Vzr. Rechtbank Den Haag 5 juni 2013, zaaknr. C/09/440087 / KG ZA 13-340 (Intertoys tegen D-Dutch en Action)
Uitspraak ingezonden door Peter Snoeker, Snoeker advocatuur.
Niet-ingeschreven gemeenschapsmodel. Intertoys heeft een grafisch ontwerpster verzocht een verpakkingslijn te ontwerpen voor de nagelset Nail Heaven. Action heeft in maart 2013 de nagelset Nail Paradise op de markt gebracht. D-Dutch heeft dit ingekocht bij een Chinese fabrikant en aan Action geleverd.

Action heeft de nieuwheid en het eigen karakter van het ingeroepen gemeenschapsmodel betwist en wijst op de nagelset Pink Tease die sinds 2010 wordt verkocht en een nagelset afkomstig uit China welke sinds 2008 in Engeland wordt verkocht. Slechts de foto van de vingers is niet door de ontwerper gemaakt, maar aangeleverd. Intertoys roept echter wel een geldig modelrecht in. De twee ontwerpen vertonen teveel gelijkenis, in het bijzonder van de combinatie van bepaalde elementen. De bespreking van de overige grondslagen kunnen achterwege blijven.

4.5. In het ontwerp van de Nail Heaven nagelset zijn onder meer de navolgende kenmerken te onderscheiden:
a. de afgebeelde vingers op de voorzijde met daarnaast de vermelding 'Nails Heaven;
b. de witte stroop met stippen op de voor- en achterzijde;
c. het wit / paarse kader in de balk met daarin de tekst 'this is it';
d. het paarse kader met daarin de tekst 'over 1.000 gems & stones';
e. het paarse kader op de achterzijde;
f. de afbeeldingen in dat kader van nagels in een gedeeltelijke cirkel;
g. de twee diagonaal tegenover elkaar geplaatst rechte hoeken en de twee afgeronde hoeken van de kaders;
h. de van donker naar licht verlopende grijze kleur;
i. de verhouding van de hoogte en breedte van de verpakking.

4.11 De verpakking van de Nail Paradise nagelset bestaat, evenals het niet-geregistreerde model, uit een rechthoekige doos met op het oog dezelfde verhoudingen tussen de hoogte en de breedte van de verpakking (kenmerk i). Op beide verpakkingen is aan de bovenkant een witte strook met stippen aangebracht (kenmerk b) met daarin aan de linkerzijde een paars logo in een vierkant en een witte tekst (kenmerk c, zij het dat de vorm van het kader afwijkt en ook geen sprake is van een kader in twee kleuren). De tekst "NAIL IT" is gelijkend op het benadrukte woord "IT" op de verpakking van de Nail Heaven nagelset. Het paarse kader op de voorzijde met afgeronde hoeken (kenmerk d en kenmerk g) is eveneens aanwezig in het Nail Paradise ontwerp. Ook de instructies, waarschuwingen en herkomstinformatie op de achterkant van de Nail Paradise nagelset zijn, net als bij de Nail Heaven nagelset, weergegeven in een paarse rechthoek met linksboven en rechtsonder een afgeronde hoek (kenmerk e en g). De afbeeldingen van de nagels op de achterzijde zijn vrijwel identiek aan de afbeeldingen in het Nails Heaven ontwerp (kemerk f). De verpakking van de Nail Paradise nagelset verschilt, zoals Action c.s terecht heeft aangevoerd, wel in die zin dat een andere foto van vingers met bewerkte nagels is gebruikt. Ook is op de boven-, zij- en onderkant van de verpakking, anders dan bij de Nail Heaven nagelset, geen tekst, logo of afbeelding afgedrukt, behoudens de witte strook met stippen die, net als bij de Nail Heaven nagelset, aan de zijkanten en achterkant doorloopt. Deze verschillen zijn naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in het licht van de vele gedetailleerde overeenkomsten evenwel te gering om bij de geïnformeerde gebruiker een andere algemene indruk te wekken dan de Nail Heaven nagelset.

Lees de uitspraak KG ZA 13-340, "schone pdf".
Op andere blogs:
Abcor (Strijd om nagelsetverpakking)

Rechtbank Den Haag 12 juni 2013, zaaknr. C/09/419212 / HA ZA 12-613 (Julius Sämann Ltd. tegen Onestop c.s.)
Vergelijk [IEF 12028]. Julius Sämann is houdster van internationale woord/beeldmerken WUNDERBAUM en het beeldmerk dat bestaat uit een afbeelding van een boom voor papieren luchtverfrissers. Onestop ontwerpt en produceert o.a. (relatie)producten, waaronder een partij luchtverfrissers die zij heeft besteld bij een Chinese leverancier. Een verbod tot inbreuk op de boom-merken in de EU ligt voor toewijzing gereed.

Julius Sämann constateert dat dezelfde luchtverfrissers, die in Nederland door Onestop op de markt zijn gebracht, ook op de Griekse markt zijn gebracht. Dat de Griekse wederverkoper zou hebben verklaard de luchtverfrissers niet van Onestop te hebben afgenomen, sluit niet uit dat het hier om door Onestop op de markt gebrachte luchtverfrissers gaat. De rechtbank laat Onestop c.s. toe tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen stelling dat de in Griekenland door Julius Sämann aangeschafte boomvormige luchtverfrisser door Onestop c.s. op de markt is gebracht.

Merkinbreuk
4.2. Tussen partijen staat niet ter discussie dat de op bestelling van Onestop geproduceerde boomvormige luchtverfrissers overeenstemmen met de boom-merken van Julius Sämann noch dat zij voor dezelfde waren worden gebruikt als waarvoor de merken van Julius Sämann zijn ingeschreven. Evenmin staat ter discussie dat Onestop deze luchtverfrissers heeft besteld bij en afgenomen van haar Chinese leverancier en dat deze luchtverfrissers door haar zijn geleverd aan Axie, die deze vervolgens heeft aangeboden in haar Axieshop te Hoofddorp. Hieruit volgt dat Onestop en Axie inbreuk maken op de merkrechten van Julius Sämann als bedoeld in artikel 2.20 lid 1 sub a BVIE en artikel 9 lid 1 sub a GMVo. Dat Onestop – zoals gedaagden stellen en Julius Sämann betwist – niet de vorm van of de tekst op de luchtverfrisser heeft bepaald en de luchtverfrissers van Julius Sämann niet kende, doet daar – wat daar wat daar ook van zij – niet aan af. Hetzelfde geldt voor de door Onestop c.s. gestelde – en door Julius Sämann betwiste – geringe omvang van de aangeboden partij luchtverfrissers. Artikel 2.20 lid 1 en artikel 9 lid 1 GMVo stellen immers niet vereist dat sprake is van kennis of bewustheid van merkinbreuk en ook de omvang van de inbreuk is daarbij niet van belang. Met deze vaststelling dat inbreuk is gepleegd op de merkrechten van Julius Sämann, ligt in ieder geval een verbod tot inbreuk op de boom-merken in de EU (versterkt met dwangsom) voor toewijzing gereed.


