Antwoord kabinet consultatie Commissie inzake EU-herziening auteursrechtelijke kader, Kamerstukken II 2013-2014, 29 838, 71.
Meer flexibele open normen. Harmonisatie thuiskopie. Mededeling is reproductie. Vrijwillig registreren auteursrecht. Nederland vindt het belangrijk dat het regelgevend kader van de EU inzake het auteursrecht bruikbaar blijft in een digitale omgeving onder invloed van elkaar snel opvolgende technologische ontwikkelingen. Nederland juicht daarom de raadpleging toe. (...) Nederland brengt daarom graag zeven punten onder de aandacht van de Commissie:

1. Rechthebbenden verdienen het dat hun creatieve prestaties worden beschermd, maar de balans moet behouden blijven: voor de bevordering van innovatie is ook aandacht nodig voor de gerechtvaardigde belangen van gebruikers van beschermde prestaties en de aanbieders van nieuwe producten en diensten.
2. In het belang van de rechtszekerheid en voor een blijvende bruikbaarheid van het regelgevend kader is het noodzakelijk na te denken over een Europese auteursrechttitel, aangezien gebruik van auteursrechtelijk materiaal allang niet meer aan landsgrenzen is gebonden.
3. Het huidige systeem van uitzonderingen en beperkingen op het auteursrecht voldoet niet meer. Het is teveel nationaal gefragmenteerd, te weinig ingesteld op nieuwe ontwikkelingen en leidt tot rechtsonzekerheid. Voortdurend aanpassen is moeilijk en tijdrovend. Een flexibeler en toekomstbestendiger systeem van excepties dat meer rechtszekerheid biedt en algemene gelding heeft in de EU is gewenst en kan worden bereikt door:
A. De invoering van één algemene exceptie of van meerdere bijzondere excepties aan de hand waarvan het gebruik van beschermde prestaties zonder voorafgaande toestemming van rechthebbenden kan worden beoordeeld op basis van open normen, met inachtneming van de drie-stappen-toets;
B. Ruimere mogelijkheden te scheppen voor de interpretatie van bestaande excepties door meer open formulering daarvan, met inachtneming van de drie-stappen-toets en
C. Het creëren van een Europese ondergrens van een aantal verplichte excepties, waarbij de toepassing van door fundamentele rechten ingegeven excepties niet contractueel kan worden beperkt of verhinderd. Dat bevordert de rechtszekerheid en de bescherming van de gebruikers en is gunstig voor de interne markt.
4. De thuiskopie-exceptie moet door de EU wetgever zo spoedig mogelijk worden herzien. Harmonisatie verdient daarbij de voorkeur boven de huidige interpretatie door de rechter.
5. Toestemming voor mededeling aan het publiek impliceert toestemming voor reproductie.
6. Een goed vormgegeven systeem van vrijwillige registratie kan bijdragen aan betrouwbare, openbaar toegankelijke informatie over rechtenbeheer, vergemakkelijkt licentiëren en zorgt ervoor dat eenvoudig is na te gaan wanneer werken in het publieke domein vallen.
7. Verbreding en aanscherping van de handhavingsrichtlijn is niet nodig: in combinatie met de via het nationale recht beschikbare middelen biedt zij rechthebbenden voldoende mogelijkheden zich te beschermen. Verdere verlenging van de beschermingsduur van auteurs- en naburige rechten is niet aangewezen.

Toelichting

De auteursrechtrichtlijn beoogde:
1) Rechtszekerheid voor rechthebbenden en gebruikers van beschermde prestaties;
2) Een balans tussen de gerechtvaardigde belangen van rechthebbenden, de gerechtvaardigde belangen van gebruikers van auteurs- en nabuurrechtelijk beschermde prestaties. Die balans komt bij uitstek aan de orde bij het onderwerp uitzonderingen en beperkingen op het auteursrecht.
Bijna twintig jaar na de totstandkoming van de/het WCT en WPPT en ruim tien jaar na het van toepassing worden van de auteursrechtrichtlijn is het Europese kader voor verdere vernieuwing en verbetering vatbaar. Het huidige kader kan leiden tot rechtsonzekerheid en de mogelijkheden om gebruik te maken van beschermd materiaal sluiten niet meer aan bij de huidige digitale en welhaast grenzeloze omgeving, waarin technologische ontwikkelingen elkaar in hoog tempo opvolgen. Nederland meent daarom dat het huidige kader aan (gedegen onderzoek naar) herziening toe is, en acht daarbij in elk geval zeven punten van belang.

1. Bewaken van de balans tussen de bescherming van creatieve prestaties en de gerechtvaardigde belangen van gebruikers.
In de regelgeving die de afgelopen jaren tot stand is gekomen, is sprake van een opwaartse harmonisatie, zo is de beschermingsduur voor naburige rechten van uitvoerende kunstenaars van op fonogrammen opgenomen uitvoeringen en van fonogrammenproducenten verlengd en is een volgrecht ingevoerd. Voor het behoud van draagvlak voor het intellectuele eigendomsrecht en de bevordering van innovatie en nieuwe verdienmodellen is het van belang dat ook aandacht wordt besteed aan de gerechtvaardigde belangen van de gebruikers en ruimte wordt geboden voor de ontwikkeling van nieuwe producten en diensten. Nederland is dan ook van mening dat niet alleen sprake moet zijn van versterking van rechten van rechthebbenden.

2. Huidig gebruik van beschermd materiaal is niet aan landsgrenzen geboden: nadenken over Europese auteursrechttitel is wenselijk
In de huidige digitale wereld is het gebruik van auteurs-, nabuur- en databankrechtelijk beschermde prestaties niet aan landsgrenzen gebonden. Het regelgevend kader waartegen dat gebruik moet worden beoordeeld, is echter wel nog steeds in vergaande mate nationaal gesegmenteerd. Daardoor worden de rechthebbenden en gebruikers van beschermd materiaal enerzijds niet voldoende beschermd en anderzijds niet voldoende gefaciliteerd. Om te verzekeren dat het regelgevend kader bruikbaar blijft, is het noodzakelijk om in het kader van de Europese Unie meer harmonisatie te creëren en na te denken over een Europese auteursrechttitel. Een eerste en absoluut noodzakelijke opmaat daarvoor is de modernisering van het regime inzake uitzonderingen en beperkingen op het auteursrecht.

3. Een flexibeler, toekomstbestendiger en meer rechtszeker auteursrecht door de introductie van meer open geformuleerde uitzonderingen en beperkingen en een Europese ondergrens.
De auteursrechtrichtlijn voorziet in een limitatieve lijst van uitzonderingen en beperkingen op het auteursrecht en de naburige rechten. Het staat de lidstaten niet vrij om meer of andere dan de in de richtlijn voorziene uitzonderingen en beperkingen in de nationale wet op te nemen. Een gesloten lijst van uitzonderingen en beperkingen kan echter per definitie geen rekening houden met de voortdurende en elkaar steeds sneller opvolgende ontwikkelingen op het terrein van de informatie- en communicatietechnologie. De limitatieve lijst leidt dus tot het risico van een verouderd systeem. Dat tast de rechtszekerheid aan en ondermijnt uiteindelijk de maatschappelijke acceptatie van het intellectuele eigendomsrecht. In het huidige tijdperk bestaat dan ook behoefte aan een voldoende flexibel rechtskader. Nieuwe en sociaal-economisch waardevolle gebruiksmogelijkheden moeten tot ontwikkeling kunnen komen zonder dat de Europese richtlijnen telkens moeten worden aangepast. Dat proces kan jaren in beslag nemen en moet dus waar mogelijk worden vermeden. Een toekomstbestendig auteursrecht vergt meer flexibiliteit bij de uitzonderingen en beperkingen. Ook bestaat behoefte aan meer rechtszekerheid. Lidstaten kunnen nu zelf bepalen welke van deze uitzonderingen en vrijstellingen zij toepassen. Dat leidt tot een gefragmenteerd systeem waarbij in dezelfde situatie de grens tussen geoorloofd en ongeoorloofd gebruik per lidstaat verschilt. De oplossing daarvoor is het creëren van een Europese ondergrens door de verplichte opname van algemeen geaccepteerde uitzonderingen.
A. Flexibeler auteursrecht door één algemene of meerdere bijzondere open normen
Flexibiliteit kan worden gecreëerd door in de auteursrechtrichtlijn één algemene of meerdere bijzondere, maar open en technologieneutraal geformuleerde uitzonderingen en beperkingen op te nemen op basis waarvan moet kunnen worden beoordeeld of, en zo ja, in hoeverre, gebruik van auteurs- en nabuurrechtelijk beschermde prestaties – waaronder maar niet beperkt tot user generated content, datamining, ontsluiting van gedigitaliseerd erfgoed et cetera – zonder voorafgaande toestemming van rechthebbenden en met inachtneming van de drie-stappen-toets is toegestaan. Op deze wijze kan het intellectuele eigendomsrecht op flexibele en toekomstbestendige manier worden toegepast zonder dat dit ten koste gaat van enerzijds de belangen van rechthebbenden en anderzijds de belangen van de gebruikers van beschermde prestaties en de ruimte voor de ontwikkeling van nieuwe producten en diensten.

