Gerecht EU 19 juni 2012, zaak T-557/10 (H.Eich tegen OHIM/Arav (H.EICH))

Gemeenschapsmerkenrecht. Naam van ontwerper in merk.

In de oppositieprocedure komt de aanvrager van het woordmerk H.EICH (klasse 18 & 25) de houder van het beeldmerk bevattende het woordbestanddeel 'H-Silvian Heach' (beiden voor kleding) tegen. Deze laatste bevat de achternaam van de ontwerper. De oppositieafdeling wijst de oppositie af, tevens afwijzing van de gemeenschapsaanvraag. Middel: geen verwarringsgevaar.

Gerecht EU: Het Gerecht stelt vast dat de beoordeling van de overeenstemming van de twee merken niet kan worden beperkt tot slechts een onderdeel van een samengesteld merk. De merken moeten in hun geheel  en naar de totaalindruk worden beoordeeld, om vast te stellen of er sprake is van verwarring.

Onderscheidende en dominerende bestanddelen: Met betrekking tot het oudere merk zijn de elementen 'Silvian' en 'Heach' het meest onderscheidend. Het enkel feit dat deze elementen een (achter)naam van de ontwerper betreffen, kan niet leiden dat het merk een zelfstandig onderscheidend vermogen bevat.

Visuele vergelijking: Het Gerecht stelt vast dat er sprake is van een zekere gemiddelde visuele overeenstemming. Het oudere merk is niet volledig opgenomen in het nieuwe merk. Belangrijk visueel verschil is dat in het oudere merk het onderscheidende element 'Silvian' voorkomt en dit is niet het geval in het aangevraagde merk. Het Gerecht stelt vast dat het oudere merk in zijn geheel moet worden beschouwd als gemiddeld onderscheidend. De enige elementen van visuele overeenstemming worden gevonden in 'Heach' en 'h.eich', dit kan niet leiden tot visuele overeenstemming tussen de conflicterende merken, hierbij moet rekening worden gehouden met hun onderscheidende en dominerende bestanddelen. Tevens stelt het Gerecht vast dat er sprake is van een lage mate van fonetische overeenstemming, gezien element Silvian.

Het Gerecht concludeert dat, gelet op de totaalindruk, de verschillen tussen de twee tekens voldoende zijn om aan te nemen dat er geen geen verwarring te duchten is bij het publiek. De beslissing van het OHIM wordt vernietigd.

49      Par ailleurs, le terme « silvian », qui est placé avant l’élément « heach » dans la marque antérieure, est susceptible d’attirer l’attention du consommateur tout autant que ce dernier, notamment si l’on tient compte du fait que le consommateur attache normalement plus d’importance à la partie initiale des mots [arrêt du Tribunal du 17 mars 2004, El Corte Inglés/OHMI – González Cabello et Iberia Líneas Aéreas de España (MUNDICOR), T‑183/02 et T‑184/02, Rec. p. II‑965, point 81]. Ce terme « silvian », qui fait partie de l’élément dominant de la marque antérieure (voir point 32 ci-dessus) et qui constitue également un élément distinctif, n’existe pas dans la marque demandée. Il constitue donc une différence visuelle importante entre les signes en cause.

68      En outre, même à supposer que le nom de famille « heach » puisse être considéré comme dominant dans la marque H SILVIAN HEACH, la comparaison entre « heach » et « h.eich » ne conduit pas davantage au constat d’une similitude conceptuelle moyenne. En effet, le point placé après le « h » indique clairement que le « h » représente l’initiale du prénom dans la marque demandée. Il n’est donc pas justifié d’en faire abstraction sur le plan conceptuel. La comparaison entre les noms de famille conduit donc à comparer les noms Heach et Eich, qui renvoient à des noms de personnes bien distinctes.

86      Cette conclusion s’imposerait également, quand bien même le nom de famille Heach devrait être considéré, ainsi que l’OHMI et l’intervenante le soutiennent, comme l’élément le plus distinctif de la marque antérieure. En effet, dans ce cas, le même raisonnement devrait être effectué concernant le nom de famille Eich dans la marque demandée, et ce d’autant plus que le prénom n’y est désigné que par une initiale. Or, les éléments « heach » et « eich » ne peuvent pas être considérés comme communs. Au demeurant, les éléments « heach » et « h.eich », bien que présentant certains éléments de similitude visuelle (voir point 48 ci-dessus), ne sont pas communs, même pour le consommateur moyen, qui n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques et doit se fier à l’image imparfaite de celles-ci qu’il a gardée en mémoire (arrêt Fifties, point 84 supra, point 28).

87      Par conséquent, le public pertinent ne sera pas à même d’établir un lien entre les deux marques en conflit, dès lors que la marque antérieure ne comporte pas l’élément « h.eich », ni d’ailleurs l’élément « eich ». Il y a donc lieu de rejeter l’argument tiré du risque d’association des marques en conflit.

91      Il résulte de tout ce qui précède que, compte tenu de l’impression globale produite par les signes en conflit et en tenant compte en particulier de leurs éléments distinctifs et dominants, il y a lieu de considérer que, malgré l’existence d’une identité des produits en cause, les différences entre les signes en cause constituent des motifs suffisants pour écarter l’existence d’un risque de confusion dans la perception du public pertinent.

HvJ EU 19 juni 2012, zaak C-307/10 (The Chartered Institute of Patent Attorneys, IP Translator) - persbericht

Prejudiciële vragen gesteld door High Court of Justice England & Wales, Verenigd Koninkrijk.

In navolging van IEF 10583 (Concl. AG IP Translator). Merkenrecht, duidelijkheid en nauwkeurigheid.

Richtlijn 2008/95/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2008 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten moet aldus worden uitgelegd dat zij oplegt dat de waren of diensten waarvoor de merkbescherming wordt gevraagd, door de aanvrager voldoende duidelijk en nauwkeurig worden omschreven opdat de bevoegde autoriteiten en de marktdeelnemers louter op basis daarvan de omvang van de merkbescherming kunnen bepalen.

Richtlijn 2008/95 moet aldus worden uitgelegd dat zij niet in de weg staat aan het gebruik van de algemene benamingen van de hoofdklassen van de classificatie bedoeld in artikel 1 van de Overeenkomst van Nice betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten voor de inschrijving van merken, die door de diplomatieke conferentie van Nice is aangenomen op 15 juni 1957, laatstelijk herzien te Genève op 13 mei 1977 en gewijzigd op 28 september 1979, voor de omschrijving van de waren en diensten waarvoor de merkbescherming wordt gevraagd, voor zover een dergelijke omschrijving voldoende duidelijk en nauwkeurig is.

