Vzr. Amsterdam, ex parte beschikking van 26 november 2010, M&G partners LLP c.s. tegen Wibra Supermarkt B.V. (met dank aan Wendela Bierman, Versteeg Wigman Sprey advocaten).

Auteursrecht. Make-Up & Hair Sketch Portfolio. Ex parte beschikking. Verzoek toegewezen. Gesteld spoedeisend belang i.v.m. Sinterklaasverkoop: “de verwachting is dat de Sint in de week voor Sinterklaas een groot aantal exemplaren zal inslaan.”

“Beveelt gerequestreerde om binnen acht uur na betekening van deze beschikking de in het verzoekschrift bedoelde inbreuk op de auteursrechten van verzoeksters te staken en gestaakt te houden. meer in het bijzonder de aanbieding en verhandeling van de Make-Up & Hair Sketch Portfolio dan wel enige andere daarop gelijkende ontwerpen onmiddellijk te staken en gestaakt te houden, waaronder uitdrukkelijk begrepen, maar niet beperkt tot de aanbieding en verhandeling van de Make-Up & Hair Sketch Portofolio dan wel andere daarop gelijkende ontwerpen in haar filialen en afbeeldingen van de Make-Up & Hair Sketch Portfolio uit haar aanbiedingenfolder, onder andere te zien op haar website, te verwijderen en verwijderd te houden.”

Lees de beschikking hier.

Gerechtshof ’s-Gravenhage, 30 november 2010, zaaknr. 200.022.658/01, Hansgrohe AG tegen Tiger Nederland B.V. (met dank aan Frits Gerritzen, Brinkhof).

(Gemeenschaps-)modellenrecht. Auteursrecht. Slaafse nabootsing Douchekoppen. Het gaat in dit geding, kort gezegd, om de vraag of Tiger met het verhandelen van de handregendouche genaamd "Niagara" inbreuk maakt op de rechten van Hansgrohe uit hoofde van haar  als Gemeenschapsmodel geregistreerde, hand-regendouche genaamd "Raindance", danwel op het auteursrecht van Hansgrohe met betrekking tot de Raindance, althans uit dien hoofde onrechtmatig handelt jegens Hansgrohe. (Klik op afbeelding voor vergroting)

Het hof vernietigt het vonnis waarvan beroep (Rechtbank ‘s-Gravenhage, 1 oktober 2008, IEF 7129): de litigieuze douchekoppen wekken volgens het hof geen andere algemene indruk. Stijl of trend is in beginsel geen maatstaf. Verwatering is niet mogelijk. De "apparaatgerichte leer" geldt ook voor het (Gemeenschaps-)modellenrecht. Inbreuk op modelrecht en auteursrecht, onrechtmatige daad. In citaten:

7. De stellingen van partijen stellen allereerst de vraag aan de orde of  en in hoeverre het bestaan van een bepaalde stijl of trend van invloed kan zijn op de beschermingsomvang van een Gemeenschapsmodel. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

8. Aan de omstandigheid dat bepaalde elementen van een model als een uiting van een bepaalde stijl of trend kunnen worden beschouwd, komt, althans onder de vigeur van de GModVo, als zodanig geen betekenis toe. De maatstaf die moet worden toegepast bij beantwoording van zowel de vraag of aan een model individueel karakter toekomt, als de vraag of een later model inbreuk maakt op een eerder model, is of de beide modellen op de geïnformeerde gebruiker een andere algemene indruk maken. (…) Wel moet worden aangenomen dat, voor zover een Gemeenschapsmodel elementen bevat die kunnen worden beschouwd als een uiting van een bepaalde stijl of trend, het model in zoverre geen bescherming geniet, omdat in dergelijke elementen geen eigen karakter is belichaamd. Een (ander) model dat eveneens als een uiting van de betreffende stijl of trend kan worden beschouwd, wekt in zoverre bij de geïnformeerde gebruiker geen andere algemene indruk dan het vormgevingserfgoed waarin die stijl of trend tot uitdrukking is gebracht. In zoverre kan derhalve toch van belang zijn om vast te stellen of (elementen) van een model kunnen worden gezien als uitdrukking van een stijl of trend. Daarbij gaat het dan om een idee, een concept, resulterend in gemeenschappelijke, abstracte stijlkenmerken; niet om de concrete belichaming daarvan.

