Auteursrecht  

Hof Amsterdam 19 augustus 2014, IEF 14126; ECLI:NL:GHAMS:2014:3435(News-service tegen Stichting BREIN)
Uitspraak ingezonden door Christiaan Alberdingk Thijm, bureau Brandeis. Tussenarrest na IEF 10442. Auteursrecht. Aansprakelijkheid 6:196c BW. Eisen effectieve notice-take-down-procedure. NSE voert aan dat de rechtbank moest oordelen of er sprake was van een werk: het gaat slechts over alfanumerieke berichten met fragmenten van werken, zij voert geen handelingen uit om fragmenten om te vormen tot een volledig werk. NSE maakt artikelen openbaar voor zover zij deze vanaf haar servers aan gebruikers ter beschikking stelt. Dat de opslag van berichten op de servers van NSE van voorbijgaande aard is ex 13a Auteurswet wordt door het hof verworpen. De opslag van die berichten is niet de enkele doorgifte en valt niet onder 6:196c lid 1 BW. Het hof oordeelt dat de onderhavige door NSE verrichte diensten (hiërarchische nieuwsgroepen en zoekfunctie) een louter technisch, automatisch en passief karakter hebben. Een efficiënte NTD-procedure is in beginsel voldoende om aan de voorwaarde ex 6:196c lid 4 BW te vervullen. Het hof volgt Brein niet in haar stelling dat NSE het vonnis dat haar dwingt te filteren aan zichzelf te wijten heeft, omdat zij niet de kans heeft gegrepen om maatregelen te nemen.

Er is geen grond voor de toewijzing van de verklaring voor recht dat NSE mede aansprakelijk is als inbreukmaker. Het hof onderzoekt de mogelijkheden tot het opleggen van een minder verstrekkend bevel; een effectieve NTD-procedure is af te meten aan de omvang waarin en de snelheid waarmee inbreukmakend materiaal kan worden verwijderd, in beginsel zonder limiet aan aantal meldingen per tijdseenheid.

Uitsluiting van de aansprakelijkheid
3.4.3. Voor zover NSE de berichten op haar servers opslaat, valt haar dienstverlening niet onder de definitie van artikel 6:196c lid 1 BW. Er is immers sprake van het opslaan van informatie en niet van de enkele doorgifte daarvan. Evenmin kan worden gezegd dat deze opslag uitsluitend geschiedt ten behoeve van het enkele doorgeven van informatie of het enkele verschaffen van toegang tot een communicatienetwerk als bedoeld in het tweede lid van artikel 6:196c BW. Het opslaan van de berichten gedurende de retentietijd heeft immers tot gevolg, en dient daar ook toe, dat de bij de resellers van NSE aangesloten gebruikers in een veelheid aan berichten kunnen opzoeken wat van hun gading is en desgewenst op een door hen te kiezen moment kunnen downloaden wat zij willen. Dat is van een andere orde dan het enkele doorgeven van informatie of het enkele toegang verschaffen tot een communicatienetwerk. Kenmerk daarvan is immers dat de informatie na doorgifte of communicatie zijn nut verloren heeft en daarom verwijderd kan worden en meestal ook daadwerkelijk verwijderd zal worden. Dat is hier niet het geval, mede gelet op de duur van de retentietijd van 400 dagen. Voor zover sprake is van opslag van berichten op haar eigen servers komt NSE dan ook niet de bescherming van artikel 6:196c lid 1 BW toe. Dit geldt eveneens voor de berichten die NSE gedurende de retentietijd op haar servers opslaat voor zover deze afkomstig zijn van andere Usenetproviders. Ook de opslag van deze berichten gaat op dezelfde gronden als hiervoor genoemd, verder dan is bedoeld in artikel 6:196c lid 2 BW.

3.4.4. Het beroep komt erop neer dat de diensten die NSE verricht, voor zover deze bestaan uit het bieden van toegang tot de op haar servers opgeslagen artikelen en de daarmee gegevens mogelijkheid deze berichten te downloaden, diensten die NSE rechtstreeks aan de bij haar resellers aangesloten gebruikers levert, niet onder de bescherming van artikel 6:196c lid 1 BW vallen. Bij het leveren van deze diensten is immers doorslaggevend de opslag van de berichten die door haar gebruikers en door de gebruikers van andere Usenet providers zijn aangeleverd, welke opslag – zoals hiervoor overwogen – niet onder bedoelde bescherming valt.

3.4.6. Het hof is voorst van oordeel dat, voor zover NSE berichten afkomstig van haar eigen gebruikers dan wel van (gebruikers van) andere Usenetproviders gedurende de retentietijd op haar servers opslaat, zij diensten verricht bestaande uit het op verzoek opslaan van een ander afkomstige informatie en dus in beginsel, indien zij aan de onder a en b genoemde voorwaarden van dit artikellid voldoet, wat deze diensten betreft onder de bescherming van artikel 6:196c lid 4 BW valt. Brein heeft dit bestreden door te stellen dat NSE op eigen initiatief heeft besloten om Usenetbestanden langdurig op te slaan, dat NSE de retentietijd bepaalt en aldus niet de gebruikers maar NSE bepaalt wanneer de informatie wordt verwijderd en voorts dat sprake is van anonieme gebruikers. Brein heeft, zo overweegt het hof, met deze stellingen onvoldoende betwist dat de opslag van de berichten plaatsvindt op verzoek van derden. Daaraan doet niet af dat deze derden anoniem blijven – wat daar verder van zij: NSE heeft aangevoerd dat zij wel degelijk in staat is om de identiteit van de poster van een bericht te achterhalen – of dat de gebruiker de door hem geplaatste berichten kennelijk niet zelf kan verwijderen. Brein heeft evenmin voldoende aangevoerd om te concluderen dat NSE een actieve rol heeft met betrekking tot de berichten in die zin dat zij daardoor kennis heeft van of controle heeft over de door haar opgeslagen gegevens. Daartoe is onvoldoende dat NSE zelf de retentietijd bepaalt en dat de gebruikers niet zelf de door hem geplaatste berichten kan verwijderen. Evenmin is voldoende dat NSE kennelijk onderscheid maakt in de retentietijd voor tekstnieuwsgroepen en nieuwsgroepen bestemd voor binaries of dat zij de overzichten van de nieuwsgroepen op aparte servers opslaat. Het verwijderen van de berichten na de retentietijd, ook al wordt kennelijk een onderscheid gemaakt naar de aard van de nieuwsgroep waarin de berichten zijn geplaatst, heeft immers naar uit de stellingen van partijen blijkt een technisch, automatisch en passief karakter. Hetzelfde geldt voor het plaatsen van de overzichten op aparte servers of, zoals reeds besproken, het controleren van de berichten op de aanwezigheid van spam. Voor een andere conclusie is evenmin afdoende dat NSE een zoekfunctie aanbiedt waarmee men (op namen van) nieuwsgroepen kan zoeken. Brein heeft niet aangevoerd dat en toegelicht waarom met betrekking tot enige van deze handelingen kan worden geconcludeerd dat NSE daardoor kennis heeft van of controle heeft over de door haar opgeslagen gegevens. Het hof houdt het ervoor dat – het voorgaande ook in samenhang bezien – de onderhavige door NSE verrichte diensten een louter technisch, automatisch en passief karakter hebben.