De aanvrager van een nationaal merk die voor de omschrijving van de waren of diensten waarvoor hij merkbescherming vraagt, gebruikmaakt van alle algemene benamingen van een specifieke hoofdklasse van de in artikel 1 van deze Overeenkomst van Nice bedoelde classificatie, moet nader toelichten of zijn aanvraag betrekking heeft op alle in de alfabetische lijst van deze klasse opgenomen waren of diensten dan wel op slechts bepaalde van deze waren of diensten. In het geval dat de aanvraag slechts betrekking heeft op bepaalde van deze waren of diensten, is de aanvrager verplicht nader toe te lichten welke tot deze klasse behorende waren of diensten worden bedoeld.

Vragen:

Is het in de context van [merkenrechtRichtlijn]:
- noodzakelijk dat de verschillende waren of diensten waarop een merkaanvraag betrekking heeft, met enige mate van duidelijkheid en nauwkeurigheid worden omschreven, en zo ja, met welke mate;
- toelaatbaar dat gebruik wordt gemaakt van de algemene bewoordingen van de hoofdklassen van de internationale classificatie van de waren en diensten volgens de Overeenkomst van Nice van 15 juni 1957 (zoals periodiek herzien en gewijzigd) ter omschrijving van de verschillende waren of diensten waarop een merkaanvraag betrekking heeft;
- noodzakelijk of toelaatbaar dat een dergelijk gebruik van de algemene bewoordingen van de hoofdklassen van de voornoemde internationale classificatie van waren en diensten wordt uitgelegd volgens mededeling nr. 4/03 van de President van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt van 16 juni 2003 (PB BHIM 2003, blz. 1647)?

Op andere blogs:
AOMB (Koerswijziging in classificaties)
DeBrauwBlackstoneWestbroek (use of class headings in trademark registration is a risk)
Dirkzwagerieit (Hof van Justitie: waren en diensten van merk moeten duidelijk en nauwkeurig worden omschreven)
DPMA (Hinweis auf die unveränderte Praxis des DPMA nach der Entscheidung des EuGH vom 19. Juni 2012, C-307/10 - IP Translator)
IE-Forum (IP-Translator arrest: stap in goede richting of gemiste kans?)
Hogan Lovells (Specifications in Community Trademark Applications – IP TRANSLATOR and Further Consequences )
IE-Forum (BBIE verduidelijkt toepassing na HvJ EU IP Translator)
IE-Forum (BMM reactie aan BMM IP Translator)
IPKat (IP TRANSLATOR: a sun-drenched perspective)
IPKat (Classes, clarity and confusion: the legacy of IP Translator)
IPKat (Why not everyone is happy to tick the box)
IPKat (IP TRANSLATOR One Year On: Quo Vadis?)
KSNH (CJEU ‘Class Headings’ Case C-307/10 ‘IP TRANSLATOR’ – Final Judgement Is Out)
KSNH (Brand Owner’s Association Opposes OHIM’s Interpretation of IP TRANSLATOR judgement (CJEU C-307/10))
Marques (Stop press: IP Translator decision)
Marques (MARQUES speaks out on IP Translator)
Nederlandsch Octrooibureau (De IP TRANSLATOR zaak: grote veranderingen in de wijze van merkbescherming)
OHIM (press release)
Zacco (Change in Practice for Community Trademarks covering class headings)

Vzr. Rechtbank Amsterdam 18 juni 2012, LJN BW8616 (SBS Broadcasting/Endemol tegen B en C)

Illustratie gelinkt peterrdevries.nl

Executiegeschil na IEF 11332. Rechtspraak.nl: Het eenmalig noemen van de naam van een persoon die anoniem moest blijven, levert geen overtreding op van het verbod dat het Gerechtshof aan eiser had opgelegd. Het verbod van het Gerechtshof heeft tot doel de privacy van de twee personen te beschermen tegen herkenning door het algemene publiek. Die bescherming is met de eenmalige vermelding van een andere naam dan de fictieve naam niet geschonden. Eiser hoeft de dwangsom niet te betalen.

5.5. In een executiegeschil als het onderhavige, waarbij het erom gaat of dwangsommen zijn verbeurd omdat een verbod geheel of gedeeltelijk is overtreden, dient de rechter zich ertoe te beperken de ter uitvoering van het veroordelend vonnis verrichte handelingen te toetsen aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. Daarbij dient de rechter het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer te nemen in die zin dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel. Het standpunt van [C] en [B], dat elke feitelijke overtreding van een verbod waaraan een dwangsom is verbonden, zonder uitzondering tot gevolg heeft dat die dwangsom daarmee ook is verbeurd, vindt geen steun in het recht. Voorts heeft bij de beoordeling van de vraag of dwangsommen zijn verbeurd als uitgangspunt te gelden dat een vonnis of arrest te goeder trouw moet worden nageleefd.

5.7. De voorzieningenrechter overweegt dat [A] c.s. naar aanleiding van het arrest van het hof de in de oorspronkelijk montage ter aanduiding van [C] en [B] gebruikte namen [X] en [Y] heeft gewijzigd in de fictieve namen Jack ([C]) en Michael ([B]). Gelet op de - onbetwiste - inspanningen die [A] c.s. zich heeft getroost aan de door het hof gestelde voorwaarden te voldoen - waarmee ook aanzienlijke kosten gemoeid zijn geweest - is voorshands voldoende aannemelijk dat het feit dat [C] in de Uitzending toch nog éénmaal met [X] is aangeduid, berust op een vergissing. Alhoewel ook een vergissing wel eens tot verbeurte van een dwangsom kan leiden, wordt in deze zaak geoordeeld dat dit niet het geval is. Immers, de dwangsom is opgelegd ter bescherming van de privacy van [C] en [B], dat wil zeggen tegen herkenning door het algemene publiek (kijkers die hen niet kennen). Door [C] per abuis éénmaal aan te duiden met [X], is onvoldoende aannemelijk dat het algemene publiek daarmee op de hoogte is geraakt van de identiteit van [C] of [B], althans dat zij deze hebben kunnen herleiden. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het algemene publiek niet weet dat Jack een fictieve naam is en veeleer zal denken dat [A] c.s. Jack bedoelt als [X] wordt gezegd. Dat voorts een bekende van [C] hem heeft herkend, zoals uit berichten op zijn facebookpagina kan worden afgeleid (zie 2.11), is voor verbeurte van de dwangsom niet van belang. Het betreft hier immers niet een kijker die [C] niet kent. Daar komt nog bij dat uit deze berichten valt af te leiden dat deze persoon [C] heeft herkend aan zijn stem, en niet aan het feit dat hij eenmaal is aangeduid met zijn (tweede) voornaam. Het hof heeft niet als voorwaarde voor uitzending gesteld dat de stemmen van [C] en [B] vervormd moeten worden.

