Hof Arnhem 22 november 2011, LJN BU6617 (Votex B.V. tegen Fischer Maschinenbau GmbH & Co KG)

Als randvermelding. Contractuele regeling in distributieovereenkomst omtrent de opzegging ervan en de te hanteren opzegtermijn.

Fischer is een familiebedrijf dat land- en tuinbouwmachines distribueert in Duitsland. Votex is een internationaal opererende onderneming die land- en tuinbouwmachines en aanverwante artikelen fabriceert en verkoopt. Votex zegt de distributieovereenkomst op. De rechtbank oordeelt dat de gehanteerde opzegtermijn van acht maanden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof: omdat het hier gaat om een contract dat jaarlijks voor twaalf maanden wordt verlengd, is de gehanteerde opzegtermijn van acht maanden een ruime overschrijding van de contractuele opzegtermijn van drie maanden. Hof veroordeelt Fisher in de kosten van beide instanties.

4.4  De rechtbank heeft, voor zover in hoger beroep van belang, geoordeeld dat de distributieovereenkomst, gelet op de concrete omstandigheden van het geval, op een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar korte, en daarmee onregelmatige termijn van acht maanden is beëindigd door Votex en voorts dat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat een opzegtermijn van twee jaar in acht had moeten worden genomen. De rechtbank achtte Votex als gevolg van het niet naleven van die opzegtermijn schadeplichtig ten opzichte van Fischer voor een periode van (twee jaar minus acht maanden =) één jaar en vier maanden. De rechtbank gaf Fischer in het bestreden vonnis de gelegenheid de door haar gestelde schade over de desbetreffende termijn nader te onderbouwen.

4.10  Het voorgaande neemt niet weg dat een contractuele regeling tussen partijen niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (artikel 6:248 BW). Bij de toepassing van deze regel is echter de nodige terughoudendheid te betrachten. Fischer heeft niet genoegzaam onderbouwd dat toepassing van de contractuele opzegtermijn, in dit geval feitelijk neerkomend op acht maanden, naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De looptijd van de overeenkomst, gepleegde investeringen, omzetverlies en/of gemaakte kosten, zijn, anders dan Fischer ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft aangevoerd, niet, althans niet zonder meer voldoende om de tussen partijen bij de distributieovereenkomst overeengekomen opzegtermijn buiten toepassing te laten omdat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Daarvan is in dit geval te minder sprake nu het hier gaat om een contract dat jaarlijks is verlengd voor de duur van twaalf maanden (vgl. artikel 19 van de distributieovereenkomst), terwijl de gehanteerde opzegtermijn van acht maanden de contractuele opzegtermijn van (ten minste) drie maanden ruim overschrijdt. Grief 11 slaagt derhalve.

Kamerbrief over de onderhandelingsdocumenten van Anti-Counterfeiting Trade Agreement (ACTA) II, OI/I / 11172043

In navolging van de eerste kamerbrief. Minister verhagen geeft uitgebreide uitleg aan de kamer inzake de afspraken omtrent openbaarmaking, de transparantie van het proces, het proces en de inhoud van ACTA. Tot slot: "Als u desondanks nog steeds van mening bent dat dit kabinet geen onomkeerbare stappen mag zetten voordat ik met uw Kamer van gedachten gewisseld heb, ben ik graag bereid met uw Kamer over ACTA te spreken."

De ACTA-deelnemers, waaronder de Europese Unie en de 27 lidstaten, hebben in december 2007 afgesproken alle ACTA-documenten vertrouwelijk te behandelen en hebben daartoe bij consensus de verklaring 'Maintaining confidentiality of documents' afgegeven. Zoals vaker het geval is bij onderhandelingen van multilaterale handelsovereenkomsten, hebben de ACTA-deelnemers afgesproken dat de onderhandelingsdocumenten alleen openbaar gemaakt worden als daar unaniem toe wordt besloten. Internationale onderhandelingen vereisen nu eenmaal meer vertrouwelijkheid omdat de partijen alleen bij een minimum aan vertrouwelijkheid bereid zijn concessies te doen of verschillende opties uit te proberen.

3. Verzoek tot geen onomkeerbare stappen
In deze brief heb ik uw Kamer aangegeven: 
- Dat dit kabinet hecht aan transparantie rond ACTA en zich hiervoor ook altijd heeft ingezet en resultaten heeft geboekt. 
- Internationale afspraken mij echter niet in staat stellen om eenzijdig uw Kamer openheid van onderhandelingsdocumenten te kunnen geven. 
- Ik u met deze brief openheid geef over stand van zaken van het proces en de inhoud van de belangrijkste afspraken. 
Ik hoop u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd over uw verzoeken. Als u desondanks nog steeds van mening bent dat dit kabinet geen onomkeerbare stappen mag zetten voordat ik met uw Kamer van gedachten gewisseld heb, ben ik graag bereid met uw Kamer over ACTA te spreken. Vanwege mogelijke besluitvorming hierover medio december zal het overleg op korte termijn moeten plaatsvinden.

Op woensdag 25 april 2012 zal het Symposium M.H. Bregstein Stichting te Amsterdam plaatsvinden van 13:30 - 18:00. De verhouding tussen intellectuele eigendomsrechten (i.e.-rechten) en het burgerlijk recht (onrechtmatige daad) is nooit gemakkelijk of ‘vanzelfsprekend’ geweest. In hoeverre mocht (en wilde) het burgerlijk recht de i.e.-rechten aanvullen of juist beperken? Meer informatie hier.

Hof Arnhem 15 november 2011, LJN BU5540 (appellant tegen geïntimeerde)

Auteursrecht op softwareapplicatie. Tussen partijen staat vast dat [appellant], die langdurig werkloos was en een bijstandsuitkering ontving, begin mei 2006 is begonnen met het verrichten van programmeerwerkzaamheden voor zijn zwager [geïntimeerde]. In 2006 is hiertoe tussen partijen met gemeente Raalte een overeenkomst werkervaringsplaats gesloten. Geen toepassing art. 7 Aw, er was geen gezagsverhouding, de werkzaamheden zijn niet in dienstverband verricht.

Software is auteursrechtelijk beschermd, want er zijn creatieve keuzes gemaakt en er is dus sprake van een eigen intellectuele schepping. "Dat wordt niet anders doordat [appellant] bij het schrijven van de broncode op bepaalde onderdelen programmatuur van derden heeft gebruikt." (r.o. 3.5)

Wie de broncode en het beheer over het programma heeft, is afhankelijk van wat overeen is gekomen. Appellant heeft niet aangegeven dat hij de broncode wenste te behouden, maar dat in de toekomst wijzigingen slechts via hem zouden worden bewerkstelligd. Eerder vonnis wordt, omwille van leesbaarheid, vernietigd en ieder draagt eigen proceskosten.