4.3. Ter bepaling van de omvang van de gepleegde inbreuk, is de door Julius Sämann in Griekenland aangeschafte luchtverfrisser van belang. Onestop c.s. betwist dat zij deze luchtverfrisser op de markt heeft gebracht. Volgens Onestop c.s. gaat het hier weliswaar om luchtverfrissers met op de verpakking haar webadres www.onestop.nl, maar zij heeft geen idee hoe het komt dat haar webadres vermeld is en zij voert aan dat deze artikelen niet (in)direct door Onestop c.s. aan de Griekse wederverkoper zijn geleverd. Uit een bandopname van een telefoongesprek zou blijken dat Onestop ter zake geen blaam treft. Ter gelegenheid van de comparitie is door Onestop hieraan toegevoegd dat zij naar aanleiding van de haar door Julius Sämann verschafte kopie van de bon van deze aankoop, contact heeft opgenomen met de desbetreffende Griekse verkooporganisatie. Die zou haar hebben bevestigd dat zij de geurbomen niet van Onestop maar van een ander bedrijf heeft.

4.4. Voor zover kan worden beoordeeld aan de hand van de overgelegde kopie, lijkt de in Griekenland aangeschafte luchtverfrisser in alle opzichten op de door Onestop in China bestelde en vervolgens geïmporteerde en door Axie verhandelde inbreukmakende luchtverfrissers. Door Onestop c.s. is niet bestreden dat het hier om eenzelfde soort luchtverfrisser gaat als die bij de Axieshop in Hoofddorp is aangetroffen, zodat daarvan moet worden uitgegaan. Dat het hier zou gaan om producten van de Chinese fabrikant die eerder in opdracht van Onestop luchtverfrissers produceerde en die nu zonder hulp of toestemming van Onestop gebruik zou maken van producten en verpakkingen van Onestop – zoals door Onestop c.s. eerder aan Julius Sämann is bericht – valt zonder concrete onderbouwing niet te begrijpen. In het bijzonder geeft dit betoog geen sluitende verklaring voor het feit dat het een in het Nederlands gestelde verpakking met het webadres van Onestop betreft. Dat de Griekse wederverkoper zou hebben verklaard de luchtverfrissers niet van Onestop te hebben afgenomen, sluit niet uit dat het hier om door Onestop op de markt gebrachte luchtverfrissers gaat. De naam van Onestops Chinese fabrikant en van het bedrijf van wie de Griekse verkooporganisatie de luchtverfrissers zou hebben ontvangen noch de tekst van de bandopname zijn door Onestop c.s. bekendgemaakt. Zoals Onestop c.s. ter gelegenheid van de comparitie heeft verklaard, heeft zij die namen wel maar wil zij die alleen noemen als daarmee het geschil in een keer geregeld is. Als reden voor het niet noemen van namen, geeft zij aan dat zij wil voorkomen dat mensen die haar geholpen hebben in de problemen komen. De bandopname is niet – zoals bij conclusie van antwoord aangekondigd – ter griffie gedeponeerd. Dit maakt haar betoog omtrent de Griekse luchtverfrisser, dat zonder nadere onderbouwing op zichzelf al geen sluitende verklaring biedt, niet verifieerbaar.

De rechtbank
5.1. laat Onestop c.s. toe tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen stelling dat de in Griekenland door Julius Sämann is aangeschafte boomvormige luchtverfrisser door Onestop c.s. op de markt is gebracht;

Rechtbank Den Haag 12 juni 2013, C/09/426576 / HA ZA 12-1062 (The Goodyear Tire & Rubber Company  tegen Pregon / D.I.F.)
Merkenrecht. Invoer. Opheffen onrechtmatig beslag. Goodyear ontwikkelt en verkoopt rubberen banden en is houdster van Benelux en Gemeenschapswoordmerken. Goodyear. D.I.F. handelt internationaal in autobanden en heeft in 2012 een partij van Senegal laten verschepen naar Nederland.

Goodyear kan zich als merkhoudster tegen het handelen van D.I.F. ten aanzien van de partij banden verzetten als de partij banden te koop wordt aangeboden en/of wordt verkocht. Dat sprake is van het ter verkoop aanbieden of verkopen van de partij banden is niet met zo veel woorden door Goodyear gesteld. Er is onvoldoende onderbouwing om aan te nemen dat er sprake is van ‘invoeren’, ‘aanbieden’, ‘in de handel brengen’ in merkenrechtelijk relevante zin of een dreiging daartoe. De rechtbank wijst de vorderingen af en heft in reconventie de beslagen op. Tevens heeft Goodyear onrechtmatig gehandeld door de onrechtmatige beslaglegging en dient deze schade te vergoeden.

Invoer
4.2. Tussen partijen is niet langer in geschil dat de partij banden waar het hier om gaat, originele Goodyear-banden betreft, zodat de rechtbank daarvan uitgaat en de kwestie of sprake is van namaak buiten de beoordeling kan blijven. Evenmin is tussen partijen in geschil, dat als sprake is van invoer ter verhandeling van de desbetreffende partij banden in de EER, dat inbreuk op de merkrechten van Goodyear inhoudt, nu deze partij niet met haar toestemming in de EER is gebracht. Beide partijen gaan ervan uit dat de door de douane onderschepte partij op het moment dat Goodyear daar beslag op heeft laten leggen zich onder douanetoezicht bevond en dus (nog) niet was ingevoerd. Het geschil spitst zich toe op de vraag of onder omstandigheden daarmee inbreuk is gepleegd op Goodyears merkrechten.

4.7. Dat de partij banden van D.I.F. zich (nog) niet onder de regeling extern douanevervoer of de regeling douane-entrepot bevond, maar nog onder douanetoezicht, is voor de beoordeling of hier sprake is van dreigende merkinbreuk, gelet op het voorgaande, van ondergeschikt belang. Het gaat, zoals blijkt uit de stellingen van partijen, nog slechts om het enkele fysieke binnenbrengen van de partij op het grondgebied van de EU en dat kan op grond van de Class-uitspraak niet worden aangemerkt als ‘invoeren’ in merkenrechtelijke zin. De partij is weliswaar (nog) niet onder de regeling extern douanevervoer of de regeling douane-entrepot geplaatst, maar bevindt zich onder douanetoezicht en de banden kunnen als niet-communautaire goederen (nog) niet in de EU verhandeld worden. Daarvoor is noodzakelijk dat zij eerst onder de douaneregeling voor het in het vrije verkeer brengen worden geplaatst. Nu (nog) niet voor die regeling is gekozen zijn de banden niet ingevoerd in merkenrechtelijke zin.

