BBIE 28 april 2011, oppositienr. 2004752 (Jean A. Véquaud GmbH & Co. KG tegen BVBA Coppens-Droeshout)
Als een deel van de beschermde waren
Merkenrecht. Beeldmerk tegenover woordmerk. Oppositiebeslissingen ATTITUDE LIFESTYLE (...) tegen Attitude Clothing. Verwarringsgevaar. Soortgelijke waren: beiden klassen 25 en klasse 26 (gesp / ceintuur) is noodzakelijk wanneer die waren worden gebruikt als deel van de kleding. Begripsmatig is ATTITUDE dominant en zowel clothing als lifestyle beschrijvend. Visueel twee woorden die sterk gelijken en niet onderscheidend zijn. Auditief gelijk, aandacht het begin van de woorden. Toewijzing van de oppositie, depot wordt niet ingeschreven.
35. De betwiste waren in klasse 26, “gespen” en “koorden voor kleding” zijn waren die noodzakelijk gebruikt worden als een deel van de door het ingeroepen recht beschermde waren in klasse 25, met name kledingstukken en ceintuurs. Zo kan zonder een gesp een ceintuur bijvoorbeeld niet gesloten worden. Dientengevolge zullen vele fabrikanten en ontwerpers beide ontwerpen en produceren en zal de consument hieraan gemeenschappelijke origine toekennen. Deze waren zijn dan ook soortgelijk.
BBIE 29 april 2011, oppositienr. 2003572 en 2003573 (GEO G. Sandeman Sons & Co. Ltd. tegen The Robertson Wide River Wines Company (Proprietary) Limited)
Nauwelijks reële commerciële exploitatie
Merkenrecht. Beeldmerken. Gebruik in de één lidstaat constitueert niet een normaal gebruik in de Gemeenschap. Twee franstalige oppositiebeslissingen ROBERTSON'S (klasse 33 - port) tegen ROBERTSON's WINERY RW en ROBERTSON. Nadere bepaling ONEL/OMEL (IEF 9378). Gebruik in Nederland is, gezien de frequentie en omvang van de commerciële exploitatie van de waren onvoldoende om normaal gebruik van het Gemeenschapsmerk aan te nemen. Afwijzing van de opposities, de merken worden ingeschreven. De Franstalige beslissing heeft rechtskracht, hier vertaalde citaten [red.]:
33. (...) BBIE 15 januari 2010, oppositienr. 2004448 (ONEL/OMEL)). Gebruik in uitsluitend één lidstaat leidt niet noodzakelijkerwijs tot wel of geen normaal gebruik in de Gemeenschap. Immers, moet worden onderstreept dat de interne (politieke) landsgrenzen van de Gemeenschap in beginsel geen rol spelen, maar dat er, conform de Europese rechtspraak, rekening moet worden gehouden met alle concrete omstandigheden van het geval, om vast te stellen of er sprake is van “normaal gebruik” voor de instandhouding van het ingeroepen merk.
35. Uit het voorgaande kan worden geconcludeerd dat gekeken moet worden naar de desbetreffende markt en dat naast andere aspecten gerelateerd aan deze markt, de de territoriale omvang van het gebruik is een van de omstandigheden die in overweging wordt genomen om te beoordelen of het oudere merk wel of niet normaal wordt gebruikt voor de betreffende waren producten of diensten.
49. (…) Het is gebruikelijk in de handel van de betrokken waren om ze te produceren in grote hoeveelheden en ze te verkopen, zowel in winkels als in supermarkten. Deze waren zijn naar hun aard gericht op een zeer ruim publiek dat zich uitstrekt over het grondgebied van de gehele Gemeenschap.50. (...) Alle andere stukken betreffen slechts Nederland, dat is in dit geval slechts een zeer beperkt deel van de markt van de betreffende waren. Dergelijke eenmalige en beperkte acties kunnen in de context van de branchegebruiken, gezien de frequentie en omvang, nauwelijks worden als reële commerciële exploitatie beschouwd.
51. Gezien de omvang van het recht op een gemeenschapmerk en rekening houdend met de relevante markt van waren waarvoor het merkbescherming geniet (…) concludeert het Bureau dat zelfs al zouden de bewijzen volstaan om het gebruik aan te tonen van het ingeroepen merk in de relevante periode, dat in casu dit gebruik van het merk in een beperkt deel van de Gemeenschap onvoldoende is om normaal gebruik van het gemeenschapsmerk vast te stellen.
Benelux Gerechtshof 30 maart 2011, A 2010/7 (concl. A-G G. Dubrulle inzake Á LA CARTE)
Merkenrecht. Beroepszaak. Weigering absolute gronden. Klasse 20, 24, 35. Toepassing 2.8 lid 2 en 2.11 mist ieder onderscheidend vermogen, gebruikelijke aanduiding in normaal taalgebruik en bovendien beschrijvend voor de aangegeven klassen. Overdracht merkrechten van Intres BV aan NV Intres Belgium. BOIE: Geen rechtsmacht, of niet territoriaal bevoegd Hof ex 2.12 lid 1 en 3 BVIE. Prejudiciële vragen.
