De glimlach van een kind
De telegraaf bericht dat Acda, De Munnik en Bløf boos zijn op het CDA. In de Zendtijd voor Politieke Partijen gebruikt het CDA ongevraagd het nummer "De glimlach van een kind" in de uitvoering van Acda en De Munnik. Paul de Munnik: "Ik vind het niet helemaal kloppen. Zoiets hoort overlegd te worden. Ik ben verontrust dat dit zomaar kan. Als wij ons aan een product of een partij liëren, dan ben je niet meer blanco op het podium, dus dat moet je niet doen. "
Bløf heeft nog niets gehoord van het CDA .“We vinden het helemaal niet leuk als onze muziek gebruikt wordt voor een CDA-campagne. We zouden er ook nooit toestemming voor geven." Ook Acda en De Munnik zouden medewerking sowieso hebben geweigerd. Het CDA is inmiddels van plan de originele versie van Willy Alberti te gebruiken en verwacht dat de erven daar wel mee akkoord gaan.
De Telegraaf stelt dat politieke partijen formeel zonder toestemming te vragen muziek mogen gebruiken in de Uitzending voor Politieke Partijen. Maar, waar staat dat? Vallen uitzendingen voor Politieke Partijen niet gewoon onder de televisie-, bioscoopfilms en commercials waarvoor Stemra voor het verkrijgen van de toestemming moet 'terugkoppelen naar de rechthebbende op de muziek'? Lees het artikel hier.
Stellingen: Echte liefde verjaart niet.
Op 13 december 2005 promoveerde mr. Rogier de Vrey aan de Universiteit Utrecht op zijn proefschrift Towards a European Unfair Competition Law: A Clash between Legal Families. A comparative study of English, German, and Dutch law in light of existing European and international legal instruments.
De stellingen bij het proefschrift luiden als volgt:
1. (Nodeloze) verwarring is een noodzakelijk vereiste voor een succesvolle vordering op basis van slaafse nabootsing onder Nederlands recht. Het is in dit licht onbegrijpelijk dat veel lagere rechters er (te) weinig belang aan hechten wanneer een nabootser, ter onderscheiding van zijn waren, een eigen handelsmerk op de nagebootste producten aanbrengt en/of een geheel andere verpakking gebruikt (zie hoofdstuk 3.5.5.2a en 6.5).
2. Het feit dat de huidige stand van wetgeving betreffende ongeoorloofde mededinging binnen de Europese Unie een beeld geeft van een lappendeken, bestaande uit een aantal zeer specifieke Europese regels die de lidstaten volop de ruimte geeft om in eigen nationale wetgeving maatregelen op te nemen die een potentiële belemmering kunnen opleveren voor het intracommunautair handelsverkeer, gepaard met de behoefte aan een eenduidige regeling waarop het bedrijfsleven zijn Europese marketingstrategie kan baseren en de consument zijn beslissing tot het doen van een grensoverschrijdende aankoop, leiden tot de conclusie dat een (vrijwel) gehele harmonisatie van het ongeoorloofde mededingingsrecht de voorkeur geniet (zie hoofdstuk 2.3.2 en 7).
3. De introductie van consumentenbescherming in het (Europees) ongeoorloofde mededingingsrecht heeft enerzijds het rechtsgebied een noodzakelijke impuls gegeven en anderzijds ervoor gezorgd dat het rechtsgebied langzaam zijn consistentie is verloren (zie hoofdstuk 2.4, 2.6.2.2c).
4. De onderlinge verhouding tussen de richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken en de gecastreerde richtlijn Misleidende en Vergelijkende Reclame is hogere wiskunde (zie hoofdstuk 2.6.2.2c).