3.4.10. Het hof overweegt dat het beschikbaar stellen van een efficiënte NTD-procedure in beginsel voldoende is om de voorwaarde van artikel 6:196c lid 4 onder b BW te vervullen. Een dergelijke procedure komt immers erop neer dat de host na een melding van (een vertegenwoordiger van) een rechthebbende dat inbreukmakend materiaal aanwezig is, dit materiaal onmiddellijk verwijdert. Voor zover Brein beoogt dat de door NSE gehanteerde procedure niet effectief is omdat deze niet voorkomt dat het inbreukmakend materiaal opnieuw wordt ge-upload, volgt het hof haar daarin niet. NSE heeft onbetwist gesteld dat eenmaal ontoegankelijk gemaakt berichten niet wederom beschikbaar kunnen komen door verlate peering, door een back-up-voorziening of doordat berichten met zelfde message-id op andere wijze opnieuw worden geplaatst. Dat is in dit verband voldoende. De voor een beroep op uitsluiting van aansprakelijkheid gestelde voorwaarde houdt niet in dat de host na een melding van inbreuk dient te voorkomen dat hetzelfde inbreukmakende materiaal te allen tijde door een willekeurige gebruiker opnieuw wordt ge-upload. De in lid 4 van artikel 6:196c BW gestelde voorwaarde kan evenmin zo worden uitgelegd dat NSE dient te voorkomen dat door haar gebruikers geposte berichten aan andere Usenetproviders worden doorgegeven. Dit deel van de door NSE geleverde diensten bestaat immers uit de enkele doorgifte van informatie en valt daarmee, zoals reeds hiervoor onder 3.4.5 overwogen, onder de bescherming van het eerste lid van artikel 6:196c BW en niet het vierde.

3.4.11. Dat NSE slechts een maximum aantal meldingen van 25 per uur zou verwerken is in dit verband, gelet op de gang van zaken, niet doorslaggevend. Brein heeft niet gesteld dat zij op enig moment daadwerkelijk meer meldingen per uur aan NSE heeft aangeboden en dat NSE heeft geweigerd deze meldingen te verwerken. Zij heeft evenmin (voldoende concreet) gesteld dat zij aan NSE heeft laten weten meer meldingen per uur te willen aanbieden en dat NSE daarop zodanig heeft gereageerd dat zij daaruit kon afleiden dat NSE dit aantal meldingen niet, ook niet binnen een daaraan in redelijkheid te stellen termijn, zou gaan verwerken. (...) Brein komt gelet op deze omstandigheden geen beroep toe op het ontbreken van een efficiënte NTD-procedure wegens het destijds door NSE genoemde maximum aantal te verwerken meldingen, waarbij het hof ervan uitgaan dat NSE dit aantal heeft genoemd in het kader van het opstarten van de Fast Track-procedure en dus kennelijk niet als een ook op langere termijn definitief te hanteren maximum dat niet verder onderhandelbaar zou zijn. De conclusie van een en ander is dat NSE voor wat betreft de opslag van artikelen op haar servers een beroep toekomst op de uitsluiting van haar aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:196c lid 4 BW. Het hof volgt Brein aldus niet in haar stelling dat NSE het vonnis, dat haar dwingt te filteren aan zichzelf te wijten heeft, omdat zij niet de kans heeft gegrepen om gepaste maatregelen te nemen.

Handelen in strijd met de zorgvuldigheid
3.8.5. Brein stelt nog dat de binaries 'voor een belangrijk deel' beschermd materiaal bevatten en dat dit grote schade toebrengt aan de rechthebbenden. Zij gaat uit, zo begrijpt het hof, van een percentage van 80 tot 90%. In de Brein overgelegde onderzoeken worden diverse percentages aan inbreukmakend materiaal genoemd. NSE heeft de resultaten van deze door Brein geproduceerde onderzoeken gemotiveerd betwist en heeft daarbij onder meer aangevoerd dat de onderzochte gegeven niet representatief zijn. Zij komt bovendien met een eigen onderzoek waarin wordt geconcludeerd dat 6% van het materiaal inbreukmakend is. Aldus is niet vast komen te staan dat het door Brein genoemde percentage juist is. Brein heeft bewijs aangeboden van het feit dat 'de binaries substantieel inbreukmakend zijn'. Bewijslevering (door een of meer deskundigen) is echter slechts zinvol indien in de te bewijzen feiten aanleiding kan worden gevonden tot een verdergaand bevel dan reeds kan worden gegeven op grond dat NSE tussenpersoon is wier diensten door derden worden gebruikt voor het maken van inbreuken. Brein zal in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte hierover uit te laten. Zij zal daarbij rekening dienen te houden met hetgeen hiervoor onder 3.8.3 en 3.8.4 is overwogen. Brein zal in elk geval dienen in te gaan op (a) wat - in concrete termen - het object van onderzoek zou moeten zijn, te meer daar SNE thans geen Usenet diensten verleend, (b) op welke wijze rekening dient te worden gehouden met reeds aan NSE als tussenpersoon op te leggen maatregelen en (c) welke uitkomst tot welke conclusie dient te leiden. NSE zal in de gelegenheid worden gesteld bij antwoordakte te reageren.

