Elektronische televisiegids

Rechtbank ’s-Gravenhage 18 mei 2011, LN BW0833 (Rovi Corporation c.s. tegen Ziggo B.V. c.s.)

Met gelijktijdige dank aan John Allen, NautaDutilh N.V..

Octrooirecht. Europees Octrooi voor de "werkwijze en inrichting voor het toegang nemen tot informatie over televisieprogramma’s"., elektronische programma gidsen (EPG). EP 300 is voortgekomen uit een wat partijen noemen “vierde generatie” afgesplitste aanvrage van de oorspronkelijke PCT-aanvrage.

EP wordt vernietigd voor Nederland wegens toevoeging van materie en op een nietig octrooi kan geen inbreuk worden gemaakt.

4.8. De rechtbank volgt Ziggo in deze toegevoegde materie kwestie. Van verboden toegevoegde materie is sprake, wanneer de gemiddelde vakman als gevolg van de wijziging informatie verschaft wordt, die niet rechtstreeks en ondubbelzinnig uit de aanvraaginformatie kan worden afgeleid, waarbij rekening wordt gehouden met materie die de vakman impliciet bekend is. Er is sprake van veralgemenisering door in de conclusie op te nemen dat  “a” gebruikersinvoer volstaat. Naar het oordeel van de rechtbank bestaat daarvoor geen voldoende basis in de vierde generatie, die op een specifieke gebruikersinvoer (op een afstandsbediening) ziet. De rechtbank passeert het betoog van Rovi de gemiddelde vakman in figuur 11 zelf al een algemenere user input zou zien, omdat hij deze zal bestuderen in samenhang met de beschrijving en dan is er voor de vakman naar het oordeel van de rechtbank geen aanleiding om daarin iets anders te zien dan het drukken op een knop. Dat de betreffende “veralgemenisering” de vakman al impliciet zou zijn geopenbaard in de aanvrage vanwege de omstandigheid dat de vakman dat als consumentenelektronicaproducent zou inzien, is naar het oordeel van de rechtbank niet inzichtelijk gemaakt.

4.9. Dat sprake is van toegevoegde materie wordt duidelijk bij toepassing van de “nieuwheidstest” in deze context. (…) Toepassing van deze test leert in de onderhavige zaak dat eveneens in strijd is gehandeld met art. 123(2) EOV 2000. Immers, een hypothetisch kenmerk (d1)/2c: any user input not being a select key zou geanticipeerd zijn door een conclusiekenmerk a user input zoals nu opgenomen in de onafhankelijke conclusies 1 en 6 van EP 300, maar niet door een kenmerk select key, zoals de vakman geopenbaard wordt in de vierde generatie (en ook de eerdere) aanvrage(n). Zodoende is sprake van toegevoegde materie in de zin van art. 75(1)(c) ROW 1995 en art. 123(2) EOV 2000.

4.10. Anders benaderd: Er is in feite sprake van veralgemenisering door het in de conclusies opnemen van een in de aanvrage niet geopenbaarde technisch ruimere equivalente maatregel. (…) In de onderhavige zaak is het indrukken van een (naar de vakman, zo is tussen partijen in confesso, zal begrijpen: willekeurige) toets op de afstandsbediening op vergelijkbare wijze veralgemeniseerd tot welke gebruikersinvoer dan ook. Dat de gemiddelde vakman op zichzelf begrijpt dat eenzelfde invoer op een equivalente andere wijze kan geschieden, is hier op overeenkomstige wijze niet behulpzaam, gelet op de toe te passen “nieuwheidstest” bij de vraag of sprake is van toegevoegde materie.

4.13. Aan de voorts aangedragen nietigheidsargumentatie op grond van andere vormen van toegevoegde materie, van van octrooieerbaarheid uitgesloten materie (geen technisch effect, presentatie van gegevens als zodanig, computerprogramma als zodanig) en van niet nieuwheid en gebreke van inventiviteit, komt de rechtbank niet toe. Datzelfde geldt voor de inhoudelijke vraag naar directe en indirecte inbreuk, omdat op een nietig octrooi geen inbreuk mogelijk is.