1. Geldt het adres van deposant tijdens inschrijving, of adres titularis of gemachtigd op moment van beroep als aanknopingspunten?
2. Indien wijziging adres van merkhouder naar ander Benelux-land, voorkeursvolgorde of beide territoriale aanknoping en dus vrije keuze?
3. Indien territoriaal niet bevoegd : verwijzing, of is onbevoegdheidsoordeel is eindoordeel?
Uit r.o. 8 volgt dat noch het BVIE noch de voorbereidende werken (Memorie van Toelichting) de gevolgen van overdracht van merk behandelen, vergelijkbaarheid met beroep in oppositie:
10. De voorschriften uit artikel 2.12.1 en 3 BVIE dienen aldus te worden uitgelegd dat de territoriale bevoegdheid uitsluitend wordt bepaald door het adres van de deposant of van zijn gemachtigde of het correspondentieadres, elk zoals vermeld bij het depot, wanneer dit een adres is binnen het Benelux-gebied, ongeacht of de deposant tijdens de inschrijvingsprocedure de merkrechten heeft overgedragen aan een derde met een adres in een ander Benelux-land.
12. Uit het antwoord op de eerste vraag volgt dat voor de bepaling van de bevoegdheid een wijziging in het adres van de merkhouder niet relevant is, zodat de tweede vraag geen antwoord behoeft.
13. Indien het hof, conform artikel 2.12.3, eerste zin, BVIE, op basis van de vermelding van adressen in het depot vaststelt dat het territoriaal niet bevoegd is, geldt de beslissing inzake de onbevoegdheid als eindbeslissing over het beroep.
Fiat Justitia: Recht 2.0, jaargang 23, nummer 3 | april 2011
In het ledenmagazine van de Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, staan een aantal interessante artikelen.
Leendert Kloot, 'Interview Francisco van Jole', p. 10-13.
Arnoud Engelfriet, 'De puinhoop van het Europese softwareoctrooi' p.15-20
Mark Putting, 'Interview met een activist van anonymous', p.22-23
Brenno de Winter, 'Ov-chipkaart vanaf begin voer voor juristen', p. 24-27
Tobias Cohen Jehoram, 'Online auteursrechtinbreuk en recht 2.0', p. 31-34.
Christiaan Alberdingk Thijm, 'De toekomst van televisie: rechten rechtenclearing 2.0' p. 40-42.
E-J van de Pas, 'vraagje: welke bewijskracht heeft een e-mail en wat is ‘de cloud’?' p. 46-49.
L.W. Kamp, 'De auteursrechtelijke mythe van de afwijking op zes of vijftien punten', IEF 9625
De auteursrechtelijke mythe van de afwijking op zes of vijftien punten
met dank aan Laurens Kamp, Simmons & Simmons LLP
In de uitzending van De Wereld Draait Door van 18 april jl. dook weer de mythe op dat een ontwerper die op een vast aantal punten afwijkt van het ontwerp van een ander, nooit inbreuk zou maken op de auteursrechten die rusten op dat oudere werk. Op de vraag van presentator Matthijs van Nieuwkerk of het zomaar kon dat Zara en H&M goedkopere varianten van de collectie van Prada verkochten, antwoordde de hoofdredactrice van het modetijdschrift Elle, Cécile Narinx:
CN: Als het maar op zes punten verschilt, mag je je laten inspireren.
MvN: Als je maar op zes punten verschilt? Als je dus voor de banaan kiest, dat mag?
CN: Ja, maar als het dan toch maar een beetje een andere banaan is.
Was het auteursrecht maar zo simpel. De maker van een auteursrechtelijk beschermd werk heeft het exclusieve recht zijn werk openbaar te maken of te verveelvoudigen, dit is zijn auteursrecht. Onder een verveelvoudiging wordt ook verstaan "nabootsing in gewijzigde vorm, welke niet als nieuw oorspronkelijk werk moet worden aangemerkt" (artikel 13 Auteurswet).
Dat je zelfs met vijftien (!) verschillen niet zomaar vrijloopt van auteursrechtinbreuk ondervond H&M onlangs aan den lijve. Het Gerechtshof 's-Gravenhage deed uitspraak in de zaak tussen G-Star en H&M over de Elwood-jeans van G-Star (IEF 9564). Het Hof stelde allereerst vast dat beantwoording van de vraag of sprake was van inbreuk
aankomt op de totaalindruk en meer in het bijzonder op de vraag of de H&M-jeans in zodanige mate de (auteursrechtelijk beschermde) karakteristieke trekken van de Elwood-jeans vertonen dat de totaalindrukken die de broeken maken te weinig verschillen voor het oordeel dat het ontwerp van de H&M-jeans als een zelfstandig werk kan worden aangemerkt.