Lees de uitspraak: (pdf/link)

Op andere blogs:
bureau Brandeis
SOLV
PatSchreurs.nl
De Brauw Blackstone Westbroek

J. Becker, 'eBook Foto's en Auteursrecht - 4 jaar foto-auteursrecht in 40 columns 2010-2014', Dirkzwager bibliotheek.
In de jaren 2010-2014 is er veel aandacht geweest voor auteursrechten op foto’s. De 40 bijdragen die Joost Becker van Dirkzwager de afgelopen 4 jaar op het gebied van foto-auteursrecht voor de bekende fotowebsite Photoq.nl publiceerde, zijn in een nieuw eBook ‘Foto’s en Auteursrecht’ gebundeld. Door de gevarieerde inhoud - op onderwerp ingedeeld - dient het eBook als uitgebreid naslagwerk. Met de publicatie van dit eBook kan iedereen eenvoudig de ontwikkelingen die hebben plaatsgevonden te allen tijde digitaal raadplegen. Het eBook is te bekijken en te downloaden in de digitale boekenkast op Dirkzwagerbibliotheek.nl.
Lees verder

pdf-versie

Rechtbank Den Haag 13 augustus 2014, IEF 14112 (Groep Educatieve Uitgeverijen tegen Stichting Snappet c.s.)
Uitspraak ingezonden door Christiaan Alberdink Thijm en Douwe Linders, bureau Brandeis en Fulco Blokhuis, Boekx advocaten. Auteursrecht. Digitaal leermateriaal. Incident inzage en afgifte. Snappet biedt basisschoolleerlingen tegen betaling van een licentievergoeding een draagbare tabletcomputer in bruikleen aan. De daarop geplaatste oefenopgaven sluiten aan bij uitgaven van uitgeverijen die GEU collectief vertegenwoordigt. De auteursrechten zijn overgedragen aan de uitgeverij op grond van art. 7 Aw. GEU geeft echter geen aanvullend bewijs dat de overeenkomsten zie op de werken waar GEU c.s. een beroep doet. De gelegde bewijsbeslagen worden opgeheven, omdat GEU niet op grond van 3:305a BW gerechtigd was tot het leggen van beslag. Stichting Snappet en Snappet worden veroordeeld tot inzage en afschrift verstrekken van huidige en oude software met de oefenopgaven, de voorbereidende materialen die aansluiten op uitgaven Rekenrijk en Spelling in Beeld.

Vordering
3.2. GEU c.s. vordert in conventie — samengevat — om Snappet c.s. bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen:
1) om gedurende de looptijd van de procedure te staken en gestaakt te houden elk aanprijzen van haar diensten op zodanige wijze dat daarbij aan de leerroutes van GEU c.s. wordt gerefereerd;
(11) om te gedogen dat GEU c.s. binnen 48 uur na betekening van dit vonnis door tussenkomst van de gerechtelijk bewaarder een kopie verkrijgt van alle bewijsmiddelen waarop door (uitsluitend) GEU op 15 augustus 2013 en 19 september 2013 conservatoir bewijsbeslag is gelegd;
(III) inzage en afschrift te verstrekken van:
a) de volledige inhoud van de huidige versie van de Snappet software en van oude versies daarvan, bestaand uit de daarin opgenomen oefenopgaven, onderverdeeld per leerroute en alle ondersteunende middelen zoals de inhoud van het voor leerkrachten bedoelde dashboard’;
b) voorbereidende materialen en oefenopgaven die nog niet zijn opgenomen in de huidige versie van de Snappet software applicatie, maar die wel door Snappet c.s. zijn ontwikkeld;
c) Richtlijnen voor de auteurs die Snappet c.s. inschakelt;
d) (digitale) correspondentie en overige (digitale) bescheiden en materialen zoals e-mails, brieven, notulen, presentaties, facturen, orders, orderbevestigingen, betalingsgegevens, klantgegevens en overeenkomsten tussen Snappet en de basisscholen,
(...)
4.2. In de conclusie van antwoord in reconventie stelt GEU dat zij aan alle vereisten van artikel 3:305a BW voldoet en biedt zij daarvan bewijs aan, maar zij geeft geen, in het licht van deze betwisting vereiste, nadere motivering waarom zij haar bevoegdheid om de auteursrechten van de uitgeverijen te handhaven aan artikel 3:305a BW kan ontlenen. In dit incident kan er daarom bij gebreke van een voldoende motivering niet van worden uitgegaan dat GEU op grond van artikel 3:305a BW bevoegd is de onderhavige auteursrechten te handhaven. Voor zover de incidentele vorderingen zijn ingesteld door GEU dienen zij te worden afgewezen. Vordering II behoeft niet verder te worden onderzocht omdat de bewijsbeslagen uitsluitend door GEU zijn gelegd en vordering II dus uitsluitend aan GEU kan worden toegewezen.

4.4. Snappet c.s. betwist dat de overgelegde overeenkomsten zien op de werken waarop GEU c.s. een beroep doet en zij wijzen erop dat geen overeenkomsten van Thieme en Malmberg zijn overgelegd. In reactie hierop heeft GEU c.s. herhaald dat alle rechten aan de uitgeverijen zijn overgedragen en dat ook Malmberg en Thieme rechthebbenden zijn op hun leerroutes. GEU c.s. heeft hiervan bewijs aangeboden door het overleggen van de relevante overeenkomsten en, zo nodig, volmachten. Zij heeft hiervan echter geen (aanvullend) bewijs overgelegd ofschoon zij daar gelegenheid toe had. In dit incident kan daarom ook niet worden aangenomen dat de auteursrechten op andere uitgaven dan Rekenrijk en Spelling in beeld bij GEU c.s. berusten.