Lees het vonnis hier (grosse HA ZA 10-3198, LJN BW0833)
Regeling EOV 2000

Silhouet van polospeler

Gerecht EU 18 mei 2011, zaak T-376/09(Glenton España, SA tegen OHIM-The Polo/Lauren Company)

Merkenrecht. In de oppositieprocedure gaat ouder gemeenschapsbeeldmerk van pol lauren silhouet van polo-speler de strijd aan met de gemeenschapsbeeldmerkaanvrage van POLO SANTA MARIA. Relatieve weigeringsgrond. Mogelijk verwarringsgevaar: "correctly, that the earlier mark has enhanced distinctiveness in relation to the goods concerned by the present action (r.o. 55)".  Oppositie toegewezen voor kleding, afgewezen voor zwepen en zadels.

35      Fifthly, the Board of Appeal emphasised, in paragraph 28 of the contested decision, the distinctive character of the ‘image of the polo player’ for the goods concerned by the present action. That figurative element is the sole component of the earlier mark and is one of the elements which go to make up the mark applied for. In that regard, it must be held that the distinctiveness of the sole figurative element constituting the earlier mark, which is similar to one of the figurative elements of the mark applied for, is relevant to the assessment of the visual similarity of the signs at issue (see, to that effect, Golden Eagle and Golden Eagle Deluxe, paragraph 34 above, paragraph 61). In the present case, Glenton España does not dispute the evidence which Polo/Lauren produced before OHIM in order to establish the distinctive character of the earlier mark for the goods in Class 25. In that regard, therefore, the finding made by the Board of Appeal cannot be disputed. As regards the other goods – in Class 18 – concerned by the present action, and contrary to the unsubstantiated assertions made by Glenton España, there is nothing to suggest that they are directly linked to polo playing. In that context, the distinctiveness of the representation of a polo player is, in relation to the Class 18 goods concerned by the present action, intrinsically enhanced because, in relation to those goods, the representation of a polo player has an imaginative content.

55      Fourthly, the Board of Appeal found, correctly, that the earlier mark has enhanced distinctiveness in relation to the goods concerned by the present action (see paragraph 35 above). The point, raised by Glenton España, that other Community marks containing a figurative element similar to that of the earlier mark have been registered does not affect that finding. As is clear from the evidence in the file, that argument was not presented, to that effect, during the proceedings before OHIM. Glenton España has mentioned the existence of those Community marks in order to support its argument that there was no likelihood of confusion. Glenton España did not, however, argue before OHIM that, owing to the existence of those earlier Community marks, the earlier mark did not have enhanced distinctiveness. Accordingly, the Court cannot review the legality of the decision in that regard. Moreover, Glenton España has not submitted any evidence showing that those Community marks did in fact coexist. In addition, it should be borne in mind, first, that it was demonstrated before OHIM that the earlier mark has a distinctive character in relation to the goods in Class 25, owing to the relevant public’s familiarity with it – evidence which was not challenged by Glenton España – and, secondly, that the representation of a polo player inherently has enhanced distinctiveness in relation to the goods covered by the present action.

59      In the light of all of those considerations, and taking into account the visual and conceptual similarities between the signs at issue, the identical nature of the goods covered by the present action and the enhanced distinctiveness of the earlier mark, it must be held that the Board of Appeal was correct in finding that, between the marks in question and in relation to the goods concerned, there was a likelihood of confusion on the part of the relevant public for the purposes of Article 8(1)(b) of Regulation No 207/2009.35 (...) In that context, the distinctiveness of the representation of a polo player is, in relation to the Class 18 goods concerned by the present action, intrinsically enhanced because, in relation to those goods, the representation of a polo player has an imaginative content.

Lees het arrest hier (link)

Optreden met mondelinge procesvolmacht

Octrooirecht. EP 0 744 598 betreft een weegsysteem. Welvaarts is niet de houder van het octrooi waarop eiser zich beroep (op naam van de heer P.W.M. Welvaarts). Gedaagden stellen dit bij pleidooi. Eiser krijgt bewijsopdracht. Er is sprake van een mondelinge procesvolmacht, moet worden bevestigd bij schriftelijk akte. Rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan.