B. Een flexibeler auteursrecht door ruimere interpretatiemogelijkheden en open normen in bestaande excepties
De redactie van de bestaande, reeds in de auteursrechtrichtlijn opgenomen uitzonderingen en beperkingen is volgens Nederland veelal te rigide en niet toegeschreven op nieuwe gebruiksmogelijkheden. Daardoor is onvoldoende duidelijk of, en zo ja, in hoeverre nieuwe gebruiksmogelijkheden ervan kunnen profiteren. Deze onduidelijkheid leidt tot rechtsonzekerheid. Bovendien kan zij tot gevolg hebben dat de onderhandelingsmacht onevenredig is verdeeld tussen de rechthebbenden en de gebruikers. Dit is bijvoorbeeld problematisch voor culturele erfgoedinstellingen die hun eigen collecties gedigitaliseerd toegankelijk willen maken buiten de deuren van hun eigen instelling, maar daarvoor de toestemming nodig hebben van de veelal onvindbare rechthebbenden tot de tot deze collecties behorende werken.
Rechtsonzekerheid en een ongelijke onderhandelingspositie van gebruikers werken remmend op innovatieve ontwikkelingen. Nederland pleit er daarom voor de uitzonderingen en beperkingen waar nodig meer technologieneutraal te formuleren. Verder zouden de voorwaarden die aan de inroepbaarheid ervan zijn gesteld met open normen, moeten worden verrijkt. Dat garandeert dat uitzonderingen en beperkingen ook kunnen worden toegepast op toekomstige technologische ontwikkelingen. Dat is noodzakelijk omdat deze ontwikkelingen zich in de huidige snel wijzigende omgeving razendsnel opvolgen.
Dit punt is volgens Nederland in het bijzonder van belang indien er geen open norm komt. In dat geval kan user generated content bijvoorbeeld tot op zekere hoogte van het citaatrecht profiteren. Met een meer open geformuleerde norm kan meer ruimte worden gelaten voor creatief hergebruik zonder dat afgedaan wordt aan mogelijke aanspraken op een vergoeding voor rechthebbenden voor gebruik dat niet onder het citaatrecht ressorteert.
Overigens meent Nederland dat ook e-lending een belangrijke ontwikkeling is. Indien komt vast te staan dat gebruikers en rechthebbenden niet in staat zijn om hierover tegen de achtergrond van het geldende juridisch kader samen afspraken te maken, moet worden bezien op welke andere wijzen deze ontwikkeling, met inachtneming van de belangen van alle betrokkenen, waaronder rechthebbenden, bibliotheken en het bredere publiek, kan worden ondersteund.

C. Een moderner auteursrecht door bepaalde excepties verplicht te implementeren en de contractuele uitsluiting of beperking van excepties onmogelijk te maken
De uitzonderingen en beperkingen zijn op één exceptie na allemaal optioneel. De lidstaten hebben grote discretionaire bevoegdheid bij het wel of niet overnemen ervan. Zij moeten voorzien in de voorwaarden die de richtlijn verbindt aan de inroepbaarheid van de uitzonderingen en beperkingen. In aanvulling daarop mogen de lidstaten nadere voorwaarden aan die inroepbaarheid stellen. Uitzonderingen en beperkingen zijn daardoor per lidstaat anders geïmplementeerd. Dat leidt tot een mozaïek-achtig systeem: op het grondgebied van de Europese Unie is op dezelfde situatie per lidstaat een veelheid aan verschillende regelgeving van toepassing. De grens tussen inbreuk en rechtmatig gebruik verschilt per lidstaat en blijft daardoor, zeker in geval van grensoverschrijdend gebruik, ondoorzichtig en onvoorspelbaar. Dit vormt een serieuze bedreiging voor de ontwikkeling en totstandkoming van grensoverschrijdende diensten in de interne markt.
Volgens Nederland zou de EU wetgever er goed aan doen te voorzien in een Europese ondergrens door bepaalde uitzonderingen en beperkingen verplicht in te voeren, zoals is gebeurd met de uitzonderingen en beperkingen met betrekking tot software en databanken. Daarmee ontstaat meer rechtszekerheid en worden de gebruikers van uitzonderingen en beperkingen beter beschermd.
De uitzonderingen en beperkingen die daarvoor het eerst in aanmerking komen zijn:
1) Excepties die zien op fundamentele rechten en vrijheden van personen opgenomen in het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens en daarom al onderdeel uitmaken van het EU-recht. Dit betreft:
a. de citaatexceptie (verplicht op grond van de Berner Conventie),
b. de parodie-exceptie,
c. de persexceptie,
d. de gehandicaptenexceptie (verplicht op grond van het nog te ratificeren verdrag van Marrakech) en de onderwijs/wetenschapsexceptie.
2) Excepties waarvan is aangetoond dat deze een merkbare impact hebben op de interne markt of de rechten van Europese gebruikers. Dit betreft:
a. de exceptie inzake efemere vastlegging,
b. de exceptie voor gebruik door bibliotheken, archieven en musea,
c. de exceptie voor gebruik voor onderzoek en privéstudie.
Uitzonderingen en beperkingen zijn reflecties van het algemeen belang. Omdat rechthebbenden als private partij doorgaans hun eigen commerciële belang veelal voorop zullen stellen, is het niet realistisch om van hen te verwachten dat zij bij het contracteren met een gebruiker telkens voldoende ruimte laten aan het algemeen belang. Daardoor ontstaat het risico van een te vergaande contractuele inperking. Dat geldt in het bijzonder in de digitale wereld, waarin de mogelijkheden om te contracteren met gebruikers vele malen groter zijn dan in een analoge wereld. Zo kan de toegang tot een website eenvoudig worden verhinderd zolang een gebruiker niet heeft aangevinkt dat hij de algemene voorwaarden heeft gelezen en ermee instemt. Gebruikers krijgen daardoor vaak alleen toegang tot diensten indien zij algemene voorwaarden aanvaarden door middel van een click wrap-licentie.
Nederland meent dat het verplicht stellen van bepaalde uitzonderingen en beperkingen in de nationale wet een goed begin is, maar niet voldoende. Daarnaast zou het in ieder geval, in geval van ten aanzien van fundamentele rechten van de mens ingegeven uitzonderingen en beperkingen, niet mogelijk moeten zijn een beroep erop langs contractuele weg uit te sluiten of de reikwijdte en toepassing ervan te beperken. Deze benadering is al gevolgd in de softwarerichtlijn en dus niet nieuw.

