Auteursrecht  

Vzr. Rechtbank 's-Gravenhage 13 januari 2012, KG ZA 11-1463 en 11-1494 (Pronto Wonen tegen DTP Import)

Met dank aan Rens Jan Kramer en Sharinne Ibrahim, Boels Zanders.

Vergelijkbaar met IEF 10729. Opheffingskort geding. Ex parte. Auteursrecht en niet-geregistreerd gemeenschapsmodelrecht, onrechtmatige daad. Pronto is franchisegever voor meubelzaken met een 'life style' winkelformule. DTP is een exclusieve Nederlandse distributeur van de in Indonesië geproduceerde D-Bodhi-meubels (kenmerkend is het gerecycled hout en metaal). Olivier Lalmand ontwerpt lampen en sluit met D-Bodhi een overeenkomst rondom verkoop daarvan door D-Bodhi.

De vraag is aan wie de intellectuele rechten toekomen. Naar voorlopig oordeel is in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door Pronto Wonen niet vast komen te staan dat Raymond Davids (directeur D-Bodhi) in samenwerking met Gerard Hoogendijk de Ferum collectie heeft ontworpen. Lalmand was noch in dienst, noch heeft zij in opdracht meubels ontworpen en een beroep op artikel 8 Aw slaagt evenmin.

Voorzieningenrechter herziet op grond van artikel 1019e lid 3 Rv de afgegeven ex parte beschikking en veroordeelt DTP Import in de kosten.

In dienst? 4.9. Voor zover artikel 3.8 BVIE al vast toepassing zou zijn op een situatie als de onderhavige, heeft DTP Import haar stelling dat Olivier Lalmand als werknemer is te beschouwen en dat hij de Ferum collectie in uitoefening van zijn functie heeft ontworpen, niet onderbouwd, anders dan met de enkele opmerking dat Olivier Lalmand een onkostenvergoeding en instructies kreeg van D-Bodhi voor aanwezigheid op een beurs op l februari 2010. Dit argument is - zeker in het licht van het feit dat in confesso is dat Lalmand destijds (in ieder geval tevens) werkzaam was voor zijn eigen ondernemingen CV Advantage Service en CV Samudra- naar voorlopig oordeel onvoldoende om te kunnen aannemen dat Lalmand het ontwerp in dienst van D-Bodhi heeft gemaakt. Hierbij heeft Pronto Wonen er terecht op gewezen dat geen arbeidsovereenkomst of enig concreet bewijs van dit dienstverband is overgelegd. Het beroep op artikel 3.8 lid 1 in combinatie met 3.29 BVIE gaat daarom voorshands oordelend niet op.

Opdracht? 4.10. DTP Import heeft voorts niet gesteld dat zij Olivier Lalmand opdracht zou hebben gegeven de Ferum collectie te ontwerpen. Niet in discussie is dat Olivier Lalmand van D-Bodhi de opdracht heeft gekregen de collectie te produceren maar dat is onvoldoende. Er moet immers (daarnaast) een opdracht zijn verstrekt om de meubels te ontwerpen wil de opdrachtgever rechthebbend worden op de (auteurs- en) modelrechten op de voet van artikel 3.8 lid 2 in combinatie met 3.29 BVIE.

4.11. Ook de verwijzing van DTP Import naar de overeenkomst van 7 januari 2009 (r.o. 2.5) ter onderbouwing van haar stelling dat de intellectuele eigendomsrechten aan D-Bodhi zouden toekomen, treft naar voorlopig oordeel geen doel. Pronto Wonen heeft onvoldoende weersproken gesteld dal deze overeenkomst ziet op de levering van andere meubelen. In de eerste plaats heeft Pronto Wonen er in dit verband op gewezen dat de overeenkomst dateert van circa een jaar eerder dan het moment waarop naar de stellingen van DTP Import het ontwerp van de Ferum collectie zou zijn gemaakt, te weten Qp 24 december 2009. Het is, zonder nadere toelichting van de zijde van DTP Import, die ontbreekt, niet aannemelijk dat deze overeenkomst zou zien op de productie en levering van de Ferum collectie die toen nog niet ontworpen was. In de tweede plaats geldt dat "goods" in de zin van die overeenkomst meubels zijn die worden gemaakt van hergebruikt FSC teakhout (zie artikel 1). Pronto Wonen heeft onvoldoende weersproken gesteld dat dit ander hout is dan het boten hout dat werd gebruikt voor de levering van de Ferum meubels door Lalmand/CV Advantage Service en dat de overeenkomst ziet op levering van andere meubelen. Daarnaast is in confesso dat artikel 7 lid 1 van de overeenkomst waarin volgens de Engelse tekst is bepaald dat de intellectuele eigendomsrechten aan Kharisma toekomen, foutief in het Indonesisch is vertaald. Pronto Wonen heeft onweersproken gesteld dat de Indonesische versie naar het toepasselijke Indonesische recht leidend is.