Vervolgens ging het Hof één voor één de auteursrechtelijke beschermde kenmerken van de Elwood-jeans af, die volgens het Hof bestonden uit de bolle kniesstukken en de schuine stiksels aan de voorzijde van de broek en het horizontale stiksel op kniehoogte en de band aan de onderzijde van de pijpen aan de achterzijde. Omdat H&M juist deze vier kenmerkende elementen had overgenomen in haar H&M-jeans was er volgens het Hof een overeenkomende totaalindruk en dus inbreuk. Hier deed niet aan af dat de broek van H&M op maar liefst vijftien punten verschilde van de broek van G-Star.
Het is dus duidelijk. Het overnemen van de auteursrechtelijk beschermde kenmerken mag niet, al breng je nog zo veel verschillen aan. Er is geen sprake van een zes-, zeven- of vijftienverschillentoets, maar een driestappentoets, die men op elke modeacademie uit zijn/haar hoofd moet leren.
1. vaststellen wat de auteursrechtelijk beschermde kenmerken zijn;
2. beoordelen in hoeverre deze zijn overgenomen; en,
3. beoordelen of daardoor een zelfde totaalindruk ontstaat.
Even terug naar Prada v. Zara en H&M
Prada ontwerpt een modecollectie die op talloze covers van internationale modetijdschriften is afgebeeld en door kenners wordt gezien als dé collectie van 2011. Ieder kledingstuk uit deze collectie is een auteursrechtelijk beschermd werk. Prada heeft dus als maker het exclusieve recht ze openbaar te maken, te verveelvoudigen en (enigszins) aan te passen. Op de werken zijn onder andere bananen afgebeeld. Winkelketens als Zara en H&M zijn uiteraard op de hoogte van de populariteit van de nieuwe Prada-collectie, en willen daar best een graantje van meepikken. Daarbij passen ze de Prada kledingstukken op bepaalde punten aan.
Of Zara of andere winkelketens hierdoor inbreuk maken op de auteursrechten van Prada is op dit moment niet zonder meer te zeggen. Volgens de hierboven uiteengezette driestappentoets moet elk kledingstuk apart worden beoordeeld. Het tellen van de hoeveelheid verschillen bewijst hooguit dat de verkeerde toets wordt toegepast, het is de totaalindruk die telt.
Dit bericht is rondom 19 april geschreven en is daardoor wat gedateerd, desalniettemin is het goed om de mythe nader te duiden.
BGH I. Zivilsenats 5 mei 2011 - I ZR 157/09 (Creation Lamis)
Alleen associatie is niet voldoende
Via internet worden onder het het merk CREATION LAMIS goedkope parfums aangeboden. Deze ruiken vergelijkbaar als duurdere merkparfums. In de bestellijst worden de duurdere merkproducten tegenover deze imitatie geplaatst. Het aanbieden, de reclame en de handel in imitatie is een oneerlijke handelspraktijk, zij meent klager, omdat de aangeboden producten als imitaties van origineel te herkennen zijn.
Het verbod van § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG (oneerlijke handelsreclame) richt zich niet tegen nabootsing. Voor oneerlijke vergelijkende reclame is het niet genoeg dat de associatie wordt gewekt. Het verbod richt zich tegen het adverteren van een duidelijke imitatie van een origineel.
Lees het persbericht hier, volledige uitspraak volgt
HR 29 april 2011, 09/04977 (conclusie A-G D.W.F. Verkade inzake G-Star lntemational B.V. tegen Bestseller Retail Benelux B.V.)
(Zeer) grote vs beperkte beschermingsomvang
met dank aan Leonie Kroon & Niels Mulder, DLA Piper
Auteursrecht. Merkenrecht. Vormmerk. Onrechtmatige slaafse nabootsing. In navolging van IEF 8229 en IEF 7178: Het hof Amsterdam oordeelde met de rechtbank dat de ‘aanblik/totaalindruk van de twee broeken te verschillend' is. Aan de Elwood komt bovendien vanwege de ontlening aan een motorbroek geen (zeer) grote beschermingsomvang toe. Het hof bekrachtigt het vonnis waarvan beroep (vzr. Rechtbank Amsterdam).
Conclusie A-G Verkade: Klachten kunnen niet tot cassatie leiden op grond van 81 RO (geen rechtsvragen). Auteursrecht: bij juiste lezing wél de originaliteit meegenomen. Uiteenzetting (zeer) grote beschermingsomvang tegenover beperktere beschermingsomvang en het relatieve onderscheid. Van nabootsing die tot verwarring leidt, is geen sprake (4.15). Merkenrechtelijk sprake van onjuiste lezing door G-Star - viervoudige motivering dat serieus rekening gehouden moet worden met de mogelijkheid dat de vorm van de broek niet voor merkenrechtelijke bescherming in aanmerking komt. Motiveringsplicht.