5. Het ongeoorloofde mededingingsrecht is van een andere orde dan het intellectueel eigendomsrecht. Door het (te ruim) toepassen van het ongeoorloofde mededingingsrecht naar analogie van het intellectueel eigendomsrecht waarbij ‘quasi- intellectuele eigendomsrechten’ worden gecreëerd (b.v. in geval van prestatiebescherming of ‘misappropriation’), wordt afbreuk gedaan aan de grondgedachte dat bij afwezigheid van een duidelijke maatschappelijke en politieke rechtvaardiging voor het creëren van een monopolie, het beginsel van de vrijheid van handel voor moet gaan (zie hoofdstuk 7).
6. De richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken is het ultieme voorbeeld van het gegeven dat (zeker op Europees niveau) ministeries en departementen onderhevig zijn aan onderlinge concurrentie met gevolg dat ze vrijwel geheel langs elkaar heen werken (zie hoofdstuk 2.6 en 2.6.2.2c).
7. Ondanks het feit dat de richtlijn Misleidende Reclame ruimte openlaat voor de lidstaten om strengere regels op te stellen zijn de wetten van de lidstaten, mede door de rechtspraak van het Hof van Justitie en de daarop aansluitende rechtspraak van de hoogste nationale rechters (in het bijzonder het Duitse Bundesgerichtshof), in hoge mate geconvergeerd (zie hoofdstuk 6.3).
8. Er is onvoldoende aansluiting tussen het ongeoorloofde mededingingsrecht, met name het reclamerecht, en het verbintenissenrecht in het bijzonder met betrekking tot het leerstuk van de dwaling (6:228 BW) en de conformiteitseis ex art. 7:17 BW. Indicatief in dit opzicht is artikel 3 lid 2 van de richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken.
9. De nieuwe Duitse ongeoorloofde mededingingswet (UWG 2004) vormt een mooi uitgangspunt voor harmonisatie met zijn algemene clausule met beperkte strekking, vergezeld door een ‘bagatel-clausule’, en aangevuld met nauw omschreven specifieke handelingen die ongeoorloofde mededinging kunnen opleveren (zie hoofdstuk 6.2 en 7 ).
10. Zo op het eerste gezicht is intellectueel eigenDOM een contradictio in terminis (Evelyn de Vrey).
11. De Drank en Horecawet is een sterk staaltje van wetgeving vol met uitermate wollig taalgebruik. Wie het niet al is wordt zeker dronken, daar de definities, die staan in artikel 1 en die eerder desillusioneren dan definiëren, nopen tot overmatige alcoholconsumptie.
12. Het matriarchaat is de meest gunstige voorwaarde voor economische ontwikkeling - zeker in de derde wereld - (Gerard de Vrey).
13. Echte liefde verjaart niet.
De promotiecommissie bestond uit: prof. mr. F.W. Grosheide (promotor), prof. mr. E.H. Hondius, prof. mr. J.J. Brinkhof, prof. mr. J.J.C. Kabel, prof. dr. R.M. Hilty en prof. dr. M. Blakeney. Het proefschrift is verkrijgbaar bij Brill Academic Publishers.
Stellingen: Het merkdepot te kwader trouw
Op 1 december 2005 promoveerde mr. Alexander Tsoutsanis aan de Universiteit Leiden op zijn proefschrift Het merkdepot te kwader trouw.
De stellingen bij het proefschrift luiden als volgt:
1. Weten van eerder conflicterend merkgebruik en toch dat merk op eigen naam deponeren, is de kern van de merkenrechtelijke maatstaf van kwade trouw.
(Zie nrs. 526-532)
2. Het willens en wetens afkijken en deponeren van andermans eerder in het buitenland gebruikte merkteken, kan niet via § 3-2D MRL worden verboden, en geldt krachtens die bepaling niet als ‘te kwader trouw’. Andersluidende opvattingen in de Benelux, Duitsland, Italië, het Verenigd Koninkrijk, Ierland, Spanje en Oostenrijk zijn daarom onjuist, en in strijd met hun implementatiekeuze om alleen het territoriaal bepaalde § 3-2D MRL en niet het extraterritoriale § 4-4G MRL te implementeren.