3.3. Het late stadium waarin D-Tec en Kersten het verweer naar voren hebben gebracht, brengt wel mee dat Welvaarts in de gelegenheid moet worden gesteld om de door haar in reactie op het betreffende verweer gestelde mondelinge “procesvolmacht” bij akte te onderbouwen met een schriftelijke bevestiging daarvan en om die “procesvolmacht” nader toe te lichten. De schriftelijke bevestiging is nodig omdat D-Tec en Kersten het bestaan van de mondelinge “procesvolmacht” hebben betwist. De nadere toelichting is nodig omdat, zoals D-Tec en Kersten hebben aangevoerd, onvoldoende duidelijk is wat de gestelde “procesvolmacht” inhoudt. In dit verband is het de rechtbank met name niet duidelijk of Welvaarts doelt op een volmacht in de zin van artikel 3:60 van het Burgerlijk Wetboek, dat wil zeggen een bevoegdheid om in naam van de octrooihouder te procederen (onmiddellijke vertegenwoordiging), dan wel op een plicht of bevoegdheid van Welvaarts om op eigen naam te procederen ten behoeve van de octrooihouder (middellijke vertegenwoordiging).

3.6. Voor de duidelijkheid wijst de rechtbank erop dat voor alle partijen geldt dat de aktes die zij mogen nemen uitsluitend mogen gaan over de door Welvaarts gestelde “procesvolmacht” en de met die aktes verband houdende proceskosten. Als een partij zijn akte gebruikt om zich (ook) over andere onderwerpen uit te laten, kan de rechtbank besluiten het processtuk geheel of gedeeltelijk te weigeren.

3.7. Iedere verdere beslissing, waaronder de beslissing over de vraag of Welvaarts de gestelde “procesvolmacht” nog in dit stadium van de procedure naar voren kan brengen, wordt aangehouden.

in reconventie
3.8. Gelet op hetgeen is overwogen in conventie, kan nog niet worden vastgesteld of is voldaan aan de voorwaarde waaronder Kersten haar vordering in reconventie heeft ingesteld. De rechtbank zal daarom ook iedere beslissing in reconventie aanhouden

Lees de uitspraak hier (pdf)

Dwarsrollers en hulpverzoeken

Rechtbank 's-Gravenhage 18 mei 2011 HA ZA 10-3321 (Rademaker B.V. tegen Fritsch GmbH)

met gelijktijdige dank aan Peter Claassen en Eliëtte Vaal, AKD advocaten & notarissen

Octrooirecht. Rademaker en fritsch houden zich bezig met ontwerpen en bouwen van bakkerijmachines. Rademaker vordert nietigverklaring van het Nederlandse deel van EP 255, met veroordeling van Fritsch in de proceskosten overeenkomstig artikel 1019h van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv). Aan haar vordering legt Rademaker ten grondslag dat EP 255 niet inventief is. Vorderingen toegewezen. Het betoog van Rademaker dat de in EP 255 geclaimde uitvinding op voor de hand liggende wijze voortvloeit uit de stand van de techniek, slaagt. Dat zal hierna worden toegelicht aan de hand van de zogeheten problem-and-solution-approach die beide partijen ook hebben gehanteerd in hun argumentatie.  Gelet op het voorgaande moet worden geconcludeerd dat het betoog dat ook het hulpverzoek niet inventief is, slaagt. Tussen partijen is namelijk niet in geschil dat een octrooi dat geen probleem oplost, niet kan beschikken over de vereiste inventiviteit.

4.16. Het verweer van Fritsch dat de in EP 225 geclaimde uitvinding niet voor de hand ligt omdat de vakman op grond van ervaringsregels “in beginsel” zou kiezen voor de toepassing van een ketting en tandheugel in een dwarsrolinrichting, moet worden gepasseerd. Fritsch heeft niet gesteld dat die ervaringsregels de vakman ervan zouden hebben weerhouden om tandriemen toe te passen als hij daartoe wordt aangezet door het probleem met het onderhoud van de ketting en tandheugel. Voor zover Fritsch dat wel bedoeld heeft te stellen, moet die stelling worden verworpen omdat Rademaker gemotiveerd heeft bestreden dat de genoemde ervaringsregels wegwijzen van toepassing van tandriemen in een dwarsrolinrichting zoals de Dwarsroller 1979 en Fritsch daar niet op heeft gereageerd.

4.21. Fritsch heeft niet steekhoudend weersproken dat haar weergave van het krachtenspel inderdaad incompleet is. Fritsch heeft alleen aangevoerd dat ook in dat geval er ten gevolge van onder meer wrijving een kracht op de deegroller zal werken in de richting tegengesteld aan de richting van voortbeweging (de rechte rode pijl). Dat mag zo zijn, maar laat onverlet dat er ook een kracht op de roller werkt ten gevolge van de aandrijving van de deegroller. Die kracht beweegt de deegroller voort en trekt samen de voorstuwende kracht van het aandrijfmechanisme (15) (rechte blauwe pijl) de slede voort. Fritsch heeft niet gesteld, laat staan voldoende toegelicht dat ook als die kracht wordt meegenomen, het gestelde voordeel ten opzichte van de stand van de techniek (minder wrikkende draaibelasting bij de lineaire geleiding) zich voordoet.