 

4.10. In deze omstandigheden kan echter geen, dan wel onvoldoende onderbouwing worden gevonden om aan te nemen dat sprake is van ‘invoeren’, ‘aanbieden’, ‘in de handel brengen’ in merkenrechtelijk relevante zin of een dreiging daartoe. Dat de bestemming (Pregon in) Nederland was, wil niet zonder meer zeggen dat er dus sprake was van (een intentie tot) plaatsing onder de douaneregeling voor het in het vrije verkeer brengen. Hetzelfde geldt voor de gestelde onduidelijkheid met betrekking tot de betrokken partijen. Dat D.I.F. eerder bij parallelle import betrokken is geweest – hetgeen zij bestrijdt – is evenmin voldoende, zo volgt uit de Class-uitspraak (zie ro. 59). Niet valt in te zien dat daarover anders moet worden geoordeeld omdat de APV daarmee gemakkelijk kan worden omzeild (wat daarvan ook zij), nu artikel 3 lid 1 APV bepaalt dat de APV niet van toepassing is op goederen die met toestemming van de merkhouder van zijn merk zijn voorzien. Ook in onderlinge samenhang bezien, is de conclusie dat Goodyear onvoldoende onderbouwd heeft gesteld met betrekking tot (de dreiging van) verhandeling in de EU om (dreigende) merkinbreuk te kunnen aannemen. De door haar in conventie ingestelde vorderingen zullen daarom worden afgewezen.

De beslagen
4.11. De afwijzing van Goodyears conventionele vorderingen brengt de onrechtmatigheid van de gelegde beslagen met zich mee nu deze dezelfde merkenrechtelijke grondslagen kennen. De in reconventie gevorderde opheffing van de beslagen zal daarom worden toegewezen als in het dictum verwoord. Omdat gesteld noch gebleken is dat er door Goodyear opnieuw beslag zal worden gelegd op dezelfde partij banden, onder gelijke omstandigheden en omdat Goodyear in zijn algemeenheid het recht om beslag te leggen niet zonder meer op voorhand kan worden ontzegd, zal het verbod om opnieuw beslag te leggen worden afgewezen.

Merkenrecht. We beperken ons tot een wekelijks overzicht van de (voortgezette oppositie)beslissingen van het Gerecht EU. Ditmaal over:
A) Lean Performance Index heeft geen fantasievolle betekenis.
B) MyDrap vs Bon Drap; ondanks zwak onderscheidend vermogen verwarringsgevaar.

Gerecht EU 12 juni 2013, zaak T-598/11 (MPDV Mikrolab / OHMI (Lean Performance Index)) - dossier
A) Gemeenschapsmerk – Vernietiging van beslissing R 131/20111 van de eerste kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (BHIM) van 15 september 2011, waarbij is verworpen het beroep tegen de beslissing van de onderzoeker houdende weigering van inschrijving van het woordmerk „Lean Performance Index”, voor waren en diensten van de klassen 9, 16, 35 en 42. Het beroep wordt afgewezen, de aanduiding is beschrijvend.

48 Erstens ist das Argument, die angemeldete Marke habe eine „unklare und vage“ Bedeutung, wodurch ihr ein phantasievoller Charakter verliehen werde, als unbegründet zurückzuweisen. Der Ausdruck „Lean Performance Index“ hat nämlich, wie in den Randnrn. 24 bis 28 des vorliegenden Urteils ausgeführt worden ist, für die maßgeblichen Verkehrskreise eine klare Bedeutung.

Gerecht EU 13 juni 2013, zaak T-636/11 (Hostel drap / OHMI - Aznar textil (MY drap)) - dossier
B) Gemeenschapsmerk – Beroep ingesteld door de aanvrager van het beeldmerk met de woordelementen „MY drap”voor waren van de klassen 16, 21 en 24, en strekkende tot vernietiging van beslissing R 2127/20102 van de tweede kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (BHIM) van 26 september 2011 houdende verwerping van het beroep tegen de beslissing van de oppositieafdeling waarbij de inschrijving van dit merk is geweigerd in het kader van de oppositie ingesteld door de houder van het in het Gemeenschap algemeen bekende gemeenschapsbeeldmerk met de woordelementen „BON DRAP” voor waren van de klassen 23, 24 en 26. Het beroep wordt afgewezen, het zwakke onderscheidend vermogen van het oudere merk kan voldoende zijn voor het bestaan van verwarringsgevaar. Ook op de MARQUES-blog.

47 En l’espèce, en raison des similitudes entre les signes en cause et de l’identité constatée entre les produits concernés, il est probable que le public confonde les marques en cause, eu égard au fait que le consommateur n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques, mais doit se fier à l’image imparfaite qu’il en a gardée en mémoire (arrêt de la Cour du 22 juin 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C‑342/97, Rec. p. I‑3819, point 26). Il y a donc lieu de conclure qu’il n’existe pas de différence suffisante entre lesdits signes permettant d’exclure tout risque de confusion entre les marques dans l’esprit du public.

48 La requérante soutient que les marques en question ou leurs variantes auraient coexisté de manière pacifique sur le marché pendant plusieurs années. Or, il convient de rappeler qu’il n’est, certes, pas entièrement exclu que, dans certains cas, la coexistence de marques antérieures sur le marché puisse éventuellement amoindrir le risque de confusion constaté par les instances de l’OHMI entre deux marques en conflit. Néanmoins, une telle éventualité ne saurait être prise en considération que si, à tout le moins, au cours de la procédure concernant des motifs relatifs de refus devant l’OHMI, le demandeur de la marque communautaire a dûment démontré que ladite coexistence reposait sur l’absence d’un risque de confusion, dans l’esprit du public pertinent, entre les marques antérieures dont il se prévaut et la marque antérieure de l’intervenante qui fonde l’opposition et sous réserve que les marques antérieures en cause et les marques en conflit soient identiques [arrêts du Tribunal du 7 novembre 2007, NV Marly/OHMI – Erdal (Top iX), T‑57/06, non publié au Recueil, point 97, et du 20 janvier 2010, Nokia/OHMI – Medion (LIFE BLOG), T‑460/07, Rec. p. II‑89, point 68]. En l’occurrence, il ressort du dossier de l’OHMI transmis au Tribunal que la requérante n’a pas démontré que la coexistence qu’elle invoque reposait sur l’absence d’un risque de confusion. Partant, cet argument doit être rejeté.