De voorzieningenrechter

in conventie
7.1. gebiedt [C] en [B], ieder voor zich, om zich na betekening van dit vonnis met onmiddellijke ingang te onthouden van ieder vorm van aanzegging, executie of incassering van dwangsommen op grond van het dictum van het arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 22 mei 2012 (zaaknummer 200.105.903/01) voor zover dit betrekking heeft op het één keer niet vervangen van de naam [X] door Jack zoals vermeld in het proces-verbaal van constatering van 29 mei 2012, totdat anders wordt beslist.

Hof 's-Hertogenbosch 12 juni 2006, LJN BW8525 (Appellante tegen Light Trend v.o.f.)

Afbeeldingen ingezonden door Naim Menouar, Menouar advocatenkantoor.

Auteursrecht op lampen. Overdracht van activa. Makerschapsvermoedens o.b.v. art. 4, 7 en 8. Geen ongeregistreerd modelrecht/slaafse nabootsing. Kommissie Modellenbescherming in de Meubelbranche.

Appellante brengt lampen op de markt, LT brengt daarop gelijkende lampen op de markt. Appellante stelt maakster van de lampen te zijn en beticht LT van auteursrechtinbreuk althans slaafse nabootsing, doordat LT (nagenoeg) identieke lampen aanbiedt. Voorts verwijt zij LT dat deze niet voldoet aan het nader te noemen bindend advies van de Kommissie Modellenbescherming.

De vorm van de lamp is onmiskenbaar het resultaat van scheppende menselijke arbeid en van creatieve keuzes en aldus het voortbrengsel van de menselijke geest. Van een vorm die zo banaal of triviaal is dat daarachter geen creatieve arbeid van welke aard ook valt te aan te wijzen, is evident geen sprake.

Art. 4 vermoeden makerschap Appellant stelt ontwerpster te zijn van de lampen en heeft deze zelf met behulp van een 3D CAD-programma ontworpen. Echter het bewijsvermoeden van art. 4 Aw. gaat niet zover dat elkeen die op enig willekeurig moment stelt maker te zijn, op zijn woord wordt geloofd. Uit de van [F.] Lighting afkomstige brief presenteerde de Commanditaire Vennootschap zich als auteursrechthebbende en niet appellante.

Art. 8 vermoeden makerschap rechtspersoon Een ongedateerde brochure en een verklaring van de fotograaf voor die brochure bewijst onvoldoende de situatie van artikel 8 Aw. Er wordt niets gesteld omtrent de verspreiding van de brochures.

Art. 7. Werk vervaardigd door een persoon in dienstbetrekking
Er wordt middels screenshots niet bewezen dat appellant de lampen heeft ontworpen. Diverse scenario's zijn in dat verband denkbaar:
- de screenshots kunnen afkomstig zijn van een andere computer dan die van [appellante A.];
- de ontwerpen kunnen door een ander vervaardigd zijn op [appellante A.]s computer;
- de afbeeldingen kunnen afkomstig zijn van bestanden welke elders, op een andere computer of door iemand anders, zijn vervaardigd en vervolgens op deze computer zijn gezet en al dan niet (op al dan niet onderge-schikte onderdelen) zijn aangepast,
- ongeacht wie de op de screenshots zichtbare ontwerpen heeft "vervaardigd" kan het ook gaan om het resultaat van een poging om lampen welke degene die achter de computer zat elders had gezien na te maken;
- de datum op de computer kan zijn gemanipuleerd.

Daartegen heeft LT diverse producties en ontwerptekeningen aangedragen als aanwijzing voor de ontlening.

Alles in aanmerking genomen zijn er onvoldoende aanwijzingen die erop wijzen dat [appellante A.] als feitelijke maakster van de werken dient te worden aangeduid. Dat betekent dat ook niet is komen vast te staan dat [appellante A.] auteursrechthebbende is op basis van art. 1 Aw.

Ongeregistreerd modelrecht / Slaafse nabootsing: Appellante A. heeft gesteld dat zij als ontwerpster bescherming van het ongeregistreerde model krachtens de BVIE zou genieten. Nu echter niet is komen vast te staan dat zij de ontwerpster was, komt haar reeds daarom geen bescherming uit dezen hoofde toe. Het hof komt evenmin toe aan de vraag of er sprake is van slaafse nabootsing.

Kommissie Modellenbescherming: aangezien het bindend advies is gegeven tussen twee andere partijen waarbij één van de partijen als licentieneemster dat zou hebben gedaan. Dat betekent echter nog niet dat appellante aan de uitspraak rechten kan ontlenen, nu KF de klacht geheel op eigen naam heeft ingediend.

Nu niet is gebleken dat aan appellante enig voor de beslissing van deze zaak relevant recht toekomt, zijn haar vorderingen terecht door de rechtbank afgewezen. Alle grieven falen. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd en [appellante A.] zal worden verwezen in de kosten van het hoger beroep.

Bewijsvermoeden art. 4 Aw:
4.13.2. Wat er van dat laatste verweer van LT zij, de door [appellante A.] overgelegde registraties bewijzen niets meer dan dat [appellante A.] in 2008 en 2010 foto's bij de Belastingdienst heeft gedeponeerd.
Het bewijsvermoeden van art. 4 Aw. gaat - anders dan waarvan [appellante A.] in de memorie van grieven sub 65 lijkt uit te gaan - niet zover dat elkeen die op enig willekeurig moment stelt maker te zijn, op zijn woord wordt ge-loofd. Het gaat om de openbaarmaking van de werken zelf en de bekendmaking van de maker daarbij. Het zenden van de brieven aan de Belastingdienst kwalificeert niet als een openbaarmaking en bewijst dus niet dat bij enige openbaarmaking van de lampen [appellante A.] als ontwerpster is gepresenteerd.
Overigens is de brief uit 2010 betreffende de 8802 afkomstig van [F.] Lighting, zijnde toen de handelsnaam van Fabrianoville c.v.; als er al sprake zou zijn van openbaarmaking presenteerde daarmee niet [appellante A.], doch de cv zich als auteursrechthebbende.
Voorts wordt in geen van beide brieven een maker genoemd: noch [appellante A.], noch [F.] Lighting, noch Fabria-noville.

4.13.3. Andere aanwijzingen waaruit blijkt dat [appellante A.] bij de (eerste) openbaarmaking als "maakster" van de lampen bekend is gemaakt, zijn gesteld noch gebleken.