4.22. Gelet op het voorgaande moet worden geconcludeerd dat het betoog dat ook het hulpverzoek niet inventief is, slaagt. Tussen partijen is namelijk niet in geschil dat een octrooi dat geen probleem oplost, niet kan beschikken over de vereiste inventiviteit.

Lees het vonnis hier (pdf)

Indiaan of Aboriginal

Merkenrecht. Gemeenschapsmerk. Het beeld van een Indiaan of Aboriginal. Oppositieprocedure. Aanvraag communautair beeldmerk KIOWA en ouder nationaal beeldmerk COHIBA (2). Relatieve weigeringsgrond. Beroep op Art. 8 lid 1 onder b Vo. EG 207/2009 en lid 5 (bekend merk). Afwezigheid van verwarringsgevaar. Visueel en begripsmatig slechts in geringe mate overeenstemming. Geen bekend merk. Afwijzing van het beroep in zijn geheel.

62      Il résulte également de la jurisprudence que, en l’absence de toute similitude entre la marque antérieure et la marque demandée, la notoriété ou la renommée de la marque antérieure, l’identité ou la similitude des produits ou des services concernés ne suffisent pas pour constater le risque de confusion entre les marques en conflit (voir arrêt de la Cour du 2 septembre 2010, Calvin Klein Trademark Trust/OHMI, C‑254/09 P, non encore publié au Recueil, point 53, et la jurisprudence citée).

63      En l’espèce, il ressort de ce qui précède que les signes en conflit sont différents sur les plans visuel et conceptuel et qu’il n’existe qu’un faible degré de similitude phonétique entre eux. Les différences visuelles et conceptuelles qui les caractérisent suffisent toutefois à neutraliser leur faible similitude phonétique, car le mot « kiowa » possède une signification claire et déterminée, de sorte qu’elle peut être saisie directement par le public pertinent.

64      En conséquence, la chambre de recours n’a commis aucune erreur en considérant qu’il n’existe pas de similitude entre les marques en conflit de nature à amener le public pertinent, même hispanophone et faisant preuve d’un degré d’attention accru, à penser que les produits visés par les signes en conflit proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement.

Lees het arrest hier (link)

De handelsnaam Galerie Wijdemeren

Met dank aan Marc de Boer, Boekx.

Handelsnaam. Merkdepot te kwader trouw. Samenwerking onder de naam Galerie Wijdemeren in de vorm van twee eenmanszaken. Gebruik oudere handelsnaam verbieden met een beroep op jonger merkrecht is niet mogelijk.

Toegewezen wordt verbod op openbaarmaking website en gebruiksverbod op de naam Galerie Wijdemeren. De gevorderde overdracht van de domeinnaam galeriewijdemeren.com wordt wegens onvoldoende spoedeisend belang afgewezen. Volledige toewijzing gevorderde proceskosten.

5.4 (...) op dit moment voldoende aannemelijk dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat S degene is die sind oktober 2005 feitelijk en rechtmatig de handelsnaam Galerie Wijdemeren voor haar handelsactiviteiten heeft gebruikt. Dat De B de handelsnaam in juli 2005 aan hem heeft overgedragen, zoals Van M stelt, doet daar niet aan af. Uit de gedingstukken blijkt niet dat hij daar gebruik van heeft gemaakt.

5.5 (...) De rechthebbende op een oudere handelsnaam kan het gebruik ervan in zijn gevestigde bedrijfsdebiet niet worden verboden met een beroep op een jonger merkrecht. Voldoende is komen vast te staan dat S de naam Galerie Wijdemeren vanaf oktober 2005 als handelsnaam heeft gevoerd. Eveneens is voldoende aannemelijk dat zij daarbij het logo gebruikte dat thans door Van M als beeldmerk is gedeponeerd. Gelet hierop heeft Van M dit beeldmerk naar voorlopig oordeel niet te goeder trouw gedeponeerd. Dat Van M stelt dat hij dit logo heeft ontworpen maakt dit niet anders. Nu niet is gebleken dat hij dat logo vóór het depot daarvan als beeldmerk zelf gebruikte, wordt er voorhans van uitgegaan dat hij het logo destijds voor, dan wel in opdracht van, S heeft gemaatk en dat zij ook daarop een ouder recht kan doen gelden.