(Zie m.n. nrs. 25-30, 225-226, 258-260, 555-559)
3. Andersluidende nationale bepalingen die feitelijk overeenkomen met het beoordelingskader en de ratio van § 3-2D en § 4-4G MRL zijn ontoelaatbaar. Dergelijke nationale normconcurrenten zijn in strijd met de (beoogde) limitatieve opsomming in de Merkenrichtlijn en moeten worden afgeschaft; onder meer in Duitsland, Frankrijk, Griekenland, Spanje, Finland en Zweden.
(Zie m.n. nrs. 503, 590)
4. De Benelux moet § 4-6A en B BMW vervangen door een letterlijke implementatie van § 3-2D en § 4-4G MRL.
(Zie nrs. 591-597)
5. De typische Benelux opvatting in § 4-6A en B BMW om alleen ‘normaal voorgebruik te goeder trouw’ in aanmerking te nemen bij de beoordeling van kwade trouw, is onjuist, is onnodig beperkend en past niet bij het in nr. 583 voorgestelde beoordelingskader van kwade trouw.
(Zie m.n. nrs. 532, 572, 583)
6. De in Winner Taco gewezen regel van het Benelux-Gerechtshof dat deponerende voor-voorgebruikers nooit te kwader trouw kunnen zijn, is onjuist.
(Zie nr. 126)
7. Letterlijke implementatie van richtlijnen helpt implementatiegebreken voorkomen, geeft alle betrokkenen duidelijkheid (what you see is what you get) en garandeert in beginsel richtlijnconformiteit.
(Zie nr. 500)
8. § 5 lid 5 Merkenrichtlijn verzuimt zich (ten onrechte) te beperken tot inbreukmakend gebruik in het handelsverkeer.
(Zie A. Tsoutsanis, Bijblad bij de Industriële Eigendom 2003 p. 5-10 en European Intellectual Property Review 2006/2 (te verschijnen)).
9. Nu het Tilburgse (studenten)bedrijf ‘Unigear’ de naam ‘Leiden University’ op 5 februari 2001 (te kwader trouw!?) als merk heeft gedeponeerd, moet de Universiteit Leiden (uiterlijk) voor 5 februari 2006 een gerechtelijke procedure tot nietigverklaring starten, bij gebreke waarvan haar vordering mogelijk is verjaard en Tilburgers voortaan geld (kunnen) verdienen aan de naam en faam van Leiden.
10. Waar de uitzondering de uitzondering blijft, blijft de regel als regel de regel.
De promotiecommissie bestond uit: mr. D.W.F. Verkade (promotor), prof. mr. D.J.G. Visser (referent), prof. mr. S.M. Bartman, jhr. prof. mr. J.L.R.A. Huydecoper, prof. mr. Ch.E.F.M. Gielen en prof. mr. J.H. Spoor. Het proefschrift is verkrijgbaar bij Kluwer.
Namaakbatterij in namaakverpakking
Rechtbank ’s-Gravenhage, 7 februari 2006, KG ZA 05-1655. Nokia Corporation Tegen Erhan Telecom. Namaak Nokia-batterij Gedaagde moet inbreuk op de merk- en auteursrechten Nokia staken en gestaakt te houden, geen toewijzing schadevergoeding (niet spoedeisend) en niet nader genoemde nevenvorderingen (kader van kort geding te buiten gaand).
De Stichting Namaakbestrijding heeft bij gedaagde Erhan een batterij gekocht, verpakt in een blisterverpakking van blauw karton (met delen groen) waarop watervallen of stroomversnellingen staan afgebeeld. Zowel de verpakking, de batterij zelf als het op de batterij bevestigde etiket waren voorzien van het merk “NOKIA” en de aanduiding “BPS-2”. Erhan betwist dat deze batterij daadwerkelijk een namaakbatterij zou zijn. Nokia bewijst afdoende dat dat wel zo is.