4.13.4. Het vorenoverwogene voert tot de conclusie dat de situatie dat [appellante A.] op grond van art. 4 Aw. wordt vermoed de maakster te zijn, zich niet voordoet.

Artikel 8
4.14.1. Met betrekking tot de lampen uit de 8802-serie (in de periode waarin deze zouden zijn ontworpen en op de markt zouden zijn gebracht was er nog sprake van een cv) heeft [appellante A.] gesteld, zie memorie van grieven sub 18, dat deze voorkomen in een uit 2008 daterende brochure op naam van [F.] Lighting welke brochure zij heeft laten maken. Zij heeft als productie 11 enkele fotokopieën uit die brochure overgelegd, en als prod. 13 een verkla-ring van de fotograaf.
Dit bewijst echter onvoldoende dat de situatie van art. 8 Aw. aan de orde is. De kopieën zijn ongedateerd, een datum van de brochure is er evenmin op te zien, en een bewijs van openbaarmaking kan aan die fotokopieën niet worden ontleend. Op zichzelf is dat nog overkomelijk, nu LT de aangehaalde stelling van [appellante A.] niet gemo-tiveerd heeft betwist.
Omtrent de verspreiding van die brochures is echter niets gesteld. [appellante A.] stelt enkel dat zij die brochures "in 2008" heeft laten maken en dat daartoe op 17 september 2008 foto's zijn gemaakt. Of die brochures zijn verspreid, [appellante A.]neer en in welk gebied, blijft daarbij geheel in het midden. Dat betekent dat van "openbaarmaking" door of vanwege de cv niet is gebleken, zodat reeds daarom de situatie waarop art. 8 Aw. doelt niet aan de orde is.

Art.7. Feitelijk makerschap
4.16.1. Als prod. 12 in hoger beroep heeft [appellante A.] een aantal screenshots overgelegd. Zeven daarvan dateren blijkens de vermelding rechts onderaan op de statusbalk van 15 september 2011. (...)

4.16.2. Bewijs valt hieraan onvoldoende te ontlenen. Deze screenshots bewijzen niet dat het [appellante A.] was die de 8802 en de 8801 heeft ontworpen. Diverse scenario's zijn in dat verband denkbaar:
- de screenshots kunnen afkomstig zijn van een andere computer dan die van [appellante A.];
- de ontwerpen kunnen door een ander vervaardigd zijn op [appellante A.]s computer;
- de afbeeldingen kunnen afkomstig zijn van bestanden welke elders, op een andere computer of door iemand anders, zijn vervaardigd en vervolgens op deze computer zijn gezet en al dan niet (op al dan niet onderge-schikte onderdelen) zijn aangepast,
- ongeacht wie de op de screenshots zichtbare ontwerpen heeft "vervaardigd" kan het ook gaan om het resultaat van een poging om lampen welke degene die achter de computer zat elders had gezien na te maken;
- de datum op de computer kan zijn gemanipuleerd.

Rechtbank Amsterdam 9 mei 2012, LJN BW8602 (Nanada Music tegen Golden Earring)

Uitgaverechten. Muziek. Inspanningsplicht en de beëindiging van het contract. Tussenvonnis. Tegenbewijs toegelaten.

De leden van de Nederlandse popgroep Golden Earring hebben op enig moment in de periode van 1971 tot en met 1991 de muziekuitgave-rechten van een aantal van de muziekwerken voor de duur van het auteursrecht overgedragen aan Nanada c.s.. Zij dient ingevolge de in dat kader gesloten muziekuitgave-overeenkomsten, zorg te dragen voor de promotie, exploitatie en administratie van de betreffende muziekwerken. Nanada c.s. ontvangt van Buma/Stemra een deel van de door de muziekwerken gegenereerde inkomsten in ruil voor haar inspanningen.

Omdat Nanada c.s. toerekenbaar tekort is gekomen, ontbinden de leden van Golden Earring alle thans nog bestaande muziekuitgavecontracten tussen partijen ter zake van de hiervoor genoemde muziekwerken en ook overigens de volledige uitgeefrelatie. Het ligt voor de hand dat Nanada c.s. ten aanzien van de gedateerde, minder populaire muziekwerken minder inspanningen verricht dan ten aanzien van de meer populaire werken.

De rechtbank is van oordeel dat voorshands, behoudens door Nanada c.s. te leveren tegenbewijs, is bewezen dat Nanada c.s. in de periode van 2000 tot 25 augustus 2010 niet aan de op haar rustende inspanningsverplichtingen ter zake heeft voldaan. De rechtbank stelt Nanada c.s. in de gelegenheid tegenbewijs te leveren van alle door haar in de periode van 2000 tot 25 augustus 2010 verrichte exploitatie- en promotiewerkzaamheden.

Promotie- en exploitatiewerkzaamheden

4.17.  Op [gedaagde sub 1] c.s. ligt de plicht te stellen en zonodig te bewijzen dat Nanada c.s. tekort is geschoten in de nakoming van de uitgave-overeenkomsten. Met [gedaagde sub 1] c.s. is de rechtbank in dit verband van oordeel dat de door Nanada c.s. tot heden overgelegde stukken waaruit haar inspanningen volgen, voor het overgrote deel betrekking hebben op de periode na de ontbindingsbrief en/of op werkzaamheden die door Red Bullet (waarover hierna meer) zijn verricht en daarom voorshands onvoldoende inzicht geven in de eigen werkzaamheden van Nanada c.s. in de periode van 2000 tot de ontbindingsbrief van 25 augustus 2010. Over de periode van 2000 tot 2008 heeft Nanada c.s. (nagenoeg) geen onderbouwing gegeven van de door haar verrichte werkzaamheden. De omstandigheid dat de inkomsten voor [A] c.s. uit de exploitatie van de muziekwerken de afgelopen jaren stabiel zijn gebleven, kan hieraan niet afdoen, reeds omdat [gedaagde sub 1] c.s. hierover onvoldoende weersproken heeft gesteld dat haar inkomsten (veel) hoger zouden zijn geweest als Nanada c.s. meer zou hebben gedaan aan exploitatie en promotie van de muziekwerken. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde sub 1] c.s. in het licht van de tot zover door Nanada c.s. gegeven onderbouwing van de door haar ten behoeve van [gedaagde sub 1] c.s. verrichte promotie- en exploitatiewerkzaamheden voorshands, behoudens door Nanada c.s. te leveren tegenbewijs, heeft bewezen dat Nanada c.s. in de periode van 2000 tot 25 augustus 2010 niet aan de op haar rustende inspanningsverplichtingen ter zake heeft voldaan. Nu Nanada c.s. zich bereid heeft verklaard een overzicht van alle door haar in de periode van 2000 tot 25 augustus 2010 verrichte exploitatie- en promotiewerkzaamheden, voorzien van bewijsmateriaal in het geding te brengen alsmede getuigen te doen horen, zal de rechtbank Nanada c.s. in de gelegenheid stellen tegenbewijs te leveren. Zij kan dit tegenbewijs desgewenst onder andere leveren door het door haar aangeboden overzicht van werkzaamheden in het geding te brengen waarbij Nanada c.s. het navolgende in acht dient te nemen.