4.4.In de (hierboven samengevatte) oordeelsvorming van het hof kan ik niét lezen (zoals de G-Stars klacht wil): dat het hof miskend zou hebben dat als eenmaal is aangenomen dat een originele toepassing van een vormkarakteristiek aan de oorspronkelijkheidstoets voldoet, de beschermingsomvang daarvan bepaald dient te worden door alle omstandigheden die daarvoor relevant kunnen zijn, waartoe ook behoort de originaliteit zelf van de toepassing van de elders gevonden vormelementen in een nieuwe context. Ik zou menen dat het hof dit nu juist tot uitgangspunt heeft genomen.
4.7 Het hof heeft - al met al - dus juist wél de originaliteit van de toepassing van de elders gevonden vormelementen in een nieuwe context in aanmerking genomen, en is op basis van de door hem in aanmerking genomen omstandigheden tot het eerder gemelde resultaat gekomen. Daarom mist de klacht m.i. feitelijke grondslag. Dat G-Star het resultaat te mager vindt, doet daaraan niet af. Nu geen regel bestaat die zou meebrengen dat het hof op basis van de door hem in rov. 4.4 en rov. 4.5 beoordeelde omstandigheden tot een '(zeer) grote beschermingomvang' had moéten komen, getuigt het oordeel van het hof ook niet van een onjuiste rechtsopvatting.
4.8.1. Het criterium van 'een (zeer) grote beschermingomvang' bestaat niet als wettelijk criterium en evenmin als geijkt jurisprudentieel criterium. Ook in de literatuur ben ik het als zodanig niet tegengekomen. Wél geijkt is het relatieve onderscheid tussen een grotere en een minder grote beschermingsomvang. De auteursrechtelijke beschermingsomvang hangt samen met de aard en de mate van oorspronkelijkheid van het object waarvan is (of zou zijn) overgenomen.
4.8.3. In het denksysteem van het middelonderdeel zou een (niet vanwege functionele/ objectieve factoren beperkte) normale beschermingsomvang, thans een '(zeer) grote beschermíngomvang'moeten gaan heten. Het behoeft geen nader betoog dat deze nouveauté naar mijn inzicht niet voor erkenning of ijking' in aanmerking komt.
4.24.De klacht gaat uit van een onjuiste lezing van 's hofs arrest en kan dus bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Anders dan de klacht doet voorkomen, heeft het hof niet geoordeeld dat (serieus rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid) dat de karakteristieke vormelementen van de Elwood broek van merkenrechtelijke bescherming zijn uitgesloten omdat zij een wezenlijke waarde aan de waar geven.
Het voorlopig oordeel van het hof dat serieus rekening gehouden moet worden met de mogelijkheid dat de vorrn van de broek niet voor merkenrechtelijke bescherming in aanmerking komt, heeft het hof gebaseerd op vier omstandigheden:
i) in de procedure tegen Poelman Beheer Leek BV heeft een door de rechtbank uitgesproken
-'erga omnes' werkende
- nietigverklaring van het onderhavige vormmerk ook na appel en cassatie (kennelijk) standgehouden;
ii) naast het Bureau voor Harmonisatie binnen de Interne Markt (en het United States patent
and Trademark office) acht ook het Benelux-Bureau voor de Intellectuele Eigendom voÍïnmerken als door G-Star gedeponeerd voorshands van bescherming als merk uitgesloten, onder meer op de hiervoor genoemde grond;
iii) de fraaiheid van het uiterlijk van een broek speelt in het algemeen een belangrijke rol bij de aankoopbeslissing; en
iv) het hof acht voorshands niet onaannemelijk dat de door de elementen bepaalde vorm vande Elwood broek daaraan een wezenlijke waarde geeft in de zin van art. 2.1lid,2 BVIE.4.25.Met deze (viervoudige) motivering, heeft het hof m.i. alleszins voldaan aÍm een van de rechter in kort geding te verlangen motiveringsplicht3r. Daarmee faalt de rechtsklacht, voor zover die al het hof miskenning van regels ten aanzien van de motivering in kort geding zou verwijten.
Persbericht IE-Forum - Boek9
IE-Forum.nl: Toegang én archief blijven gratis toegankelijk
Persbericht IE-Forum - Boek 9
Onlangs heeft uitgeverij deLex de nieuwe website www.ie-forum.nl gelanceerd: een vrij toegankelijk, onafhankelijk IE-platform. Gelukkig hebben de meeste gebruikers onze nieuwe site weten te vinden.
Via Twitter en via email zijn berichten verspreid over IE-Forum, die geheel of ten dele onjuist zijn. Met dit persbericht verschaffen wij u graag duidelijkheid over het vervolg van deLex op Boek9.