De vordering tot inzage en afgifte
4.12. Te beoordelen is gezien het voorgaande nog slechts of aan Noordhoff en Zwijsen jegens Stichting Snappet en Snappet inzage en afschrift als gevorderd moet worden toegestaan voor zover dit nodig zou zijn voor het bewijs van de gestelde inbreuk op de uitgaven Rekenrijk en Spelling in beeld.

4.16. In het kader van dit incident hoeft niet te worden vastgesteld dat sprake is van inbreuk op een auteursrechtelijk beschermd werk, maar slechts of voldoende aannemelijk is dat van inbreuk op een dergelijk werk sprake is om toewijzing van een op artikel 843a jo. 1019a Rv gebaseerde vordering gerechtvaardigd te achten.

4. 17. De hiervoor afgebeelde voorbeelden maken voldoende aannemelijk dat Snappet c.s. elementen van de opgaven van Noordhoff en Zwijsen heeft overgenomen die niet zijn terug te voeren op overheidsvoorschriften of materiaal van SLO. In zoverre is telkens het ‘werk en de inbreuk, anders dan Snappet c.s. stelt, voldoende concreet aangegeven om het Snappet c.s. mogelijk te maken zich te verweren.

4.18. Betwijfeld kan worden of de betreffende elementen deel uitmaken van een auteursrechtelijk beschermd werk, maar het kan bepaald niet worden uitgesloten dat in de hoofdprocedure wordt geoordeeld dat zulks het geval is. Voorts heeft Snappet c.s. erkend dat zij in het kader van een pilotproject in 2012 op een - naar zij stelt – 15-tal scholen opgaven uit uitgaven van twee van de uitgeverijen heeft gebruikt. Onder deze omstandigheden is de gestelde inbreuk voldoende aannemelijk om toewijzing van vordering III gerechtvaardigd te achten. Daaraan doet niet af dat, zoals Snappet c.s. stelt, een aantal van de opgaven inmiddels zou zijn gewijzigd omdat dit een inbreuk in het verleden niet ongedaan maakt.

4.20. Naar het oordeel van de rechtbank hebben Noordhoff en Zwijsen rechtmatig belang bij overlegging van het materiaal genoemd onder Illa, omdat zij aan de hand van dit materiaal mogelijk kunnen aantonen dat Stichting Snappet en Snappet inbreuk maken op hun auteursrechten. Ofschoon zij menen dat de inbreuk al volgt uit de als productie 22 overgelegde vergelijking, zou mogelijk in de hoofprocedure geoordeeld kunnen worden dat daaruit geen inbreuk op een auteursrechtelijk beschermd werk is af te leiden terwijl dit wel zou kunnen blijken uit het onder Illa genoemde materiaal. Ook is het materiaal naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende bepaald en wordt niet betwist dat het zich bevindt in de macht van Stichting Snappet en Snappet. Snappet c.s. voert aan dat zij bereid is delen van het platform aan GEU c.s. te tonen. Aan het belang doet dit niet af omdat Noordhoff en Zwijsen geen genoegen hoeven te nemen met een door Snappet c.s. gemaakte selectie van het materiaal.

5.1. Uit hetgeen hiervoor onder 4.1 en 4.2 is overwogen volgt dat niet kan worden aangenomen dat GEU, zoals zij in haar verzoekschrift tot het verkrijgen van verlof voor beslaglegging heeft gesteld, op grond van artikel 3:305a BW gerechtigd was de conservatoire bewijsbeslagen te leggen ter bescherming van de auteursrechten van de
uitgeverijen, zodat de beslagen al om die reden dienen te worden opgeheven. Daarvoor lijkt overigens ook alle aanleiding te bestaan nu niet tegen alle gerekwestreerden, ten laste van wie de beslagen zijn gelegd, een eis in de hoofdzaak is ingesteld1 en verlof voor het  repeterende beslag op 19 september 2013 ontbreekt. De eis in de hoofdzaak is bovendien naar zich laat aanzien niet ingesteld binnen de op grond van artikel 700 Rv gestelde termijn van 28 dagen na het leggen van de beslagen. Gesteld noch gebleken is dat de termijn is verlengd. Een en ander leidt tot verval van de beslagen. GEU heeft zich over dit bezwaar nog niet uitgelaten. Er is echter geen reden haar daartoe gelegenheid te geven nu de beslagen al moeten worden opgeheven omdat niet blijkt van haar bevoegdheid handhavend op te treden.

Hof Arnhem-Leeuwarden 29 juli 2014, IEF 14106 (BV X tegen BV Y)
Architectenovereenkomst. Winkelformule. BV Y heeft een architectenovereenkomst gesloten met de architect bij BV X tot het ontwerpen, ontwikkelen en implementeren van een nieuw multipliceerbaar winkelformule. Voor de diverse fases van het project krijgt de architect een vast honorariumen met een regeling voor aanvullende werkzaamheden. De verbouwing van de tot pilot store aangewezen winkel in Zeist, heeft door drie achtereenvolgende asbestvondsten gedurende drie perioden stilgelegen.

Intussen heeft de architect wegens aanvullende werkzaamheden declaraties aan BV Y gezonden, welke onbetaald zijn gebleven. BV Y maakt bezwaar tegen deze declaraties met het verwijt dat de architect niet tijdig had gewezen op de verplichting om een asbestinventarisatie te laten verrichten en heeft de samenwerking opgezegd. De vordering van BV X tot betaling van de declaraties en schadevergoeding voor onder meer misgelopen licentieopbrengsten bij voorgezet gebruik van de winkelformule, is afgewezen.