(…)

14. Het hof is van oordeel dat het door Tiger bepleite uitgangspunt, dat de beschermingsomvang van een (Gemeenschaps-)model geringer wordt naar de mate waarin het model navolging vindt, geen steun vindt in het recht, in het bijzonder de GModVo. Artikel 10 van de GModVo, waarin de beschermingsomvang blijkens het bepaalde in lid 2 wordt gerelateerd aan de vrijheid van de ontwerper, wijst veeleer op het tegendeel. Immers, de vrijheid van de ontwerper verandert niet; deze dient naar zijn aard te worden vastgesteld op het moment van ontwerpen, althans het depot. Ook de in r.o. 8 genoemde uitspraak van het Gerecht van de EU biedt geen steun aan het standpunt van Tiger. Uit het arrest van de Hoge Raad in de zaak Decaud/Mediamax (WR 29 december 1995, NJ 1996, 546) volgt naar het oordeel van het hof evenmin dat de door Tiger verdedigde opvatting juist is, Nog los van de omstandigheid dat deze uitspraak geen betrekking heeft op een modelrecht gebaseerd op de (toen nog niet geldende) GModVo, heeft de Hoge Raad daarin slechts verwoord dar aan her enkele ontwikkelen of inzetten van een bepaalde stijl of trend (welke stijl of trend in het geval dat daar aan de orde was overigens al bestond toen het concrete model waarvan bescherming werd gezocht werd gedeponeerd, c.q. openbaar gemaakt) geen bescherming krachtens auteurs- of modelrecht kan worden ontleend. Bij een stijl of' trend gaat het, zoals hiervoor in r.o. 8 is overwogen, om een idee, een concept, resulterend in gemeenschappelijke abstracte stijlkenmerken. De, in beginsel onafhankelijk van de wil en/of inspanning van de ontwerper of' houder van het modelrecht optredende, omstandigheid dat een model (in de zin van een concrete vormgeving) op grote schaal wordt nagevolgd, kan niet worden aangemerkt als "het ontwikkelen of inzetten van een bepaalde stijl of trend" in de door de Hoge Raad bedoelde zin, althans kan niet tot gevolg hebben dat de beschermingsomvang van het model afbrokkelt naar de mate waarin navolging plaatsvindt. Althans geldt dat in elk geval wanneer de houder van het modelrecht consequent optreedt tegen navolgingen binnen de beschermingsomvang van zijn model. In verband met dit laatste is van belang dat Hansgrohe, blijkens de overgelegde uitspraken en onthoudingsverklaringen (producties 5 tot en met 9, 15 a tot en met c en 16 a tot en met f en 23 van Hansgrohe), voldoende heeft ondernomen tegen (vermeende) inbreukmakers.

15. Voor zover hierover al anders gedacht zou kunnen worden, geldt in dit geval bovendien dat Tiger niet aannemelijk heeft gemaakt dat reeds sprake was van een trend als door haar bedoeld op het moment waarop zij haar Niagara op de markt bracht en de bescherming van haar model door Hansgrohe werd ingeroepen, te weten (in elk geval) in de zomer van 2005. Immers, dat is het moment waarnaar de inbreukvraag dient te worden beoordeeld.(…)

16. Concluderend is het hof van oordeel dat de Raindance geen elementen bevat die de uitdrukking vormen van een bepaalde stijl of trend, behoudens wat betreft de, ook door de rechtbank als zodanig aangemerkte afgeronde, (organische) vormen, het overlopen van de handgreep in de douchekop en de chroomuitvoering. (…)

Techniekrestrictie

17. Artikel 8 lid 1 GModVo bepaalt: Een recht op een Gemeenschapsmodel geldt niet voor de uiterlijke kenmerken van een voortbrengsel die uitsluitend door de technische functie worden bepaald. Voor het vormmerk heeft het Hof van Justitie van de EU uitleg en invulling gegeven aan deze bepaling. In zijn uitspraak in de zaak Philips/Remington (HvJ EG 18 juni 2002, NJ 2003,48 1) overwoog het Hof ten aanzien van artikel 3 lid 1 sub e van de Merkenrichtlijn (Richtlijn 89/104/EEC):

78. De weigeringsgronden van artikel 3, lid 1, sub e, van de richtlijn hebben als ratio te verhinderen dat, als gevolg van de bescherming van het merkrecht, de merkhouder een monopolie wordt toegekend op technische oplossingen of gebruikskenmerken van een waar, waarnaar de consument mogelijkerwijs in de waren van concurrenten zoekt. (…0

84. Mitsdien moet op de vierde vraag worden geantwoord, dat artikel 3, lid 1, sub e, tweede streepje, van de richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat een teken dat uitsluitend bestaat in de vorm van een waar, op grond van deze bepaling niet kan worden ingeschreven indien wordt aangetoond dat de wezenlijke functionele kenmerken van die vorm uitsluitend aan de technische uitkomst zijn toe te schrijven. Bovendien kan het bewijs dat er nog andere vormen bestaan waarmee dezelfde technische uitkomst kan worden verkregen, de in deze bepaling vermelde grond voor weigering of nietigheid van de inschrijving niet opzij zetten.

In zijn arrest van 14 september 20 10 (C-48/09) in de zaak Lego/Mega Brands heeft het Hof van Justitie deze leer in het kader van Verordening 40194 inzake het Gemeenschapsmerk bevestigd.