Lees het vonnis hier (pdf).

McKinley is nog geen McKenzie

Merkenrecht. Gemeenschapsmerk. Oppositie. Aanvrage voor woordmerk McKENZIE klasse 18, 25 tegenover ouder woord- en beeldmerk McKINLEY (klasse 18, 20, 22 , 25 en 28) Relatieve weigeringsgrond. Wel voor gelijksoortige waren, maar verwarringsgevaar nauwelijks aanwezig: visueel zwakke, fonetisch enige en begripsmatig geen overeenstemming. Beroep op art. 8 lid 1 onder b Vo nr. 207/2009. Afgewezen.

27 With regard to the comparison of the goods, the Board of Appeal’s conclusion concerning the similarity of the goods at issue is not disputed in the present case. The Board of Appeal confirmed the reasoning and the conclusions of the Opposition Division, which had stated that the goods referred to in the trade mark application and certain goods covered by the earlier trade marks were identical or ‘very similar’, that the goods referred to in the trade mark application and other goods covered by the earlier trade marks were of average or weak similarity, and that the goods referred to in the trade mark application and other goods covered by the earlier trade marks were not similar. However, unlike the Opposition Division, it concluded that the ‘belts’ referred to in the trade mark application and the ‘articles of clothing’ covered by the earlier marks were ‘very similar’ or identical.

28      In addition, concerning the relevant public with reference to which the analysis of the likelihood of confusion must be carried out, it is not disputed that this is constituted by the ‘average Community consumer’.

Lees het arrest hier (link)

Per ongeluk geautoriseerde schoenen

Met gelijktijdige dank aan Peter Claassen en Janneke Klompmakers, AKD.

Merkrecht. Woord- en beeldmerken "Converse", "Converse Chuck Taylor All Star", "All Star" en "Converse". Scapino heeft, door Sporttrading geleverde schoenen met deze merken verhandeld. Converse: Counterfeit en wanneer toch authentiek, dan kan Converse zich verzetten tegen de bodemprijzen. Uitputting. Strijd met 2.20 BVIE?

Drie categorieën schoenen in omloop: authentieke, counterfeit en counterfeit die per ongeluk geautoriseerd zijn voor de EU. Weliswaar verhandeling van counterfeit Converse schoenen, maar omdat die schoenen voor verkoop op de Europese markt door Converse zijn geautoriseerd, is de merkbescherming voor die schoenen uitgeput. Zonder nadere toelichting is het niet begrijpelijk waarom de verkoop van Converse schoenen door Scapino een inbreuk met zich meebrengt.

4.4.  (...). De rechtbank acht het om de hierna te bespreken redenen van belang om een onderscheid te maken tussen enerzijds counterfeit Converse schoenen in de zin dat deze schoenen niet-authentiek zijn en anderzijds counterfeit schoenen die volgens Converse niet-authentiek zijn maar die door Converse wel voor verkoop op de Europese markt zijn geautoriseerd.

4.6.  In de brief van 2 juli 2009 stelt de advocaat van Converse verder dat de onderzochte schoenen in drie categorieën kunnen worden verdeeld:
A. Authentic CONVERSE shoes
B. Counterfeit CONVERSE shoes
C. Counterfeit CONVERSE shoes that may be part of four shipments of shoes mistakenly authorized for sale in the EU

(...) 4.17.  Aldus staat de rechtbank voor de vraag of, als ervan moet worden uitgegaan dat Scapino Converse schoenen heeft verhandeld die volgens Converse geen counterfeit zijn, er toch sprake is van een merkinbreuk. Converse voert subsidiair aan dat dat het geval is, omdat de verhandeling van die schoenen door Scapino ernstig schadelijk is voor de exclusiviteit van de Converse merken. Wat Converse in dit verband stelt, berust naar het oordeel van de rechtbank op een onjuiste lezing van het door Converse in dit verband (onvolledig) aangehaalde arrest van het Europese Hof van Justitie van 23 april 2009, zaak nummer C-59/08 (Copad/Dior). In de zaak die tot dat arrest heeft geleid staat centraal dat een licentieovereenkomst niet werd nageleefd door een distributeur die waren leverde aan een onderneming die als discounter actief was. Converse stelt in deze zaak geen feiten waaruit volgt dat een licentieovereenkomst is geschonden. Dit brengt met zich dat zonder nadere toelichting die Converse niet geeft, niet begrijpelijk is waarom de verkoop van Converse schoenen door Scapino, in het licht van de concrete feiten en omstandigheden van dit geval, een inbreuk op de merkrechten van Converse met zich brengt. De rechtbank is daarom van oordeel dat Converse haar subsidiaire vordering niet laat rusten op een grondslag die die vordering kan dragen.