In 2006 is deLex gestart met de uitgave van de website Boek 9. Zij deed dat op basis van een licentie van de merk- en domeinnaamhouder tevens redacteur. Als werknemer van een advocatenkantoor heeft deze redacteur jarenlang het merendeel van de redactionele werkzaamheden voor zijn rekening genomen. deLex heeft voor de licentie en het redactionele werk maandelijks een substantiële financiële vergoeding betaald, en alle kosten voor de website gedragen. Dit is mede mogelijk gemaakt door de sponsors waarmee deLex de afgelopen jaren een relatie heeft opgebouwd.
Op 1 mei is het dienstverband van de redacteur bij het advocatenkantoor tot een einde gekomen. Ook de licentie van deLex eindigde daarmee en deLex is door de redacteur gesommeerd ieder gebruik van het merk te staken. deLex heeft de afgelopen 9 maanden in overleg met de redacteur geprobeerd het gebruik van het merk- en de domeinnaam te prolongeren. Partijen zijn er onderling helaas niet uitgekomen.
Op 4 mei is de redacteur doorgegaan met de nieuwe website boek9.nl . Wij wensen hem daarbij succes.
In IE-Forum.nl zit ons archief van de oude berichten die voorheen op boek9 hebben gestaan. Dit archief is voor iedereen vrij en gratis toegankelijk. Dat blijft zo. Ook andere sites mogen hier gebruik van maken. Dit is de vrije toegang tot informatie waar deLex voor staat.
Zoals u op www.ie-forum.nl kunt zien is er behalve de naam niets veranderd wat betreft inhoud, zoekfunctionaliteit, vormgeving, etc.. Vanzelfsprekend blijft IE-Forum, gratis en onafhankelijk, dus niet verbonden aan een kantoor of universiteit . De inhoudelijke kwaliteit wordt gewaarborgd door een nieuwe redactie en onze raad van advies.
Wij zien u graag terug op www.ie-forum.nl
Meer informatie?
Kijk op onze website bij vraag & antwoord of bel 020 3452212
HvJ EU 5 mei 2011, zaak C-249/09 (Novo Nordisk AS tegen Ravimiamet)
Reclame verboden met citaten medische tijdschrift
Prejudiële vragen van Tartu ringkonna kohus, Estland.
Reclamerecht. Receptplichtige geneesmiddelen voor menselijk gebruik (UR-geneesmiddelen). Richtlijn 2001/83/EG. In medisch tijdschrift opgenomen geneesmiddelenreclame die is gericht op personen die gerechtigd zijn geneesmiddelen voor te schrijven of af te leveren (beroepsbeoefenaren). Mogelijkheid om informatie op te nemen die niet voorkomt in de van overheidswege goedgekeurde samenvatting van productkenmerken (SmPC). Geldt ook voor geneesmiddelenreclame richting beroepsbeoefenaren. Regels van toepassing op citaten ontleend aan medische tijdschriften of wetenschappelijke werken.
Verboden om in geneesmiddelenreclame gericht op beroepsbeoefenaren in tegenspraak met SmPC . Wat mag wel: beweringen die de in de SmPC opgenomen inlichtingen aanvullen, op voorwaarde dat deze beweringen de informatie uit de SmPC bevestigen of preciseren in een zin die ermee verenigbaar is en zonder de aard ervan te wijzigen, mits deze beweringen niet misleidend zijn (art. 87 lid 3 Richtlijn 2001/83/EG, vgl. 84 lid 4 Gw en art. 4.3 Gedragscode Geneesmiddelenreclame), deze beweringen het rationeel voorschrijfgedrag bevorderen door het objectief voor te stellen zonder de eigenschappen ervan te overdrijven (art. 87 lid 3 Richtlijn 2001/83/EG, vgl. art. 84 lid 3 Gw en art. 4.3 Gedragscode Geneesmiddelenreclame) en mits eventuele citaten, tabellen, illustraties etc. die zijn ontleend aan medische tijdschriften of wetenschappelijke werken getrouw worden weergegeven met de juiste bronvermelding (art. 92 lid 2 en 3 Richtlijn 2001/83/EG, vgl. art. 91 lid 4 Gw, art. 5.7 Gedragscode Geneesmiddelenreclame).
35. Gelet op een en ander, dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat artikel 87, lid 2, van richtlijn 2001/83 aldus moet worden uitgelegd dat het tevens de aan medische tijdschriften of aan wetenschappelijke werken ontleende citaten omvat die voorkomen in reclame voor een geneesmiddel die gericht is op personen die gerechtigd zijn om geneesmiddelen voor te schrijven of af te leveren. (...)
41. Wat meer in het bijzonder artikel 87, lid 2, van deze richtlijn betreft, waarvan de uitlegging door de verwijzende rechter wordt gevraagd, dient vooreerst te worden vastgesteld dat de bewoordingen ervan verbieden dat in reclame voor een geneesmiddel beweringen worden opgenomen die in strijd zijn met de samenvatting van de kenmerken van het product.