Dit hof heeft al eerder beslist dat de hiervoor weergegeven leer van het Hof van Justitie (in het bijzonder ook de "apparaatgerichte leer", inhoudend dat de omstandigheid dat hetzelfde technische resultaat langs andere weg kan worden bereikt niet van belang is) ook geldt voor het (Gemeenschaps-)modelrecht (Hof Den Haag 24 februari 2009, IER 2009,49 inzake Camo/Reich). Inmiddels is in deze zin ook beslist in de overtuigend gemotiveerde uitspraak van de Third Board of Appeal van het OHIM van 22 oktober 2009 (Case R 69012007-3, door Hansgrohe overgelegd als productie 22). Ook de laatste zin van r.o. 46 van het Hof van Justitie in de zaak Lego/Megabrands, inhoudend dat de ratio van de techniekrestrictie eveneens geldt voor het Gemeenschapsmodelrecht, wijst in die richting. Voorts is het hof van oordeel dat de techniekrestrictie niet slechts een rol speelt waar de geldigheid van het model in het geding is, maar ook bij de vaststelling van de beschermingsomvang daarvan. Grief 6, waarin Hansgohe het tegendeel (de "resultaatsgerichte leer”') bepleit, faalt derhalve in zoverre.

18. Anders dan de rechtbank, is het hof evenwel van oordeel dat niet is komen vast te staan dat de verhouding tussen de grootte van de douchekop en de lengte van de handgreep van de Raindance uitsluitend door de technische functie is bepaald in voormelde zin. De rechtbank heek overwogen dat de verhouding tussen de grootte van de douchekop en de handgreep in die zin technisch bepaald is dat, hoe groter de douchekop is, des te korter de handgreep dient te zijn om te voorkomen dat deze, gevuld met water, vanuit het standaard bevestigingssysteem voorover kantelt. De rechtbank is, naar Hansgrohe onweersproken heek gesteld, tot dat oordeel gekomen op grond van een ter zitting door Tiger gehouden (onaangekondigde) demonstratie van met water gevulde en vervolgens afgesloten douchekoppen. Hansgrohe betwist in haar zevende grief gemotiveerd dat een dergelijk experiment representatief is.

19, Het hof stelt voorop dat de bewijslast van de stelling dat de verhouding tussen de grootte van de douchekop en de lengte van de handgreep van de Raindance uitsluitend door de technische functie is bepaald op Tiger rust. Met de door haar ter zitting van de rechtbank gehouden demonstratie heeft zij niet aan die bewijslast voldaan. Immers, de door Hansgrohe in haar grief tegen bedoelde demonstratie ingebrachte bedenking (te weten: dat een situatie waarin een douchekop gevuld met water wordt afgesloten niet vergelijkbaar is met de normale situatie waarin het water in een constante stroom door de douchekop lieen stroomt) is niet op voorhand zonder grond. (…)

 23. Vanuit bovengenoemde uitgangspunten dient vervolgens de vraag te worden beantwoord of de Niagara bij de geïnformeerde gebruiker een andere algemene indruk wekt dan de Raindance. Het hof is van oordeel dat dat niet het geval is. De algemene indruk van de Raindance en van de Niagara wordt (in aflopende mate van belang) vooral bepaald door:
(a) de combinatie van een douchekop met een diameter van 15 cm. met een handgreep die aanmerkelijk korter is dan deze diameter;
(b) de afgeplatte vorm van de bovenkant van de douchekop; en
(c) de vorm van de handgreep (het, vanaf de douchekop, breder uitlopen en
vervolgens weer versmallen daarvan).

(…)

27. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Tiger met het gebruik van de Niagara, in de zin van artikel 19 GModVo, inbreuk maakt op het uitsluitende recht van Hansgrohe als houder van het (Gemeenschaps-)modelrecht met betrekking tot de Raindance. Grief 8 slaagt derhalve.

30. De grieven 9 en 10 dienen echter desalniettemin te worden besproken en wel met het oog op de proceskostenveroordeling. Wat betreft het auteursrecht geldt het volgende. Niet betwist is dat Hansgrohe auteursrechtelijke aanspraken op de Raindance heeft. De vraag is of Tiger daarop, met de Niagara, inbreuk maakt. Gelet op hetgeen in de r.o. 23 tot en met 26 is overwogen, is het hof van oordeel dat de Niagara de auteursrechtelijk beschermde trekken van de Raindance vertoont en dat daardoor de totaalindrukken van de beide modellen overeenkomen. De Niagara moet derhalve worden beschouwd als een ongeoorloofde verveelvoudiging van de Raindance. Ook wat betreft de grondslag onrechtmatige daad is het hof van oordeel dat Hansgrohe het gelijk aan haar zijde heeft. Hetgeen in de r.o. 23 tot en met 26 is overwogen leidt tot het oordeel dat Tiger, zonder aan de deugdelijkheid en bruikbaarheid afbreuk te doen, op de punten van overeenstemming evengoed een andere weg had kunnen inslaan en door dat niet te doen bij het in aanmerking komende publiek onnodige verwarring heeft gesticht tussen de Raindance en de Niagara.

Lees het arrest hier.