4.22 Over deze beide declaraties oordeelt het hof als volgt.
Deze facturen betreffen de derde fase, bestaande in de multiplicatie van het winkelconcept naar andere locaties dan de pilotstore te Zeist. Voor deze werkzaamheden voorziet de schriftelijke opdracht in een vast honorarium van 7% over de realisatiekosten van elk afzonderlijk project, maar als gevolg van de opzegging door [geïntimeerde] wegens de toerekenbare tekortkomingen van [appellante] zijn deze nieuwe projecten niet van de grond gekomen. Niettemin heeft [appellante] onder artikel 37 lid 1 DNR 2005 wel recht op honorarium en bijkomende kosten, zij het naar de stand van de werkzaamheden. Deze bepaling ligt in het verlengde van artikel 7:411 lid 1 BW dat de opdrachtnemer bij een voortijdig einde van de opdracht een recht toekent op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon, waarbij onder meer rekening moet worden gehouden met de reeds door de opdrachtnemer verrichte werkzaamheden, het voordeel dat de opdrachtgever daarvan heeft, en de grond waarop de overeenkomst is geëindigd. Tegen deze achtergrond mocht van [appellante] worden verlangd dat zij gemotiveerd uiteenzette hoe ver de derde fase voor de diverse locaties was gevorderd en hoe zich dit verhield tot een honorarium van 7% over de, in dit geval te verwachten, realisatiekosten van elk afzonderlijk project. Daaraan heeft het echter ontbroken. Ook heeft [appellante] zich niet uitgelaten over het voordeel dat [geïntimeerde] als opdrachtgever van haar werkzaamheden heeft gehad. Tenslotte moet worden bedacht dat de overeenkomst is geëindigd door Kroons terechte opzegging wegens beide toerekenbare tekortkomingen van [appellante]. Op grond van dit een en ander zijn deze declaraties terecht afgewezen.

4.24. (…) [geïntimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld dat voor de door [appellante] gevorderde vergoeding geen plaats is omdat artikel 34 DNR 2005, waarop [appellante] zich in dit verband beroept, niet van toepassing is.
Naar het oordeel van het hof slaagt dit verweer. Artikel 34 DNR 2005 heeft betrekking op auteursrecht na opzegging zonder grond door de opdrachtgever. Daarvan is in dit geval geen sprake. Hierop strandt reeds de vordering van [appellante]. In dit geval is veeleer artikel 38 DNR 2005 van toepassing. Dit artikel, voorzien van het hier toepasselijke opschrift: “Auteursrecht na opzegging door de opdrachtgever op een grond gelegen bij de adviseur” houdt onder meer in:
“1 Heeft de opdrachtgever de opdracht opgezegd op een grond die gelegen is bij de adviseur, dan heeft de opdrachtgever het recht zonder tussenkomst of toestemming van de adviseur diens advies te (laten) gebruiken, tenzij redelijke belangen van de adviseur zich daartegen verzetten.
2 De opdrachtgever is in dat geval geen vergoeding voor het auteursrecht van de adviseur verschuldigd.”
Zoals hiervoor geoordeeld, doet zich hier het geval voor dat de opdrachtgever [geïntimeerde] de opdracht heeft opgezegd op gronden die gelegen zijn bij de adviseur [appellante]. Uit dit artikel vloeit voort dat [geïntimeerde] krachtens licentie en zonder nadere toestemming of vergoeding gerechtigd is het auteursrecht op de winkelformule [de winkelformule] openbaar te maken, in ieder geval in de winkels die in samenwerking met [appellante] zijn opgericht. In het onderhavige geval ligt dit ook voor de hand omdat partijen bij de schriftelijke opdracht hebben voorzien in de gezamenlijke multiplicatie van dit concept, waartoe geen afzonderlijke licentievergoedingen zijn bedongen aangezien voor de derde fase uitsluitend een vast honorarium was overeengekomen over de realisatiekosten per afzonderlijk project. Hoewel dat op haar weg lag, heeft [appellante] niet aangevoerd dat redelijke belangen van haar zich tegen de hoofdregel van dit artikel 38 lid 1 verzetten.
[appellante] heeft nog wel aangevoerd dat zij nimmer toestemming heeft gegeven voor het gebruik door [geïntimeerde] van diverse stijlelementen uit de door haar ontwikkelde winkelformule [de winkelformule], maar dit is ingevolge voormeld artikel 38 niet nodig voor de met haar toestemming openbaar gemaakte elementen in de al eerder in samenwerking met haar gereed gekomen winkel te Houten en de onder de tweede fase ressorterende pilotstore te Zeist.

Hadopi laat van zich horen met rapport over internetgebruik in Frankrijk-Auteursrecht; vrij- en illegaal gebruik, IEF 14104
Bijdrage ingezonden door Brigitte Spiegeler & Solène Hamon, Spiegeler Advocaten. De Hadopi (Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur l'Internet), is in Frankrijk verantwoordelijk voor de naleving van de 3-strikes-out wetgeving die moet voorkomen dat internetgebruikers illegaal up- en downloaden. De Hadopi heeft op 4 augustus jongstleden zijn vijfde ‘barometer’ gepubliceerd met de titel “Hadopi, gebruik van culturele goederen op het internet: praktijk en waarneming van de Franse internetgebruikers”.

Uit deze barometer blijkt dat 69% van de bevraagde gebruikers ‘onstoffelijke culturele’ goederen gebruiken, vooral muziek (43%) en video’s (36%). Het merendeel van dit gebruik zou gaan om gratis gebruik.  Daarnaast blijkt het gebruik van e-books met 20% te zijn toegenomen sinds 2011, hoewel er nog steeds meer boeken in papiervorm worden gekocht.

Het is verrassend dat maar 18% van de ondervraagden zeggen illegaal materiaal van internet te halen. Het gaat dan vooral om films (24%) en televisieseries (26%). Opmerkelijk is dat slechts 5% van het illegaal gedownloade materiaal uit muziek bestaat. 55% van de Franse consumenten vermeldt als hoofdreden voor legaal gebruik van muziek, films en televisieseries dat zij het auteursrecht van de maker wenst te eerbiedigen. Daarnaast wordt als reden veiligheid opgegeven, dat ze bang zijn een virus op te lopen door illegaal verkregen materiaal (49%) gevolgd door de wens om jonge makers te willen ondersteunen (40%).  47% van de ondervraagden zegt zowel legaal als illegaal te downloaden en dit af te wisselen om vervolging te voorkomen.