4.18.  In al wat de rechtbank hiervoor heeft overwogen ligt besloten dat niet blijkt dat Scapino inbreuk heeft gemaakt op de merkrechten van Converse. Dit brengt met zich dat evenmin blijkt dat Scapino het op de voet van art. 1019e Rv op 2 april 2009 gegeven inbreukverbod heeft overtreden en Scapino daarom dwangsommen heeft verbeurd.

4.19.  Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen van Converse zullen worden afgewezen.

Lees de uitspraak hier (link en pdf)

Ontbinding schenking kunstcollectie

Schenking. Kunstcollectie aan Gemeente Papendrecht. Wanprestatie ter zake van bewaren, beheer en niet tentoonstellen in museum De Rietgors. Schade door vochtig depot en geslonken collectie door bezuinigingen. Ontbinding schenking. Reconventionele vordering tot wijziging van overeenkomst: ook in Dordrecht tentoonstellen, teruggave kunstwerken van [eiser]  aan gemeente Papendrecht. Schenking is geen wederkerige overeenkomst (6:265 en 261 lid 2 BW). Tussenvonnis. Volledige inventarisatie van de collectie en uiteenzetting intreden van en genomen maatregelen tegen schade bevolen. Houdt iedere nadere beslissing aan.

3.2.  De gemeente Papendrecht handelt in strijd met de schenkingsvoorwaarden door de kunstcollectie niet goed te bewaren, niet goed te beheren en de niet binnen de gemeente Papendrecht tentoon te stellen:
-de kunstcollectie is niet onder de juiste klimatologische omstandigheden binnen de gemeente Papendrecht bewaard. Er is sprake van aantasting door vocht, schimmel en zilvervisjes. Dit blijkt uit taxaties uit 2005 en 2009. Hierdoor is ernstige schade ontstaan en is er gerestaureerd. De gemeente Papendrecht erkent dat zij financieel niet in staat is om de kunstcollectie deugdelijk te beheren.
-de omvang van de kunstcollectie is geslonken. De kunstcollectie was in haar geheel circa € 3.106.907 waard. Een deel van de kunstcollectie, met een waarde van circa € 775.000, is verdwenen. De kunstcollectie is niet gescheiden gehouden van de kunstcollectie van het inmiddels wegens bezuinigingen gesloten museum de Rietgors. Het is niet duidelijk welke kunstobjecten zijn geruild en hoe de verzameling zich heeft uitgebreid door koop, ruil en schenking. Van de 124 voorwerpen porselein en ceramiek die sinds 1972 zijn geschonken zijn er nog maar 33 over. Een duidelijke administratie of catalogus van de kunstcollectie ontbreekt. Niet duidelijk is welke transacties hebben plaats gevonden.

-de kunstcollectie wordt sinds 2001 niet meer in haar geheel in de gemeente Papendrecht ten toon gesteld. Volgens de schenkingsbedingen moest de kunstcollectie bijeen blijven in de bungalow van [erflater], die speciaal was gebouwd om de kunstcollectie in onder te brengen. Eventueel mocht de gemeente Papendrecht de kunstcollectie in haar geheel overbrengen naar een passend gebouw in de gemeente Papendrecht, zoals een cultureel centrum. Hieruit volgt weliswaar niet met zoveel woorden dat er een expositieplicht bestaat, maar dit is wel de strekking van het beding. De gemeente Papendrecht is voornemens om de kunstcollectie onder te brengen bij het stadsdepot van de gemeente Dordrecht terwijl de naslagwerken dan aan de bibliotheek Papendrecht ter beschikking zullen worden gesteld. Volgens de schenkingsvoorwaarden is het niet toegestaan om de kunstcollectie ergens anders dan in de gemeente Papendrecht onder te brengen.