Auteursrecht 3.4. (...) Bovendien heeft [geïntimeerde], gelet op de gemotiveerde betwisting van [appellant], onvoldoende onderbouwd gesteld dat sprake was van een gezagsverhouding tussen partijen. Uit het tussen partijen gevoerde debat en de overgelegde stukken valt veeleer af te leiden dat [geïntimeerde], behoudens de aanwijzingen die een nadere bepaling inhielden van de door hem verlangde prestaties, niet de bevoegdheid had om [appellant] aanwijzingen en instructies te verstrekken met betrekking tot de te verrichten programmeerwerkzaamheden.
Het dient er dan ook voor te worden gehouden dat [appellant] de programmeerwerkzaamheden voor [geïntimeerde] niet in dienstverband heeft verricht en dat [geïntimeerde] niet op de voet van artikel 7 Auteurswet het auteursrecht op het schoonmaakprogramma toekomt. Nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, komt het hof niet toe aan bewijslevering op dit punt.

Rechthebbende 3.5  Ten aanzien van de vraag of [appellant] als auteursrechthebbende op de softwareapplicatie (het schoonmaakprogramma) kan worden aangemerkt, stelt het hof voorop dat de broncode van een computerprogramma een uitdrukkingswijze van het programma is en derhalve auteursrechtelijke bescherming van computerprogramma’s geniet. Daarvoor is wel nodig dat het werk (in casu de broncode) een eigen intellectuele schepping van de auteur is (HvJ EG 16 juli 2009, C-5/08 Infopaq).
Vaststaat dat [appellant] degene is die het technisch ontwerp en de gebruikersinterface van de programmatuur (een internetapplicatie waarin door drinkwaterbedrijven kan worden ingelogd en waarin meetgegevens betreffende de vervuiling van drinkwaterleidingen kunnen worden verwerkt en geanalyseerd) heeft ontworpen en geschreven. Dat hij in de programmatuur de wensen van [geïntimeerde] omtrent de in te voeren gegevens, de benodigde variabelen, de functies en de beveiliging van de applicatie heeft ingepast en daarbij de in de door [geïntimeerde] eerder gemaakte excel-sheets weergegeven informatie en grafieken tot voorbeeld heeft genomen, doet niet af aan het feit dat het programmeerwerk van de internetapplicatie door [appellant] is verricht. De internetapplicatie is (zo heeft [appellant] gemotiveerd gesteld en [geïntimeerde] onvoldoende betwist) het resultaat van scheppende arbeid en van creatieve keuzes van [appellant], en kan dan ook bestempeld worden als een eigen intellectuele schepping van [appellant]. Dat wordt niet anders doordat [appellant] bij het schrijven van de broncode op bepaalde onderdelen programmatuur van derden heeft gebruikt.
De door [appellant] gevorderde verklaring voor recht dat hij als maker van het schoonmaakprogramma in de zin van de Auteurswet kan worden aangemerkt, zal derhalve alsnog worden toegewezen.

Beheer broncode/ gebruiksrecht
3.6  Dat gegeven brengt echter nog niet met zich dat [geïntimeerde] gehouden is het beheer over het schoonmaakprogramma aan [appellant] over te dragen en dat [geïntimeerde] zich ervan moet onthouden om (zonder toestemming van [appellant]) wijzigingen in het schoonmaakprogramma aan te brengen. De vraag aan wie de broncode van het schoonmaakprogramma en het beheer over dat programma toekomt, is afhankelijk van hetgeen partijen te dien aanzien zijn overeengekomen.
In rechte staat vast dat [appellant] de programmatuur heeft geschreven in opdracht van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] had reeds, in samenwerking met zijn klanten Waternet Amsterdam en Vitens, sinds 2001 gewerkt aan de ‘module schoonmaken leidingen’. In excel-sheets beheerde hij informatie die van belang was voor de beslissingen van zijn klanten betreffende het (moment van) schoonmaken van de waterleidingen. Bij het ontwerpen van de internetapplicatie is [appellant], onder meer wat betreft de inhoud van het programma en de benodigde functionaliteiten, uitgegaan van de informatie van [geïntimeerde] (zie conclusie van repliek onder 10). [geïntimeerde] heeft [appellant], overeenkomstig de tussen hen gemaakte afspraak, € 10,- per gewerkt uur betaald. Niet is gesteld of gebleken dat [appellant] ten tijde van de samenwerking heeft aangegeven dat hij de broncode wenste te behouden of dat het zijn bedoeling was dat [geïntimeerde] niet het beheer zou krijgen van het programma, maar in de toekomst slechts via hem, [appellant], (al dan niet tegen betaling) wijzigingen in de programmatuur zou kunnen bewerkstelligen. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant], mede in het licht van voorgaande overwegingen, onvoldoende gemotiveerd gesteld op welke grond de eigendom en/of het gebruiksrecht van de programmatuur aan hem toekomt. Daar komt nog bij dat de omstandigheden waaronder [appellant] is begonnen aan het schrijven van het onderhavige programma, te weten in het kader van (en voortvloeiende uit) de werkervaringsplaats die hij bij zijn zwager had gekregen en waardoor hij in staat werd gesteld met behoud van zijn uitkering aan de arbeidsmarkt deel te nemen (hetgeen blijkens de overgelegde stukken van belang was voor de gemeente bij haar beslissing om hiermee in te stemmen), maken dat het niet voor de hand lag dat het eigendoms- en/of gebruiksrecht van de programmatuur – bij gebreke van een uitdrukkelijke afspraak ter zake – aan [appellant] zou toekomen. Het had derhalve op de weg van [appellant] gelegen om, indien dit destijds zijn bedoeling was geweest, op dit punt afspraken te maken met [geïntimeerde]. Nu hij dit heeft nagelaten moet het ervoor gehouden worden dat [geïntimeerde] ervan mocht uitgaan dat hij het eigendoms- en gebruiksrecht van de programmatuur zou verkrijgen. De vorderingen sub 2 en 3 (als aangehaald onder 1.2) kunnen derhalve niet worden toegewezen.

Slotsom 3.12  Omwille van de leesbaarheid zullen de bestreden vonnissen geheel worden vernietigd. De gevorderde verklaring voor recht dat [appellant] als maker van het schoonmaakprogramma in de zin van de Auteurswet kan worden aangemerkt zal alsnog worden toegewezen. Zijn overige vorderingen zullen worden afgewezen. De proceskosten van beide instanties (ook wat betreft het incidenteel hoger beroep) zullen worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.

Gerechtshof 's-Gravenhage 22 november 2011, LJN BU6212 (SENA teggen DigiMusic)

Intellectuele eigendom en procesrecht. Bepaling van een billijke vergoeding ex art. 7 wet op de naburige rechten voor openbaarmaking fonogrammen over de periode 1993 - 2010. Bewijslast uitzending Rome-muziek tot 2000 ligt bij SENA.