Vzr. Rechtbank Zutphen, 29 september 2010, S. & Playseats B.V. tegen K. & Playseats Deutschland GmbH c.s. (met dank aan Hidde Koenraad, Vondst)

Merkenrecht. Gemeenschapsmerk ‘Playseat(s)’(stoelen ten behoeve van computer simulatie spellen’). Onbevoegdheid rechtbank Zutphen m.b.t. Gemeenschapsmerk, doorverwijzing gehele procedure (ook m.b.t. het handelsnaamrecht en de proceskosten ) naar rechtbank ’s-Gravenhage.

4.4. (…) S. c.s. heeft verzocht om een gebruiksverbod binnen de Europese Unie. Gelet hierop en mede nu het een vordering betreft die deels ziet op het Gemeenschapsmerk, acht de voorzieningenrechter zich niet bevoegd van de vordering inzake het Gemeenschapsmerk kennis te nemen. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking de grensoverschrijdende belangen van partijen op grond waarvan minimaal een verbod voor de Europese Unie zinvol wordt geacht. De voorzieningenrechter ziet derhalve aanleiding de zaak te verwijzen naar de voorzieningenrechter van de rechtbank te 's-Gravenhage.

4.5. Wat betreft de overige onderdelen van de vordering van S. c.s. die zien op de handelsnaam Playseats in de bedrijfsnamen en in diverse domeinnamen acht de voorzieningenrechter zich in beginsel wel . Echter, de feitelijke en juridische geschilpunten vertonen een zodanige samenhang met de vordering inzake het Gemeenschapsmerk dat consistentie van de beoordeling en uitspraak wenselijk is. Dubbel werk en (innerlijke) tegenstrijdige beslissingen moeten worden voorkomen. (…)

4.6. Omdat de procedure in zijn geheel wordt doorverwezen kan de voorzieningenrechter thans geen oordeel geven omtrent de proceskosten. Derhalve wordt het ook aan de rechtbank ’s-Gravenhage overgelaten deze kosten in haar beoordeling te betrekken.

Lees het vonnis hier. 

Gerechtshof 's-Gravenhage, beschikking van 30 november 2010, zaaknr. 200.057.983/01, Leno Merken B.V. tegen Hagelkruis Beheer B.V. (ONEL tegen OMEL) (met dank aan Kriek Wille, Van Doorne)

Merkenrecht.  Tussenbeschikking. Is gebruik van een Gemeenschapsmerk in één enkel Europees land voldoende is om het gehele Gemeenschapsmerk in stand te kunnen houden?  Het hof stelt voor de volgende prejudiciële vragen voor te leggen aan het Hof van Justitie:

"1. Moet artikel 15 lid 1 Verordening (EG) nr. 207/2009 inzake het Gemeenschapsmerk aldus worden uitgelegd dat als normaal gebruik van een merk volstaat gebruik ervan binnen de grenzen van één lidstaat, mits dit gebruik, ware het een nationaal merk, in die lidstaat als normaal gebruik wordt aangemerkt (vgl. Joint Statement nr. 10 bij artikel 15 Verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad van 20 december 1993 en de Opposition Guidelines van het BHIM)?

2. Indien het antwoord op vraag 1 ontkennend luidt, valt gebruik van een merk binnen één lidstaat nimmer aan te merken als normaal gebruik binnen de Gemeenschap als bedoeld in artikel 15 lid 1 Verordening (EG) nr. 207/2009? Als dat het geval is, welke eisen moeten dan bij de beoordeling van een normaal gebruik binnen de Gemeenschap aan de territoriale omvang van het gebruik van een merk - naast de andere factoren - worden gesteld?

3. Indien het antwoord op vraag 1 ontkennend luidt, moet bij de beoordeling van normaal gebruik binnen de Gemeenschap worden geabstraheerd van de grenzen van het grondgebied van de afzonderlijke lidstaten en uitsluitend worden aangeknoopt bij marktaandelen van het merk (en/of andere factoren) op de verschillende markten binnen de Gemeenschap?"

Partijen wordt verzocht zich omtrent voormelde vragen schriftelijk uit te laten.

Lees de beschikking hier.

Rechtbank ’s-Gravenhage, 29 november 2010, KG ZA 10-1186, Golden Dream B.V. & Firma Empire. tegen Polyether Beddenhal B.V.

Modellenrecht. Bedmeubels. Gedaagde maakt met, althans door het gebruik van het bedmeubel ‘Magic’ inbreuk op het niet-ingeschreven Gemeenschapsmodellenrecht m.b.t. het bedmeubel ‘Baltimore’ van eisers. Poolse modelregistratie volstaat als ‘beschikbaar stellen het publiek’ van een niet-ingeschreven Gemeenschapsmodel. Onder ‘gebruik van een model of het in voorraad hebben ervan’ valt ook het ‘hanteren voor haar website en ten behoeve van een meubelbeurs waarop zij producten van haar aanbood.’