4. Harmonisatie van de thuiskopie-uitzondering
Nederland pleit voor een algehele harmonisatie van de uitzondering en beperking inzake privé-kopiëren. Op grond van artikel 5(2)a en b van de auteursrechtrichtlijn kunnen lidstaten beperkingen stellen ten aanzien van het reproductierecht voor de reproductie op een gegevensdrager door een natuurlijk persoon voor privé-gebruik en zonder enig direct of indirect commercieel oogmerk (thuiskopie-exceptie). Beide excepties stellen de voorwaarde dat rechthebbenden een billijke compensatie ontvangen. Sommige lidstaten hebben van deze excepties gebruik gemaakt. Andere lidstaten niet.
De Commissie en de lidstaten stuurden met de auteursrechtrichtlijn aan op een geharmoniseerd kader en een level playing field. Dat is bij de thuiskopie-exceptie echter ver weg. In de lidstaten die de excepties wel hebben overgenomen verschillen de voorwaarden voor de inroepbaarheid ervan. Dit heeft gevolgen voor de vergoeding die rechthebbenden ter compensatie van het nadeel dienen te ontvangen. Ook de wijze van compenseren verschilt vervolgens van lidstaat tot lidstaat. Sommige lidstaten kennen vergoeding op dragers, andere lidstaten gaan uit van een vergoeding op apparatuur (bv. printers) en weer andere lidstaten van een combinatie daarvan. De verschillen tussen de vergoedingsstelsels bij de thuiskopie-exceptie kunnen de werking van de interne markt negatief beïnvloeden. Hoewel dit is onderkend in overweging 38 van de auteursrechtrichtlijn, is nagelaten om een uniforme thuiskopie-exceptie inclusief bijbehorende vergoedingen in te stellen.
De onderlinge verschillen tussen de lidstaten op het gebied van de thuiskopie-uitzondering leiden tot veel rechtsonzekerheid, die uitmondt in veel zaken die beslecht moeten worden door het Hof van Justitie dat het stelsel vervolgens verder interpreteert.* Interpretatie door de rechter heeft echter een casuïstisch karakter. Volgens Nederland verdient een zo spoedig mogelijk op te pakken algehele herziening van het thuiskopiestelsel door de EU wetgever de voorkeur.

5. Twee rechten van toepassing op dezelfde exploitatiehandeling.
Dit punt betreft vraag 10 uit de openbare raadpleging. Nederland vindt het onwenselijk dat het feit dat twee rechten van toepassing zijn, kan betekenen dat een gebruiker voor dezelfde handeling bij twee cbo’s langs moet gaan voor toestemming en ook twee keer moet betalen. In het licht van het feit dat het uitsluitende recht van de auteur inzake mededeling aan het publiek specifiek is bedoeld om te dienen in de digitale omgeving, ligt het voor de hand de reikwijdte van het reproductierecht terug te brengen tot die gevallen waarbij niet tevens sprake is van mededeling aan het publiek. Een andere mogelijkheid is dat in de auteursrechtrichtlijn wordt opgenomen dat indien er sprake is van rechtmatig gebruik (bijvoorbeeld doordat een beroep gedaan kan worden op een van de beperkingen), dit veronderstelt dat de reproductie die nodig is om het rechtmatig gebruik te verwezenlijken zonder zelfstandige economische betekenis is. Dit brengt met zich dat dan steeds een geslaagd beroep op artikel 5 lid 1 van Richtlijn 2001 /29 mogelijk is.

6. Registratiesysteem
Dit punt heeft betrekking op de vragen 15 tot en met 18 van de openbare raadpleging. Volgens Nederland kan het in beginsel zinvol zijn om op Europees niveau na te denken over een registratiesysteem. Aangezien een dergelijke voorwaarde voor het bestaan en de uitoefening van het auteursrecht in strijd zou zijn met de Berner Conventie, mag de registratie echter niet tot voorwaarde voor auteursrechtelijke bescherming worden gemaakt.
Ook aan vrijwillige registratie kunnen echter voor zowel rechthebbenden als gebruikers zodanige voordelen zijn verbonden. Betrouwbare, openbaar toegankelijke informatie over rechtenbeheer zal licentiëring vergemakkelijken en tot gevolg hebben dat eenvoudig is na te gaan wanneer werken in het publieke domein vallen. Daarbij moet wel worden aangetekend dat veel afhangt van de wijze waarop het registratiesysteem wordt vormgegeven. Zo zullen de inrichting en de vormgeving van een systeem zo eenvoudig mogelijk moeten zijn en tot zo min mogelijk lasten voor de gebruikers moeten leiden. Ook zal op voorhand duidelijkheid dienen te bestaan ten aanzien van bijvoorbeeld technische standaardisering en interoperabiliteit. Ook zal de verenigbaarheid van een register met overige betrokken wetgeving, waaronder privacyregelgeving, nauwlettend in het oog moeten worden gehouden. Overigens zou volgens Nederland in het algemeen moeten worden nagedacht over de wijze waarop de interoperabiliteit van identifiers zou kunnen worden verbeterd.

7. Verlenging beschermingsduur auteurs- en naburige rechten en verbreding en aanscherping van de handhavingsrichtlijn niet aangewezen.
Dit punt heeft betrekking op vraag 20 van de openbare raadpleging. Nederland ziet geen aanleiding om de beschermingsduur van het auteursrecht of het naburig recht te verlengen, nu de economische noodzaak daarvan niet is komen vast te staan. Ook ziet dit punt op de vragen 75 tot en met 77. Nederland ziet vooralsnog geen noodzaak om de handhavingsrichtlijn te verbreden en aan te scherpen. De handhavingsrichtlijn biedt, in combinatie met de via het nationale recht, beschikbare middelen, voldoende mogelijkheden voor rechthebbenden om zich afdoende te beschermen.

Vzr. Rechtbank van Koophandel Brussel 20 maart 2014, A.R. 2013/6154 (Louboutin tegen Van Dalen Footwear B.V.)
Uitspraak ingezonden door Jan-Diederik Lindemans, Crowell & Moring; Hidde Koenraad en Laurens Kamp, Simmons & Simmons. Merkenrecht. Geen kleurmerk, maar wel een vormmerk. Louboutin heeft een gemeenschapsmerk gedeponeerd met inroeping van anciënniteit van een Benelux-kleurmerk. Louboutin voert aan dat Van Dalen inbreuk maakt op zijn merk. De stakingsrechter oordeelt dat in casu niet blijkt dat eisende partij een kleurmerk heeft willen registreren. Uit de bijgevoegde driedimensionale tekening wordt afgeleid dat het een vormmerk betreft. De zool geeft de wezenlijke waarde aan de waar en wordt daarom nietig verklaard. Bovendien ontbeert het onderscheidend vermogen en bestaat het louter uit een aanduiding die in de handel gebruikelijk is geworden.

16. In casu blijkt volgens de stakingsrechter uit de merkinschrijving niet dat eisenparij een kleurmerk heeft willen registreren. Meer integendeel, uit het feit dat er een driedimensionele tekening wordt gevolg bij het merk waarbij 'de omtrek van de schoen maakt geen deel uit van het merk maar heeft tot doel om de plaatsing van het merk aan te tonen' leidt de stakingsrechter af dat het in casu een vormmerk betreft.22. Het merk van de heer Louboutin is ingeschreven voor pumps (chaussures à talons hauts (à l'exception des chaussures orhopédiques). Het is evident dat voor dergelijke waren het design een zeer belangrijk criterium voor de consument is. Dit is des te meer het geval voor de schoenen van de heer Louboutin, aangezien deze schoenen vele malen duurder zijn dan de gemiddelde verkoopprijs van een damesschoen.

23. Dat de zool van de schoenen van de heer Louboutin voor consumenten een zeer belangrijk criterium vormt, volgt ook uit de volgende bronnen [..].