Art. 8 Aw? 4.12. Ter zitting heeft DTP Import nog gesteld dat de Ferum collectie als van haar afkomstig openbaar is gemaakt, zodat zij als de maker daarvan dient te worden aangemerkt op de voet van artikel 8 Auteurswet. Dit betoog strandt reeds op de omstandigheid dat door de stempel van Samudra CV die naast de stempel van D-Bodhi is aangebracht op de meubels, zoals hieronder weergegeven, de meubels naar voorlopig oordeel niet als (uitsluitend) afkomstig van D-Bodhi openbaar gemaakt zijn te beschouwen. Zie de navolgende detailafbeelding (links stempel Samudra, rechts daarnaast logo D-Bodhi met daarin "dB").

Slotsom 4.13. Voorhands is de voorzieningenrechter er niet van overtuigd geraakt dat DTP Import als rechthebbende op de door haar gestelde auteurs- en modelrechten moet worden beschouwd. Of daarentegen Olivier Lalmand als ontwerper en rechthebbende moet worden aangemerkt, zoals Pronto Wonen heeft beargumenteerd, kan vooralsnog in het midden blijven. Thans dient het ervoor te worden gehouden dat D-Bodhi zich niet als rechthebbende kan beroepen op de auteurs- en/of modelrechten die rusten op de Ferum collectie, zodat de vorderingen van DTP Import dienen te worden afgewezen. Dat deze conclusie anders zou moeten luiden voor de grondslag slaafse nabootsing is gesteld noch anderszins gebleken.

4.14. De vorderingen van Pronto Wonen tot opheffing van het ex parte verbod zullen derhalve worden toegewezen zoals in het dicutm bepaald.

Lees de uitspraak hier (grosse, schone pdf).

Rechtbank Rotterdam 21 december 2011, HA ZA 09-2719 (Vosta tegen Holland MT Groep)

Auteursrecht. Geschriftenbescherming. Databankenrecht.

Eiseres Vosta stelt dat gedaagden tijdens hun dienstverband gegevens (bestanden met o.a. technische tekeningen, projectinformatie etc.) hebben gekopieerd naar externe gegevensdragers. Zij heeft conservatoir bewijsbeslag ex art. 1019 Rv onder gedaagden laten leggen en vordert inzage in de in beslag genomen zaken. Inzake het conservatoir bewijsbeslag en de vraag of inzage moet worden toegestaan in de inbeslaggenomen zaken, wordt geoordeeld dat het niet voldoende aannemelijk is gemaakt dat er sprake is van een (dreigende) inbreuk op auteursrechten, databankrechten of geschriftenbescherming. Het beslag is ten onrechte gelegd en wordt daarom opgeheven.

2.6. Naar het oordeel van de rechtbank is het op basis van de thans voorhanden gegevens onvoldoende duidelijk geworden dat (sommige van) de betreffende gekopieerde/verzonden bestanden kunnen worden aangemerkt als werk in de juistbedoelde zin. Aan dit oordeel doet niet af dat gedaagden nauwelijks inhoudelijke informatie hebben gegeven over deze bestanden, omdat het vooreerst op de weg van Vosta lag om aannemelijk te maken dat sprake was van een (dreigende) inbreuk op een auteursrecht.

2.7. (...) Anders dan Vosta stelt, is het niet aannemelijk te achten dat talrijke gekopieerde/verzonden bestanden door (een van de) gedaagden zijn verspreid naar derden, zoals onderaannemers, opdrachtgevers of externe tekenaars. Niet blijkt dat dergelijke bestanden zijn terechtgekomen bij gedaagde of op het kantoor van Holland MT Groep.

2.8. Aldus is niet aannemelijk geworden dat door gedaagden inbreuk is gemaakt op een auteursrechtelijk beschermd werk.

2.9. Voor de zogenaamde geschriftenbescherming van art. 10 lid 1 aanhef en onder 1* Auteurswet is vereist dat de betreffende geschriften - zonder eigen of persoonlijk karakter - zijn openbaar gemaakt of bestemd zijn om te worden openbaar gemaakt (...) aan dit vereiste is niet voldaan.