Voor publiek beschikbaar: 4.4. PBH betwist dat het model van [X] binnen de Gemeenschap voor het publiek beschikbaar is gesteld, maar dat wordt verworpen. Niet in geschil is dat voor het ontwerp “Baltimore” op 9 februari 2009 in Polen een nationale modelregistratie is aangevraagd door Empire. Aangenomen moet worden dat een dergelijke registratie bij een nationale instantie van een van de Lidstaten van de Europese Unie "redelijkerwijs ter kennis kan zijn gekomen van ingewijden in de betrokken sector" in de zin van art. 11(2). Daarmee is deze potentiële ter kenniskoming van het model voorshands voldoende aannemelijk te achten. Golden Dream heeft naar voorlopig oordeel voorts voldoende aannemelijk gemaakt dat het ingeroepen niet-ingeschreven Gemeenschapsmodel een eigen karakter heeft. Dat is niet steekhoudend weersproken door PBH, die in dit verband bijvoorbeeld geen ter zake dienende schets heeft verschaft van het vormgevingserfgoed met betrekking tot bedmeubels van de in geschil zijnde categorie. Voorshands wordt mitsdien aangenomen dat aan de vereisten van artt. 11 (beschermingsvoorwaarden voor niet-ingeschreven Gemeenschapsmodellen) en 85(2) (vereisten voor vermoeden van geldigheid van niet-ingeschreven Gemeenschapsmodellen) GModVo is voldaan in het onderhavige geval. Zodoende komt [X] met betrekking tot het onderhavige ontwerp in beginsel aanspraak toe op de bescherming voor een niet-ingeschreven Gemeenschapsmodel.

(…)

Gebruik: 4.7. PBH heeft erkend (..) dat zij zowel op haar website (…) als op de woonbeurs in het HTC-gebouw (…) gebruik heeft gemaakt van een (nagenoeg) exacte kopie van het model voor de “Baltimore” onder het hanteren van de aanduiding "Magic". Zij stelt evenwel dat zij dit bedmeubel slechts heeft gebruikt om haar eigen producten, te weten matrassen van het type “Magic”, te presenteren. Zij betwist uitdrukkelijk dat bedmeubels volgens dit model door haar werden of worden aangeboden of verkocht, zoals Golden Dream onderbouwd stelt. Het betreffende meubel zou afkomstig zijn van eerder genoemde Lion Beddenshop B.V. PBH stelt in dit verband bovendien dat het namens Golden Dream BV gekochte beweerdelijk inbreukmakende bedmeubel (vgl. hiervoor onder 2.8) niet van haar maar van een derde, Meubella B.V. afkomstig is, een niet met haar gelieerde onderneming..

4.8. De vraag of PBH zelf of door tussenkomst van Meubella B.V. bedmeubels naar het model “Baltimore” verkoopt en welke band bestaat tussen PBH en Meubella B.V. kan in het in het midden worden gelaten. Een rechthebbende op een niet-ingeschreven Gemeenschapsmodelrecht kan niet alleen optreden tegen het zonder zijn toestemming aanbieden of in de handel brengen van een nagemaakt model. Onder de voorbehouden handelingen valt ook het gebruik van een dergelijk model of het in voorraad hebben ervan. Nu PBH heeft erkend dat zij een (nagenoeg) exacte kopie van het model “Baltimore” heeft gebruikt in haar bedrijf (in de zin van hanteren voor haar website en ten behoeve van een meubelbeurs waarop zij producten van haar aanbood), kan een inbreukverbod met betrekking tot meerbedoeld niet-ingeschreven Gemeenschapsmodelrecht worden toegewezen als in het dictum verwoord.

Lees het vonnis hier.

Rechtbank Amsterdam, 24 november 2010, LJN BP6880, HA ZA 09-185 (Kim Holland Productions B.V. c.s. tegen 123 Video B.V.)

(met dank aan Maarten Haak, Hoogenraad & Haak, en Linda Eijpe, Skoop Advocaten).

Auteursrecht. Plaatsen van fragmenten van films van eiseres Kim Holland door gebruikers van online videosite leidt i.c. tot openbaarmaking en auteursrechtinbreuk door de website zelf. Van louter faciliteren is een sprake. De gedaagde site voldoet daarnaast  niet aan de voorwaarden voor uitsluiting aansprakelijkheid ISPs. Aanhouding i.v.m. bewijsopdracht auteursrecht van enkele filmfragmenten.

Openbaarmaking: 4.15. De eerste vraag die beantwoord dient te worden, is of 132 Video, in strijd met het uitsluitend recht van Kim Holland Productions, auteursrechtelijke werken heeft geopenbaard. Niet in geschil is dat de in geding zijnde filmwerken (video's) auteursrechtelijk beschermde werken zijn. Onder de openbaarmaking van zo'n werk wordt ingevolge artikel 12 lid 1 onder 1 Aw mede verstaan de openbaarmaking van (en verveelvoudiging. Als een gebruiker van de website van 123 Video een film uploadt, wordt deze film geplaatst op de server van 123 Video (nadat het bestand is geconverteerd naar Flashvideo-formaat). Aldus komt op de server van 123 Video een verveelvoudiging te staan van het betreffende werk. 123 Video stelt dit werk, dat op haar server staat, via haar website beschikbaar voor andere gebruikers (een nieuw publiek). Dit heeft te gelden als een openbaarmaking in de zin van artikel 12 Aw. 123 Video voert weliswaar als verweer dat zij geen verboden handeling verricht, nu zij slechts fysieke faciliteiten ter beschikking stelt (zie overweging 27 van de considerans van richtlijn 2001/29 [Infosoc – IEF]), maar dit verweer gaat niet op. De rechtbank overweegt in dit verband als volgt.