4.19.  Voorts geldt dat Nanada c.s. ingevolge de muziekuitgave-overeenkomsten in beginsel gehouden is om alle bij haar ondergebrachte muziekwerken van [gedaagde sub 1] c.s. te promoten en te exploiteren, ook de gedateerde en minder populaire werken uit het repertoire van de Golden Earring. [gedaagde sub 1] c.s. kan echter niet in redelijkheid van Nanada c.s. verwachten dat zij aan alle muziekwerken evenveel tijd en aandacht besteedt. Het ligt derhalve voor de hand dat Nanada c.s. ten aanzien van de gedateerde, minder populaire muziekwerken minder inspanningen verricht dan ten aanzien van de meer populaire werken.

4.22.  Indien de rechtbank naar aanleiding van het door Nanada c.s. verstrekte activiteitenoverzicht met bewijsmateriaal tot de conclusie komt dat Nanada c.s. zich in de periode van 2000 tot 25 augustus 2010 onvoldoende heeft ingespannen, zal als vaststaand tussen partijen aangenomen moeten worden dat Nanada c.s. toerekenbaar tekort is geschoten in haar contractuele verplichtingen terzake de promotie- en exploitatiewerkzaamheden voortvloeiend uit de muziekuitgave-overeenkomsten.

4.23.  Voor zover Nanada c.s. voor dat geval heeft bedoeld te betogen dat de (gestelde) onderhavige tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt, wordt hieraan vanwege een onvoldoende concrete onderbouwing voorbijgegaan. De alsdan aan te nemen tekortkoming van Nanada c.s. ziet op één van de uit de muziekuitgave-overeenkomsten voortvloeiende kernprestaties van Nanada c.s. [gedaagde sub 1] c.s. is voor zijn inkomsten bovendien deels afhankelijk van de inkomsten die de betreffende muziekwerken voor hem genereren. Een tekortschieten van Nanada c.s. in de promotie en exploitatie van de muziekwerken, die [A] c.s., kan zonder nadere toelichting – die ontbreekt – derhalve niet worden aangemerkt als een tekortkoming van geringe betekenis die de ontbinding niet rechtvaardigt. Op grond van het voorgaande geldt dus dat, in het geval de rechtbank op basis van het door Nanada c.s. te verstrekken overzicht voorzien van bewijsmiddelen tot het oordeel komt dat Nanada c.s. zich onvoldoende heeft ingespannen, [gedaagde sub 1] c.s. de muziekuitgave-overeenkomsten tussen hem en Nanada c.s. per 25 augustus 2010 rechtsgeldig heeft ontbonden, met als conclusie dat alle vorderingen van Nanada c.s. alsdan zullen worden afgewezen.

Beëindiging/Opzegging

4.29.  Nanada c.s. voert in dit kader aan dat [gedaagde sub 1] c.s. niet met een beroep op de redelijkheid en billijkheid ontbinding kan vorderen van de uitgeefrelatie op basis van een – volgens Nanada c.s. door [gedaagde sub 1] c.s. zelf moedwillig veroorzaakte – verstoorde vertrouwensrelatie. De rechtbank begrijpt hieruit dat Nanada c.s. de meer subsidiaire grondslag van [gedaagde sub 1] c.s. opvat als een ontbindingsgrond op basis van onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW in plaats van als een tussentijdse opzegging van een duurovereenkomst. Gelet hierop zal de rechtbank Nanada c.s. in de gelegenheid stellen zich bij akte alsnog uit te laten over de door [gedaagde sub 1] c.s. opgeworpen tussentijdse opzegging van de duurovereenkomsten tussen partijen. [gedaagde sub 1] c.s. zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om bij antwoordakte op deze akte van Nanada c.s. te reageren.

Op andere blogs:
Hoogenraad & Haak (Muziek uitgeven: Slapend rijk uit de droom geholpen)

Vzr. Rechtbank 's-Hertogenbosch 29 mei 2012, KG ZA 12-224 (Van Vliet New Plants B.V. tegen Boomkwekerij Vink Beugen B.V.)

Uitspraak ingezonden door Hidde Koenraad, Vondst advocaten.

Kwekersrecht. Licentieovereenkomst die eindigt door intrekking Communautair kwekersrecht. Verbod om afstand te doen.

Vink Beugen exploiteert een boomkwekerij. Zij heeft een tweetal Communautaire Kwekersrechten aangevraagd en verkregen: Finchy (tot 2034) en de Curly Lady (tot 2033). Van Vliet houdt zich bezig met het beheer en de exploitatie van licenties van kwekersrechten. Zij hebben twee kwekersrechtlicentieovereenkomsten.

Van Vliet vordert succesvol nakoming van de overeenkomsten. Zij vordert tevens succesvol een verbod om afstand te doen (intrekking) van de kwekersrechten. De schriftelijke kennisgeving van de intrekking van de kwekersrechten en daarmee de voortijdige beëindiging van de licentieovereenkomst voor bepaalde tijd dient gebaseerd te zijn op een toerekenbare tekortkoming na een ingebrekestelling. Omdat Van Vliet New Plants een gewijzigd royaltysteem hanteert, waarmee de Boomkwekerij overigens mee heeft ingestemd, is dit geen toerekenbare tekortkoming. De vorderingen worden toegewezen: nakoming van de licentieovereenkomst en verbod om afstand te doen van de Communautaire kwekersrechten.

4.4. De onderhavige overeenkomsten zijn te kwalificeren als overeenkomsten voor bepaalde tijd, immers aangegaan voor de tijd zolang het kwekersrecht duurt. In artikel 6.3 onder c is (kennelijk overbodig, vzr.) bepaald dat Boomkwekerij Vink Beugen de overeenkomst voortijdig kan beëindigen door middel van een eenvoudige schriftelijk kennisgeving in het geval het EU kwekersrecht zal worden ingetrokken. Boomkwekerij Vink Beugen heeft aangegeven dat zij voornemens is afstand te doen van haar kwekersrechten. Indien boomkwekerij Vink Beugen dit voornemen zal uitvoeren zullen hierdoor reeds de overeenkomsten van rechtswege eindigen.