SENA vordert verschillende tarieven over de periodes juli 1993-1997, 1998 - 2003 en 2004-2010 (zie r.o. 23-26) die apart worden behandeld.

Hoever gaat de verplichting van de wederpartij om haar verweer dat zij geen/minder Rome-muziek uitzendt te onderbouwen? Wel of geen grief? De positieve zijde van de devolutieve werking in hoger beroep; een nieuwe grief niet alsnog toelaatbaar, hoewel nieuwe jurisprudentie, omdat toelating in strijd zou komen met de eisen van de goede procesorde. De billijke vergoeding wordt bepaald door het Hof, zie dictum, en ieder draagt eigen proceskosten. In citaten

De billijke vergoeding

10. Het hof gaat er derhalve van uit dat sprake is van openbaarmaking en dat thans een oordeel moet worden gegeven over de (wijze van berekening van de) billijke vergoeding. Op grond van artikel 32, lid 5, WNR geldt het recht op een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7 WNR niet voor fonogrammen waarvan de producent geen onderdaan is van, noch rechtspersoon is opgericht naar het recht van een staat die partij is bij het in 1961 te Rome gesloten Internationaal Verdrag inzake de Bescherming van Uitvoerende Kunstenaars, Producenten van Fonogrammen en Omroeporganisaties - hierna: het Verdrag van Rome. Hierna zal in dit verband worden gesproken over "Rome-muziek" en "niet-Rome-muziek". DiGiMusic stelt dat zij (vrijwel) uitsluitend niet-Rome-muziek heeft uitgezonden. Bij de bepaling van de billijke vergoeding voor de openbaarmaking zijn de volgende kwesties van belang:
a. de vaststelling van het percentage Rome-muziek, de bewijslastverdeling, de stel- en informatieplichten en de bewijswaardering ter zake (principale grieven IV, V, VI, VII en incidentele grieven IV en V); [red. zie r.o. 11-18]
b. de hoogte van de billijke vergoeding uitgaande van een percentage Rome-muziek van 75/80%: het basistarief (principale grief VIII en incidentele grief VI);
c. de invloed van het percentage Rome-muziek op de omvang van de billijke vergoeding (principale grieven II, III en VIII). [red. zie r.o.

13. Voor wat betreft de periode tot 2000 is het hof van oordeel dat aan DiGiMusic niet kan worden tegengeworpen dat zij deze playlists thans niet meer over kan leggen. Niet betwist is dat zij deze thans niet meer kan opmaken. Bij zijn tussenarrest van 13 juli 2010 heeft het hof SENA verzocht haar stelling dat zij DiGiMusic herhaaldelijk heeft verzocht om "playlists achteraf" - zo mogelijk door schriftelijke stukken onderbouwd - nader te onderbouwen. SENA heeft naar aanleiding van dit verzoek voor wat betreft de periode tot 2000 slechts gesteld dat zij op 28 maart 1996 DiGiMusic heeft verzocht haar "playlistst achteraf" te doen toekomen. Nu DiGiMusic dit uitdrukkelijk heeft betwist in haar akte van 30 november 2010, SENA daarop vervolgens niet meer is teruggekomen en geen bewijsstukken ter zake heeft overgelegd en hieromtrent ook geen concreet bewijs door getuigen heeft aangeboden, gaat het hof aan deze stelling van SENA voorbij. Het hof gaat er dan ook vanuit dat SENA voor eind 1999 DiGiMusic niet om overlegging van "playlists achteraf" heeft verzocht.
Gelet op een en ander is het hof van oordeel dat DiGiMusic er voor eind 1999 geen rekening mee hoefde te houden dat zij "playlists achteraf" zou moeten overleggen. Het hof is dan ook van oordeel dat niet gezegd kan worden dat DiGiMusic is tekortgeschoten in haar stel-/informatieplicht omdat zij deze playlists thans niet meer kan produceren.
In zoverre falen de principale grieven V en VI.

14. Voor de periode tot 2000 dient SENA dus te bewijzen dat DiGiMusic Rome-muziek heeft uitgezonden. SENA heeft gesteld dat uit onderzoek van de van DiGiMusic eind 1999 ontvangen "playlists vooraf" en uit door Air check in haar opdracht uitgevoerd onderzoek in de periode van 19 november tot 19 december 1999 een percentage Rome-muziek bleek van 23,2 % respectievelijk 21,7 % (zie de als productie 3 bij pleidooi in eerste aanleg overgelegde verklaring van G.J. van Woudenberg van maart 2001). De rechtbank heeft op grond daarvan aangenomen dat in 1999 circa 20% van de door DiGiMusic uitgezonden muziek Rome-muziek was. De incidentele grieven IV en V richten zich tegen dit oordeel. DiGiMusic betwist, kort gezegd, de wijze waarop de playlists zijn onderzocht (ten onrechte gebaseerd op de totale speeltijd en niet op de titels) en de onderzoeksresultaten van beide onderzoeken. Zij stelt dat de onderzoeken onvoldoende zijn onderbouwd nu geen uitputtende lijst van individuele en concrete titels van gebruikte tracks is overgelegd en de uitkomsten verschillen. Voorts stelt zij dat in beide onderzoeken ten onrechte de tracks die niet gelinkt konden worden met (waarvan geen producent kon worden gevonden in) het SENA-bestand buiten beschouwing zijn gelaten en dat de percentages 18,9 respectievelijk 14,8 zouden bedragen als deze niet gelinkte tracks zouden worden meegerekend (als niet-Rome-muziek, begrijpt het hof). Op grond daarvan stelt zij (subsidiair) dat het percentage Rome-muziek in 1999 15% niet overschrijdt.