24. Het merk van de heer Louboutin geeft derhalve de wezenlijke waarde aan de waar en moet om die reden nietig worden verklaard. Het merk voldoet immers niet aan de voorwaarden van artikel 2.1 lid 2 BVIE.

Vergelijk IEF 12573 (Vzr. Rb Den Haag), IEF 10162 (US District New York).

Op andere blogs:
De Vos

Rechtbank Den Haag 26 maart 2014, HA ZA 13-1291 (Converse en All Star tegen Van Caem Sports en Goeiemode)
Merkenrecht. VCS vordert succesvol dat haar wordt toegestaan EN-S Sports, alsmede SMATT Company in vrijwaring op te roepen. Zij zouden over documenten beschikken waaruit blijkt dat de schoenen met toestemming van Converse in de EER in het verkeer zijn gebracht en zij vreest samenspanning, althans onderlinge afstemming van gedragingen. VCS vordert samenvoeging van de vrijwaringszaken met de hoofdzaak. Van verknochtheid is geen sprake nu de zaken niet bij dezelfde rechtbank aanhangig zijn. Wel beslist de rechtbank de zaken 'rolgevoegd' te laten lopen.

Vrijwaring
4.2. Een vordering tot oproeping van een derde in vrijwaring is in beginsel toewijsbaar indien men krachtens een rechtsverhouding met die derde recht en belang heeft om de nadelige gevolgen van een ongunstige afloop van de hoofdzaak geheel of gedeeltelijk op deze derde te verhalen. VCS heeft voldoende gemotiveerd en concreet gesteld dat zij, indien de beslissing in de hoofdzaak voor haar nadelig zal uitvallen, geheel of gedeeltelijk verhaal heeft op EN-S Sports en/of SMATT Company. De incidentele vordering VCS toe te staan deze partijen in vrijwaring op te roepen zal dan ook worden toegewezen, gelet op het feit dat de aangevoerde gronden die vordering kunnen dragen en Converse zich in dit verband aan het oordeel van de rechtbank refereert.

4.3. VCS heeft onvoldoende gemotiveerd en concreet gesteld op welke feitelijke en juridische gronden zij in voorkomend geval verhaal heeft op de bestuurders en beleidsbepalers van EN-S Sports en/of SMATT Company. Van de gestelde samenspanning dan wel onrechtmatige onderlinge afstemming van gedragingen dan wel stelselmatig handelen en de rol van de bestuurders en beleidsbepalers daarbij is in ieder geval vooralsnog onvoldoende gebleken. Ook is niet gesteld op welke juridische gronden er regres zou kunnen worden genomen. De incidentele vordering zal voor wat betreft de bestuurders en beleidsbepalers dan ook worden afgewezen.

Voeging
4.5. Voor zaaksvoeging op grond van artikel 222 Rv is vereist dat de te voegen zaken bij dezelfde rechtbank aanhangig zijn. Aan dit vereiste is niet voldaan nu VCS voeging heeft gevorderd van de onderhavige hoofdzaak met de nog aan te brengen vrijwaringszaken. De incidentele vordering tot voeging zal dan ook moeten worden afgewezen. Dit neemt niet weg dat de rechtbank, gelet op het bepaalde in artikelen 210 lid 3 en 215 Rv, de behandeling van een vrijwaringszaak in beginsel gelijk zal laten lopen met de hoofdzaak, door beide procedures ‘rolgevoegd’ te laten verlopen.

Hieronder een selectie van de hoofdartikelen uit de bladen, voor de sites dient u in te loggen:

AMI maart/april 2014	Berichten IE 2014-3	JIPLP 2014 vol 9 issue 4
Mediaforum maart 2014	Kosteloze download

AMI maart/april 2014
Spelen met vuur: over de nodeloze uitbreiding van fictief makerschap in het Vuurkorven-arrest van de Hoge Raad en de onvermijdelijke afschaffing van het opdrachtgeversauteursrecht in de toekomst
M.R.F. Senftleben

Past de UsedSoft-constructie ook in de Auteursrechtrichtlijn?
H. Struik

Reactie: Over wat (on)juist is, valt te twisten
F.W. Grosheide

Naschrift: Over vorm en inhoud gesproken
S.J. van Gompel

Jurisprudentie
Nr. 4 • EHRM 10 januari 2013 (Ashby Donald c.s./Frankrijk) m.nt. E.J. Dommering
Nr. 5 • HvJ EU 23 januari 2014 (Nintendo/PC Box) m.nt. K.J. Koelman
Nr. 6 • HR 25 oktober 2013 (S&S/Esschert)

Berichten IE maart 2014
Artikel
De nieuwe Anti-Piraterijverordening: krachtiger geschut tegen namaak en piraterij dan zijn voorganger? – Reindert van der Zaal

Rechtspraak
Merkenrecht
Nr. 10 Vzr. Rechtbank Antwerpen 14 oktober 2013, Louboutin/Van Dermeersch, IEF 13141 – met noot van P.J.M. Steinhauser
Nr. 11 HvJ EU 6 februari 2014, Leidseplein/Red Bull, IEF 13512; zaak C65/12 – met noot van P.A.C.E. van der Kooij

Rechtspraak in het kort
Octrooirecht
Nr. 12 Rechtbank Den Haag 11 december 2013, Mylan/Janssen Pharmaceuticals, IEF 13379
Merkenrecht
Nr. 13 Hof van Beroep Brussel 21 oktober 2013, Inbev/Maes, IEF 13202

Procesrecht
Nr. 14 Hof Amsterdam 28 februari 2012, Alpi/Converse, ECLI:NL:GHAMS:2012:948, IEF 13224
Nr. 15 Hof Den Haag 26 november 2013, Prevent/Wagner, IEF 13285
Nr. 16 Hoge Raad 20 december 2013, Diageo/Simiramida, ECLI:NL:HR:2013:2062, IEF 13375
Reklamerecht
Nr. 17 Hof Arnhem-Leeuwarden 31 december 2013, EVA Optic B.V. /WaterVision B.V., IEF 13387

JIPLP 2014 vol 9 issue 4
Neil Wilkof
Theories of intellectual property: Is it worth the effort?

Current Intelligence
Eddy D. Ventose
Patents: Australian High Court rules on patentability of methods of medical treatment

Matthew Jones
Court of Appeal confirms messaging patent's invalidity and re-emphasizes limitations of newly-raised arguments

Gary Moss and Emma Muncey
Assessing damages due under a cross-undertaking in damages—more of an art than a science?

Darren Smyth
Can springboard injunctions be awarded in respect of non-infringing acts?

Jeroen Muyldermans
Trade marks: The Belgian beer battle: the scope of protection afforded to colour marks

Rob Batty
Coca-Cola contour bottle trade mark infringement claim rejected

Emir Crowne and Kiratjot Tiwana
Copyright: Supreme Court of Canada rules on substantial copying

Melanie Hayes
Piracy in Canada: bad faith and poor conduct can have a large impact on damages

Nuno Sousa e Silva
Communication to the public or ‘freedom to receive’? A Portuguese bitter-sweet symphony

Claire Callue
Breach of confidence: Breach of confidence: polar approaches to the assessment of damages

Askan Deutsch and Robert Zimmerman
Customs seizure proceedings in the European Union and the United States

Günther Marten
Belated evidence of proof of use: Court of Justice of the European Union case law reviewed

Nicolas Roland
Calculating damages in copyright infringement actions under Belgian law

Marcus D. Kretzschmar
Drug safe harbour provisions in the USA and Europe: implications for the emerging biosimilars industry

Mohammad Amin Naser and Tariq M. Hammouri
The notion of famous, well-known trade marks and marks with repute compared