4.5. Boomkwekerbij Vink Beugen heeft niet aangegeven wat haar belang zou zijn bij het genoemde afstand van het kwekersrecht. Nu daardoor Van Vliet New Plants in hoge mate benadeeld zal worden, is de voorzieningenrechter van oordeel dat Boomkwekerij Vink Beugen aldus misbruik van bevoegdheid maakt. Het onder B. gevorderde verbod ter zake zal daarom worden gegeven.

4.7. Bovendien heeft Van Vliet New Plats de opzeggingsgronden zoals genoemd in de brief van 1 maart 2012 puntsgewijs gemotiveerd en gedocumenteerd volledig weerlegd. Zo heeft Boomkwekerij Vink Beugen de opzegging bijvoorbeeld gegrond op het niet controleren van het etikettensysteem. Van Vliet New Plants heeft dienaangaande gewezen op incidentele en geringe karakter in 2010, hetgeen door Boomkwekerij Vink Beugen niet is weersproken. Boomkwekerij Vink Beugen heeft voorts als opzeggingsgrond aangevoerd dat Van Vliet New Plants bepaalde verplichtingen met betrekking tot dee royaltyafdracht niet volgens afspraak is nagekomen. Van Vliet New Plants heeft deze gang van zaken erkend en gemotiveerd gewezne op een met instemming van Boomkwekerij Vink Beugen gewijzigde royaltysteem, te wetn per afgeleverde plant en niet meer per afgeleverd etiket.(...) Bij deze stand van zaken is het oordeel van de voorzieningenrechter dat niet aan de voorwaarden voor het kunnen opzeggen van de overeenkomst is voldaan.

Beschluss Landgericht Düsseldorf 8 maart 2012, 12 O 101/12 (Nozzad tegen Alvern Media)

Beslissing en uitspraak ingestuurd door Wouter Pors, Bird & Bird LLP.

Einstweilige Verfügung (ex parte, kort geding) in Duitsland over persbericht over een vonnis gepubliceerd op IEF 10662 (Vzr. Rb Den Haag). Misleidende mededelingen.

Alvern Media wordt via een ex parte kort geding verboden om een mededeling te (laten) verspreiden met de titel "Alvern Media gewinnt Patentrechtsverletzungsverfahren gegen Nozzad" (Alvern Media wint octrooi-inbreukprocedure van Nozzad) onder last van een dwangsom tot €250.000.

In de daarop volgende inter partes bevestigt het Landgericht Düsseldorf 6 juni 2012, 12 O 101/12 (Nozzad tegen Alvern Media) de ex parte-beslissing en wordt een reconventionele vordering ingebracht. Met een persbericht, getiteld "more inaccurate and misleading statements from Alvern", reageert Nozzad op de mededeling (zie ex parte). In reconventie vordert Alvern Media dat deze mededelingen worden verboden.

De informatie is onvolledig voor de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument van wie geen kennis van gerechtelijke instanties en rechtskracht van beslissingen verwacht kan worden. Ook miste er informatie over de territoriale beperking van de uitspraak (verbod treft Duitsland niet), terwijl de Duitstalige mededeling gericht is op Duitse afnemers. Verdere foutieve mededelingen gaan over het verschil tussen "Patentrechtverletzungsverfahren" tegenover "voorlopige bescherming in een mededingingsrechtelijke zaak" en het gebruik van een meervoud in de aanduiding "Patente". De aanduiding in de mededeling dat het proces "gewonnen" is, is onjuist en daarmee misleidend. Het ex parte verbod wordt, vanwege het oneerlijke en misleidende karakter van de mededeling, gehandhaafd, mede omdat gevaar voor herhaling bestaat.

De reconventionele vordering wordt voor het grootste deel afgewezen.

pagina 11: Die Antragsgegnerin hat den Verkehr durch ihre Pressemitteilung irregeführt, da diese eine unvollständige und teilweise unrichtige Information darstellt. Da sich Unvollständigkeit und Unrichtigkeit durch die gesamte Pressemitteilung ziehen, hat die Antragsgegnerin diese insgesamt zu unterlassen, ohne dass es einschränkender Zusätze im Antrag bzw. Tenor bedürfte. Für den Umfang des Obsiegens der Antragstellerin in diesem Verfahren ist es auch ohne Bedeutung, dass die Kammer nicht sämtliche der von der Antragstellerin vorgetragenen Aspekte bezüglich Unvollständigkeit oder Unrichtigkeit der Mitteilung teilt.

 

Die Information ist unvollständig, denn der durchschnittlich aufmerksame, interessierte und verständige Marktteilnehmer, von dem keine Kenntnisse zum Instanzenzug und zur Rechtskraft erwartet werden können, entnimmt der Pressemitteilung ohne weiteres, die rechtliche Auseinandersetzung sei abschließend geklärt und die Vorrichtung der Antragstellerin stelle eine Verletzung des Patents EP 863 der Antragsgegnerin dar ( 5 Abs. 1 UWG). Es fehlt sowohl ein Hinweis darauf, dass die Entscheidung nicht rechtskräftig ist, als auch, dass es sich um ein Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes handelte. Die Annahme einer abschließenden gerichtlichen Klärung wird deutlich bestärkt durch die zitierte Aussage des Geschäftsführers der Antragsgegnerin, dem die Worte zugeschrieben werden, mit dem Urteil sei ein seit Jahren andauernder Streit zwischen den Parteien entschieden worden und es sei nun “endlich gerichtlich geklärt“, dass ein Erwerber von Produkten der Antragstellerin damit rechnen müsse, wegen Patentrechtsverletzungen in Anspruch genommen zu werden.

Pagina 16 (in reconventie): Der in der Äußerung enthaltene Vorwurf gegen die Antragsgegnerin, unzutreffende und irreführende Mitteilungen herauszugeben, ist bereits aufgrund der Pressemitteilung, die Gegenstand des Verfügungsantrags der Antragstellerin ist, gerechtfertigt. Welche irreführenden und unzutreffenden Angaben diese enthält, ist vorstehend unter II. festgestellt worden. Soweit die Antragstellerin von “weiteren“ irreführenden und zutreffenden Stellungnahmen gesprochen hat, erweist sich dies unter Berücksichtigung der von der Antragstellerin dargelegten Stellungnahmen gegenüber Dritten im Vorfeld der gerichtlichen Auseinandersetzung in den Niederlanden als zulässig. Die von der Antragstellerin gewählte offene Formulierung “statements“ vermittelt dem Durchschnittsadressaten nicht, dass die Antragsgegnerin mehrere irreführende bzw. unzutreffende Pressemitteilungen herausgegeben haben soll. Wie die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung unter Bezugnahme auf die von ihr vorgelegten drei Kopien von Stellungnahmen gegenüber verschiedenen Treibstoffhandelsunternehmen, die Tankstellennetze betreiben, dargelegt hat, hat die Antragsgegnerin wiederholt Stellungnahmen an Dritte herausgegeben, die zu Unrecht eine wortsinngemäße Patentverletzung behaupten.