15. Het hof is met DiGiMusic van oordeel dat de stellingen van SENA over deze onderzoeksresultaten zonder voldoende concrete onderbouwing, gelet op de betwisting door DiGIMusic, onvoldoende zijn om aan te nemen dat DiGIMusic in 1999 (en de periode daarvoor behoudens tegenbewijs) 20% Rome-muziek heeft uitgezonden. Mede gelet op deze onderzoeksresultaten, acht het hof de door DiGiMusic zelf (als productie 16 in eerste aanleg) overgelegde verklaring van oktober 2001, getekend namens DiGiMusic, Shopradio en B@$mediaServices - hierna: BAS - , over de werkwijze van DiGiMusic wel voldoende om ervan uit te gaan dat DiGiMusic in 1999 (ten minste) 21,2% Rome-muziek heeft uitgezonden. Daarin wordt verklaard dat DiGiMusic tot eind 2000 in eigen beheer haar muziekbestand samenstelde en daarbij probeerde te beoordelen of er al dan niet sprake was van een Amerikaanse producent/artiest aan de hand van gegevens van CD's en uit het naslagwerk "Hitdossier". Niet betwist is dat op deze wijze vergaarde gegevens ontoereikend zijn om vast te stellen of sprake is van Rome-muziek. Dat blijkt ook uit de verklaring. Daaruit blijkt immers dat DiGiMusic eind 2000 opdracht aan BAS heeft gegeven om haar muziekbestand te toetsen en dit ertoe geleid heeft dat enkele honderden titels niet meer worden uitgezonden. SENA heeft onbetwist gesteld dat het gaat om 21,2%. Op grond van het bovenstaande gaat het hof ervan uit dat DiGiMusic in 1999 - het jaar 2000 is gelet op het hiervoor gegeven oordeel van het hof niet relevant - (ten minste) 21,2% Rome-muziek heeft uitgezonden. Dat sprake zou zijn van meer dan 21,2% heeft SENA niet bewezen en evenmin concreet te bewijzen aangeboden. Voorts komt het hof op grond van het bovenstaande tot het vermoeden dat DiGiMusic over de periode 1993 tot en met 1998 eveneens (ten minste) 21,2 % Rome-muziek heeft uitgezonden, nu zij kennelijk toen dezelfde - ontoereikende - werkwijze hanteerde als in 1999 en 2000. Nu DiGiMusic heeft aangegeven niet in staat te zijn stukken uit die periode te produceren en ter zake geen (tegen)bewijs heeft aangeboden, is er geen reden haar toe te laten tot tegenbewijs en gaat het hof ervan uit dat DiGiMusic ook in de periode 1993 tot en met 1998 21,2% Rome-muziek heeft uitgezonden.

16. Op grond van het bovenstaande faalt incidentele grief IV, ook (zie rechtsoverweging 12) voor zover daarmee wordt betoogd dat DiGiMusic geen enkele vergoeding verschuldigd is over de jaren 1993 tot en met 1999 en slaagt principale grief I, voor zover gericht tegen de afwijzing van de gevorderde vergoeding over de periode na 2000.

17. Gelet op de (uiteindelijke) bewust vage formulering van de vorderingen over de periode vanaf 1998, waarin geen te betalen bedrag of percentage wordt gevorderd, maar het hof slechts wordt gevraagd een - voor niet-Rome-muziek te verminderen - basispercentage te bepalen, behoeft het hof zich niet uit te laten over de gevolgen van zijn oordelen over de percentages Rome-muziek over de periode vanaf 1998.

22. Daar SENA thans verschillende tarieven (percentages)/ bedragen vordert over de periodes juli 1993 tot en met 1997, januari 1998 tot en met 31 december 2003 en januari 2004 tot en met 13 maart 2010, zal het hof deze periodes hieronder apart behandelen.

Dictum: 1. bepaalt dat DiGiMusic uit hoofde van artikel 7 WNR aan SENA een vergoeding verschuldigd is van, althans berekend naar
a. voor de periode van juli 1993 tot en met 31 december 1997: een vaste vergoeding te voldoen als eenmalige betaling van € 2.566,35, te vermeerderen met wettelijk rente vanaf 31 december 1997 tot aan de dag der voldoening;
b. voor de periode van 1 januari 1998 tot en met 31 december 2003: een vergoeding van 5% van de relevante commerciële inkomsten die DiGiMusic ontvangt uit hoofde van beschikbaarstelling van muziekprogramma's via gecodeerde signalen, uitgezonden per satelliet, welke vergoeding dient te worden verminderd indien zou blijken dat DiGiMusic in de relevante periode minder Rome-muziek heeft uitgezonden dan 75-80%, met inachtneming van de incassokosten van SENA, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 december 2003 tot aan de dag der algehele voldoening;
c. voor de periode van 1 januari 2004 tot en met 13 maart 2010: een in overleg tussen partijen vast te stellen vergoeding waarbij onder meer het tarief van andere in de markt opererende narrowcasters tot uitgangspunt wordt genomen (in beginsel 3,5 % van de bruto inkomsten), welke vergoeding dient te worden verminderd indien zou blijken dat DiGiMusic in de relevante periode minder Rome-muziek heeft uitgezonden dan 75-80%, met inachtneming van de incassokosten van SENA, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 maart 2010 tot de dag der algehele voldoening.

Niet-dossierstuk, 2011-2012, documentnr. 2011D57864.

Unitair octrooi en octrooigeschillenbeslechting (octrooirechtspraak)

In de Raad voor Concurrentievermogen d.d. 5–6 december 2011 wordt naar verwachting ook gesproken over de inrichting van het rechtspraakverdrag. Met name als het gaat om de kwaliteit en de benoeming van de rechters willen de leden van de CDA-fractie graag weten hoe het kabinet dit voor zich ziet. Daarnaast verzoeken de leden van de CDA-fractie om uitleg over hoe dit zal worden gefinancierd. De leden van de CDA-fractie zien niet graag dat er een totale nieuwe institutie wordt opgetuigd. De leden van de CDA-fractie zijn verder voorstander van de lijn die de Commissie schetst voor een gemeenschappelijk systeem voor de octrooirechtspraak. Een enkele lidstaat stond hier echter kritisch tegenover. Hoe staat het daar nu mee? Wat zal de lijn van het kabinet worden op dit punt? De leden van de CDA-fractie verzoeken om een reactie.

Europees waarnemingscentrum voor namaak en piraterij

De leden van de CDA-fractie juichen het Europees waarnemingscentrum voor namaak en piraterij toe. De laatste tijd bereiken de leden van de CDA-fractie via de media veel berichten over namaak. Men ziet complete «nep» Apple stores in Oosterse landen opduiken die de gewone markt onder druk zetten. In hoeverre is hier ook sprake van in Europese landen? Daarnaast zien de leden van de CDA-fractie het waarnemingscentrum voornamelijk als een verzamelplaats en database waar alle voorbeelden en «best practices» met elkaar gedeeld kunnen worden. Is dit ook de visie van het kabinet? Zo nee, waarom niet? De leden van de CDA-fractie verzoeken om een reactie.

Vragen en opmerkingen van de leden van de fractie van D66

De leden van de D66-fractie zijn verheugd kennis te nemen van de voortgang op het Octrooidossier. Een unitair octrooi kan een grote winst betekenen voor het concurrentievermogen van het Europese bedrijfsleven. Begrijpen de leden van de D66-fractie het goed dat er voor de geschillenbeslechting nu wel met alle EU-landen wordt gesproken? Is hier, in tegenstelling tot de eerdere octrooiafspraken, niet sprake van een gekwalificeerde meerderheid?

De leden van de D66-fractie hebben vragen over het «Europese waarnemingscentrum voor namaak en piraterij». Allereerst zijn deze leden blij met de opmerkingen van de minister van EL&I om ook aan te dringen op de promotie van legale businessmodellen. Een goed legaal aanbod is immers de enige manier om piraterij tegen te gaan. Daarnaast vragen de leden van de D66-fractie of er binnen het waarnemingscentrum enkel een rol is voor industriële partijen of dat ook de non-gouvernementele organisaties (NGO’s), zoals burgerrechtenbewegingen, hier een rol hebben. Handhaving – met name op het internet – betekent al snel een inbreuk op de privacy van consumenten. De leden van de D66-fractie verzoeken het kabinet om voldoende oog te hebben voor de nadelen van handhaving. Daarom ook vragen de leden van de D66-fractie het kabinet om er op aan te dringen dat burgerrechtengroeperingen voldoende betrokkenheid krijgen in het waarnemingscentrum. Kan het kabinet dit toezeggen?