5.1.  De gemeente Papendrecht vordert, kort gezegd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
-de schenkingsovereenkomsten te wijzigen in die zin dat de kunstcollectie naast Papendrecht ook mag worden ondergebracht in Dordrecht;
-teruggave door [eiseres] van enige kunstwerken die onderdeel uitmaken van de schenkingsovereenkomsten maar die niet aan de gemeente Papendrecht zijn overhandigd. De gemeente Papendrecht stelt daartoe het volgende.

(...)
7.2.  De regeling inzake ontbinding van een overeenkomst wegens een tekortkoming in de nakoming (art. 6:265 BW) vindt toepassing op wederkerige overeenkomsten. Een schenking is op zich geen wederkerige overeenkomst, nu bij een schenking op slechts één der partijen een verbintenis rust. In dit geval rust niet op slechts één der partijen een verbintenis. Tegenover de schenkingen heeft de gemeente Papendrecht zich, blijkens de tekst van de eerste schenkingsakte, verplicht tot koop van de bungalow van [erflater]. Daarnaast heeft de gemeente Papendrecht het bewaren, beheren en tentoonstellen (van welke omvang dan ook) op zich genomen. Daarom zijn de onderhavige schenkingen, waarvan nog niet valt in te zien dat deze los van elkaar mogen worden gezien, mede te kwalificeren als wederkerige overeenkomsten, althans is minst genomen sprake van een rechtsbetrekking die strekt tot het wederzijds verrichten van prestaties, zodat in dit geval de bepalingen omtrent wederkerige overeenkomsten in beginsel van overeenkomstige toepassing zijn (art. 6:261 lid 2 BW).

7.11.  De vordering tot afgifte door [eiseres] van enige kustvoorwerpen is niet goed onderbouwd. De stelling dat enige kunstwerken in 2005 niet traceerbaar waren voor de gemeente Papendrecht betekent nog niet dat het dan [eiseres] moet zijn die deze kunstwerken in bezit heeft. De gemeente Papendrecht maakt niet (goed) duidelijk dat zij deze kunstvoorwerpen nooit in haar bezit heeft gehad. Dit had wel van de gemeente Papendrecht verwacht mogen worden, nu zij zelf al erkent dat er van deze kunstcollectie enige kunstvoorwerpen ontbreken die zij wél in haar bezit heeft gehad. Er zijn bovendien nogal wat jaren gelegen tussen de schenkingen in de jaren zeventig en de pas in 2005 geconstateerde vermissingen.

8.1.  beveelt de gemeente Papendrecht ex art. 22 Rv. om op de schriftelijke rolzitting van 15 juni 2011 een akte te nemen met daarin de volgende informatie:
- een volledige inventarisatie van de kunstcollectie, inclusief de vermelding welke kunstvoorwerpen zijn verkocht, op welke datum, en welke kunstvoorwerpen daar tegenover ter verduurzaming van de kunstcollectie zijn aangekocht (de informatie bedoeld in rov. 7.6);
-een onderbouwing van haar standpunt ten aanzien van de drie werken waarvan de aanwezigheid niet kon worden verantwoord in 2009 (de informatie bedoeld in rov. 7.6);
-een uiteenzetting wanneer de gemeente Papendrecht de schade aan de collectie heeft ontdekt, welke maatregelen zij toen heeft genomen om de schade te herstellen en schade in de toekomst te voorkomen en binnen welke termijn zij dat heeft gedaan (de informatie bedoeld in rov. 7.7);

8.2.  houdt iedere nadere beslissing aan. 

Lees het tussenvonnis hier (link en pdf)

Tracking stickers verwijderen

Parallelimport. Sigaretten. Beëindigen distributieovereenkomst. Bevoegdheid Nederlandse rechter, toepasselijk recht: Zwitsers recht. Vordering na 1 januari 2011 en dus EVEX II toepasselijk. Overeenkomst met Europese Commissie -contraband and anti-counterfeit agreement and general release - pdf: inspanningsplicht voorkomen doorverkoop zonder accijns te laten heffen.

2.3. GBP was tot voor kort klant van Philip Morris. GBP fungeerde daarbij als inkoopvennootschap voor andere vennootschappen die, net als GBP, tot de B&S Groep behoren. Deze andere vennootschappen verkopen artikelen als sigaretten aan onder meer duty free shops, rederijen van cruiseschepen, industriële cateraars en overheden die
betrokken zijn bij militaire missies.