Phoebe Li, Stephen Mellor, James Griffin, Charlotte Waelde, Liang Hao, and Richard Everson
Intellectual property and 3D printing: a case study on 3D chocolate printing

 

Mediaforum Opinie
Ziggo en UPC in ondertrouw
Marcel Canoy en Nicolai van Gorp

Wetenschap
Overdaad schaadt: afwegingen bij het recht om te worden vergeten
Stefan Pack

Rechtspraktijk
Reclame op Twitter bekeken door een juridische bril
Nicole Wolters Ruckers

Boekbespreking
Een exuberante beschouwing over schaarste
Anoeska Buijze

Jurisprudentie
Nr. 5 Hof Den Haag 28 januari 2014, Ziggo e.a./BREIN m.nt. S.M. Kingma
Nr. 6 CBB 18 december 2013, Tele2 e.a./ACM m.nt. A.Th. Meijer

Vzr. Rechtbank van Koophandel 27 maart 2014, A.R. C/14/00030 (Artex c.s. tegen Zimmer + Rohde)
Uitspraak ingezonden door Anne Marie Verschuur, Philippe Péters en Tanguy de Haan, NautaDutilh. Merkenrecht. Proceskostenvergoeding. Zimmer + Rohde is houdster van alle merkinschrijvingen voor het woord-/beeldmerk ADO. De Beneluxrechten zouden uitdrukkelijk en expliciet overgedragen zijn aan het (oude) ADO Duitsland, waarvan eiseressen de merken hebben gekocht. Artikel 2.19 BVIE wordt ingeroepen. Prima facie moet de merkhouder blijken uit de officiële registers, daartoe levert Zimmer&Rhode bewijs dat zij dat is. De vorderingen worden afgewezen.

Een beroep op 2.20 BVIE is voorbehouden aan merkhouders, een vordering uit onrechtmatige daad kan slechts bijkomend worden ingesteld. De zaak is niet dermate complex om van de basisrechtsplegingsvergoeding af te wijken en de gevorderde kosten worden van het gevorderde €11.000 tot enkel nuttig begroot op €1.320.

p. 7 In voorliggende zaak leveren verwerende partijen prima facie het bewijs dat alle "ADO" merken ter wereld, inclusief de Benelux, op naam van Zimmer&Rhode zijn ingeschreven.

De vordering van eiseressen is bijgevolg onontvankelijk op grond van artikel 2.19 BVIE aangezien eiseressen prima facie geen merkhouders zijn.

Eiseressen stellen dat hun vordering in feite geen merkenrechtelijke vordering zou zijn en zij beroepen zich op artikel 2.20 BVIE. (...)
Overigens slaat artikel 2.20 BVIE enkel op de rechten van de merkhouder. Artikel 2.20 BVIE bepaalt immers: "Het ingeschreven merk geeft de houder een uitsluitend recht".

De tweede zin voegt eraan toe dat de merkhouder bovenop de in artikel 2.20 BVIE opgesomde merkenrechtelijk vordering, een bijkomende vordering kan instellen op basis van het "gemene recht betreffende de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad".

 

Merkenrecht. We beperken ons tot een maandelijks overzicht van de oppositiebeslissingen van het BBIE. Recentelijk heeft het BBIE een serie van 13 oppositiebeslissingen gepubliceerd die wellicht de moeite waard is om door te nemen. Zie voorgaand bericht in deze serie: BBIE-serie februari 2014.

20-03	2007118	T-TRANSCEND	TRANSNED	1228864	Gedeelt.	nl
20-03	2008398	PUI PUI	PIU PIU	1256803	Toegew.	nl
20-03	2008165	E CONNECT	ECONNECT INTERNATIONAL BV	925903	Afgew.	nl
12-03	2008081	PLANETE +	PLANET AXE	1242690	Toegew.	nl
07-03	2007882	STORK	STRK	1246640	Gedeelt.	nl

06-03	2005277	HITMAN	Hitman!	1197678	Gedeelt.	nl
05-03	2006357	OTODOESJ	AUTODOES	897414	Afgew.	nl
05-03	2007370	Aurora	ADORA	1236336	Gedeelt.	nl
04-03	2007537	ICEBERG	ICEBERG WATER	1241880	Afgew.	nl
28-02	2007938	LEVIN	Levin	1249568	Gedeelt.	nl
28-02	2002340	JUICY COUTURE	JUICY LINNEN	1144289	Gedeelt.	nl
28-02	2006326	FUBU	FIBI	1217687	Afgew.	fr
28-02	2008188	WOLF	WOLF	1253893	Afgew.	nl

Behoefte aan een verdere analyse? Tip de redactie: redactie@ie-forum.nl

Maandelijks publiceren we een overzicht van personalia-berichtgeving die eerder voorbij is gekomen.

Chief Technology Officer bij Louwers IP|Technology Advocaten
"Je kunt pas claimen dat je technologie-advocaat bent, als je begrijpt wat er onder de motorkap gebeurt", zegt Dimmes Doornhein, sinds kort CTO bij Louwers IP|Technology Advocaten, nichekantoor dat voorop loopt in technologie en innovatie. Met Doornhein aan boord kan het kantoor beter inspelen op technologische ontwikkelingen. “Wij willen strategisch gesprekspartner zijn als technologie en recht met elkaar verweven raken. Zo kunnen we problemen bij klanten voorkomen: juridische aspecten van technologie en innovatie brengen we in kaart en managen we.” Lees verder.

Nieuwe Office Managing Partner Hogan Lovells
Corporate partner Jan de Snaijer (53) van het internationale advocatenkantoor Hogan Lovells zal vanaf 1 juli 2014 de rol van Office Managing Partner van het Amsterdamse kantoor op zich nemen. Jan de Snaijer zal deze functie overnemen van Klaas Bisschop, die het kantoor dan ruim zeven jaar heeft geleid.

Allen & Overy benoemt Frits Gerritzen per 1 mei aanstaande tot counsel
Frits maakte in 2012 de overstap naar Allen & Overy. Hij is gespecialiseerd in intellectueel eigendomsrecht (IE) en geeft leiding aan de Nederlandse IE-praktijk van Allen & Overy. Hij heeft ruime ervaring met (het procederen over) de handhaving en de geldigheid van merken, modellen, auteursrechten, octrooien en andere intellectuele eigendomsrechten. Daarnaast procedeert en adviseert hij regelmatig over misleidende en ongeoorloofde vergelijkende reclames en onrechtmatige perspublicaties. Frits begeleidt transacties waarbij intellectuele eigendomsrechten een belangrijke rol spelen en adviseert veelvuldig over het optimaal structureren van IE-rechten in internationale portefeuilles.

Sarah Arayess bij Hoogenraad & Haak zal in 2014 als advocaat worden beëdigd
Sarah Arayess werkt sinds december 2013 bij Hoogenraad & Haak. Zij studeerde af in Nederlands recht en Bedrijfskunde (Marketing). Sarah denkt enthousiast mee op alle werkterreinen van het kantoor en zal in 2014 als advocaat worden beëdigd.

prof. Madeleine de Cock Buning aangesteld als vice-voorzitter ERGA.
Op 4 maart 2014 stelde de European Regulators Group for Audiovisual Media Services (ERGA) prof. Madeleine de Cock Buning aan als een van de twee vice-voorzitters van de groep. Het CIER feliciteert haar met haar nieuwe functie.