Ook vragen de leden van de D66-fractie of het verbeteren van het inzicht in de schade van inbreuken op intellectueel eigendom op voldoende wetenschappelijke basis gebeurt? Deze leden verwijzen hierbij naar onder meer het rapport van professor Ian Hargreaves die in deze context schrijft over «lobbynomics». Graag horen deze leden van het kabinet of het de mening deelt dat de genoemde kennisvergaring voldoende onafhankelijk en wetenschappelijk dient te zijn en dat genoemde kennisvergaring anders nooit de taak kan zijn van een Europees gefinancierd instituut. Tevens horen de leden graag dat het kabinet zich hard zal maken voor dit punt.

Sowieso hebben de leden van de D66-fractie vragen over de vraag of op het «waarnemingscentrum» een taak voor «Europa» is weggelegd. Kan het kabinet uitleg geven over welke vorm van marktfalen hier van toepassing is, dat maakt dat overheidsingrijpen nodig wordt bevonden?

De leden van de D66-fractie lezen dat het kabinet pleit voor meer geld voor onderzoek en innovatie binnen het krapper budgettair kader en een sobere EU-begroting. Deze leden vragen waar dan het extra geld voor onderzoek en innovatie vandaan moet komen. Kan het kabinet toelichten welke posten dan wel gekort moeten gaan worden?

Regels inzake de normering van bezoldigingen van topfunctionarissen in de publieke en semipublieke sector (Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector), kamerstukken II 2011-2012, 32 600, nr. 30.

AMENDEMENT VAN HET LID HEIJNEN: In bijlage 1 wordt aan het onderdeel Ministerie van Veiligheid en Justitie een onderdeel toegevoegd, luidende: 
9. De collectieve beheersorganisaties als bedoeld in artikel 1, onderdeel c, van de Wet toezicht collectieve beheersorganisaties.

Toelichting 
Dit amendement bewerkstelligt dat collectieve beheersorganisaties als bedoeld in artikel 1, onderdeel c, van de Wet toezicht collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten onder het regime van het bezoldigingsmaximum worden geplaatst. De collectieve beheersorganisaties hebben een publieke taak en opereren op basis van een wettelijk monopolie. Er lijkt sprake te zijn van bezoldiging van bestuurders die ver uitstijgt boven de normen die voor de (semi)publieke sector met deze wet worden vastgelegd. Indiener ziet hierin voldoende reden om de CBO’s onder de reikwijdte van het wetsvoorstel te brengen.

Gerechtshof 's-Gravenhage 2 december 2011, LJN BU6588 (Sanofi-Aventis tegen Ratiopharm)

In navolging van IEF 8816. Octrooirecht. Sanofi-Aventis is houdster van het Europese octrooi EP 0 881 901 B1 [Nieuwe combinaties van werkzame stoffen die clopidogrel en een antitrombotisch middel bevatten]; (gewijzigde) preparaat en gebruiksconlusies nietig bevonden wegens gebrek aan inventiviteit; 'reasonable expectation of success'. Hof bekrachtigt het vonnis tussen partijen gewezen en veroordeelt Sanofi in de kosten ex 1019h Rv ad €314 aan griffierecht en €90.000 salaris advocaat.

In citaten: 4.4 Ten aanzien van de inventiviteit is het primaire standpunt van Ratiopharm dat het octrooi nietig is omdat het als zodanig voor de hand zou liggen om (met een redelijke verwachting van succes) clopidogrel en ASA met elkaar te combineren, en wel omdat door de gecombineerde bloedplaatjesaggregatieremmende werking via verschillende wegen een beter therapeutisch effect valt te verwachten. 
Subsidiair stelt Ratiopharm zich op het standpunt dat de combinatie van ticlopidine en ASA al als gunstige bloedplaatjesaggregatieremmende combinatie bekend was uit US '447 en dat het voor de hand lag om ticlopidine door het bekende en met ticlopidine verwante clopidogrel te vervangen, vooral met het oog op de bekende betere en snellere werkzaamheid en betere verdraagzaamheid van clopidogrel in vergelijking met ticlopidine. 
Meer subsidiair huldigt Ratiopharm het standpunt dat uit de poster van Makkar bekend was dat de combinatie van clopidogrel en ASA in een testmodel bij varkens een synergetisch effect vertoont op de remming van de bloedplaatjesaggregatie en dat het voor de vakman voor de hand lag om deze combinatie ook bij mensen te testen tegen ziekten die door bloedplaatjesaggregatie worden veroorzaakt.

Beschermingsomvang, afstand
5.7 Uit het voorgaande volgt dat het octrooi niet beperkt is tot (het gebruik van) een farmaceutisch produkt dat een combinatie van clopidogrel en ASA samen in één doseringseenheid bevat en dat met deze uitleg rekening is gehouden met een redelijke rechtszekerheid voor de derde.

Primaire standpunt Ratiopharm ten aanzien van de inventiviteit
6.1 Ratiopharm betoogt dat het als zodanig voor de hand ligt clopidogrel en aspirine met elkaar te combineren, evenzeer als het combineren van ticlopidine en aspirine of iedere combinatie van middelen tegen bloedplaatjesaggregatie die de bloedplaatjesaggregatie via verschillende werkingsmechanisme tegengaan. Van een combinatie zou een beter effect zijn te verwachten vergeleken met de toepassing van elk van de stoffen afzonderlijk, aldus Ratiopharm.

6.2 Het hof verwerpt dit betoog. Dat van een combinatietherapie als zodanig steeds een beter resultaat is te verwachten omdat bij monotherapie een grens voor het bereikbare effect bestaat waar verhoging van de dosis niet leidt tot een beter effect, gaat voorbij aan de onzekerheid of een combinatie van actieve stoffen boven die grens kan uitkomen en of de bijwerkingen niet ook zullen toenemen. Op de prioriteitsdatum was al vastgesteld dat sommige combinaties niet beter waren dan behandeling met een stof in monotherapie. Dit geldt bijvoorbeeld voor de combinatie van aspirine (een COX-remmer) en dipyramidol (een adenosine heropname remmer), zoals door Sanofi is gesteld en door Ratiopharm niet weersproken.

Bloedingstijd en bloedingsrisico
7.2 Naar het oordeel van het hof is in dit geding niet gebleken van een eenduidig verband tussen bloedingstijd en bloedingsrisico, maar zijn het optreden van een verhoogd bloedingsrisico en een verlengde bloedingstijd beide nadelige effecten die bij gebruik van remmers van bloedplaatjesaggregatie kunnen optreden.