2.10. voor bescherming door het databankenrecht moet - kort gezegd - sprake zijn van een geordende verzameling van gegevens die afzonderlijk toegankelijk zijn en waarvan de verkrijging in kwalitatief of kwantitatief opzicht getuigt van een substantiële investering. (...) Voor de vereisten substantiële investering komt het vooral aan op de inspanningen bij het verzamelen van de betreffende gegevens en niet om de investeringen in de activiteit waarvan de gegevensverzameling een afgeleide is en die niet waren gericht op het tot stand brengen van die verzameling. Dat in de hier bedoelde zin een substantiële investering is gedaan, is niet gebleken en kan in dit stadium van de procedure niet worden aangenomen, zodat geen sprake is van één of meer beschermde databanken.

Rechtbank ´s/Gravenhage 11 januari 2012, LJN BV0549 (Stichting BREIN tegen Ziggo / XS4All) - persbericht

In navolging van IEF 9288 (incident waarin aanhouding werd afgewezen i.v.m. gesteld overeenstemmende Belgische zaak, zie IEF 8974). Auteursrecht. Blokkeren van toegang tot de website The Pirate Bay. Inbreuk door (30% van Ziggo en 4,5% XS4ALL) abonnees.

Inhoudsopgave
0. Samenvatting
1. Tussenpersoon
2. Subsidiariteit
3.a. Proportionaliteit - belang van de abonnees van Ziggo en XS4ALL
3.b. Proportionaliteit belang van Ziggo en XS4ALL
3.c. Proportionaliteit - effectiviteit
4. Artikel 10 EVRM
5. Due process
6. Netneutraliteit
7. Actief toezicht
8. Aansprakelijkheidsbeperking voor providers
9. Arrest Scarlet-Sabam en het stellen van prejudiciële vragen
10. Dictum

0. Samenvatting rechtspraak.nl
Op vordering van BREIN heeft de rechtbank Ziggo en XS4ALL bevolen om de toegang van hun abonnees tot de website The Pirate Bay te blokkeren. BREIN en buitenlandse rechthebbendenorganisaties hebben de afgelopen jaren op verschillende manieren opgetreden tegen (de beheerders van) The Pirate Bay omdat naar hun oordeel via The Pirate Bay op grote schaal mediabestanden, zoals muziek, films en games, worden uitgewisseld zonder toestemming van de rechthebbenden.

In Zweden zijn de beheerders strafrechtelijk veroordeeld. Civielrechtelijk is hen een verbod opgelegd, waaraan de beheerders evenwel geen gevolg hebben gegeven. Ook procedures tegen de hosting providers van The Pirate Bay hebben niet kunnen verhinderen dat The Pirate Bay nog steeds online is. In deze procedure spreekt BREIN Ziggo en XS4ALL aan omdat deze providers een dienst aanbieden (internettoegang) die volgens BREIN door een aantal abonnees wordt gebruikt om mediabestanden uit te wisselen via The Pirate Bay en zodoende inbreuk te maken op auteursrechten. De rechtbank volgt BREIN daarin.

De rechtbank acht bewezen dat circa 30% van de abonnees van Ziggo en 4,5% van de abonnees van XS4ALL recentelijk muziek, films of games hebben uitgewisseld via The Pirate Bay. Vanwege de aard van het zogeheten BitTorrent protocol dat daarbij wordt gebruikt, gaat de rechtbank ervan uit dat die abonnees die bestanden niet alleen hebben gedownload, maar ook hebben geupload en aldus inbreuk hebben gemaakt op auteursrechten. De inbreuk door de abonnees rechtvaardigt naar het oordeel van de rechtbank in dit geval het gevorderde bevel tot blokkering van The Pirate Bay door Ziggo en XS4ALL. Andere mogelijkheden om de inbreuken via The Pirate Bay te stoppen, zoals procedures tegen de beheerders en hosting providers van die website, zijn namelijk niet effectief gebleken. Het treffen van rechtsmaatregelen tegen vele duizenden abonnees die in Nederland via The Pirate Bay bestanden uitwisselen is naar het oordeel van de rechtbank geen minder ingrijpende maatregel die Brein eerst dient te benutten.