Hof van Beroep Brussel 28 mei 2013, 2009/AR/2273 (Academy of Motion Picture Arts and Sciences tegen Belfius Insurance Belgium N.V. [voorheen DVV])
Uitspraak ingezonden door Jeroen Muyldermans en Paul Maeyaert, Altius.
Merkenrecht. Bekend merk. In navolging van IEF 8274 waar is geoordeeld dat het Benelux en gemeenschapsmerk ´OSCAR` van The Academy wel degelijk geldig is en niet gebruikelijk is (geworden) voor het aanduiden van prijzen in het algemeen. DVV voert aan dat op het moment van inschrijving de Oscar-merken een gebruikelijk teken was en daarom wordt de vordering van nietigverklaring gesteund. Tevens zou er geen sprake zijn van niet-normaal gebruik [artt. 2.28 lid 1 sub d (p.14), 2.26 lid 2 sub b (p.17) en sub a BVIE (p.23]. DVV slaagt niet in het bewijs dat The Academy gedurende vijf opeenvolgende jaren geen normaal gebruik van de merken heeft gemaakt.

Het hof oordeelt dat the Academy voldoende heeft aangetoond dat diensten die zij aanbiedt en levert en waarvoor de Oscar-merken zijn ingeschreven, met name het verlenen en uitreiken van een prijs ter aanmoediging van personen om uit te blinken in de filmindustrie, het houden van een jaarlijkse prijzenceremonie en het organiseren daarvan, aangeboden en gebruikt worden onder het merk OSCAR. De Oscar-merken zijn bekende merken. (p. 27) en The Academy kan zich succesvol beroepen op 2.20 lid 1 sub c, maar niet op sub a, omdat er geen sprake is van gebruik van respectieve tekens voor dezelfde diensten. DVV biedt diensten van verzekering aan, en reikt een prijs uit aan voorbeeldige chauffeurs. De inbreuk op een merkenrecht ex art. 95 WMPC is gegrond.

Het hof zegt voor recht dat DVV merkinbreuk pleegt door het voeren van het teken OSCAR, DVV OSCAR en/of het beeldmerk DVV OsCar. Er is een reëel risico op verwatering en er is geen geldige reden om gebruik te maken van het aangevochten teken. DVV wordt veroordeeld in alle kosten van het geding, begroot op €459,19 + €11.000 + €186 + €11.000.

Leeswijzer:
p.10: De Middelen van The Academy
p.10: De Middelen van DVV
p.14: De tegenvordering - vordering tot nietigverklaring van de Oscar merken
p.17: De vordering tot vervallenverklaring van de Oscar merken gesteund op artikel 2.26.2 b. BVIE en artikel 51.1.b GMVO
p.23: De vordering tot vervallenverklaring van de Oscar merken gesteund op artikel 2.26.2.a. BVIE en 51.1.a. GMVO
p.34: De vordering gesteund op artikel 2.20.1.c BVIE en 9.1. c GMVO
p.34: Het gebruik van het aangevochten teken vindt plaats in het economische verkeer
p.37: Het aangevochten teken wordt gebruik voor niet-soortgelijke diensten
p.37: het aangevochten teken stemt overeen met het oudere merk
p.43: De inbreukmaker heeft geen "geldige reden" om gebruik te maken van het aangevochten teken
p.44: Art. 2.20.1.a BVIE en 9.1.a. GMVO
p.45: De aangevoerde inbreuk op artikel 95 WMPC

Vzr. Rechtbank Rotterdam 10 juni 2013, LJN CA2928 (Avelon tegen LN c.s.)
Auteursrechtinbreuk. Totaalindruk. Oorspronkelijkheid. Lex loci delicti. Onrechtmatig handelen. Avelon is een Nederlandse onderneming die kleding onder de naam Avelon ontwerpt, laat produceren en verhandelt. Avelon vordert LN c.s. te gebieden onmiddellijk de inbreuk op het auteursrecht van Avelon door verveelvoudiging en/of openbaarmaking van de modellen Audrey-jack en Wagner-jeans te staken en gestaakt te houden. De Pop-jeans en het Painted-jack kunnen worden aangemerkt als werken in de zin van artikel 10, eerste lid sub 11 Aw. Het geschil wordt beheerst door het Nederlands recht (lex loci delicti).

De voorzieningenrechter oordeelt dat de totaalindruk van het Audrey-jack te weinig verschilt van het Painted-jack met als gevolg dat het niet als zelfstandig werk kan worden beschouwd. Het verschil tussen de Wagner-jeans en Pop-jeans is wel voldoende. Tevens wordt LN Konfektion (onderdeel van LN c.s.) bevolen de website waar de damesjeans Neon Blackout op staan - wegens onrechtmatig handelen - ontoegankelijk te maken.

4.4.  De vraag die voorligt is of op het Painted-jack, de Neon-jeans en de Pop-jeans een auteursrecht rust en of, respectievelijk in hoeverre aan Avelon auteursrechtelijke bescherming toekomt op deze kledingstukken. Op deze bescherming is, ingevolge artikel 5 lid 1 van de Berner Conventie, Nederlands recht als lex loci protectionis van toepassing (Gerechtshof Den Haag, 20 september 2007, LJN BY0896). Nu de verwijten in verband met de Neon-jeans van andere aard en orde zijn dan die ten aanzien van het Painted-jack en de Pop-jeans wordt eerst op die beide laatste kledingstukken ingegaan.

Het Painted-jack
4.6.1.  Avelon meent dat het Painted-jack een oorspronkelijk werk is, waarbinnen mannelijk stoer en sportief met zeer vrouwelijk en elegant wordt gecombineerd, waardoor een prikkelende spanning ontstaat. Dit komt ondermeer tot uitdrukking in de volgende kenmerken van het Painted-jack:
° de combinatie van suède en leer;
° een contrasterende ritsband en rosé koper beslag;
° een zeer opmerkelijke ‘u-bocht’ in de rits, die niet functioneel is;
° een diagonale extreme coupenaad, die uitsluitend esthetisch is;
° ontbrekende zoomnaden aan de onderzijde, derhalve een ‘raw edge afwerking’;
° bijzondere ‘blinde’ steekzakken;
° 5 (3 + 2) stikselnaden, terwijl voor wat betreft de functionaliteit met 1 stikselnaad kon worden volstaan;
° lederen bovenstukken op de armen en suède onderzijde armstukken;
° een bijzondere omgekeerde V-vorm op de rug, met uitwaaierend leer en decoratieve polstering en in het oogspringende ‘quarter stichting’, hetgeen vaak in zware, functionele werkkleding wordt toegepast.