7.3 Het voorgaande neemt niet weg dat een verlenging van de bloedingstijd een negatief effect is van de genoemde combinatie. Naar het oordeel van het hof zal de vakman daarom , zoals hierna zal worden overwogen, ten aanzien van toepassing van deze combinatie enige terughoudendheid betrachten.

In vitro collageen test (grief 1)
9.2. (...) Dat synergie van ticlopidine en aspirine in vitro uitsluitend door middel van de collageentest kan worden vastgesteld, acht het hof daarom niet aangetoond.
Derhalve faalt grief 1.

US '447 (grief 2)
10.4 Gelet op hetgeen is vermeld in de hierboven aangehaalde passage en de Tabellen II en III uit het octrooischrift zal de vakman voldoende reden zien om de combinatie van ticlopidine en aspirine (ASA) nader te onderzoeken.

Grief 3
11.3. (...) De jurisprudentie van het EOB erkent dat het beeld dat in de beschrijvingsinleiding van een octrooi wordt gegeven van de stand van de techniek kan zijn gebaseerd op persoonlijke aannames of gezichtspunten van de uitvinder/octrooigemachtigde; daarom moet daarmee terughoudend worden omgegaan.

11.4 Grief 3 slaagt in zoverre, maar kan op zichzelf niet leiden tot vernietiging van het vonnis.

Voor zover in het vonnis is bedoeld de verwerping van deze stelling van Sanofi mede te baseren op Van Belle, kan de grief ook niet tot vernietiging leiden. Uit Van Belle volgt, kort aangeduid, dat de combinatie van ticlopidine en ASA weliswaar een sterke verlenging van de bloedingstijd veroorzaakt maar dat dit de vakman niet zou weerhouden om in bepaalde gevallen de combinatie toch toe te passen, zoals hierna nader zal worden overwogen.

Grieven 4, 5 en 6 (deels) en het subsidiaire standpunt van Ratiopharm (grieven 4, 5 en 6)
12.6 De vakman zal uit De Caterina begrijpen, dat de combinatie ASA en ticlopidine niet slechts het nadelige effect van een lange bloedingstijd heeft maar tevens een effectieve remming van de bloedplaatjesaggregatie oplevert, hetgeen alle reden zou kunnen zijn om de combinatie ingeval van acuut trombosegevaar toe te passen. Het spreekt vanzelf dat daarbij steeds het nadeel van de langere bloedingstijd zal moeten worden afgewogen tegen de effectieve werking van deze combinatie bij patiënten met een hoog risico op trombose.
Gelet hierop faalt het betoog van Sanofi dat de vakman door de publicatie van De Caterina niet wordt gestimuleerd de combinatie van clopidogrel en ASA verder te onderzoeken.

Van Belle
13.4 Uit dit - in Van Belle beschreven - onderzoek is gebleken van een additief maar desondanks positief effect van de combinatie van ticlopidine en aspirine voor patiënten met hoog risico op trombose.

Clopidogrel
14.4 Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de vakman alle reden had om in de bekende en voor bepaalde situaties gunstig bevonden combinatie van ticlopidine en ASA het ticlopidine te vervangen door het voordeliger en met ticlopidine verwante clopidogrel. De vakman zou op de prioriteitsdatum bij deze combinatie een redelijke verwachting van succes hebben, in de wetenschap dat clopidogrel een aanzienlijk sterkere werking op de remming van de bloedplaatjes vertoont dan ticlopidine en bijgevolg in een lagere dosis kan worden toegepast. Mocht het gebruik van clopidogrel tot een sterke verlenging van de bloedingstijd leiden, dan nog kan de verwachte verbetering van het bloedplaatjesaggregatieremmende effect voldoende reden zijn om de combinatie althans in bepaalde risicogevallen toe te passen, zoals Van Belle voor de combinatie van ticlopidine en ASA had aangetoond.

Meer subsidiaire standpunt Ratiopharm (rov. 4.4)
Makkar; grieven 7-10 en grief 6 voor het overige
16.7 (...) In aanmerking nemende dat de sterk verlengde bloedingstijd, veroorzaakt door gebruik van de combinatie van ticlopidine en ASA, de vakman niet heeft afgehouden van de toepassing van die combinatie bij patiënten bij wie na een mislukte ballonangioplastie een stent was ingebracht, zoals aangetoond in de publicatie van Van Belle, is het hof van oordeel dat vóór de prioriteitsdatum de vakman een verlengde bloedingstijd, overeenkomstig de visie van prof. Ten Cate, zou afwegen tegen de positieve eigenschappen van het middel en de ernst van de aandoening waartegen het middel is gericht, en dat de vakman zich derhalve niet zonder meer door de bloedingstijd-gegevens uit Makkar's poster zou hebben laten afhouden van toepassing van de combinatie van clopidogrel en ASA, te meer niet gezien de overduidelijke synergetische remming van de bloedplaatjesaggregatie door die combinatie, vergeleken met het slechts additieve effect van de combinatie van ticlopidine en ASA.

Andere combinatie(s) meer voor de hand liggend (grief 11)
17.4 Naar het oordeel van het hof is slechts van belang of een bepaalde combinatie, in dit geval clopidogrel en ASA, op de prioriteitsdatum voor de hand lag. Daaraan doet niet af dat een andere combinatie waarbij ASA werd vervangen door een andere COX-remmer eveneens of zelfs meer voor de hand lag.

Doseringen (grief 12)
18. Sanofi bestrijdt met deze grief het oordeel van de rechtbank dat de doseringen die in de conclusies van het hoofdverzoek en hulpverzoek worden genoemd, geen inventiviteit verschaffen. In haar toelichting verzuimt zij echter aan te geven waarom deze doseringen inventief zouden zijn, maar klaagt zij slechts dat Ratiopharm niet heeft aangetoond dat de vakman tot de specifieke doseringen van clopidogrel en ASA zoals geclaimd zou komen.

19. Ook deze grief wordt verworpen. De doseringsbereiken in de breedste conclusies van het hoofdverzoek en hulpverzoek zijn zodanig ruim, dat deze de voor clopidogrel en ASA bekende doseringen omvatten althans grotendeels overlappen. Het hof vermag daarom niet in te zien dat de conclusies volgens het herziene hoofdverzoek en het hulpverzoek inventief zijn, te meer daar de combinatie van clopidogrel en aspirine niet inventief is.

20. Het hof is op grond van al het voorgaande van oordeel dat er voor de vakman op de prioriteitsdatum een redelijke verwachting van succes bestond voor de combinatie van de stoffen clopidogrel en aspirine in doseringen zoals gedefinieerd in de conclusies. Derhalve is het octrooi, zoals verleend dan wel volgens het herziene hoofdverzoek of het hulpverzoek, wegens gebrek aan inventiviteit nietig.