1. Tussenpersoon
4.14. Naar het oordeel van de rechtbank zijn Ziggo en XS4ALL te beschouwen als tussenpersonen wier diensten worden gebruikt voor de hiervoor vastgestelde inbreuken als bedoeld in de artikelen 26d Aw en 15e Wnr. Immers, zij verlenen hun abonnees een dienst (internettoegang) die een aantal abonnees gebruiken om inbreuk te maken op het auteursrecht door via The Pirate Bay werken te uploaden. Dit strookt ook met de beschikking van 19 februari 2009 van het Hof van Justitie (C-557/07, LSG-Tele2) waarin is overwogen: 

"Gelet op het voorgaande moet op de eerste vraag worden geantwoord dat een accessprovider, die de gebruiker enkel internettoegang verschaft en geen andere diensten, zoals e-mail, FTP of een filesharing-dienst, aanbiedt noch een juridisch of feitelijk toezicht uitoefent over de gebruikte dienst, een "tussenpersoon" in de zin van artikel 8, lid 3, van richtlijn 2001/29 is."

4.15. Op grond van het voorgaande moet dus worden geconcludeerd dat is voldaan aan de vereisten van de artikelen 26dAw en 15e Wnr dat sprake is van tussenpersonen (Ziggo en XS4ALL) wier diensten (toegang tot het internet en dus tot The Pirate Bay) door derden (abonnees van Ziggo en XS4ALL) worden gebruikt om inbreuk op het auteursrecht, respectievelijk het naburige recht te maken (door illegaal materiaal te uploaden). Naar het oordeel van de rechtbank eisen de artikelen 26d Aw en artikel 15e Wnr niet dat daarnaast nog wordt vastgesteld dat de tussenpersoon zelf onrechtmatig handelt jegens de rechthebbende, zoals XS4ALL stelt.

4.19. Uit het genoemde arrest en latere rechtspraak van het Hof (HvJ EU 24 november 2011, C-70/10, IEPT 20111124, Sabam - Scarlet) blijkt wel dat bij de toepassing van deze bepalingen een juist evenwicht moet worden verzekerd tussen de grondrechten en belangen van alle betrokkenen. Een vergelijkbare eis volgt uit de parlementaire geschiedenis van de artikel 26d Aw en 15e Wnr, waarin wordt benadrukt dat bij de toepassing van die bepalingen de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit in acht moeten worden genomen. Hierna zal worden toegelicht dat in dit geval aan die eisen is voldaan.

2. Subsidiariteit
4.21. Naar het oordeel van de rechtbank is aan het subsidiariteitsvereiste voldaan. Brein en andere collectieve rechtenorganisaties hebben reeds diverse procedures gevoerd tegen The Pirate Bay en haar beheerders en voorts tegen hosting providers van The Pirate Bay. The Pirate Bay is echter nog steeds online omdat (de beheerders van) The Pirate Bay de rechterlijke uitspraken naast zich neerleggen. Aldus kunnen de gebruikers van The Pirate Bay, waaronder een deel van de abonnees van Ziggo en XS4All, doorgaan met hun inbreukmakende handelingen. Anders dan Ziggo stelt, is het treffen van rechtsmaatregelen tegen vele duizenden individuele gebruikers die in Nederland via The Pirate Bay downloaden en uploaden naar het oordeel van de rechtbank geen minder ingrijpende maatregel die Brein eerst dient te benutten. Ook indien Brein de IP-adressen van de individuele gebruikers zou kunnen achterhalen - zoals zij heeft gedaan in het kader van de Brein steekproeven - dan dient zij vervolgens nog de NAW-gegevens bij de diverse access providers op te vragen en ook te krijgen voordat zij individuele gebruikers in rechte zou kunnen betrekken. Dit laatste is tot dusver niet succesvol gebleken, getuige de door Brein overgelegde correspondentie met Ziggo in het kader van het opvragen van de NAW-gegevens van een abonnee van Ziggo en het door Brein overgelegde persbericht van Ziggo waaruit blijkt dat Ziggo niet vrijwillig NAW-gegevens van haar abonnees zal verstrekken (productie 71 van Brein).

4.22. Voorts treedt Brein, zoals XS4ALL zelf heeft gesteld, reeds op tegen Nederlandse commerciële uploaders, zoals Dutch Release Team, 2Lions en DivXNL-Team. Het aanpakken van Nederlandse commerciële uploaders laat onverlet dat ook buiten Nederland op grote schaal illegaal materiaal wordt geupload door commerciële uploaders en release groups die zij niet kan traceren en dus niet kan aanpakken. Ook verandert het aanpakken van commerciële uploaders en van aanbieders van software die het uitwisselen mogelijk maken niet dat er reeds 3,5 miljoen torrents op The Pirate Bay staan.