Sinds maart 2014 is Irene de Jonge werkzaam bij BRight Advocaten
Irene is in 2011 begonnen als advocaat. Zij heeft haar sporen verdiend bij een groot advocatenkantoor (KienhuisHoving), waar zij actief was binnen de sectie IE/ICT-recht en Privacy. Bij BRight houdt Irene zich bezig met diverse zaken op het gebied van IE-recht, internetrecht, e-commerce en IT-recht. Meer info

Vzr. Rechtbank Amsterdam 28 maart 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:1518 (eiser tegen TMG Landelijke Media)
De Telegraaf hoeft twee artikelen die zijn gepubliceerd over eiser niet te rectificeren. De aanduiding "tientallen aangiften" komt weliswaar overdreven voor, maar een nieuwsmedium als De Telegraaf mag zijn eigen (wervende) bewoordingen kiezen. Het zal de gemiddelde lezer de nuance ontgaan die bestaat tussen "verdacht van..." en "strafrechtelijk onderzoek ingesteld tegen". Eiser is nu eenmaal lid van een bekende advocatenfamilie die - mede gezien het verleden en gezien het feit dat hij onlangs zelf met zijn boek de publiciteit heeft opgezocht - blootstaat aan belangstelling van de pers.

3.2. (...) [eiser] heeft De Telegraaf desgevraagd laten weten dat het hem niet bekend is dat hij van strafbare feiten wordt verdacht. Ook is hij nimmer in een civiele zaak betrokken geweest vanwege beweerde oplichtingspraktijken. Naar aanleiding van de publicaties in De Telegraaf heeft [eiser] zich tot het Openbaar Ministerie gewend met het verzoek hem een afschrift van het strafdossier te verstrekken. Het Openbaar Ministerie heeft hem vervolgens medegedeeld (zie 2.6) dat hij geen verdachte is omdat er geen redelijk vermoeden van schuld is. Door desalniettemin te vermelden dat [eiser] verdacht wordt van fraude, in plaats van te vermelden dat slechts sprake is van aangiften tegen [eiser], heeft De Telegraaf onrechtmatig gehandeld. Het recht van De Telegraaf op vrije meningsuiting dient in dit geval te wijken voor de bescherming van de eer en goede naam van [eiser]. De ernstige beschuldiging aan het adres van [eiser] dat hij fraudeverdachte is, is immers niet op de feiten gebaseerd. [eiser] ontkent met klem dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan fraude. Hooguit is sprake van geschillen over de hoogte van een declaratie, maar dit wijst niet op fraude of oplichting. Bovendien bestrijdt [eiser] met klem dat sprake zou zijn van “tientallen aangiften”, zoals vermeld in het artikel van 21 februari 2014. Hierbij lijkt sensatiezucht bij De Telegraaf vóór waarheidsvinding te gaan. Weliswaar is sprake van aangiften, maar het aantal hiervan is onbekend. Wat het lot van deze aangiften zal zijn, is op dit moment eveneens onbekend omdat het Openbaar Ministerie zijn onderzoek hiernaar nog niet heeft afgerond. De Telegraaf maakt daarnaast in de artikelen ten onrechte gebruik van de term gedupeerden. Deze term wekt de onjuiste suggestie dat [eiser] reeds is veroordeeld. Het staat ook geenszins vast dat de aangevers zijn gedupeerd. Tot slot bestrijdt [eiser] dat hij zich voordoet als advocaat om op die wijze cliënten voor zich te winnen.
[eiser] heeft als gevolg van de publicaties schade geleden omdat potentiële cliënten van de onderneming waarvoor hij werkzaam is hun vertrouwen in hem zullen verliezen. Ook de verkoop van zijn boek “De Straatvechter” is sinds de publicaties in De Telegraaf drastisch teruggelopen, hetgeen blijkt uit een verklaring van zijn uitgever. Daarnaast heeft [eiser] als gevolg van de publicaties immateriële schade geleden, hetgeen onder meer blijkt uit een verklaring van zijn partner. De hoogte van de uiteindelijk geleden schade zal de hoogte van het gevorderde voorschot ver overtreffen, aldus [eiser].

"Verdachte"
4.4. Blijkens de kop van het artikel van 20 februari 2014 heeft De Telegraaf [eiser] echter als “fraudeverdachte” aangemerkt. In het artikel zelf zijn voorts de zinsnedes “wordt verdacht van oplichting” en “de verdenking aan het adres van [eiser]” opgenomen. [eiser] moet worden toegegeven dat de door De Telegraaf gebezigde terminologie in formeel juridische zin onjuist is. Vaststaat immers dat [eiser] (nog) geen verdachte is in de zin van artikel 27 Sv; er is slechts een strafrechtelijk onderzoek tegen hem ingesteld.

"Tientallen aangiften"
4.5. [eiser] heeft voorts bezwaar gemaakt tegen de bewoordingen “Tientallen aangiften tegen [eiser]”, zoals de kop van het artikel van
21 februari 2014 luidt. Volgens [eiser] staat dit niet, althans onvoldoende vast. De Telegraaf heeft hiertegen aangevoerd dat zij heeft gesproken met de advocaat [advocaat 2], die naar eigen zeggen 20 tot 25 mensen bijstaat die beweren door [eiser] gedupeerd te zijn. Volgens een verklaring van diezelfde advocaat, opgenomen in een artikel in het Algemeen Dagblad van 20 februari 2014, hebben zich zo’n 20 mensen gemeld bij het Openbaar Ministerie. Voorts heeft De Telegraaf zich erop beroepen dat het Openbaar Ministerie zelf naar buiten heeft gebracht dat sprake is van “meerdere aangiften”. Tegen deze achtergrond is de voorzieningenrechter van oordeel dat de aanduiding “Tientallen aangiften” weliswaar overdreven voorkomt, maar ook hier geldt dat de kop van een artikel als een pakkende samenvatting dient en dat het een nieuwsmedium als De Telegraaf tot op zekere hoogte vrijstaat zijn eigen (wervende) bewoordingen te kiezen.

gedupeerden
4.7. Terugkomend op de drie onder 4.3 genoemde omstandigheden is de voorzieningenrechter van oordeel dat de door De Telegraaf gebruikte bewoordingen voldoende steun vinden in het op het moment van de publicaties beschikbare feitenmateriaal. Dat de bewoordingen “verdachte” en “verdenking” in formeel juridische zin onjuist zijn is een nuance die – gezien hetgeen onder 4.4 is overwogen – hoe dan ook te gering is om hieraan gevolgtrekkingen te verbinden. Ook de bewoordingen “tientallen aangiften” vinden – enige toegelaten overdrijving daargelaten – voorshands voldoende steun in het beschikbare feitenmateriaal. De Telegraaf heeft hier op de beweringen van advocaat [advocaat 2] mogen afgaan. De bewoordingen “gedupeerden” en “gedupeerde klanten” vinden – gezien hetgeen onder 4.6 is overwogen – eveneens steun in het beschikbare feitenmateriaal.

4.11. Tot slot geldt dat ook het verwijt van [eiser] dat in het artikel van 21 februari 2014 (ten onrechte) wordt vermeld dat hij misbruik maakt van zijn bekende achternaam en zich ten opzichte van sommige cliënten voordoet als advocaat (terwijl hij dat niet meer is) onvoldoende gewicht in de schaal legt. Hier geldt dat advocaat [advocaat 2] is geciteerd en dat De Telegraaf – mede door het plaatsen van aanhalingstekens – voldoende afstand heeft gehouden van deze beschuldiging.

HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:735 (NORMA tegen NL Kabel)
Uit het persbericht rechtspraak.nl: "Kabelmaatschappijen hoeven geen vergoedingen meer te betalen." Heruitzenden en kabeldoorgifte. Overdracht naburige rechten. Radio en televisieprogramma's. 45d Aw. De principale beroepen falen. Het Hof Den Haag IEF 11171 is bij de toewijzing van de vordering van Norma ter zake van de ‘categorie A-inbreuken’ ten onrechte voorbijgegaan aan het primaire verweer van NLKabel c.s., met betrekking tot de heruitzending van zowel televisieprogramma’s als radioprogramma’s. Dat verweer vereist onderzoek naar andersluidende overeenkomsten tussen betrokken uitvoerende kunstenaars en de producent als bedoeld in art. 45d Aw én of er sprake is van afzonderlijke overdrachten van de naburige rechten aan de producent. Gelet op het collectieve karakter van de vordering van Norma, kan een dergelijk onderzoek echter niet zinvol in onderhavige procedure plaatsvinden. Het onderzoek voor elke afzonderlijke (gestelde) ‘categorie A-inbreuk’ dient in de schadestaatprocedure plaats te vinden. De Hoge Raad doet de zaak zelf af en veroordeelt NLKabel c.s. om aan Norma te vergoeden de als gevolg van de ‘categorie A- inbreuken’ geleden schade...