2.8. In een brief staat dat Philip Morris uit twee laadlijsten, van 9 en 21 december 2009, heeft afgeleid dat er bij de verkoop in Kirgizistan van producten van Philip Morris door een onderneming binnen de B&S Groep (namelijk: B&S Global Transit Centre B.V., hierna: GTC) instructies waren gegeven om tracking stickers te verwijderen en om de producten met zwarte folie te omwikkelen (r.o. 2.8.).

4.12.  Naar voorlopig oordeel is niet voldoende aannemelijk geworden dat Philip Morris een valide reden heeft om de distributieovereenkomst te beëindigen. Het belangrijkste argument voor Philip Morris om de distributieovereenkomst te beëindigen is dat zij vermoedt dat B&S Global opdracht heeft gegeven aan een klant in Kirgizië om de tracking stickers van Philip Morris te verwijderen. Philip Morris legt het gebruik van deze stickers dwingend op omdat daarmee te allen tijde eenvoudig achterhaald kan worden wat van de sigaretten de herkomst is, zodat valt vast te stellen of bij deze waren sprake is van ontduiking van accijnzen en andere heffingen. De conclusie van Philip Morris is gebaseerd op de navolgende instructie van een onderneming binnen de B&S Groep op een laadlijst:

“ svp alle markeringen zoals adressen, namen van bedrijven, stickers etc van alle dozen verwijderen, ook palletlijsten
svp alles op europallets laden, zo hoog mogelijk
svp alles in zwart folie wikkelen”

4.13.  Op zich is denkbaar dat kale lezing van de voorgaande tekst bij Philip Morris het vermoeden heeft gewekt dat de tracking stickers moesten worden verwijderd. Gelet evenwel op de gemotiveerde onderbouwing van GBP ter zitting acht de voorzieningenrechter niettemin voldoende aannemelijk gemaakt dat de instructie niet mede de tracking stickers betrof, maar slechts overige markeringen van de lading. GBP verklaarde dat het voor elk personeelslid binnen de B&S Groep zonneklaar is dat de tracking stickers van Philip Morris nooit verwijderd mogen worden omdat iedereen weet dat dit een doodzonde zou zijn. Voorts verklaarde GBP dat het personeel binnen de B&S Groep uitdrukkelijk is geïnstrueerd om nooit de tracking stickers te verwijderen. GBP gaf aan zich te realiseren dat het belang om aan de eisen van Philip Morris tegemoet te komen zeer groot is, gelet op het risico van staking van de levering. Ook verklaarde GBP dat het uit concurrentieoverwegingen is geweest dat overige ladingkenmerken wel verwijderd moesten worden. De zwarte folie is volgens GBP bedoeld om te verhullen dat het om -voor diefstal aantrekkelijke- sigaretten gaat. Ter zitting heeft de voorzieningenrechter aan Philip Morris de vraag voorgelegd of Philip Morris kan bewijzen dat de tracking stickers waren verwijderd. Philip Morris heeft deze vraag ontkennend beantwoord.

4.17.  Tevens wordt in de beoordeling betrokken dat GBP in het kader van het voormelde FIOD-onderzoek vrijwillig aan Philip Morris een lijst met haar volledige klantenbestand heeft verstrekt. Ter zitting bleek dat Philip Morris inmiddels al een grote klant van GBP had benaderd om voortaan rechtstreeks met Philip Morris zaken te doen. Aldus kan niet op voorhand worden uitgesloten dat Philip Morris van de gelegenheid van het FIOD-onderzoek gebruik heeft willen maken om zich het klantenbestand van GBP toe te eigenen.

4.18.  Slotsom is dat de vordering zal worden toegewezen, zij het niet onvoorwaardelijk. Een vonnis in kort geding is slechts een voorlopige maatregel. Daarom zal worden bepaald dat de voorziening slechts geldt totdat bij arbitraal vonnis anders wordt bepaald, dit overeenkomstig hetgeen GBP bij eiswijziging “aanvullend” heeft gevorderd.

4.19.  Er bestaat geen aanleiding om de gevorderde dwangsom te matigen. De termijn waarbinnen Philip Morris aan het vonnis moet voldoen zal iets worden verruimd teneinde Philip Morris adequate gelegenheid tot nakoming te geven.

4.20.  Als de in het ongelijk gestelde partij zal Philip Morris worden veroordeeld in de proceskosten. Deze kosten worden begroot op € 1.460,31 en bestaan uit het volgende:
-salaris advocaat € 816
-verschotten: griffierecht € 568
-kosten dagvaarding € 76,31.

Lees de uitspraak hier (link en pdf)