Vzr. Rechtbank Amsterdam 15 juni 2012, KG ZA 12-568 HJ/RV (G-Star Raw/Facton tegen Titan Fashion TNG)

Uitspraak ingezonden door Charles Gielen, NautaDutilh en Rijksuniversiteit Groningen.

Merkenrecht. Wapperen. Registratie Gemeenschapsmerk te kwade trouw. Beroep nietigheid Benelux-merk afgewezen.

G-Star is houdster van onder meer Benelux en internationaal woordmerk GSRD. Titan heeft een beeldmerk (GSD) laten registreren in Duitsland en als Gemeenschapsbeeldmerk en gebruikt deze onder andere in de OTTO-catalogi. In de correspondentie tussen G-Star en Titan is er een overzicht overlegd van landen waar de G-Star-merken zijn geregistreerd, daarin is het Benelux woordmerk GSRD niet opgenomen. Hierna heeft Titan een Gemeenschapswoordmerk GSRD aangevraagd.

Wapperverbod / kwader trouw
G-Star vordert een wapperverbod, omdat Titan ten onrechte op haar Gemeenschapsmerk GSRD beroepen. Zij weet, dan wel heeft een ernstige reden om te vermoeden, dat namens haar verrichte registratie van het gemeenschapsmerk GSRD nietig zal worden verklaard op grond van het reeds bestaande Benelux-merk GSRD. De registratie te kwader trouw wordt aangenomen, omdat voldoende duidelijk is dat G-Star het teken gebruikt en het niet blijkt dat er sprake is van gebruik door Titan van het teken. Het betoog van Titan dat zij GSRD heeft laten registreren als uitbreiding van haar merkenfamilie, slaagt evenmin.

Beroep op nietigheid Beneluxmerk G-Star
G-Star heeft onweersproken gesteld dat GSRD staat voor de nog steeds gangbare kledinglijn G-Star Raw Denim. Het beroep van Titan op een viertal opposities tegen ingeschreven Gemeenschapsmerken waar één letter verschilt slaagt niet. G-Star heeft hier tegen ingebracht dat zij voorbeelden kan geven waarin bij een afwijking van één letter geen overeenstemming aanwezig werd geacht. Het is onvoldoende aannemelijk dat de bodemrechter het standpunt van Titan over de nietigheid van het Beneluxmerk (met een beroep op het Gemeenschapsmerk GSD van Titan) zal volgen.

Het wapperen met een IE-recht bij klanten en handelsrelaties van G-Star is dan ook onrechtmatig jegens G-Star en de rechter beveelt een rectificatiebrief te verzenden aan JeansOnline.

4.2. Het door G-Star gevorderde strekt tot het opleggen van een zogenaamd wapperverbod, omdat Titan onrechtmatig jegens haar zou hebben gehandeld door zich tegenover haar afnemers ten onrechte op het namens Titan gedeponeerde Gemeenschaps-woordmerk GSRD te beroepen. Dit kan een onrechtmatige daad opleveren indien Titan als houder van een Gemeenschapsmerk weet, dan wel ernstige reden heeft om te vermoeden, dat namens haar verrichte registratie van het gemeenschapsmerk GSRD nietig zal worden verklaard op grond van het reeds bestaande Benelux-merk GSRD waarvan G-Star rechthebbende is. De vordering van G-Star in deze procedure is dus slechts toewijsbaar indien voldoende aannemelijk is dat Titan het teken GSRD te kwader trouw heeft laten deponeren als Gemeenschapsmerk. Titan heeft zich in dit verband beroepen op de nietigheid van heet Benelux-woordmerk GSRD op grond van haar ouder Gemeenschaps-beeldmerk GSD. Voor toewijzing van de vordering van G-Star dient daarom voldoende aannemelijk te zijn dat de bodemrechter de visie van Titan over de nietigheid van het Benelux-woordmerk GSRD niet zal volgen.

Beroep van Titan op de nietigheid van het Benelux-woordmerk GSRD
4.15. Gelet op het vorenstaande slaagt het beroep van Titan op een viertal opposities tegen ingeschreven Gemeenschapsmerken (de zaken PRF-RGF, APR-APRR, Geae-GEA en GSD-GPSD) niet, nog afgezien van de omstandigheid dat G-Star daartegen heeft ingebracht dat zij ook voorbeeld zou kunnen geven van zaken waarbin bij een afwijking van éen letter geen overeenstemming tussen merken aanwezig werd geacht.

Op andere blogs:
DeGier&Stam-weblog (G-Star, Titan en het wapperverbod)
Mode-recht.nl (G-Star, Titan en het wapperverbod)

Ex parte beschikking Vzr. Rechtbank Amsterdam 13 juni 2012,  (Da Cruz tegen BravaNL b.v.)

Beschikking ingezonden door Stance Willems, Bingh advocaten.

Ex parte voor inbreuk op naburige rechten. Solist uit een opera die zijn rechten handhaaft (13 WNR).

Uit het verzoekschrift: Da Cruz is een Portugeese tenor en treedt met enige regelmaat op in opera's. Bravanl produceert televisieprogramma's en stelt onder meer zenders samen. Nadat Da Cruz vernam dat er een uitzending van de opera "Carmen in Delfzijl" gepland stond bij BravaNL heeft hij gesommeerd de geplande uitzending te staken. Daaraan heeft BravaNL niet willen voldoen en, naar nu is gebleken, heeft zij ook herhalingen ingepland. Omdat er geen toestemming is verleend voor commerciële exploitatie van de opnames, en omdat Da Cruz ver beneden zijn niveau presteert door ziekte tijdens de opgenomen uitvoering, is de (her)uitzending niet alleen onrechtmatig, maar leiden deze tevens tot onherstelbare beschadiging van de reputatie van Da Cruz. Het verzoekschrift wordt toegewezen.

De voorzieningenrechter beveelt gerequestreerde om met onmiddelijke ingang elke (her)uitzending, beschikbaarstelling of het op een andere wijze openbaar maken van een opname van de opera "Carmen in Delfzijl" of een reproductie daarvan te staken op last van een dwangsom van €2.000 per dag(deel) met een maximum van €25.000.