(…) 4.17. In aansluiting bij de hiervoor aangehaalde overwegingen uit het arrest SGAE/Rafael Hoteles komt de rechtbank tot het oordeel dat in het onderhavige geval sprake is van een openbaarmaking (een mededeling aan het publiek) nu sprake is van veel meer dan enkel een eenvoudig technisch middel om een mededeling aan het publiek mogelijk te maken of te verbeteren. 123 Video komt met volledige kennis van de gevolgen van haar gedrag tussen om aan bezoekers van haar site toegang tot beschermde werken te verlenen. Zij heeft op haar website een aparte categorie voor pornovideo's aangemaakt, waardoor de op haar site geplaatste pornovideo's voor gebruikers eenvoudig toegankelijk zijn. Video's die in de categorie XXX niet thuishoren, maar daar desalniettemin zijn geplaatst, verplaatst 123 Video (al dan niet na een melding) naar een andere categorie. Evenzo verplaatst zij pornovideo's die buiten de categorie XXX zijn geplaatst, naar de categorie XXX. Voorts draagt zij er (middels de gebruikte software) zorg voor dat alle films die worden geupload, worden geconverteerd naar Flashvideoformaat, ten einde de films aan de (andere) gebruikers van de site te kunnen tonen. 123 Video houdt de films met dat doel beschikbaar op haar server en heeft het in haar macht ze daarvan te verwijderen. Zij laat van iedere film zien hoe vaak deze is bekeken, plaatst de meest bekeken films in een afzonderlijke als zodanig aangeduide subcategorie en stelt gebruikers in de gelegenheid commentaar bij filmpjes achter te laten (waarvoor door 123 Video weer een aparte categorie in het leven is geroepen; die van meest besproken video's). Zij maakt van iedere film een still, die ter specificatie van het beeldmateriaal bij de beschrijving wordt geplaatst. Als iemand een film (een still) op de website van 123 Video aanklikt, verstuurt de server van 123 Video het Flashvideo-bestand naar de gebruiker. Op de computer van de gebruiker komt dan een tijdelijke kopie te staan die kan worden afgespeeld. Het is aldus 123 Video die de filmfragmenten beschikbaar stelt voor het publiek vanaf een door de leden van het publiek gekozen plaats en op een door hen gekozen tijdstip. Het filmfragment verschijnt binnen een door 123 Video vormgegeven raamwerk. 123 Video komt gelet op het voorgaande met volledige kennis van de gevolgen van haar gedrag tussen om aan bezoekers van haar site toegang tot beschermde werken te verlenen. (…)

4.18. De conclusie van het voorgaande is dat van het louter faciliteren door 123 Video geen sprake is en dat 123 Video als openbaarmaker van de op haar website geplaatste fragmenten van Kim Holland films heeft te gelden. Nu zij daartoe geen toestemming heeft gekregen, maakt 123 Video inbreuk op de auteursrechten van Kim Holland Productions. Het handelen in strijd met de auteursrechten van Kim Holland Productions is jegens Kim Holland Productions onrechtmatig. (…)

Aansprakelijkheid ISP: 4.21. Blijkens de memorie van toelichting bij artikel 6: 196c lid 4 BW heeft de wetgever vooropgesteld dat, om in aanmerking te kunnen komen voor de in deze bepaling bedoelde beperkte aansprakelijkheid, de dienstverlener zich - afgezien van het op verzoek opslaan van de informatie - op geen enkele wijze mag inlaten met de van de ander afkomstige informatie. In dit verband kan ook worden gewezen op punt 42 van de considerans bij richtlijn 2000/31/EG, waaruit blijkt dat bedoelde aansprakelijkheidsbeperkingen uitsluitend gelden: "voor gevallen waarin de activiteit van de aanbieder van diensten van de informatiemaatschappij beperkt is tot het technische proces van werking en het verschaffen van toegang tot een communicatienetwerk waarop door derden verstrekte informatie wordt doorgegeven of tijdelijk wordt opgeslagen, met als enig doel de doorgifte efficiënter te maken. Die activiteit heeft een louter technisch, automatisch en passief karakter, hetgeen inhoudt dat de aanbieder van diensten van de informatiemaatschappij noch kennis noch controle heeft over de informatie die wordt doorgegeven of opgeslagen."

4.22. Uit hetgeen de rechtbank hiervoor onder 4.17 heeft overwogen volgt dat 123 Video zich wel degelijk inlaat met de van gebruikers afkomstige informatie, alsmede dat zij controle heeft over die informatie en de gebruikers van de website van 123 Video in zoverre onder toezicht van 123 Video handelen. Het beroep van 123 Video op artikel 6: 196c lid 4 BW slaagt daarom niet.

Lees het vonnis:  IEF 8312, BP6880.