...op te maken bij staat, doch uitsluitend voor zover (bij heruitzenden van televisieprogramma’s) tussen de betrokken uitvoerende kunstenaars en de producent schriftelijk anders is overeengekomen als bedoeld in de aanhef van art. 45d Aw, en voor zover (bij heruitzenden van radioprogramma’s) de betrokken uitvoerende kunstenaars hun rechten niet hebben overgedragen aan de producent;

Rechtspraak.nl: Naburige rechten. Art. 14a Wet Naburige Rechten (WNR). Heruitzenden door kabelexploitanten? Veronderstelt ‘doorgifte via de kabel’ een eerdere ‘mededeling aan het publiek’? Art. 9 lid 1 SatKabRichtlijn (Richtlijn 93/83/EEG). HvJEU 7 maart 2013, zaak C-607/11 (ITV/TVCatchup), ECLI:NL:XX:2013:BZ4617. Valt aanlevering van programmadragende signalen door omroepen aan kabelexploitanten aan te merken als ‘mededeling aan het publiek’? Begrip ‘mededeling aan het publiek’ in Auteursrechtrichtlijn (Richtlijn 2001/29/EG), SatKabRichtlijn en in Verhuurrichtlijn (Richtlijn 2006/115/EG).

Overdracht van naburige rechten. Art. 3:84 lid 2 BW. Bepaaldheidseis. HR 20 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3381, NJ 2002/610.

Verhouding tussen hoofdprocedure en schadestaatprocedure. HR 25 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1071, NJ 2013/69. Vordering van collectieve beheersorganisatie, bedoeld in art. 14a WNR. Dient in hoofdprocedure exact te worden vastgesteld welke inbreuken hebben plaatsgevonden?

Art. 45d Auteurswet en art. 4 WNR. Art. 14bis lid 2, onder b, Berner Conventie. Art. 9 lid 1 SatKabRichtlijn. Wettelijk vermoeden van overdracht door uitvoerende kunstenaar aan producent (art. 45d Aw). Doorkruising van in art. 9 SatKabRichtlijn neergelegde systeem van collectieve belangenbehartiging? HvJEU 1 juni 2006, zaak C-169/05 (Uradex). HvJEU 9 februari 2012, zaak C-277/10 (Luksan), ECLI:NL:XX:2012:BV6223, NJ 2013/196.

Hoge Raad doet zelf zaak af.

‘Heruitzenden’ en ‘doorgifte via de kabel’
4.1.1 Onderdeel IA is gericht tegen rov. 4.7–4.13 en klaagt met name dat deze overwegingen berusten op een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip ‘heruitzenden’ in art. 14a WNR. Volgens het onderdeel oordeelt het hof ten onrechte dat van ‘heruitzenden’ alleen sprake kan zijn als met de aanlevering van de signalen aan de kabel door de omroepen een ‘primaire openbaarmaking’ plaatsvindt.

4.1.3 Onder ‘doorgifte via de kabel’ verstaat art. 1 lid 3 SatKabRichtlijn “de gelijktijdige, ongewijzigde en integrale doorgifte, door middel van een kabel- of microgolfsysteem, aan het publiek, van een eerste uitzending uit een andere Lid-Staat, al dan niet via de ether, ook per satelliet, van radio- of televisieprogramma’s die voor ontvangst door het publiek bestemd zijn.” Deze formulering wijst erop dat ‘doorgifte via de kabel’ een eerdere openbaarmakingshandeling (‘eerste uitzending’) veronderstelt. Dit blijkt ook uit de Franse, Duitse en Engelse taalversies van de SatKabRichtlijn, waarin ‘eerste uitzending’ en ‘doorgifte’ zijn weergegeven als ‘transmission initiale’ en ‘retransmission par câble’, ‘Erstsendung’ en ‘Kabelweiterverbreitung’, respectievelijk ‘initial transmission’ en ‘cable retransmission’.
Een en ander strookt met de strekking van de SatKabRichtlijn, die blijkens de considerans daarvan (punt 28) beoogt de doorgifte via de kabel van een eerste uitzending uit een andere lidstaat mogelijk te maken, zonder dat daaraan afbreuk kan worden gedaan door individuele rechthebbenden.
Deze uitleg stemt voorts overeen met de punten 20 en 23 van de considerans van de Auteursrechtrichtlijn. Blijkens punt 20 bestaat samenhang tussen de Auteursrechtrichtlijn en (onder andere) de SatKabRichtlijn. Daarom komt bij de uitleg van de begrippen ‘doorgifte via de kabel’ en ‘eerste uitzending’ ook gewicht toe aan de Engelse en Franse taalversies van deze considerans, alwaar in punt 23 wordt gesproken van ‘transmission’ en van ‘retransmission’. In dit verband is mede van belang dat het HvJEU in zijn arrest van 7 maart 2013, zaak C-607/11 (ITV/TVCatchup), ECLI:NL:XX:2013:BZ4617, heeft geoordeeld (in punt 23) dat uit punt 23 van de considerans van de Auteursrechtrichtlijn blijkt dat het recht van de auteur van mededeling van werken aan het publiek zich uitstrekt tot elke doorgifte of wederdoorgifte van een werk aan niet op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezig publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van uitzending; (in punt 24) dat de Uniewetgever, door een regeling vast te stellen voor situaties waarin een bepaald werk ‘meermaals wordt gebruikt’, heeft gewild dat elke doorgifte of wederdoorgifte van een werk waarbij een specifieke technische werkwijze wordt gebruikt, in beginsel individueel door de auteur van het betrokken werk wordt toegestaan; en (in punt 25) dat deze vaststellingen worden bevestigd door de art. 2 en 8 van de SatKabRichtlijn, op grond waarvan een ‘nieuwe toestemming’ is vereist voor een gelijktijdige, ongewijzigde en integrale ‘doorgifte’, per satelliet of kabel, van een ‘eerste uitzending’ van radio- of televisieprogramma’s die beschermde werken bevatten. Ook hieruit volgt dat het begrip ‘doorgifte via de kabel’ een eerdere ‘mededeling aan het publiek’ veronderstelt.
Het hof heeft daarom terecht geoordeeld dat aan ‘doorgifte via de kabel’ (en daarmee aan ‘heruitzenden’) een primaire openbaarmaking voorafgaat. De hiervoor in 4.1.1 weergegeven klacht van onderdeel IA faalt.

‘Openbaarmaking’ en ‘mededeling aan het publiek’
4.2.4 Evenmin is onjuist dat het hof geen betekenis heeft toegekend aan het gestelde feit dat de omroepen gelijktijdig met de aanlevering aan de kabel (andere) openbaarmakingshandelingen verrichten bij de distributie van programma’s waarbij de kabel geen rol speelt. Voor het antwoord op de vraag of de wijze van aanlevering van programmadragende signalen aan de kabelexploitanten valt aan te merken als een primaire openbaarmaking, is immers beslissend of de omroepen in hun verhouding tot de kabelexploitanten een primaire openbaarmaking verrichten. Daarom is niet relevant of de omroepen wel langs andere weg openbaarmakingshandelingen verrichten.