Nokia heeft zulks in het kader van dit kort geding evenwel voldoende aannemelijk gemaakt door erop te wijzen dat de in de batterij aanwezige cel niet de gehele behuizing van de batterij vult (zoals blijkt uit een intern onderzoeksrapport), de in reliëf gevormde nummers in het door karton afgedekte gedeelte van de blisterverpakking in elkaar overlopen (waardoor deze zelfs niet meer leesbaar zijn) en de inkoop/verkoopprijs van Erhan beduidend lager ligt dan hetgeen gebruikelijk is (EUR 14,50 respectievelijk EUR 20,- tegenover EUR 40,-).
Deze feiten tezamen genomen maken niet aannemelijk dat de batterij (met verpakking) toch van Nokia afkomstig zou zijn en sprake zou zijn van fabricagefouten zoals Erhan nog heeft gesteld.
Nu deze namaakbatterij verder voorzien is van het merk Nokia en voorts verpakt was in de beschreven verpakking die (afgezien van eerder genoemde in reliëf gevormde nummers in de blister) niet te onderscheiden valt van een originele Nokia batterij verpakking, is voldoende aannemelijk dat van merk- en auteursrechtinbreuk sprake is.
Een verbod daartoe kan in dit kort geding worden toegewezen aangezien Nokia – in weerwil van het betoog van Erhan – geacht moet worden een spoedeisend belang bij haar verbodsvordering te hebben, gelet op de (dreiging van) voortschrijdende inbreuk op haar intellectuele eigendomsrechten.
Anders is dit evenwel voor het gevorderde voorschot op schadevergoeding, waarvan niet is toegelicht en ook niet valt in te zien welk spoedeisend belang Nokia thans bij toewijzing zou hebben. De nevenvorderingen zullen als het kader van dit kort geding te buiten gaand worden afgewezen.
De dwangsom is vatbaar is voor matiging door de rechter. Hiermee is ook de door Erhan betoogde verstrekkendheid van het verbod omdat hij verplicht zou worden iedere batterij uit de verpakking te halen en te controleren op technische eigenschappen die bovendien slechts aan Nokia bekend zouden zijn, afdoende geredresseerd te achten. Indien Erhan immers kan aantonen voldoende maatregelen te hebben genomen om de verkoop van namaakbatterijen van Nokia te voorkomen, zal een matiging van een eventueel verbeurde dwangsom in de rede liggen. Lees het vonnis hier.
Olympische gedachte
"De Olympische Spelen in het Italiaanse Turijn beginnen pas volgende week vrijdag, maar merken en bedrijven proberen er nu al illegaal op mee te liften", aldus het Brabants Dagblad. De krant meldt dat sportkoepel NOC*NSF slijterijketen Gall & Gall oproept te stoppen met het gebruik van de reclameleus 'Olympische Prijs Pakker'. Gall & Gall toont in haar meest recente folder flessen drank met een gouden medaile om de hals met deze leus.
„Deze reclame-uiting kende ik nog niet, maar dit is inderdaad verboden. Het woord ’olympisch’ is beschermd. Dat mag je alleen in je reclames gebruiken als je ook sponsor bent van het NOC*NSF“, aldus een woordvoerster van NOC*NSF. Gall & Gall zal hierop worden aangesproken „Als ze er dan niet mee stoppen, gaan we naar de rechter.“
NOC*NSF beheert de rechten op het gebruik van bepaalde woorden en symbolen rondom de Olympische Spelen (zie onder meer hier). Slechts een beperkt aantal bedrijven mogen hier gebruik van maken (Unilever, NS, Randstad, Ernst & Young, DSM en Lotto), elk tegen betaling van zo'n 5 miljoen euro. „Iedereen in de reclamewereld weet precies wat er via het merkenrecht is beschermd. Maar bij ieder groot sportevenement kun je wachten op ’ambush’. We hebben nu ook alweer een paar gevalletjes gehad. Maar als we de betrokkenen aanspreken, stoppen ze er mee.“ Lees het volledige bericht hier.