De Pop-jeans
4.6.2.  Avelon heeft aangevoerd dat de Pop-jeans, die dezelfde intrinsieke spanning en vormgevingsprincipes kent als het Painted-jack, eveneens een oorspronkelijk werk is dat voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt. Het contrast tussen rijk en arm, tussen veilig en gevaarlijk en tussen de straat en de salon, springt het meest in het oog door de tegenstelling tussen de ultiem simpele basis van de classic five pocket jeans en de dure handmatig vormgegeven namaak reparatielappen van het veel kostbaarder leer, aldus Avelon. Dit wordt nog eens versterkt door de kunstmatige vernieling van zowel de stof als het leer. Avelon wijst in dit verband op de volgende kenmerken van de Pop-jeans:
° de plaatsing van de patches op de knie en het bovenbeen;
° de plaatsing van een enkele patch op de stichting van de zak rechtsvoor;
° de bijzondere stikselpatronen op de patches; zowel de grafische vormen, als de bewust intense stiksels aan de zijkant ter integratie van het leer in de stof;
° de triple stitching op de achterzijde;
° de “A” van Avelon op de achterzak.

4.13.  De voorzieningenrechter is van oordeel dat de totaalindrukken van enerzijds het Painted-jack en anderzijds het Audrey-jack zo weinig van elkaar verschillen dat het Audrey-jack niet als zelfstandig werk kan worden aangemerkt. De afwijkingen op detail zoals door LN c.s. aangevoerd (iets wijder vallend model tot op de heupen, andere kleur van de rits en de omzoming daarvan, detailafwijkingen in stiksel) doen daar niet aan af. De voorzieningenrechter heeft uit eigen waarneming kunnen constateren dat het Audrey-jack over de gehele lijn alsook op de voor een normaal oplettende particuliere klant op het eerste gezicht kenmerkende detailpunten (zoals de contrasterende rits en de verwerking daarvan) dermate veel in het oog springende gelijkenissen vertoont met het totaalbeeld van het Painted-jack dat zij, voor zover dat wordt beïnvloed door de auteursrechtelijke beschermde trekken, vrijwel hetzelfde zijn. Dat is een inbreuk op het auteursrecht van Avelon, waaraan een einde moet komen. Anders dan LN c.s. meent doet niet ter zake of/dat Avelon zelf ook wel eens inbreuk op auteursrechten van anderen maakt. Het is ook niet van belang hoe de Chinese fabrikant (die mogelijk aan beide partijen levert) in de zaak staat.

4.14.  Met betrekking tot de Wagner-jeans komt de voorzieningenrechter tot een ander oordeel. Niet aannemelijk is geworden dat sprake is van een inbreuk op het auteursrecht van Avelon omdat de Pop-jeans een andere totaalindruk wekt dan de Wagner-jeans.

4.19.  De voorzieningenrechter overweegt het volgende.
Tussen partijen is niet in geschil dat het onder III gevorderde ter zake van onrechtmatige daad (ongeoorloofde misleidende reclame) wordt beheerst door het Nederlandse recht als zijnde mede lex loci delicti (als bedoel in artikel 6 lid 1 Verordening (EG) nr. 2007/864 (Rome II)).

Voorts is niet betwist dat de Neon-jeans recent nog op de website www.lecolenational.com te vinden was, zij het wellicht met iets meer moeite middels ‘doorklikken’ en dat de site op de hele EU gericht is. Dit brengt met zich mee dat het onder III gevorderde als na te melden zal worden toegewezen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan er geredelijk vanuit worden gegaan dat naar het recht van alle EU-landen - onder de gegeven omstandigheden - een dergelijke vordering kan worden toegewezen. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd.

5.  De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.  veroordeelt LN c.s. om binnen 14 dagen na de betekening van dit vonnis iedere verveelvoudiging en openbaarmaking van het Painted-jack, in de vorm van het Audrey-jack, in Nederland, België, Denemarken, Polen en Zweden te staken, in het bijzonder te staken en gestaakt te houden het in die landen in voorraad (doen) houden, importeren, verhandelen en in het verkeer brengen van het Audrey-jack, zulks op straffe van een direct opeisbare dwangsom van € 300,00 voor elke overtreding en voor iedere dag dat deze overtreding voortduurt, tot een maximum van € 50.000,00 is bereikt;

Lees de uitspraak LJN CA2928(pdf)

Vzr. Rechtbank Rotterdam 10 juni 2013, LJN CA2808 (KMI-Music Bank tegen KRG Asian-Food B.V.)
Overdracht auteursrecht. Merkenrecht. Spoedeisend belang ontbreekt vanwege ompakken. KMI handelt in rijst. Asian-Food is een groothandel in levensmiddelen. KMI vordert een staking van het plegen van auteursrechtinbreuk op de President-rijstzak, als ook staking van het gebruik van het beeldmerk PRESIDENT.

Het spoedeisend belang ontbreekt, nu Asian-Food heeft aangegeven 21.000 kilo rijst, die is verpakt in Present-rijstzakken, op de Nederlandse markt in de verkoop te gaan brengen, zij het, dat is toegezegd dat deze partij zal worden omgepakt. De President-rijstzak is een werk in de zin van art. 10 lid 1 sub 11 Aw, echter de verklaring van de creatieve director van Oberoi Multimedia - die in opdracht de zakken heeft ontworpen - dat alle IE-rechten zijn overgedragen aan X, bewijst niet dat KMI rechthebbende is.

De voorzieningenrechter oordeelt dat KMI jegens Asian-Food geen beroep toekomt op auteursrecht met betrekking tot de President-rijstzak. De gevraagde voorziening wordt afgewezen en kan worden daargelaten of de Present-rijstzak, gelet op het uiterlijk, al dan niet inbreuk maakt.

Nu enerzijds nog slechts sprake is van één partij rijst, zij het een aanzienlijke, en Asian-Food heeft toegezegd te zullen ompakken en verder slechts de nieuwe zakken te zullen gebruiken en anderzijds de belangen van KMI nauwelijks zijn onderbouwd, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om anders te beslissen.

4.1. Het overigens gevorderde zal reeds worden afgewezen vanwege het ontbreken van spoedeisend belang. Asian-Food heeft ter zitting verklaard dat zij bij al haar overige handelsactiviteiten die zien op de verkoop van Golden Sella Basmati rijst is overgestapt op een ander verpakkingsmateriaal, waarvan tussen partijen vast staat dat dit geen inbreuk maakt op enig recht van KMI. KMI heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt en met stukken onderbouwd dat er thans overigens sprake is van een grootschalige inbreuk op de door KMI gepretendeerde auteursrechten op de President-rijstzak (zie bijlage 2), waardoor KMI schade lijdt.
De vermelding van President op de site dateert van bijna 6 maanden terug en is dus nu niet van belang.

Voor de vermelding van Present Golden Silla Basmati Rice op haar website heeft Asian-Food ter zitting een deugdelijke verklaring gegeven, terwijl voorts die enkele vermelding (zonder afbeelding, want dat daarvan sprake is is niet aannemelijk) wat daarvan zij, geen inbreuk maakt op enig (mogelijk) auteursrecht van KMI. KMI heeft haar vorderingen uitdrukkelijk louter op haar (gestelde) auteursrechten op de President-rijstzakken gebaseerd.