Vzr. Rechtbank Utrecht 23 november 2011, LJN BU6248 (eiser tegen DHL Express en Staat der Nederlanden)

Informatieplicht in het douanerecht. Modelrechten op elektronica. Opheffing strafrechtelijk beslag.

Eiser drijft een webshop in elektronica-artikelen en heeft diverse artikelen uit China ingekocht. DHL is een logistieke dienstverlener. Tijdens een controle zijn door de douane goederen aangetroffen die mogelijk inbreuk maken op IE-rechten (modelrecht) van Nintendo, Apple, Intel en Microsoft. Daarvan is melding gemaakt bij de rechthebbenden, waarop zij binnen 10 werkdagen aan kunnen geven of zij hiertegen wensen te ageren.

Eiser is niet geïnformeerd over de status van deze zendingen en stelt Douane en DHL aansprakelijk wegens onrechtmatige (overheids)daad. DHL heeft eiser niet (juist) geïnformeerd over de reden van vertraging van de zendingen en afleverplaats / tijd. Douane heeft gericht de zendingen tegengehouden en had eiser moeten informeren conform het Handboek Douane (art. 6.14.4).

De door eiser gevorderde stukken worden in het geding gebracht door gedaagden, nu deze stukken wél in het bezit zijn, is vordering I onvoldoende onderbouwd.

Uit het vervoersrecht en de douanewetgeving volgt verder geen informatieplicht jegens de geadresseerde van de zending. Uit de omstandigheden blijkt dat eiser wel regelmatig is geïnformeerd over de status en redenen van vertraging. Nu blijkt dat alle goederen die zijn vrijgegeven al zijn bezorgd, valt er niets meer te bezorgen bij eiser en wordt de vordering tot bezorging afgewezen. Eiser is niet-ontvankelijk in kort geding tot opheffing van het strafrechtelijk beslag, omdat hiertoe een ander rechtsmiddel openstaat, namelijk een klaagschriftprocedure ex art. 552a Sv.

Eiser wordt veroordeeld in de kosten aan de zijde van DHL en Staat, beiden begroot op €1.376.

Informatieverstrekking
4.2. (...) Ter mondelinge behandeling heeft de advocaat van [eiser] opgemerkt dat dit de stukken zijn waar [eiser] om heeft verzocht. De voorzieningenrechter gaat er daarom vanuit dat met deze informatie reeds aan het gevorderde onder I is voldaan. Mocht de overgelegde informatie toch niet volledig zijn, dan had het – mede gelet op het feit dat alle stukken vóór de mondelinge behandeling aan de advocaat van [eiser] zijn toegestuurd en [eiser] ook tijdens de schorsing van de mondelinge behandeling de mogelijkheid heeft gehad om de stukken te bekijken – op de weg van [eiser] gelegen zich daarop te beroepen. Nu hij dat niet heeft gedaan, heeft [eiser] zijn belang bij de vordering onder I onvoldoende onderbouwd, zodat deze vordering reeds om die reden moet worden afgewezen.

4.3.  Verder acht de voorzieningenrechter in dit verband van belang dat DHL Express en de Staat gemotiveerd hebben aangevoerd dat in het vervoersrecht respectievelijk de douanewetgeving geen informatieplicht jegens de geadresseerde van een zending is opgenomen. [eiser] heeft dit niet bestreden, maar gesteld dat DHL Express en de Staat hem desalniettemin over de status van de zendingen hadden behoren te informeren. De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande als volgt. Uit hetgeen in het maatschappelijk verkeer betamelijk is kan onder omstandigheden mogelijk worden afgeleid dat de Douane en/of een vervoerder de geadresseerde moet(en) informeren over de status van een zending. In de onderhavige kwestie blijkt uit alle overgelegde stukken en ingenomen stellingen dat dit ook is gebeurd. Op regelmatige basis heeft [eiser] namelijk contact gehad met DHL Express en de Douane en daarbij zijn de status van de zendingen en redenen van de vertraging aan de orde gekomen. (...) Waarom - ondanks dit alles - door DHL Express en/of de Douane onrechtmatig is gehandeld, is door [eiser] niet nader gemotiveerd onderbouwd, zodat ook het vorenstaande ertoe leidt dat de vordering onder I moet worden afgewezen. Dat de gehele gang van zaken [eiser] niet beviel en hem de wanhoop nabij was, maakt dit oordeel niet anders.

4.4.  De verwijzing van [eiser] naar het Douane handboek, en meer specifiek artikel 6.14.4. hieruit, is door de voorzieningenrechter niet in de beoordeling betrokken. Redengevend hiervoor is dat dit handboek niet is overgelegd en door de Staat gemotiveerd is bestwist dat in dat handboek de door [eiser] gestelde informatieplicht is te lezen.

Bezorging goederen
4.6.  Daar komt nog bij dat als onweersproken gesteld vaststaat dat alle goederen uit zendingen (...) inmiddels bij [eiser] zijn bezorgd of door hem zijn opgehaald. Met andere woorden: er zijn geen (niet tegengehouden) goederen die op dit moment nog bezorgd kunnen worden. Mocht dit anders zijn, dan had het op de weg van [eiser] gelegen om - mede aan de hand van de door DHL Express en de Staat overgelegde stukken en ingenomen stellingen - gemotiveerd te onderbouwen welke (niet tegengehouden) goederen nog niet zijn bezorgd/opgehaald.

Opheffing strafrechtelijk beslag
4.8.  Ten aanzien van de vordering tot opheffing van de beslagen heeft de Staat terecht aangevoerd dat [eiser] niet-ontvankelijk is, omdat daartoe voor hem de klaagschrift-procedure als bedoeld in artikel 552a Sv openstaat. Het is onverenigbaar met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken dat de voorzieningenrechter vooruitlopend op de behandeling door de raadkamer in strafzaken oordeelt over de rechtmatigheid van een beslag. Voor toewijzing van een vordering tot opheffing van een strafrechtelijk beslag, zoals hier aan de orde, kan daarom slechts sprake zijn in zeer uitzonderlijke of buitengewoon spoedeisende omstandigheden. Van dergelijke omstandigheden is in deze zaak echter onvoldoende gebleken. [eiser] is dan ook niet-ontvankelijk in zijn vordering onder III.

HvJ EU 1 december 2011, zaak C-145/10 (Eva Maria Painer) - perscommuniqué

In navolging van eerdere noot Dirk Visser IEF 9560 en korte samenvatting IEF 10606.  Met samenvatting van Marieke Poulie en Bart ten Doeschate, Hogan Lovells

In steekwoorden: Auteursrecht, reproductierecht, creatieve keuzes, excepties opsporingsdoeleinden, gebruik door de pers, citaatrecht, bevoegdheid nationale rechter, internationaal privaatrecht.