Uit de schappen (2)
Persbericht: Platenmaatschapij Katie Melua ontdekt namaak cd’s in Nederland (eerder bericht hier). Eind januari 2006 is door de Nederlandse vertegenwoordiger van de Britse platenmaatschappij Dramatico een verdachte cd aangetroffen in een filiaal van de Free Record Shop. De cd ‘Piece by Piece’ van Katie Melua, Nederlands best verkochte artiest van 2005, kon als namaak worden geïdentificeerd door de slechte printkwaliteit van het hoesje. De cd werd vervolgens naar Dramatico’s officiële fabrikant gestuurd die bevestigde dat het om namaak ging. Vanaf dat moment zijn verschillende filialen van de Free Record Shop onderzocht en zijn vele illegale exemplaren van de Katie Melua cd aangetroffen.
Mike Batt, producer van Katie Melua en eigenaar van Dramatico laat weten: “Ik vind het verbazingwekkend dat een winkelketen deze cd’s kan inkopen en verkopen zonder op te merken dat het namaak CD’s betreft. Eén blik van onze vertegenwoordiger bleek voldoende om te constateren dat het om namaak cd’s gaat. Zou iedere inkoper en verkoper dat gemist hebben?
Omdat het leek te gaan om een grote partij, hebben de Nederlandse advocaten van Dramatico, Free Record Shop afgelopen week gesommeerd om alle voorraad te verwijderen, vragen te beantwoorden en de geleden schade te vergoeden. Dramatico zou bovendien graag zien dat het publiek de mogelijkheid zal worden geboden om de namaak exemplaren om te ruilen voor echte. Sindsdien zijn Dramatico en Free Record Shop in gesprek. Dramatico beraadt zich op haar positie in afwachting van de door Free Record Shop te verstrekken gegevens.
Juridisch advies ingewonnen (2)
Eind december 2005 werd de juridisch omstreden Lamabox geintroduceerd. Naast een aantal andere waarschijnlijk zeer nuttige functies kan men met de Lamabox films en tv-series downloaden met behulp van peer-to-peer-netwerken. Voorlopig zijn er echter nog geen Lamaboxen verstuurd naar degenen die zo'n apparaat hebben besteld bij de firma It's Logic en begon men zich zelfs al af te vragen of het apparaat eigenlijk wel bestaat. It's Logic heeft nu aangekondigd de Lamabox op 10 februari 2006 te gaan versturen naar de afnemers. Deze distributie zal echter beperkt van omvang zijn, een grotere verzending zal in maart plaatsvinden. Voor wie dit juridisch wellicht dubieuze apparaat daadwerkelijk ontvangt: een ervaringsverslag is altijd welkom. Lees hier meer. Eerder bericht hier.
Uit de schappen
Mediamagazine.nl bericht dat de Telegraaf bericht dat de Free Record Shop 7000 cd’s uit de schappen heeft gehaald. Het zou gaan om een twintigtal toptitels, zoals de nieuwe cd’s van Katie Melua, Frans Bauer en Il Divo. De Nederlandse winkelketen heeft in Engeland een goedkope partij cd’s op de kop weten te tikken. „Er zijn mensen van platenmaatschappijen in onze winkels geweest. En die twijfelden aan de echtheid van onze producten”, aldus Hans Breukhoven. „We laten het nu door de Stichting Brein controleren. Die moet maar gaan beslissen of de partij illegaal is of niet.”
Uit de lucht
Rechtbank Almelo, 3 februari 2006, LJN: AV1009. Eiseres tegen Gedaagde. Veel dwangsomprocesrecht na mislukte make-over inbreukmakende website.