“Paul Clarkson is sinds 1 november 2010 als partner verbonden aan Nederlandsch Octrooibureau. Met zijn aanstelling voegt Nederlandsch Octrooibureau een extra dimensie toe aan haar internationale IE-praktijk. Paul is hiervoor werkzaam geweest bij Howrey LLP waar hij de partner en medeoprichter was van het Europese team. In deze functie was hij gedurende tien jaar verantwoordelijk voor de opbouw en verdere ontwikkeling van de octrooipraktijk in Londen en Amsterdam.

Paul Clarkson is Europees en Brits octrooigemachtigde met een brede technische achtergrond, waaronder werktuigbouwkunde, elektrotechniek, en materiaalkunde. Paul heeft ruime ervaring op het gebied van IE-aspecten van medische toepassingen en overige uitzonderingen op octrooieerbaarheid. Paul zal voor Nederlandsch Octrooibureau betrokken zijn bij alle aspecten van IE-dienstverlening, met speciale aandacht voor oppositieprocedures.”

Lees hier meer.

Hoge Raad, 26 november 2010, LJN: BN6125, Stichting De Thuiskopie tegen Stichting International Rights-Collecting And Distribution Agency (IRDA) (met gelijktijdige dank aan Vivien Rörsch & Tobias Cohen Jehoram, De Brauw Blackstone Westbroek).

Eerst even voor jezelf lezen: "Auteursrecht/Procesrecht. Geen regel van procesrecht geschonden door afspraak tussen De Thuiskopie, krachtens art. 16d Auteurswet belast met inning en verdeling van thuiskopievergoeding, en verdelingsorganisatie, als bedoeld in Reparitiereglement van De Thuiskopie, aan te merken als vaststellingsovereenkomst. Gevolgtrekking dat vordering zonder verdere correcties of aanpassingen toewijsbaar is, gelet op in cassatie tot uitgangspunt te nemen stellingen, onjuist."

Lees het arrest hier of hier.

Kamerstukken. Auteursrecht. Flitsenregeling. Antwoorden op de schriftelijke vragen van het Kamerlid Van Dam (ingezonden d.d. 11 oktober 2010, kenmerk 2010Z14577, IEF 9160).

Vraag 2: Welke gevolgen verbindt u aan de interpretatie van de rechtbank dat artikel 5.4 van de Mediawet de regionale omroepen wel het recht geeft flitsen op te vragen, maar dat dit artikel noch de beperkingen op de Auteurswet en de Wet op de Naburige Rechten hen het recht geven om deze beelden ook daadwerkelijk uit te zenden?

Antwoord: De uitspraak van de rechtbank Utrecht van 12 mei 2010 betreft een vonnis in kort geding. De gevolgen hiervan zijn niet definitief aangezien in deze zaak de bodemprocedure, die is aangespannen door de Eredivisie C.V. c.s., nog loopt. Het gaat niet aan te treden in een geschil dat onder de rechter is. Ik wacht daarom de uitspraak in de bodemprocedure af.

Vraag 3: Deelt u de mening dat het de bedoeling van de wetgever was dat omroeporganisaties die de beelden mogen opvragen, deze ook mogen uitzenden en dat artikel 5.4 anders een betekenisloos artikel is? Zo ja, gaat u de wetgeving dan aanpassen zodat omroeporganisaties de betreffende beelden ook mogen uitzenden?

Antwoord: Ik moet in dit verband voorop stellen dat, zoals aangegeven in het voorgaande antwoord, het juridisch geschil nog onder de rechter is. Ik volsta om die reden met een verwijzing naar de wettekst en de wetsgeschiedenis bij artikel 5.4 van de Mediawet 2008 (Kamerstukken 31 876) en het daaraan ten grondslag liggende artikel in de Richtlijn Audiovisuele Mediadiensten (huidige artikel 15 van de Richtlijn 2010/13/EU). Volledigheidshalve meld ik u dat het ministerie van OCW een brief aan Stichting ROOS heeft gezonden. Ik voeg de brief als bijlage toe.

 (…)

Antwoord op de vragen 4, 5, 6, 7 en 8: Pas nadat het vonnis van de rechter in de bodemprocedure kracht van gewijsde heeft gekregen, kan worden beoordeeld of er ongerechtvaardigde belemmeringen worden opgeworpen voor de vrije nieuwsgaring en of de wet aanpassing behoeft. Indien een onherroepelijke uitspraak aanleiding vormt voor het nemen van vervolgstappen, zal ik u daarover te zijner tijd nader informeren.

Lees de volledige vragen en antwoorden hier.

Vzr. Rechtbank Amsterdam, 25 november 2010, KG ZA 10-1691 WT/PV, Cedar, Agicoa, Lira, Pictoright, Sekam & Vevam tegen Digitenne & KPN (met dank aan Tobias Cohen Jehoram & Vivien Rörsch, De Brauw Blackstone Westbroek).