3.a. Proportionaliteit - belang van de abonnees van Ziggo en XS4ALL

4.28. Onder de gegeven omstandigheden dient de belangenafweging naar het oordeel van de rechtbank in het voordeel van de rechthebbenden uit te vallen. Dat het merendeel van de abonnees van Ziggo en XS4ALL (thans) niet filesharen via The Pirate Bay en dus geen inbreuk maken op de rechten van de rechthebbenden terwijl zij toch worden getroffen door een blokkade, zoals Ziggo en XS4ALL op zich terecht stellen, leidt niet tot een ander oordeel. Voor zover die abonnees van plan waren om via The Pirate Bay illegaal materiaal te gaan uitwisselen en daarbij inbreuk te maken, is dat geen rechtens te respecteren belang. Voor zover zij voornemens waren om The Pirate Bay te bezoeken zonder inbreuk te maken, is hun belang beperkt, gegeven het marginale legale aanbod en de mogelijkheid om via andere websites kennis te nemen van dat legale aanbod. Dat beperkte belang weegt niet op tegen de bescherming van de partijen die bij Brein zijn aangesloten tegen de in aantal omvangrijke inbreuken op hun rechten via The Pirate Bay die door toewijzing van de blokkade kunnen worden voorkomen. Daarbij neemt de rechtbank voorts in aanmerking dat het gaat om het blokkeren van de toegang naar een website waarvan de beheerders door de rechtbank Amsterdam reeds zijn veroordeeld om die website - derhalve met inbegrip van de daarop aangeboden legale content - ontoegankelijk te maken (zie het vonnis van 16 juni 2010).

3.b. Proportionaliteit belang van Ziggo en XS4ALL
4.32. XS4ALL heeft wel gesteld dat het doorvoeren van de gevorderde maatregelen grote organisatorische inspanningen vergt en tot hoge kosten leidt omdat aanpassingen in infrastructuur nodig zijn. Zoals hiervoor al is vastgesteld, zijn de aanpassingen die gedaagden moeten doen om de blokkades uit te voeren in technisch opzicht beperkt. In het licht daarvan kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet worden aangenomen dat die aanpassingen wel grote organisatorische inspanningen vergen of hoge kosten meebrengen.

3.c. Proportionaliteit - effectiviteit
4.33. Onder de gegeven omstandigheden dient de afweging tussen enerzijds de bescherming van de auteursrechten en de naburige rechten van de rechthebbenden en anderzijds de bescherming van de vrijheid van ondernemerschap van Ziggo en XS4ALL naar het oordeel van de rechtbank in het voordeel van de rechthebbenden uit te vallen.

4.35. Naar het oordeel van de rechtbank faalt het verweer dat een blokkade niet effectief en daardoor disproportioneel is. Er zullen ongetwijfeld abonnees zijn die de blokkades zullen (weten te) omzeilen zoals Ziggo en XS4ALL stellen. Dat is echter onvoldoende grond om de gevorderde blokkades af te wijzen. De blokkades zullen in ieder geval een extra barrière betekenen. Dat blijkt reeds uit de omstandigheid dat in Italië, getuige de door Brein overgelegde en niet weersproken stukken, nadat de toegang tot The Pirate Bay was geblokkeerd, in enkele maanden het aantal bezoekers van The Pirate Bay afnam van 140.000 naar minder dan 10.000 unieke bezoekers per dag. Een zelfde trend valt te zien bij de blokkade in Denemarken, zoals Brein onweersproken heeft gesteld.

4. Artikel 10 EVRM
4.36. Dat abonnees van Ziggo en XS4ALL die moedwillig een door een rechter bevolen IP-adres- of (sub)domeinblokkade omzeilen daarbij computer beveiligingsrisico's lopen zoals door Ziggo nog is gesteld, moge zo zijn. De schade die deze abonnees hierdoor eventueel lijden, is echter naar het oordeel van de rechtbank geen rechtens te respecteren belang. 4.39. Ziggo en XS4ALL stellen dat uit de zogenaamde Speerpuntenbrief van de staatssecretaris van 11 april 20115 en de reactie van de regering op het verslag van de Vaste Commissie voor veiligheid en Justitie6 naar aanleiding van de Speerpuntenbrief blijkt dat de huidige artikelen 26d Aw en 15e Wnr niet de mogelijkheid bieden de gevorderde bevelen op te leggen. Aan deze documenten komt naar het oordeel van de rechtbank geen doorslaggevende betekenis toe omdat de rechter gehouden is de wettelijke bepalingen uit te leggen aan de hand van de parlementaire geschiedenis en in het licht van de Handhavingsrichtlijn en de Auteursrechtrichtlijn.