42. De aspecten van reclame voor een geneesmiddel mogen met name nooit therapeutische indicaties, farmacologische eigenschappen of andere kenmerken suggereren die in tegenspraak zouden zijn met de samenvatting van de kenmerken van het geneesmiddel dat door de bevoegde autoriteit werd goedgekeurd bij de verlening van de vergunning voor het in de handel brengen van dit geneesmiddel.
43. Opgemerkt dient echter te worden dat de wetgever van de Unie in artikel 87, lid 2, van richtlijn 2001/83 niet heeft bepaald dat alle aspecten van reclame voor een geneesmiddel identiek moeten zijn aan die welke voorkomen in de samenvatting van de kenmerken van dit geneesmiddel. Deze bepaling vereist slechts dat de betrokken aspecten in overeenstemming zijn met deze samenvatting.
44. Wanneer het, zoals in het hoofdgeding, gaat om reclame die gericht is op beroepsbeoefenaars in de gezondheidssector, moet artikel 87, lid 2, van richtlijn 2001/83 gelezen worden in samenhang met de artikelen 91 et 92 van deze richtlijn. (…)
48. In die omstandigheden mag artikel 87, lid 2, van richtlijn 2001/83 niet aldus worden uitgelegd dat het vereist dat alle beweringen die voorkomen in reclame voor een geneesmiddel die gericht is op personen die gerechtigd zijn het voor te schrijven of af te leveren moeten voorkomen in de samenvatting van de kenmerken van het product of moeten kunnen worden afgeleid uit de in deze samenvatting verstrekte gegevens. Een dergelijke uitlegging zou immers zowel artikel 91, lid 1, als artikel 92 van deze richtlijn elke betekenis ontnemen. Deze bepalingen staan toe dat in reclame die gericht is op beroepsbeoefenaars in de gezondheidssector bijkomende gegevens worden verstrekt, onder voorbehoud van de verenigbaarheid ervan met bedoelde samenvatting.
49. Ten einde, overeenkomstig punt 47 van de considerans van richtlijn 2001/83, bij te dragen tot de voorlichting van personen die gerechtigd zijn om een geneesmiddel voor te schrijven of af te leveren en rekening houdend met de wetenschappelijke kennis waarover deze in vergelijking met het publiek in het algemeen beschikken, mag reclame voor een geneesmiddel die gericht is op dergelijke personen ook gegevens bevatten die verenigbaar zijn met de samenvatting van de kenmerken van het product, die een bevestiging of precisering zijn van de gegevens die, overeenkomstig artikel 11 van de betrokken richtlijn in de betrokken samenvatting voorkomen, op voorwaarde dat deze aanvullende gegevens in overeenstemming zijn met de in de artikelen 87, lid 3, en 92, leden 2 en 3, van deze richtlijn neergelegde eisen.
50. Deze gegevens mogen, met andere woorden, enerzijds niet misleidend zijn en moeten het rationele gebruik van een geneesmiddel bevorderen door het objectief voor te stellen zonder de eigenschappen ervan te overdrijven en moeten anderzijds exact, actueel, verifieerbaar en voldoende volledig zijn om de ontvanger in staat te stellen zich een eigen oordeel over de therapeutische waarde van het geneesmiddel te vormen. Ten slotte moeten citaten, tabellen en andere illustraties die aan medische tijdschriften of aan wetenschappelijke werken zijn ontleend getrouw worden weergegeven met de juiste bronvermelding zodat de beroepsbeoefenaar erover wordt geïnformeerd en ze kan controleren.
51. Gelet op het voorgaande moet op de tweede vraag worden geantwoord dat artikel 87, lid 2, van richtlijn 2001/83 aldus moet worden uitgelegd dat het verbiedt, in reclame voor een geneesmiddel die gericht is op personen die gerechtigd zijn het voor te schrijven of af te leveren, beweringen op te nemen die in tegenspraak zijn met de samenvatting van de kenmerken van het product, maar niet vereist dat alle in reclame voor een geneesmiddel opgenomen beweringen in de samenvatting van de kenmerken van het product voorkomen of uit die samenvatting kunnen worden afgeleid. Dergelijke reclame mag beweringen bevatten die de in artikel 11 van de betrokken richtlijn bedoelde gegevens aanvullen, op voorwaarde dat deze beweringen:
– de betrokken inlichtingen bevestigen of preciseren in een zin die ermee verenigbaar is en zonder de aard ervan te wijzigen, en
– in overeenstemming zijn met de in de artikelen 87, lid 3, en 92, leden 2 en 3, van deze richtlijn neergelegde eisen.
Lees de uitspraak hier (link)
HvJ EU 5 mei 2011, zaak C-316/09 (MSD Sharp & Dohme GmbH tegen Merckle GmbH)
Niet alle informatie is reclame
HvJ EU 5 mei 2011, zaak C-316/09 (MSD Sharp & Dohme GmbH tegen Merckle GmbH).