12. Op grond van artikel 13 WNR kan de handhaving van artikel 2 WNR in geval het een gezamenlijke uitvoering betreft uitsluitend worden uitgeoefend door een door de aan die uitvoering deelnemende uitvoerende kunstenaars bij meerderheid verkozen vertegenwoordiger. Dit is echter niet van toepassing op de aan de gezamenlijke uitvoering meewerkende solist, regisseur en dirigent. De handhaving van de in artikel 2 WNR bedoelde rechten kan door ieder van hen geschieden, tenzij anders is overeengekomen. Van afwijkende afspraken is in deze geen sprake. Daarnaast heeft Da Cruz de op grond van artikel 2 WNR benodigde toestemming niet verleend. Derhalve heeft Da Cruz het recht zich te verzetten tegen het uitzenden (...) daarvan door BravaNL

Vzr. Rechtbank 's-Gravenhage 15 juni 2012, KG ZA 12-112 (Van Caem International B.V. tegen Bacardi)

Merkenrecht. T1 / T2-status parallelimport. Executiekort geding, vordering tot doen van volledige schriftelijk opgave.

In conventie worden de vorderingen tot verbod van de executie van eerdere vonnissen afgewezen.

In reconventie vraagt Bacardi om aanvullende opgave en vordert dat Van Caem alle gegevens verschaft. Conform de eerdere vonnissen dient de opgave te omvatten goederen waarvan de T1-status op enig moment is gewijzigd in AGD/T2-status en waarvan niet kan worden aangetoond dat zij door of met toestemming van Bacardi in de Gemeenschap in het verkeer zijn gebracht.

De stelling van Van Caem dat het hier transacties zou betreffen met betrekking tot producten die altijd de T2-status hebben gehad is in tegenspraak met de door Bacardi gestelde bevindingen van KPMG. De door Van Caem overgelegde geanonimiseerde verklaringen zijn onvoldoende om aan te tonen dat de betreffende goederen merkenrechtelijk uitgeput. Bacardi zou, volgens Van Caem, zijn belast met het bewijs betreffende de uitputting. Zoals al bij het tussenvonnis is bepaald doet de uitzondering van Van Doren/Lifestyle zich niet voor en rust.
 
Van Caem wordt veroordeeld tot het doen van schriftelijk opgave van de leveranciers en afnemers. De opgaveverplichting wordt ter voorkoming van verdere executiegeschillen beperkt als in dictum aangegeven, de termijn voor opgave wordt ruimer gesteld en de dwangsom wordt gematigd.

4.4. (...) Gelet op overweging 4.5 van het vonnis van 22 december 2010 en overweging 2.11. van het vonnis van 14 september 2011 dient de opgave te omvatten goederen waarvan de T1-status op enig moment is gewijzigd in AGD/T2-status en waarvan niet kan worden aangetoond dat zij door of met toestemming van Bacardi in de Gemeenschap in het verkeer zijn gebracht.

4.5. Volgens Van Caem heeft zij in haar aanvullende opgave van 23 december 2011 alle gegevens verschaft met betrekking tot Bacardi-producten waarvan de T1-status was gewijzigd in AGD-status, zelfs indien die producten buiten de EER in de handel waren gebracht.

Buiten de opgave gehouden

4.6. Bacardi heeft echter producties overgelegd (in het bijzonder producties 11 tot en met 26) waaruit volgens Bacardi volgt dat Van Caem de betreffende transacties ten onrechte buiten de opgave heeft gehouden. Het betreft telkens transacties die behoren tot de hiervoor vermelde, door KPMG aan de hand van de administratie van Loendersloot geverifieerde 446 partijen Bacardi producten waarvan Van Caem de Tl-status in T2/AGD status heeft laten wijzigen. De door Bacardi overgelegde producties zien vrijwel alle op verkopen binnen de EER.

4.8. Het standpunt van Van Caem kan voorshands niet worden aanvaard. De stelling van Van Caem dat het hier zou betreffen transacties met betrekking tot producten die altijd de T2-status hebben gehad is in tegenspraak met de door Bacardi gestelde bevindingen van KPMG, die de uit de producties van Bacardi blijkende transacties aanwijst als transacties waarvan Van Caem de Tl-status in T2/AGD status heeft laten wijzigen.

Verklaringen

4.9. Naar voorlopig oordeel zijn de door Van Caem overgelegde geanonimiseerde verklaringen onvoldoende om aan te tonen dat de betreffende goederen merkenrechtelijk uitgeput zijn. De verklaringen zijn anoniem en, mede daardoor, in veel gevallen niet in verband te brengen met de door Bacardi genoemde transacties. Ook de betrouwbaarheid van de verklaringen kan aldus niet worden getoetst.

Uitputting - bewijslast

4.10. Van Caem heeft met verwijzing naar HvJEG 8 april 2003, C-244/00 (Van Doren / Lifestyle), aangevoerd dat niet zij, maar Bacardi met het bewijs zou moeten worden belast dat zij de betreffende producten buiten de EER op de markt heeft gebracht omdat er een reëel gevaar bestaat dat Bacardi door middel van haar distributiestelsel nationale markten afschermt. Ook hierin kan Van Caem niet worden gevolgd. In het tussenvonnis van 22 december 2010 is kennelijk aangenomen dat deze in het arrest van het Hof van Justitie genoemde uitzondering zich niet voordoet en dat de bewijslast van de uitputting daarom op Van Caem rust. Daarop voortbouwend gaat ook het vonnis van 14 september 2011 er van uit dat de bewijslast bij Van Caem ligt. Deze beslissing kan niet in het kader van dit executiegeschil worden gewijzigd.

 

In reconventie

4.17. Bacardi heeft ter onderbouwing van haar stelling dat Van Caem zich niet heeft gehouden aan het in het vonnis van 14 september 2011 onder 3.5 opgelegde inbreukverbod verwezen naar een prijs-/voorraadlijst van Van Caem van oktober 2011 en een prijs-/voorraadlijst van april 2012.

4.19. Gezien het voorgaande moet voorshands worden aangenomen dat Van Caem haar inbreukmakende handelen heeft voortgezet, ook na betekening van het vonnis waarin haar dat is verboden. Onder deze omstandigheden is de gevorderde opgave voor de periode vanaf 3 oktober 2011 toewijsbaar voor zover deze nodig is ter voorkoming van verdere inbreuken op de merkrechten van Bacardi. Voor het overige is spoedeisend belang bij de gevorderde opgave niet in te zien. De opgaveverplichting wordt ter voorkoming van verdere executiegeschillen beperkt als in dictum aangegeven, de termijn voor opgave wordt ruimer gesteld en de dwangsom wordt gematigd.