Eiseres en Gedaagde houden zich bezig met de exploitatie van een paragliding school. Het doel van partijen is opleidingen en reizen voor paragliding organiseren. Om belangstellenden van informatie te voorzien geven beide partijen een informatiefolder uit en hebben zij een website die voor iedereen toegankelijk is. Bij vonnis van de voorzieningenrechter van 22 december 2005 is Eiseres veroordeeld om haar folder niet meer te gebruiken en te verspreiden met ingang van de dag na betekening van de uitspraak. Daarnaast is zij veroordeeld om binnen 24 uur na betekening van het vonnis haar website offline te schakelen en geschakeld te houden zolang deze website in strijd is met het auteursrecht van Gedaagde.
Eiseres heeft haar website offline geschakeld, aangepast en de aangepaste website online geschakeld. Op 23 januari 2006 heeft zij haar website weer offline geschakeld. Dit als gevolg van het aan haar op die datum betekende exploot waarbij Gedaagde aan haar heeft aangezegd dat zij een dwangsom van in totaal €5.000,-- heeft verbeurd.
Eiseres ontkent dat zij dwangsommen heeft verbeurd. Zij stelt dat er in het geheel geen sprake is van een inbreuk van het auteursrecht. De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat de vorderingen van Eiseres moeten worden afgewezen.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan van een feitelijke of juridische misslag niet worden gesproken. Voorts is niet gebleken dat zich na het wijzen van het vonnis van de voorzieningenrechter feiten hebben voorgedaan die meebrengen dat de executie plaatsvindt onder omstandigheden die de voorzieningenrechter niet heeft kunnen voorzien en waarbij deze bij het geven van zijn beslissing redelijkerwijs geen rekening heeft kunnen houden.
In deze procedure is vervolgens aan de orde de vraag of het online schakelen van de aangepaste website van Eiseres is aan te merken als een overtreding van de veroordeling bij vonnis om de website offline te schakelen en geschakeld te houden zolang deze website in strijd is met het auteursrecht van Gedaagde en of Eiseres hierdoor dwangsommen heeft verbeurd.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat ook de gewijzigde site nog te veel overeenstemmende elementen vertoont met de site van Gedaagde. Weliswaar heeft Eiseres haar website op onderdelen gewijzigd, echter naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn de wijzigingen niet van dien aard dat niet gezegd kan worden dat het totale beeld van de site van Eiseres zodanig afwijkt van het totale beeld van de site van Gedaagde dat geen sprake meer is van onrechtmatig handelen.
De omstandigheid dat Eiseres aan haar website een openingspagina heeft toegevoegd maakt dit oordeel niet anders. De lay-out van beide sites vertonen ook nu nog teveel overeenstemmende elementen. Ook na de wijzigingen wordt nodeloos verwarring gesticht door na te bootsen op punten waar dat voor de deugdelijkheid en bruikbaarheid van de website niet nodig is.
De voorzieningenrechter wijst Eiseres nogmaals op de twaalf sites in dezelfde beroepsgroep van partijen om aan te geven dat het gebruik van de overeenstemmende elementen op de manier waarop Eiseres dit ook nu weer doet, voor de deugdelijkheid en bruikbaarheid van de website niet nodig is.
De stelling van Eiseres dat de gelijkenis van beide websites op toeval berust, acht de voorzieningenrechter ongeloofwaardig. De discussie over wie het auteursrecht toekomt kan in deze procedure niet opnieuw worden gevoerd. Daarvoor is de appelprocedure bij het gerechtshof in Arnhem de aangewezen weg.
Dit alles houdt in dat Eiseres over de periode van 19 tot en met 23 januari 2006 vijfmaal een dwangsom heeft verbeurd tot een bedrag van in totaal € 5.000,-- en Gedaagde aldus een vorderingsrecht heeft op Eiseres. In de omstandigheid dat de appelrechter mogelijk anders oordeelt dan de voorzieningenrechter in zijn vonnis van 22 december 2005 ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om de executie van de dwangsommen te schorsen. Lees hiet vonnis hier. En lees hier een bericht over de eerdere zaak op de website van Gedaagde.