1. Casus
2. Auteursrecht / reproductierecht
3. Persexceptie versus artikel 5 lid 3 sub e Richtlijn 2001/29
4.  Het citaatrecht
5. Bevoegdheidskwestie

1. Casus
Auteursrecht. Portretfoto’s. Krantenuitgevers gebruiken na de ontsnapping van Natascha Kampusch aan haar ontvoerder bij hun berichtgeving foto’s die een schoolfotograaf van haar maakte vóór haar ontvoering en die toentertijd door de politie voor opsporingsdoeleinden zijn gebruikt. Omdat actuele foto’s van Natascha Kampusch direct na de ontvoering nog niet beschikbaar waren, publiceren de kranten ook montagefoto’s, gebaseerd op de oude foto’s, om aan te geven hoe zij er inmiddels waarschijnlijk uit zou zien.

2. Auteursrecht/reproductierecht
Na beantwoording van de eerste prejudiciële vraag (inzake bevoegdheid, zie hieronder) beantwoordt het Hof eerst de vierde prejudiciële vraag van de Oostenrijkse verwijzingsrechter. Die had opheldering gevraagd over de beschermingsomvang van portretfoto's, nu verweersters meenden dat de maker bij het maken ervan een beperkt aantal vormgevingsmogelijkheden heeft, omdat een portretfoto een 'realistische opname' is. De verweersters menen derhalve dat de beschermingsomvang van de portretfoto's beperkt is. Het Hof verwijst naar het Infopaq-arrest waarin reeds is uitgemaakt dat een werk wordt beschermd door Richtlijn 2001/29, wanneer het 'oorspronkelijk is in die zin dat het gaat om een eigen intellectuele schepping van de auteur ervan', waarin de persoonlijke keuzes van de maker worden uitgedrukt. Die persoonlijkheid blijkt uit het tot uiting laten komen van de creatieve bekwaamheden van de maker, waartoe hij creatieve en vrije keuzes maakt. Bij het maken van portretfoto's kan de maker dergelijke keuzes maken door het bepalen, van bijvoorbeeld 'camera-instelling, de invalshoek of de gecreëerde sfeer' (r.o. 91). Maar ook bij het ontwikkelen van de foto's kan de maker keuzes maken. Derhalve is de auteur van een portretfoto in staat zijn werk 'een persoonlijke noot te geven' (r.o. 92). Al met al is de beperkingsomvang van een portretfoto 'niet noodzakelijkerwijs beperkt of zelfs nihil' (r.o. 93). Het is aan de nationale rechter om de bovenstaande factoren mee te wegen.

Voor de toelaatbaarheid van bewerkingen alsmede de reproductie van de foto's bepaalt het Hof dat de omvang van het recht van de maker niet wordt bepaald 'door verschillen in de mogelijkheden van artistieke schepping bij de totstandbrenging van (…) werken' (r.o. 97). De beschermingsomvang van artikel 2 sub a van Richtlijn 2001/29 is bij portretfoto's dan ook niet kleiner (r.o. 98). De mate waarin er voor de auteur dus ruimte bestaat om keuzes te maken, heeft dus geen invloed op de beschermingsomvang die de maker geniet met betrekking tot reproducties en bewerkingen.

3. Persexceptie versus artikel 5 lid 3 sub e Richtlijn 2001/29
De rechter wenste met zijn derde vraag te vernemen (a) wanneer openbaarmaking voor opsporingsdoeleinden is toegestaan en (b) of media zelfstandig een beroep kunnen doen op de bepaling met betrekking tot opsporingsdoeleinden.

Het Hof stelt vast dat het aan de lidstaat is te bepalen wanneer sprake is van een geval van openbare veiligheid (r.o. 102). Daarbij is de lidstaat gebonden aan o.a. Unierechtelijke beginselen, het hoofddoel van de Richtlijn en de driestappentoets van art. 5 lid 5 van Richtlijn 2001/29. Vanwege de omvang van deze afweging, kan het een medium niet worden toegestaan op eigen initiatief een door beschermd werk te gebruiken met een beroep op een doel van openbare veiligheid. Aan die veiligheid kan een medium door publicatie wel bijdragen, maar het initiatief hiertoe dient bij de bevoegde autoriteiten te liggen, nadat zij tot een afweging van de belangen zijn gekomen (r.o. 113). Een beroep door verweersters op de persvrijheid gaat mank, nu artikel 5 lid 3 sub e ziet op de afweging die de lidstaat moet maken. Deze afweging is, zo blijkt uit r.o. 112, niet aan de pers om te maken.

4.  Het citaatrecht
Ten aanzien van het citaatrecht concludeert het Hof eerst dat citeren ook mogelijk is in een persartikel dat op zichzelf geen auteursrechtelijk beschermd werk is. Die eis komt namelijk niet voor in artikel 5 lid 3 sub d, noch volgt het anderszins uit Richtlijn 2001/29.

Vervolgens komt het Hof toe aan de citaatrechtelijke hamvraag in deze zaak: staat het niet-vermelden van de auteur aan de toepassing van artikel 5 lid 3 sub d in de weg? Met andere woorden mag er rechtmatig worden geciteerd zonder vermelding van de naam van de maker? Normaliter ontvangen media foto's via een persbureau, waarbij het bureau de naam van de maker vermeldt. Laat de krant de naamsvermelding vervolgens na, dan is de publicatie onrechtmatig in de zin van artikel 5 lid 3 sub d. In casu liggen de zaken echter anders. De kranten hadden de foto's overgenomen uit een opsporingsbericht van de recherche in het kader van de ontvoering van Kampusch. De foto's zijn dus ter beschikking gesteld door de 'nationale met de veiligheid belaste autoriteiten', in de zin van artikel 5 lid 3 sub e, die daarvoor de naam van de auteur niet hoefden te vermelden ex artikel 5 lid 3 sub d (r.o. 145-147). Nu het niet de taak van de pers is om te verifiëren wat de reden van het ontbreken van de naamsvermelding is, kan zij 'onmogelijk de naam van de auteur identificeren en/of vermelden'. De pers is in dergelijke gevallen dan ook vrijgesteld van de verplichting de naam te vermelden (r.o. 148).

5. Bevoegdheidskwestie
De eerste prejudiciële vraag was meer procedureel van aard en had, kort gezegd, betrekking op de vraag op de bevoegdheid van de Oostenrijkse rechter ten opzichte van publicaties in de Duitse kranten. Het Hof antwoordt dat artikel 6 lid 1 de EEX-Verordening (44/2001) aldus moet worden uitgelegd dat in het geval van een inhoudelijk identieke inbreuk, aan toepassing van deze bepaling niet in de weg hoeft te staan dat de vorderingen zich richten tegen meerdere verweerders op per lidstaat verschillende nationale rechtsgrondslagen. De nationale rechter dient gelet op alle omstandigheden van het geval te beoordelen of er bij afzonderlijke berechting gevaar bestaat voor onverenigbare beslissingen.