4.5.2.  Dat er, los van de weergave van het uiterlijk van het woord President, geen enkele subjectieve, creatieve keuze door de ontwerper van de President-rijstzak is gemaakt, is niet aannemelijk geworden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn bij het ontwerpen van een dergelijke zak weliswaar enige technische uitgangspunten in het geding (zoals de afsluitbaarheid) maar vallen ten aanzien van het uiterlijk in voldoende mate creatieve keuzes te maken. Dat is ook gebeurd, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, zijn in het uiterlijk van de President-rijstzak - voor wat betreft de specifieke vormgeving van het kader, de rijstafbeelding en de letters duidelijk creatieve keuzes gemaakt, die met behoud van de functionaliteit ook anders hadden kunnen worden gemaakt. Uit de President- rijstzakken blijkt in voldoende mate van persoonlijke, creatieve keuzes van de maker.
Uit de andere getoonde zakken blijkt voorts, dat die keuzes, met behoud van de functionaliteit en de stijl, anders gemaakt kunnen worden.
Zoals Asian-Food terecht opmerkt dienen de - niet auteursrechtelijk beschermde - louter technisch bepaalde aspecten buiten beschouwing te blijven, zoals de maat van de zak, het handvat en de rits etc., maar meer dan dat ook niet. De onder 4.5.1 bedoelde toets kan de President-rijstzak voorshands dus doorstaan.

4.5.3.  Naar voorlopig oordeel moet de conclusie zijn dat de President-rijstzak als een werk in de zin van artikel 10, eerste lid sub 11 Aw moet worden aangemerkt.

4.6. De verklaring van de creatieve Director van Oberoi, dat alle IE-rechten in 2005 aan [X] zijn overgedragen, bewijst niet dat KMI nu rechthebbend is. (...) Asian-Food stelt, dat zij President-zakken al geruime tijd op de markt bracht, dat haar zijdens KMI toen werd bericht dat dat niet langer de bedoeling was, omdat KMI dat zelf wilde doen, en dat Asian-Food toen zelf de Present-zak heeft ontworpen. Anders dan KMI meent blijkt daaruit de inbreuk niet. Subjectieve kwade trouw van de zijde van Asian-Food is onvoldoende aannemelijk, gelet op de toelichting ter zitting van Asian-Food (aangaande ondermeer het depot van het merk), maar belangrijker is de onduidelijkheid aangaande het auteursrecht en de rechten van KMI in dat verband; dat KMI niet de oorspronkelijk auteursrechthebbende is, staat immers vast.

Dat betekent dat binnen dit kort geding onvoldoende aannemelijk is geworden dat KMI rechthebbende is op de auteursrechten op de President-rijstzak in Nederland en dus ook, dat Asian-Food daarop inbreuk maakt.

4.7.  Nu de voorzieningenrechter tot het voorlopig oordeel komt dat KMI jegens Asian-Food geen beroep toekomt op auteursrecht met betrekking tot de President-rijstzak, dient de onder A gevraagde voorziening reeds op die grond te worden afgewezen en kan worden daargelaten of de Present-rijstzak, gelet op het uiterlijk, al dan niet inbreuk maakt.
De overige weren behoeven geen verdere bespreking.

Nu enerzijds nog slechts sprake is van één partij rijst (zij het een aanzienlijke) en Asian-Food heeft toegezegd te zullen ompakken en verder slechts de nieuwe zakken te zullen gebruiken en anderzijds de belangen van KMI nauwelijks zijn onderbouwd, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om in het kader van een belangenafweging anders te beslissen.
Indien eventueel te zijner tijd in een bodemprocedure KMI in het gelijk gesteld wordt lost een en ander zich op in een schadevergoeding.

Johnson, Gibson, Freeman, The Impact of Lookalikes. Similar packaging and fast-moving consumer goods, Newport: Intellectual Property Office, 1st april 2013.
IPKat bericht: 'The Impact of Lookalikes', a research report that was commissioned by the United Kingdom Intellectual Property Office (IPO), attempts to exhaust the topic, providing a mass of data, cases and even a new set of working definitions. At 400 pages it will pretty well exhaust your Ryanair hand-luggage too. You can download it here, but the IPO advises against printing it out in case you exhaust your printer cartridge. The impact of lookalikes:

1. main report (142 pages)
2. annexes I to III (47 pages)
3. appendices A-F (81 pages)
4. appendices G-J (125 pages)

The legal analysis is summed up in just three succinct paragraphs:

22. In none of the three jurisdictions examined - the UK, Germany and the United States – was the legal position of lookalikes particularly clear. Nevertheless, at the interim stage, there is a perception that a claimant is more likely to be successful in the favourable German forum than in either of the other two countries [red. IPKat: the same perception that Germany is a favourable jurisdiction may be gleaned from trade mark law and  might be something to do with the notion of confusion being traditionally seen as a matter of fact in the US and UK but as a matter of law in Germany]. 

23. It is probable that the prevention of certain lookalikes is within the scope of the Unfair Commercial Practices Directive (2005/29/EC).[red. IPKat: This Kat concurs, having sought to make this point in the past] Under this assumption, the United Kingdom may not be free to legislate to further prevent lookalikes save in business-to-business transactions. However, it would also mean that certain lookalikes are already unlawful under the Consumer Protection from Unfair Trading Regulations 2008.

24. Accordingly, if there is a restriction on legislation in relation to lookalikes, a private right of action under the Consumer Protection from Trading Regulations 2008 would be permitted under the Unfair Commercial Practices Directive.

Uit't persbericht: Tijdens de ledenvergadering van Pictoright op 11 juni jl. in Westerliefde te Amsterdam is de Pictorightprijs uitgereikt aan Tim Kuik, directeur van Stichting BREIN. Deze prijs is in het leven geroepen om waardering te tonen voor diegenen die een belangrijke bijdrage hebben geleverd aan de ontwikkeling van het auteursrecht. Hieronder enkele passages uit de tekst die voorzitter Gerrit Jan Wolffensperger uitsprak bij de uitreiking:

“De winnaar van de Pictoright prijs 2013 is Tim Kuik, directeur van de stichting BREIN.
Voor zover BREIN nog toelichting nodig heeft citeer ik de doelstelling: Stichting BREIN bestrijdt Intellectueel eigendomsfraude namens auteurs, uitvoerende kunstenaars, uitgevers, producenten en distributeurs van muziek, film, video, boeken, games en interactieve software. BREIN speurt naar on- en offline inbreuk en misbruik, neemt civiele actie en levert informatie en expertise voor strafrechtelijke actie door de autoriteiten. BREIN verzorgt tevens voorlichting over handhaving aan pers, politiek en publiek.”