4.2.5 Uit het vorenstaande volgt dat onderdeel IB faalt.

Overdracht van naburige rechten aan Norma?
4.5.1 Onderdeel IIA richt zich tegen rov. 5.6 waarin het hof oordeelt dat niet het gehele repertoire waarop een uitvoerende kunstenaar naburige rechten verkrijgt achteraf kan worden geïdentificeerd, zodat de omschrijving in de exploitatie-overeenkomsten onvoldoende bepaald is. Het hof overweegt daarbij dat van een uitvoering al sprake is wanneer een uitvoerende kunstenaar een voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komend lied in de vrienden- of familiekring uitvoert. Volgens het onderdeel is het hof met deze overwegingen buiten de rechtsstrijd van partijen getreden, omdat NLKabel c.s. hun beroep op onbepaaldheid in de zin van art. 3:84 lid 2 BW niet gegrond hebben op de omstandigheid dat niet alle naburige rechten die de desbetreffende rechthebbende heeft verkregen en aan Norma wil overdragen, kunnen worden geïdentificeerd.

4.5.2 Het onderdeel faalt. NLKabel c.s. hebben in de feitelijke instanties betoogd dat art. 3:84 lid 2 BW in de weg staat aan overdracht van alle toekomstige rechten van de naburig rechthebbende. Door naar aanleiding van dit verweer te onderzoeken of de omschrijving in de exploitatieovereenkomsten van de over te dragen rechten voldoet aan de in art. 3:84 lid 2 BW gestelde eis van voldoende bepaaldheid, is het hof niet buiten de rechtsstrijd van partijen getreden. Evenmin is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden door te refereren aan een voorbeeld (uitvoeringen in familie- of vriendenkring) dat niet door partijen ter sprake was gebracht. Het stond het hof vrij zijn rechtsoordeel in rov. 5.6, dat naburige rechten van rechtswege komen te rusten op alle uitvoeringen die door uitvoerende kunstenaars worden verricht, met een voorbeeld te illustreren.

Processuele klachten
5.2 Volgens onderdeel 1.1 getuigt het oordeel van het hof in rov. 6.2 en 6.7 van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de vraag of voor 11 december 2006 sprake was van heruitzenden in de zin van art. 14a WNR.
Het onderdeel faalt. Uit rov. 6.2 blijkt dat het hof de stelling van Norma aannemelijk heeft geacht, voor zover betrekking hebbend op de vraag of vóór 11 december 2006 sprake is geweest van heruitzenden in de zin van art. 14a WNR. Het hof heeft zijn oordeel mede gebaseerd op de stellingen van NLKabel c.s. waarmee volgens het hof slechts voor de periode na de ‘switch-off’ op 11 december 2006 (en dus niet voor de periode voordien) voldoende werd betwist dat kabelexploitanten signalen uit de ether haalden en deze ongewijzigd, onverkort en gelijktijdig via de kabel aan hun abonnees doorgaven. Aldus heeft het hof geen blijk gegeven van miskenning van art. 150 Rv.

Zijn de rechten van naburig rechthebbenden om toestemming te geven voor heruitzenden overgedragen aan producenten, zodat Norma deze rechten niet meer kan uitoefenen?

Televisieprogramma’s; art. 45d Aw
5.4.7 Het voorgaande brengt mee dat het primaire verweer van NLKabel c.s., voor zover het de heruitzending van filmwerken betreft, op een juiste rechtsopvatting berust. Nu in cassatie tevergeefs is opgekomen tegen het oordeel van het hof dat de exploitatieovereenkomsten niet tot een overdracht van de naburige rechten van uitvoerende kunstenaars aan Norma hebben geleid (zie hiervoor in 4.4.1–4.5.2), kan in het midden blijven of een overdracht bij voorbaat aan Norma zou hebben geprevaleerd boven de in art. 45d Aw (in verbinding met art. 4 WNR) bedoelde overdracht van exploitatierechten aan de producent.
In het onderhavige geding is daarom uitsluitend nog aan de orde of en in welke gevallen het vermoeden van overdracht van exploitatierechten aan de producent, zoals bepaald in art. 45d Aw, is weerlegd doordat de uitvoerende kunstenaars schriftelijk anders zijn overeengekomen met de producent. Het hof heeft het beroep van NLKabel c.s. op art. 45d Aw en het daartegen gerichte betoog van Norma met betrekking tot de mogelijkheid van contractuele afwijking, ten onrechte niet in zijn beoordeling betrokken.

5.4.8 Voor zover NLKabel c.s. hun primaire verweer mede hebben gebaseerd op afzonderlijke overeenkomsten van overdracht die tussen uitvoerende kunstenaars en de producenten van filmwerken gesloten plegen te worden, kan zulks, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen omtrent art. 45d Aw, bij gebrek aan belang in het midden blijven.

Radioprogramma’s
5.4.11 Het hof had dan ook moeten ingaan op dit verweer, omdat bij de door NLKabel c.s. gestelde (afzonderlijke) overdracht van rechten door de uitvoerende kunstenaar aan de producent, Norma geen bevoegdheid meer kan ontlenen aan art. 14a WNR.
Ook in dit verband kan in het midden blijven of en zo ja onder welke omstandigheden een overdracht bij voorbaat door de uitvoerende kunstenaar aan Norma zou hebben geprevaleerd boven de hier bedoelde afzonderlijke overdracht van rechten aan de producent, nu immers het hof, in cassatie tevergeefs bestreden, heeft geoordeeld dat geen rechtsgeldige overdracht van rechten aan Norma heeft plaatsgevonden.
5.4.12
De onderdelen 2.1 en 2.2 zijn derhalve gegrond. Het arrest van het hof kan in zoverre niet in stand blijven.

Uit het persbericht rechtspraak.nl: Kabelmaatschappijen hoeven geen vergoedingen meer te betalen.

HR 28 maart 2014, 13/02422 (FIAR CE c.s. tegen Stichting De Thuiskopie)
Uitspraak ingezonden door Tobias Cohen Jehoram en Vivien Rörsch, De Brauw Blackstone Westbroek, Arnout Groen, Hofhuis Alkema Groen en Thijs van Aerde, Houthoff Buruma. Zie eerder IEF 13419 en IEF 12082. Procesrecht. Voeging. De Hoge Raad laat FIAR CE c.s. toe in de procedure Stichting Thuiskopie tegen de Staat. De procedure in de hoofdzaak bij toewijzing van de incidentele vordering wordt niet onredelijk vertraagd, door de enkele omstandigheid dat de incidentele vordering ook eerder dan op de wettelijk laatst mogelijke dag had kunnen worden ingesteld.

4.2.3. Het hof heeft zijn oordeel dat toewijzing van de incidentele vordering tot voeging de procedure in de hoofdzaak onnodig vertraagd, erop gestoeld dat 1) FIAR c.s. de incidentele vordering eerder hadden kunnen instellen, 2) na voeging het partijdebat moet worden vervolgd en 3) onduidelijk is wat FIAR c.s. zouden kunnen bijdragen aan de beslechting van het geschil in de hoofdzaak.
(...)
Als voor het instellen van een incidentele vordering een wettelijke termijn geldt en die termijn niet is overschreven, kan het oordeel dat de procedure in de hoofdzaak bij toewijzing van de incidentele vordering onredelijk wordt vertraagd, niet worden gegrond op de enkele omstandigheid dat de incidentele vordering ook eerder dan op de wettelijk laatst mogelijke dag had kunnen worden ingesteld.
(...) Een in beginsel toewijsbare vordering tot voeging kan dan ook niet wegens strijd met de eisen van een goede procesorde worden afgewezen op grond dat de procedure in de hoofdzaak als gevolg van de voeging wordt vertraagd.
Het derde argument verdraagt zich niet met het oordeel van het hof in rov. 2.4 dat FIAR c.s. voldoende belang hebben bij voeging.

4.3. Nu de Staat de beslissing van het hof niet heeft uitgelokt of verdedigd, zullen de kosten in cassatie worden gereserveerd.