Auteursrecht. Openbaarmaking. Doorgifte. Geschil over nieuwe licentieovereenkomst tussen eisers, diverse rechthebbenden vertegenwoordigende organisaties, en Digitenne. Is, na de omschakeling van analoge publieke televisiezenders naar digitale publieke televisiezenders in de nacht van 10 op 11 december 2006, de doorgifte van de televisiezenders Nederland 1,2 en 3 aan de abonnees van Digitenne nog steeds aan te merken als een afzonderlijke openbaarmaking door een andere organisme dan de oorspronkelijke, of moet die doorgifte sindsdien worden aangemerkt als een gelijktijdige uitzending door hetzelfde organisme dat dat programma oorspronkelijk uitzendt, als bedoeld in artikel 12, zesde lid, van de Auteurswet? Kort gezegd: moet Digitenne nog aan eisers betalen voor Nederland 1, 2 en 3? De voorzieningenrechter oordeelt dat dat inderdaad moet : “Van belang is voorshands of er een doorgifte plaatsvindt op een wijze die aan Digitenne is toe te rekenen, in die zin dat zij toegang tot dat signaal aan haar abonnees verschaft.”

5.11. Uit voormelde arresten [HR kabelarresten en HvJ Hoteles- IEF] volgt voorshands dat de omstandigheid dat de zenders Nederland 1,2 en 3 in beginsel voor een ieder in Nederland die een individuele digitale ontvanger heeft vrij te ontvangen zijn, alsmede de daarbij gebruikte techniek, niet van doorslaggevend belang zijn voor de vraag of de doorgifte door Digitenne van dat signaal is aan te merken als een zelfstandige openbaarmaking. Van belang is voorshands of er een doorgifte plaatsvindt op een wijze die aan Digitenne is toe te rekenen, in die zin dat zij toegang tot dat signaal aan haar abonnees verschaft.
In dat kader wordt allereerst overwogen dat uit de overgelegde stukken blijkt dat Digitenne op haar website abonnees werft met de mededeling dat met een abonnement op Digitenne 23 zenders, waaronder Nederland 1,2 en 3 kunnen worden ontvangen. De zenders Nederland 1, 2 en 3 maken dus deel uit van het door Digitenne aangeboden pakket van televisiezenders. Digitenne maakt in die zin dus een keuze welke televisiezenders met haar ontvanger kunnen worden bekeken, hetgeen ook aansluit bij de stelling van Digitenne c.s. dat de beperkte digitale transportcapaciteit het voor haar niet mogelijk maakt om meer zenders door te geven.

Uit de stukken blijkt voorts niet dat de omschakeling in de nacht van 10 op 11 december 2006 tot gevolg heeft gehad dat Digitenne de zenders Nederland 1, 2 en 3 daarna heeft vervangen door andere zenders, hetgeen in de rede had gelegen nu Digitenne c.s. stelt dat sinds de omschakeling de NOS als enige de uitzending van Nederland 1, 2 en 3 verzorgt. Ook dit sterkt de voorzieningenrechter in het voorlopige oordeel dat de zenders Nederland 1,2 en 3 tot het door Digitenne aangeboden en geselecteerde zenderpakket moeten worden gerekend. Dat, Digitenne sinds begin oktober 2010 op haar website meldt dat de zenders Nederland 1, 2 en 3 ook zonder smartcard zijn te ontvangen maakt dat niet anders, nu dit niet betekent dat de abonnees van Digitenne deze zenders niet via het pakket van Digitenne zijn blijven ontvangen. Nog daargelaten dat, zoals ter terechtzitting namens Cedar c.s. is aangevoerd, lang niet alle televisietoestellen zijn voorzien van een ingebouwde digitale dvb-t ontvanger.
Ten slotte is nog van belang dat Digitenne c.s. tegenover de ontkenning van Cedar c.s. niet aannemelijk heeft gemaakt dat de NOS sinds de omschakeling aan Cedar c.s. een vergoedig betaalt voor de doorgifte van Nederland 1, 2 en 3 aan abonnees op het Digitenne pakket.

5.12. Voorshands leidt dit alles tot het oordeel dat het verweer van Digitenne c.s. dat zij niet tot betaling voor doorgifte van de netten Nederland 1, 2 en 3 is gehouden onvoldoende kansrijk voorkomt. Daarmee is aan de vereiste mate van hoge aannemelijkheid van bestaan m omvang van de geldvordering, althans over 2008 en de in dat verband gevorderde rente, voldaan. Bij deze betalingsveroordeling hebben de materiële procespartijen, Agicoa, Lira, Pictoright, Sekam en Vevam, bovendien voldoende spoedeisend belang. Deze partijen behartigen immers de belangen van rechthebbenden die, naar enerzijds is gesteld en anderzijds onvoldoende is betwist, voor hun levensonderhoud en voor de voortzetting van hun productieactiviteiten afhankelijk zijn van de opbrengst uit exploitatie van hun werken. Gelet op de door Digitenne c.s. zelf genoemde bedragen die jaarlijks bij de verschillende rechtenorganisaties omgaan, vormt het restitutierisico tenslotte geen reëel gevaar. (…)

Lees het vonnis hier.