Prejudiciële vragen Bundesgerichtshof, Duitsland. Reclamerecht. Uitleg begrip “(geneesmiddelen)reclame”. Verzoek om een prejudiciële beslissing - Bundesgerichtshof - Uitlegging van artikel 88, lid 1, sub a, van richtlijn 2001/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 november 2001 tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik (PB L 311, blz. 67) - Verbod van publieksreclame voor receptplichtige geneesmiddelen - Begrip "reclame" - Reclame voor geneesmiddel, die alleen toegang tot informatie geeft aan personen die er op internet naar op zoek gaan en slechts de informatie bevat die aan de bevoegde autoriteit in het kader van de procedure voor het verkrijgen van een vergunning voor het in de handel brengen is meegedeeld en die voor patiënten bij aankoop toegankelijk is
Dictum Artikel 88, lid 1, sub a, van richtlijn 2001/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 november 2001 tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik, zoals gewijzigd bij richtlijn 2004/27/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 moet aldus worden uitgelegd dat het de verspreiding via een website door een farmaceutische onderneming van informatie over receptplichtige geneesmiddelen niet verbiedt, wanneer die informatie op deze website uitsluitend beschikbaar is voor wie ernaar op zoek gaat en enkel een getrouwe weergave omvat van de verpakking van het geneesmiddel, overeenkomstig artikel 62 van richtlijn 2001/83, zoals gewijzigd bij richtlijn 2004/27, en een letterlijke en onverkorte weergave van de bijsluiter of van de samenvatting van de productkenmerken, zoals door de bevoegde autoriteiten inzake geneesmiddelen goedgekeurd. Verboden is daarentegen het via een dergelijke website verstrekken van informatie over een geneesmiddel, die door de fabrikant is geselecteerd of gewijzigd, indien dit uitsluitend door reclamedoeleinden kan worden verklaard. Het staat aan de verwijzende rechter om vast te stellen of en in hoeverre de in het hoofdgeding aan de orde zijnde activiteiten reclame vormen in de zin van richtlijn 2001/83, zoals gewijzigd bij richtlijn 2004/27.
29 Uit de tekst van deze bepaling, en in het bijzonder uit de woorden „alle vormen”, volgt duidelijk dat het door de wetgever van de Unie gehanteerde begrip reclame voor geneesmiddelen zeer ruim is. Zoals uit punt 44 van de considerans van richtlijn 2001/83 blijkt, kan dit begrip de verspreiding via het internet van informatie over geneesmiddelen omvatten (zie in die zin arrest van 2 april 2009, Damgaard, C‑421/07, Jurispr. blz. I‑2629, punt 28).
30 Wat in het bijzonder geneesmiddelen zoals in het hoofdgeding betreft, die uitsluitend op medisch recept mogen worden verstrekt, vindt deze ruime opvatting van het begrip reclame steun in de voornaamste doelstelling van richtlijn 2001/83, namelijk de bescherming van de volksgezondheid (zie reeds aangehaald arrest Damgaard, punt 22). Gelet op de ernstige gevolgen die een verkeerd of overmatig gebruik van dergelijke geneesmiddelen voor de gezondheid kan hebben, rechtvaardigt deze doelstelling een ruime uitlegging van het verbod op reclame voor geneesmiddelen.
31 Uit artikel 86, lid 1, van richtlijn 2001/83 blijkt eveneens dat een reclameboodschap haar aard in wezen ontleent aan de doelstelling die zij nastreeft. Deze doelstelling vormt aldus het doorslaggevende element om reclame van loutere informatie te onderscheiden.
32 De definitie van artikel 86, lid 1, van richtlijn 2001/83 sluit dus in beginsel niet uit dat publicaties of boodschappen die enkel objectieve informatie bevatten, als reclame kunnen worden beschouwd. Wanneer de boodschap is bedoeld ter bevordering van het voorschrijven, het afleveren, de verkoop of het verbruik van geneesmiddelen, maakt zij reclame uit in de zin van deze richtlijn. Een zuiver informatieve mededeling zonder publicitair doel valt daarentegen niet onder de bepalingen van deze richtlijn inzake reclame voor geneesmiddelen.
33 Of het verstrekken van bepaalde informatie al dan niet een reclamedoelstelling nastreeft, moet door de nationale rechter worden vastgesteld op basis van een concreet onderzoek van alle relevante omstandigheden van het betrokken geval (zie in die zin reeds aangehaald arrest Damgaard, punt 23).