Hadopi classificeert in haar barometer een aantal soorten internetgebruikers die zij aanduidt met fantasievolle namen. Zo onderscheidt Hadopi “Numérivores” (22%): de jongste en meest actieve gebruikers, die vaak illegaal downloaden omdat het eenvoudig en gratis is. Verder zijn er de “Passionnés attentifs”, dat zijn vooral consumenten van video’s en computergames die zich wel bewust zijn van het feit dat zij illegaal downloaden maar tegelijk zoekende zijn naar legaal aanbod. door. Deze gebruikers zijn wel in staat en bereid om te betalen voor legaal aanbod. Opmerkelijk is overigens dat 31% van de Franse ondervraagden stelt het afgelopen jaar geen muziek, film, televisieserie of e-book online (via computer, tablet of smartphone) te hebben gezien, waarbij geen onderscheid wordt gemaakt tussen legaal of illegaal verkregen werk.

Een ander nogal verrassend resultaat van het onderzoek is de toename van het bewustzijn van de ondervraagden ten aanzien van hun privacy op internet. Wellicht dat de campagne van de Europese Unie voor de bescherming van persoonlijke gegevens en de recente rechtszaak van Google over het recht om vergeten te worden hieraan hebben bijgedragen. 84% van de ondervraagde Franse consumenten zeggen het nut in te zien van bescherming van hun privacy op het internet. Wellicht speelde in de beantwoording van de vragen ook mee dat het onderzoek werd uitgevoerd ten behoeve van de Hadopi.

Brigitte Spiegeler & Solène Hamon

Rechtbank Amsterdam 6 augustus 2014, IEF 14103 (X Press tegen Yourscene c.s.)
Uitspraak ingezonden door Fulco Blokhuis, Boekx. Hoogte schadevergoeding. Onrechtmatig downloaden. Na het tussenvonnis IEF 13578 heeft X Press aangetoond zelfstandig schadevergoeding te kunnen vorderen voor een bedrag van €30,00 per stuk. Yourscene en EEN Media worden hoofdelijk veroordeeld tot betaling van €10.330 en Yourscene en E-talage worden hoofdelijk veroordeeld tot betaling van €1.650. Tot slot verklaart de rechtbank voor recht dat er onrechtmatig is gehandeld door na beëindiging van de licentieovereenkomst 59 afbeeldingen te downloaden uit de databank van X.

Rechtbank Amsterdam 7 augustus 2014, IEF 14101 (Red Arrow tegen SBS/Talpa)
Uitspraak ingezonden door Jacqueline Schaap en Sebastiaan Brommersma, Klos Morel Vos & Schaap. Getuigenverhoor. Tv-format. Red Arrow is internationale distributeur van TV-formats, waaronder het programma Married at First Sight. SBS en Talpa hebben een (uitgewerkte) bieding gedaan op dit format. SBS heeft het programma "Ja ik wil! een wildvreemde" en Talpa "The Wit" aangekondigd. Red Arrow zag in eerder kort geding haar vorderingen afgewezen [IEF 13194] Nu vordert Red Arrow zonder succes een voorlopig getuigenverhoor ex 186 jo. 166 Rv voor onderzoek naar het ontstaan van de SBS/Talpa-tv-formats. Het betwiste belang voor een voorlopig getuigenverhoor is niet nader onderbouwd. Veroordeling in de proceskosten ex 289 Rv.

5.2. Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kan, ook als het overigens aan de eisen voor toewijzing voldoet, evenwel onder andere worden afgewezen op grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt, waarvan onder meer sprake kan zijn indien verzoeker, in aanmerking nemende de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen, in redelijkheid niet tot toepassing van die bevoegdheid kan worden toegelaten. Ook kan toewijzing van het verzoek achterwege blijven indien het strijdig is met een goede procesorde, dan wel dat toewijzing van het verzoek moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig beoordeeld bezwaar. Voorts is ook de in artikel 3:303 BW neergelegde regel, dat zonder belang niemand een rechtsvordering toekomt, op het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor van toepassing. Deze laatste regel brengt mee dat het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor behoort te worden afgewezen als de verzoeker daarbij onvoldoende belang heeft.

5.3. Dit betekent dat nu SBS en Talpa betwisten dat Red Arrow belang heeft bij het houden van een voorlopig getuigenverhoor, Red Arrow haar belang nader zal moeten onderbouwen. In lijn met hetgeen SBS en Talpa naar voren hebben gebracht, is de rechtbank van oordeel dat Red Arrow dat niet, althans onvoldoende, heeft gedaan.
(...) Ook de "speculatie" van Red Arrow dat sprake is van een "opzetje" van SBS en Talpa samen is onvoldoende om een voorlopig getuigenverhoor te rechtvaardigen.

Lees de uitspraak IEF 14101 (link/pdf)

Bijdrage ingezonden door Xavier Wolfgang Koehoorn, Rechtswinkel Bijlmermeer. Heeft u als consument wel eens thuiskopievergoeding betaald, terwijl het product -het mobieltje, de laptop of zelfs de friteuse- met een prijs exclusief deze vergoeding werd geadverteerd? Dan bent u slachtoffer geworden van een oneerlijke handelspraktijk. 

Even een recap: wat is een thuiskopie? Op deze Ius Mentis-pagina wordt dat haarfijn uitgelegd: een kopie (enkel uit legale bron!) door een persoon, van een auteurs’ werk (bijvoorbeeld een muzieknummer) voor strikt eigen gebruik. En wat is dan de thuiskopievergoeding? Dat is de compensatie die auteurs wegens thuiskopieën moeten ontvangen. En wie moet deze vergoeding betalen? Zie artikel 16c, tweede lid Auteurswet (Aw). Arnoud: “Omdat het nogal onpraktisch zou zijn om bij alle thuiskopieerders deze vergoeding te incasseren, zijn in plaats daarvan de fabrikanten [of importeurs] van deze dragers verplicht te betalen.”. Dus: wel de voorschakel, niet verkopers en allerminst de consument.