“Ook voor het auteursrecht geldt dat het grotendeels als iets moois wordt gewaardeerd: dat komt tot uiting in de repartities die u door organisaties als Pictoright krijgt bij de openbaarmaking of vermenigvuldiging van uw werk.
Maar dat auteursrecht heeft ook een harde rand: af en toe moet er ook gehandhaafd worden, moet er worden opgetreden tegen diegenen die inbreuk maken op de rechten van makers, tegen piraten die uw geestesproducten domweg jatten.
En dat doet BREIN, met Tim Kuik als bezield, zo niet fanatiek boegbeeld.
Dat heeft Tim Kuik niet geliefd gemaakt bij degenen die inbreuk maken.”

“Auteursrecht is een groot goed, maar soms moet er domweg gehandhaafd worden, en die ondankbare taak rust op Tim Kuik, met alle kritiek en doodsbedreigingen van dien. En de wijze waarop Tim die taak vervult, en daarmee de belangen van de makers dient, maakt dat hij naar onze overtuiging de Pictoright prijs verdient.”

Rechtbank Rotterdam 17 april 2013, LJN CA2733 (De Scheidingsmakelaar B.V. tegen gedaagde)
Merkenrecht. Franchise. Uitleg vaststellingsovereenkomst in kader van beëindiging franchiseovereenkomst. Verbod toegewezen. De Scheidingsmakelaar vordert succesvol een verbod (direct of indirect) gebruik te maken van de merken, handelsnamen, modellen en know-how van de franchiseformule van De Scheidingsmakelaar, op straffe van verbeurte van een gemaximeerde dwangsom van € 500,00 per overtreding / per dag.

Het gebruik van dat woord vormt geen inbreuk op de handelsnaam en evenmin op het merkenrecht nu sprake is van een generieke term, aldus gedaagde. De Scheidingsmakelaar beroept zich op het beeldmerk. Dat neemt echter niet weg dat gedaagde zich ertoe heeft verbonden om zich te profileren onder een naam die niet slaafs gelijkt op die van de franchisegever.

Ten aanzien van het eerste geval (de website) zou betoogd kunnen worden dat slechts sprake is van een beschrijving van de beroepsgeschiedenis van gedaagde. De wijze waarop dat plaatsvindt, in het bijzonder door De Scheidingsplanner vetgedrukt te gebruiken, kan ertoe leiden dat de naam wordt benadrukt en wordt meegelift op de naam bij het intikken van zoeknamen in zoekmachines op internet.

Met betrekking tot het tweede geval (de advertentie, onduidelijk in of voor welk medium) acht de rechtbank van belang dat in de advertentie meermalen het woord scheidings-makelaar zonder achtervoegsel voorkomt. Het ontbreken van het voorvoegsel “de” levert te weinig onderscheiding op om niet te kunnen oordelen dat geen sprake is van slaafse nabootsing. Ten aanzien van beide situaties overweegt de rechtbank voorts dat als gevolg van de slaafse nabootsing ook gevaar voor verwarring te duchten is. Het gevorderde verbod wordt toegewezen.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft gedaagde haar verplichtingen uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst geschonden en handelt zij tevens in strijd met artikel 5 HNW.

4.3.  [gedaagde] stelt zich verder op het standpunt dat De Scheidingsmakelaar het woord scheidingsmakelaar niet langer kan monopoliseren. Het gebruik van dat woord vormt geen inbreuk op de handelsnaam en evenmin op het merkenrecht nu sprake is van een generieke term. Met het woord wordt ook geen inbreuk gemaakt op het beeldmerk. In verband hiermee vordert [gedaagde] een verklaring voor recht dat het woord door derden, en dus ook door haar, kan worden gebruikt. Het belang bij die verklaring voor recht is gelegen in het voorkomen van procedures voor iedere keer dat zij het woord scheidingsmakelaar gebruikt.

5.2.  De hoofdvordering van De Scheidingsmakelaar betreft een vordering tot betaling van verbeurde boetes, waartoe De Scheidingsmakelaar zich beroept op artikel 15 van de franchiseovereenkomst en op de vaststellingsovereenkomst.
De rechtbank constateert dat het boetebeding in de franchiseovereenkomst niet is opgenomen onder het kopje Slot- en Postcontractuele bepalingen. Dat kopje ziet, blijkens de tekst van artikel 16 van de franchiseovereenkomst, op bepalingen die ook na beëindiging van de franchiseovereenkomst van kracht zouden blijven. Deze slot- en postcontractuele bepalingen betreffen - uitsluitend - de artikelen 17 tot en met 23 van de franchise-overeenkomst. Opmerkelijk is dat geen van deze artikelen verwijst naar het in artikel 15 van de franchiseovereenkomst opgenomen boetebeding. Dat neemt niet weg dat de strekking van een boetebeding veelal meebrengt dat zij postcontractuele werking heeft. Dat is echter niet altijd het geval. De rechtbank constateert voorts dat de vaststellingsovereenkomst geen boetebeding bevat.