34 Wat de identiteit van de verspreider van informatie over een geneesmiddel betreft, valt inderdaad niet te ontkennen dat de fabrikant van het geneesmiddel een economisch belang heeft bij de commercialisering ervan, maar toch kan uit de enkele omstandigheid dat de fabrikant deze informatie zelf heeft verstrekt, als zodanig niet de conclusie worden getrokken dat hij hiermee een reclamedoelstelling nastreefde. Een dergelijke omstandigheid kan slechts als doorslaggevende aanwijzing voor de kwalificatie van deze verstrekking als reclame dienen, indien uit de gedragingen, initiatieven en handelingen van deze fabrikant zijn voornemen blijkt om door middel van deze informatieverstrekking het voorschrijven, het afleveren, de verkoop of het verbruik van dit geneesmiddel te bevorderen (zie naar analogie arrest van 28 oktober 1992, Ter Voort, C‑219/91, Jurispr. blz. I‑5485, punt 26).37. Uiteraard kan niet worden uitgesloten dat een verzoek van een geïnformeerde patiënt de arts ertoe brengt een ander geneesmiddel voor te schrijven dan hetgeen hij aanvankelijk wilde voorschrijven en dat de feitelijke informatie bijgevolg, al is het maar in zeer geringe mate, aan de stijging van de verkoopcijfers bijdraagt. Een dergelijke mogelijkheid volstaat evenwel niet om tot de conclusie te komen dat het de fabrikant van het geneesmiddel erom te doen is de afzet te bevorderen.
40. Wat de inhoud van de mededeling betreft, blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat MSD op haar website haar producten voorstelde door middel van een afbeelding van de verpakking van de betrokken geneesmiddelen, een opsomming van de therapeutische indicaties en een vermelding van instructies uit de bijsluiter.
41 In dit verband moet worden opgemerkt dat artikel 61 van richtlijn 2001/83 bepaalt dat alle gegevens op de verpakking en de bijsluiter van een geneesmiddel moeten zijn voorgelegd aan en goedgekeurd door de daartoe bevoegde autoriteit bij de aanvraag om een vergunning voor het in de handel brengen. Deze informatie is dus niet enkel objectief en vormt a priori geen gevaar voor de consument, maar is ook goedgekeurd en moet overeenkomstig de artikelen 54 en 59 van deze richtlijn verplicht op de verpakking en de bijsluiter worden vermeld.
42 Bovendien mogen de buitenverpakking en de bijsluiter volgens artikel 62 van richtlijn 2001/83 geen elementen bevatten die de afzet kunnen bevorderen. (…)
45. Tot de andere omstandigheden die relevant zijn om te beoordelen of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde mededeling als reclame dient te worden aangemerkt, behoren in casu de groep van adressaten en de technische kenmerken van het voor de informatieverstrekking gebruikte communicatiemiddel.
46. In dit verband moet worden opgemerkt dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde informatie volgens de aanwijzingen van de verwijzende rechter inderdaad voor eenieder beschikbaar is, aangezien MSD de toegang ertoe niet tot bepaalde groepen, zoals beroepsbeoefenaars in de gezondheidssector, heeft beperkt.
47. Deze informatie is echter enkel beschikbaar op de website van de fabrikant, volgens het systeem van de zogenaamde „pull”diensten, zodat internetgebruikers ze enkel kunnen raadplegen indien zij er actief naar op zoek gaan en iemand die geen belangstelling voor het betrokken geneesmiddel heeft niet ongewild met deze informatie te maken krijgt. Dergelijke informatieverstrekking via een passief platform is in beginsel niet hinderlijk en dringt zich niet onaangekondigd op aan een breed publiek. Daarin verschilt zij van de zogenaamde „push”diensten, waarbij de internetgebruiker met zulke inhoud te maken krijgt zonder er zelf naar te hebben gezocht, doordat op zijn scherm ongevraagd vensters verschijnen, zogenaamde „pop-ups”, waaruit blijkt dat het zeer waarschijnlijk om reclame gaat.
Het Hof (Derde kamer) verklaart voor recht: Artikel 88, lid 1, sub a, van richtlijn 2001/83/EG (…) moet aldus worden uitgelegd dat het de verspreiding via een website door een farmaceutische onderneming van informatie over receptplichtige geneesmiddelen niet verbiedt, wanneer die informatie op deze website uitsluitend beschikbaar is voor wie ernaar op zoek gaat en enkel een getrouwe weergave omvat van de verpakking van het geneesmiddel, overeenkomstig artikel 62 van richtlijn 2001/83, zoals gewijzigd bij richtlijn 2004/27, en een letterlijke en onverkorte weergave van de bijsluiter of van de samenvatting van de productkenmerken, zoals door de bevoegde autoriteiten inzake geneesmiddelen goedgekeurd. Verboden is daarentegen het via een dergelijke website verstrekken van informatie over een geneesmiddel, die door de fabrikant is geselecteerd of gewijzigd, indien dit uitsluitend door reclamedoeleinden kan worden verklaard. Het staat aan de verwijzende rechter om vast te stellen of en in hoeverre de in het hoofdgeding aan de orde zijnde activiteiten reclame vormen in de zin van richtlijn 2001/83, zoals gewijzigd bij richtlijn 2004/27.
Lees het arrest hier