De Consumentenbond heeft in oktober 2013 een steekproef gehouden onder webshops, waaruit blijkt dat Expert, Hi, Mediamarkt, Neckermann en Saturn deze vergoeding buiten de -als totaalprijzen gepresenteerde- bedragen houden wanneer zij adverteren, maar later toch bij de consument in rekening brengen. Ter gelegenheid van dit artikel heb reclamedrukwerk -dat zich had opgestapeld terwijl ik in zonniger oorden vertoefde- doorgespit. Zie deze pagina voor de afbeeldingen van de misleidende folders. Daaruit blijkt dat Kijkshop, T-Mobile, Hema, Expert en Bart Smit zich offline van deze handelspraktijk bedien(d)en.

Deze wijze van adverteren is onrechtmatig. Dat zit zo: Een handelspraktijk is misleidend (en dus oneerlijk) , indien sprake is van een misleidende omissie. Dat is het geval als essentiële informatie wordt weggelaten of op onduidelijke/dubbelzinnige wijze wordt verstrekt. Uit 6:193e sub c Burgerlijk Wetboek volgt dat altijd essentieel is: “de prijs, inclusief belastingen, of, alshet om een product gaat waarvan de prijs redelijkerwijs niet vooraf kan worden berekend, de manier waarop de prijs wordt berekend […]”

Dat artikel is glashelder, de volledige prijs dient vermeld te worden, tenzij dit niet vooraf door de verkoper kan worden gedaan. De uitzondering gaat hier niet op. De thuiskopievergoeding (en dus de totaalprijs) kan immers uitstekend vooraf worden berekend door de fabrikant. Ook qua moment gaat de uitzondering niet op, want de heffing was in al in een voorschakel verschuldigd.

Verkopers kunnen derhalve niet volstaan met het vermelden van een (misleidende) prijs exclusief de thuiskopievergoeding, maar zijn verplicht de volledige prijs, dus inclusief iedere door de importeur of fabrikant reeds verschuldigde heffing, uitdrukkelijk in al hun aanbiedingen te hanteren. Omzeiling d.m.v. een excl.-prijs met losse “vermelding” in Algemene Voorwaarden (‘kleine(re) lettertjes’) volstaat daarbij uiteraard niet.

In 2010 werd in een andere gastpost op Ius Mentis nog gesteld dat het belang van de afdeling OHP beperkt was. Dat is sinds 12 maart 2014, toen in artikel 6:193j, derde lid BW de bevoegdheid van vernietiging werd opgenomen, niet langer het geval. U kunt de gehele overeenkomst vernietigen, of slechts het thuiskopievergoedingsdeel (partiële vernietiging) dat te laat in beeld kwam, terugvorderen. Vernietiging kan buitengerechtelijk (lees: per brief – 3:49 e.v. BW). In het geval van de thuiskopieheffing over de friteuse (of ander niet-Thuiskopiebesluit-object) heeft de consument bovendien een vordering vanwege diens onverschuldigde betaling (6:203 BW; Kamerstukken II 2013-2014, 29838, nr. 69, p. 8.).

Het loont om af te zien van prijsmisleiding: naast dit soort gastblogjes op Ius Mentis, en het feit dat dergelijke praktijken mogelijk via het meldpunt van de Consumentenbond worden aangekaart, kan de ACM een boete opleggen tussen de €100.000 t/m €300.000 (dat zijn bijna 50.000 thuiskopievergoedingen!) die ook nog eens gepubliceerd kan worden.

Overigens: bij dragers wordt de fabrikant/importeur/verkoper, ongeacht of van prijsmisleiding sprake was, ongerechtvaardigd verrijkt ten koste van de later gelegen schakel (6:212 BW) (bij de verkoper is dat dus de consument): en wel met het verschil tussen het oude en het nieuwe (lagere) bedrag dat Stichting Thuiskopie binnenkort moet vaststellen. Kort samengevat resulteert dit in een massale verplichting tot vergoeding van het verschil met terugwerkende kracht tot vergoedingen vanaf 10 april 2014 (de datum van het “downloadverbod-arrest”). Dit geldt ongeacht wanneer het nieuwe bedrag daadwerkelijk wordt vastgesteld. Als verkopers het verschil zouden houden profiteren zij uiteindelijk van een heffing die bedoeld was om auteurs te compenseren.

Vergeet niet oneerlijke handelspraktijken altijd te melden bij de ACM via ConsuWijzer<. Al gehapt? Vraag het te laat in beeld gekomen bedrag (vaak €6,05) eenvoudig terug met de standaardbrief van de Rechtswinkel Bijlmermeer!

Is die €6,05 deze risico’s nu werkelijk waard? En wie is toch de jurist (of bedrijfseconoom?) die dit soort handelspraktijken blijft aanraden? Wie kent er nog meer (web)verkopers welke kennelijk niet op prijs kunnen concurreren en daarom doen aan dergelijke prijsmisleiding?

Xavier Wolfgang Koehoorn
Tot januari 2015 voorzitter van de Rechtswinkel Bijlmermeer. Hij heeft gewerkt bij het Juridisch Spreekuur Gedetineerden, stage gelopen in het ondernemingsrecht, studeert aan de Universiteit van Amsterdam en is naast voorzitter nog altijd Rechtswinkelier (vrijwillig rechtshulpverlener) en hij procedeert in die hoedanigheid ook voortdurend. Is vanaf januari weer op zoek naar een baan.