5.5.  Voor het antwoord op de vraag of het gevorderde verbod gebruik te maken van merk, handelsnaam, modellen en knowhow toewijsbaar is, zal de rechtbank eerst beoordelen of sprake is (geweest) van overtreding van de afspraken zoals die zijn neergelegd in de artikelen 2, 3 en 4 van de vaststellingsovereenkomst. Alleen in geval van overtreding bestaat immers belang bij een verbod versterkt met een dwangsom ter voorkoming van herhaling van die overtredingen. Hierbij moet naar het oordeel van de rechtbank een onderscheid worden gemaakt tussen [gedaagde] en de Nederlandse Vereniging van Scheidingsmakelaars, welke laatste partij overigens niet in dit geding in rechte is betrokken.
5.5.1.  De rechtbank stelt voorop dat De Scheidingsmakelaar zelf stelt dat zij slechts rechthebbende is op het beeldmerk De ScheidingsMakelaar. Daar leidt de rechtbank uit af dat zij niet de rechthebbende is op de merknaam De Scheidingsmakelaar, welke merknaam blijkbaar niet geclaimd is. Dat neemt niet weg dat [gedaagde] zich ertoe heeft verbonden om zich te profileren onder een naam die niet (cursivering rechtbank) slaafs gelijkt op die van de franchisegever. Het is haar, op grond van de vaststellingsovereenkomst derhalve verboden om zich te profileren onder een naam die daar wel slaafs op lijkt. Dat is een verbod dat qua strekking overeenkomt met het verbod van art 5 Handelsnaamwet (Hnw). Dat artikel verbiedt het voeren van een handelsnaam die slechts in geringe mate afwijkt van de handelsnaam die eerder al rechtmatig door een andere onderneming werd gevoerd, voor zover daardoor verwarring te duchten is.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde] in dezen haar verplichtingen uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst geschonden en middels de door haar opgerichte B.V. tevens in strijd met artikel 5 HNW gehandeld. Dat heeft zij onder meer gedaan door op de website van het bedrijf waarvan zij oprichter en directeur is (zie productie 8 bij dagvaarding) de woorden De Scheidingsmakelaar vetgedrukt op te nemen en voorts door (haar bedrijf) te (laten) adverteren (zie productie 10 bij dagvaarding) onder de naam Scheidingsmakelaar Scheidingscentrum Nederland en het herhaaldelijk gebruiken van het woord scheidingsmakelaar in advertenties. Ten aanzien van het eerste geval (de website) zou betoogd kunnen worden dat slechts sprake is van een beschrijving van de beroeps-geschiedenis van [gedaagde]. In de kern is dat niet helemaal onjuist, maar de wijze waarop dat plaatsvindt, in het bijzonder door De Scheidingsmakelaar vetgedrukt te gebruiken, brengt de rechtbank tot het oordeel dat een en ander in ieder geval mede is ingegeven om op die naam de nadruk te vestigen. Daarnaast kan alleen al het gebruik van de naam ertoe leiden dat meegelift wordt op de naam (De) Scheidingsmakelaar bij het intikken van zoeknamen in zoekmachines op internet.
Met betrekking tot het tweede geval (de advertentie, onduidelijk in of voor welk medium) acht de rechtbank van belang dat in de advertentie meermalen het woord scheidings-makelaar zonder achtervoegsel voorkomt. Het ontbreken van het voorvoegsel “de” levert te weinig onderscheiding op om niet te kunnen oordelen dat geen sprake is van slaafse nabootsing. Dat aan de kop van de advertentie het achtervoegsel Scheidingscentrum Nederland staat, maakt het oordeel dat ook op dit punt sprake is van slaafse nabootsing niet anders. Daarbij zou ten aanzien van willekeurige derden nog kunnen worden overwogen dat gebruik van het woord scheidingsmakelaar niet zonder meer inbreuk op de rechten van De Scheidingsmakelaar maakt. Gegeven echter de achtergrond van [gedaagde] en de inhoud van de vaststellingsovereenkomst ligt dat voor haar anders. Van haar had verwacht mogen worden dat zij een andere naam althans in ieder geval een ander achtervoegsel achter het woord scheiding had geplaatst.
Ten aanzien van beide situaties overweegt de rechtbank voorts dat als gevolg van de slaafse nabootsing ook gevaar voor verwarring te duchten is. In dit kader is de rechtbank van oordeel dat ten eerste belang moet worden gehecht aan het feit dat [gedaagde] oprichter is van het bedrijf waarvan zij directeur is en dat zij de naam voor dat bedrijf heeft gekozen. Ten tweede is van belang dat zij c.q. Scheidingscentrum Nederland naar aanleiding van de sommatie van De Scheidingsmakelaar het gebruik van het woord scheidingsmakelaar hebben gestaakt. Ten derde zij overwogen dat de strekking van de vaststellingsovereen-komst niet anders kan zijn dan dat iedere profilering, derhalve ook een indirecte, onder een naam die slaafs gelijkt op die van De Scheidingsmakelaar verboden is. Het zou immers anders wel heel erg eenvoudig zijn om de verplichtingen uit de overeenkomst te omzeilen door het optuigen van een vennootschapsrechtelijke constructie. Gelet op alles wat gesteld is en de proceshouding van [gedaagde], die zichzelf ook wel grotendeels met de door haar opgerichte B.V. vereenzelvigt in haar uitlatingen in deze procedure, is de rechtbank van oordeel dat het handelen van die B.V. in deze volledig aan [gedaagde] kan worden toegerekend.
Voor wat betreft de vereniging overweegt de rechtbank dat onvoldoende gebleken is dat de vereniging gebruik maakt van de handelsnaam De Scheidingsmakelaar. Het enkele gebruik van het woord scheidingsmakelaar in de naam van de vereniging is daarvoor naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende. Naar komt het volgende bij. De naam van de Nederlandse Vereniging van Scheidingsmakelaars duidt, net zoals zoveel Nederlandse verenigingen van andere beroepen, op een branche- of beroepsorganisatie. Daar komt nog bij dat De Scheidingsmakelaar niet heeft onderbouwd dat het erop zou lijken dat dit een vereniging van franchisenemers van De Scheidingsmakelaar zou zijn, en evenmin dat het gebruik van de naam van de vereniging verwarring in de hand wekt. De rechtbank overweegt op dit punt ten slotte, maar ook ten overvloede, nog dat het nog maar de vraag is of en in hoeverre [gedaagde] en de vereniging vereenzelvigd kunnen worden. Weliswaar heeft [gedaagde] de vereniging opgericht en is zij daarvan thans voorzitter maar blijkens het uittreksel uit het handelsregister is sprake van een driekoppig bestuur en gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] het daarin (doorslaggevend) voor het zeggen heeft.
5.5.2.  Op het punt van de modellen en de knowhow gaat het, zo begrijpt de rechtbank, om het gebruik van de algemene voorwaarden, het convenant, de opdrachtbevestiging en het ouderschapsplan die één op één zouden zijn overgenomen. De Scheidingsmakelaar heeft haar stellingen op dit punt met producties onderbouwd en [gedaagde] heeft niet betwist dat Scheidingscentrum Nederland de modellen en knowhow gebruikt. [gedaagde] stelt zich weliswaar op het standpunt dat zij hier niet op in hoeft te gaan maar dat had wel van haar verwacht mogen worden. Uit het voorgaande vloeit voort dat [gedaagde] verantwoordelijk kan worden gehouden voor het gebruik van een en ander. Uit de vaststellingsovereenkomst volgt dat dit gebruik verboden is. Gelet op het gebruik heeft De Scheidingsmakelaar dan ook belang bij afdwinging van dat verbod versterkt door een dwangsom.
De rechtbank overweegt verder dat ten aanzien van de vereniging niet gesteld of gebleken is dat deze modellen en/of knowhow gebruikt.
5.5.3.  Dit alles betekent dat het gevorderde verbod kan worden toegewezen voor zover het de handelsnaam, de modellen en de knowhow betreft. Van gebruikmaking van het merk, in de vorm van louter het beeldmerk, is onvoldoende gebleken. Dit verbod raakt [gedaagde] direct, maar, zoals uit het vorenstaande blijkt ook indirect. Dat indirecte ziet dan op en moet bij gebreke aan andere stellingen en informatie beperkt blijven tot Scheidingscentrum Nederland, zoals in het dictum zal worden bepaald. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt en gemaximeerd als in het dictum bepaald.