Hof Amsterdam 27 mei 2014, IEF 14094 (DPI tegen Ifunds)
Auteursrecht. Software. DP (dochteronderneming van DPI) heeft IE-rechten op het relatiebeheerprogramma voor charitatieve instellingen genaamd “FundraisingCRM” en wordt failliet verklaard. De curator verkoopt een deel van de activa aan Ifunds en heeft de IE-rechten overgedragen. DPI heeft brieven naar individuele gebruikers van FundraisingCRM gericht, waarin onder meer staat dat de broncode aan DPI is overgedragen en dat het anderen niet is toegestaan het programma te gebruiken. Het vonnis wordt, voor zover het de aansprakelijkheid van de bestuurder van DPI betreft, vernietigd. Fundraising met vernieuwde, toekomstgerichte functionaliteit, moet in de huidige vorm worden beschouwd als een nieuw en oorspronkelijk werk in de zin van de Auteurswet, waarvan DP voor faillisement de rechthebbende was.

2.4. (...) Een computerprogramma is ingevolge artikel 10 aanhef en 12o Aw een werk waaraan in beginsel auteursrechtelijke bescherming toekomt. Indien een computerprogramma zodanig is gewijzigd dat het gewijzigde programma een oorspronkelijk karakter heeft, is ook dat gewijzigde programma een werk als bedoeld in voormeld artikel. Of dat het geval is hangt af van de feitelijke omvang van de bewerkingen. DPI en [appellant sub 2] hebben, bij monde van hun advocaat, ter comparitie erkend dat Fundraising een nieuw en oorspronkelijk werk is. Die erkenning vindt steun in bijvoorbeeld de hiervoor onder 2.2.4 aangehaalde brief, waarvan de inhoud door DPI en [appellant sub 2] niet is betwist en waarin niet alleen is vermeld dat Progress een nieuwe naam (Fundraising) en een nieuw logo heeft gekregen, maar ook een vernieuwde, toekomstgerichte functionaliteit. DPI en [appellant sub 2] hebben in dat licht onvoldoende gesteld om te concluderen dat aannemelijk is dat de erkentenis door een dwaling is afgelegd. Hetgeen namens DPI en [appellant sub 2] ter comparitie is gezegd heeft daarom te gelden als een gerechtelijke erkentenis als bedoeld in artikel 154 Rv, waarop zij thans niet meer kunnen terugkomen. De eerste grief stuit daarop af.

2.8. [appellant sub 2] is bestuurder van MPM. MPM is op haar beurt bestuurder van DPI. Niet in geschil is dat [appellant sub 2] op grond van artikel 2:11 BW hoofdelijk naast MPM kan worden aangesproken in het geval de bestuurder van DPI aansprakelijk is. Waar het om gaat is of [appellant sub 2] in zijn hoedanigheid van bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt treft omdat hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat DPI haar verplichtingen jegens Ifunds niet nakwam. Die norm heeft Ifunds in eerste aanleg ook aangehaald, maar zij heeft verzuimd nauwkeurig uit een te zetten op grond van welke feiten en omstandigheden [appellant sub 2] persoonlijk een ernstig verwijt treft. De rechtbank heeft de desbetreffende vorderingen van Ifunds tegen [appellant sub 2] dus zonder goede grond toegewezen.
In hoger beroep heeft Ifunds, in reactie op de zesde grief wederom geen feiten gesteld waaruit kan volgen dat [appellant sub 2] als bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt treft. Het enkele feit dat [appellant sub 2] heeft bewerkstelligd dat DPI, na het faillissement van DP, Fundraising is gaan exploiteren, is in ieder geval niet voldoende om hem als bestuurder aansprakelijk te houden uit onrechtmatige daad aangezien er -minst genomen- enige onduidelijkheid was over de rechten op Fundraising, zoals ook blijkt uit de formulering in de overeenkomst tussen de curator en Ifunds.
Dat DPI inmiddels technisch failliet is en dat [appellant sub 2] toelaat dat zij haar verplichtingen uit het vonnis niet nakomt, is -wat daar verder van zij- een onvoldoende grond voor de in dit geding door Ifunds ingestelde vorderingen.
Dat [appellant sub 2] ook nog jegens Ifunds aansprakelijk zou zijn wegens schending van op een hem persoonlijk, dus niet in zijn hoedanigheid van bestuurder, rustende zorgvuldigheidsverplichting is gesteld noch gebleken, zodat de zesde grief doel treft.

2.12
In rechtsoverweging 4.8 van het vonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat DPI en [appellant sub 2] niet onrechtmatig hebben gehandeld jegens Ifunds door na het faillissement van DP in contact te treden met de klanten die zijn opgenomen in het klantenbestand dat de curator aan Ifunds heeft verkocht.
Met haar enige grief komt Ifunds komt op tegen dat oordeel. Volgens haar wordt het stelselmatig benaderen van klanten van de oude onderneming met het oogmerk hun relatie met die onderneming te verbreken, algemeen als onrechtmatige concurrentie beschouwd.
Het hof wijst er op dat de zesde grief in principaal beroep doeltreffend is gebleken, zodat thans niet meer kan worden gesproken van onrechtmatig handelen van [appellant sub 2].
Voor de beantwoording van de vraag of DPI onrechtmatig heeft gehandeld is van belang dat Ifunds niet (de aandelen van) DP heeft overgenomen maar op grond van een activatransactie met de curator het klantenbestand uit de boedel heeft verworven. Daardoor is tussen Ifunds en die klanten geen rechtsband ontstaan, maar kreeg zij slechts het recht deze klanten te benaderen. Het enkele feit dat DPI, die -zij het ten onrechte- meende dat zij rechthebbende was op Fundraising, ook die klanten heeft benaderd is onvoldoende om te kunnen aannemen dat DPI onrechtmatig getracht heeft klanten van Ifunds af te troggelen. Het ging er eenvoudigweg om dat de rechthebbende op Fundraising de klantencontacten kon voortzetten. Het lag op de weg van Ifunds, die Fundraising uit de boedel van DP had overgenomen, om op korte termijn duidelijkheid tegenover die klanten te scheppen. De enige grief is daarom tevergeefs opgeworpen en de vordering als bedoeld onder 2.10 (b) zal worden afgewezen evenals de vordering onder 2.10 (c) voor zover die ziet op schade uit oneerlijke concurrentie.

Lees de uitspraak (html/pdf)