4.40. Het bevel moet in dit geval ook worden aangemerkt als noodzakelijk in een democratische samenleving ter bescherming van de rechten van anderen in de zin van artikel 10 lid 2 EVRM. In dit verband kan worden volstaan met een verwijzing naar de voorgaande beoordeling van de subsidiariteit en proportionaliteit, in het bijzonder de proportionaliteit van het bevel ten opzichte van het belang van de abonnees (r.o. 4.23 e.v.).

5. Due process
4.43. De maatregel is ook niet strijdig met het vermoeden van onschuld. De door artikel 1 lid 3bis vereiste toepassing van het vermoeden van onschuld zal blijkens de tekst van die bepaling moeten worden uitgelegd in het licht van het EVRM. In het EVRM wordt de toepassing van het vermoeden van onschuld geëist in - kort gezegd - strafrechtelijke procedures (artikel 6 lid 2 EVRM). Daarvan is in dit geval geen sprake alleen al omdat de gevorderde maatregel geen punitief karakter heeft, maar slechts dient ter beëindiging en voorkoming van inbreuken. Daar komt bij dat uitgangspunt van deze procedure is dat Brein dient te bewijzen dat abonnees van Ziggo en XS4ALL inbreuk hebben gemaakt en dat zonder dat bewijs er geen grond is voor toewijzing van het bevel. Dat bewijs heeft Brein naar het oordeel van de rechtbank geleverd. Ook in dat opzicht is er dus geen sprake van strijd met het vermoeden van onschuld.

4.44. Het voorgaande laat onverlet dat de afwezigheid van de vermeende inbreukmakers in de procedure wel meebrengt dat de rechter terughoudend moet zijn met maatregelen betreffend de toegang tot internet. Die maatregelen kunnen alleen worden getroffen als de gestelde inbreuken met voldoende zekerheid kunnen worden vastgesteld en als de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit in acht zijn genomen. Uit het voorgaande blijkt dat naar het oordeel van de rechtbank die voorwaarden in dit geval zijn vervuld.

6. Netneutraliteit
4.45. Ziggo en XS4ALL stellen daarnaast dat de gevorderde blokkade in strijd is met het nieuwe artikel 7.4a van de Telecommunicatiewet inzake netneutraliteit dat door de Tweede Kamer op 22 juni 2011 is aangenomen ter implementatie van de voornoemde richtlijn.7 Ook dit verweer faalt naar het oordeel van de rechtbank. Nog daargelaten dat de betreffende bepaling nog geen geldend recht is, valt een bevel tot blokkering van een IP-adres of domeinnaam/(sub)domein onder de in artikel 7.4a lid 1 sub d genoemde uitzondering dat een internet service provider een dienst op het internet mag belemmeren ter uitvoering van een wettelijk voorschrift of rechterlijk bevel.

7. Actief toezicht
4.46. Anders dan XS4ALL betoogt, is een bevel tot blokkering van IP-adressen en domeinnamen/(sub)domeinen naar het oordeel van de rechtbank niet in strijd met artikel 15 lid 1 van de Richtlijn inzake elektronische handel.8 Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie blijkt dat die bepaling zich met name uitstrekt tot maatregelen die een tussenpersoon verplichten tot het actief toezicht houden op alle gegevens van ieder van zijn klanten om elke toekomstige inbreuk op intellectuele-eigendomsrechten te voorkomen (zie het hiervoor geciteerde arrest L'Oréal-eBay, r.o.139). Daarvan is in dit geval geen sprake. Ten eerste is voor de uitvoering van de gevorderde blokkade niet vereist dat gedaagden alle gegevens van hun abonnees controleren. Tussen partijen staat vast dat de gevorderde blokkade van IP-adressen en domeinnamen/(sub)domeinen geen zogeheten deep packet inspection vergt. De maatregel kan dus worden uitgevoerd door controle van slechts de adresgegevens van de verzonden gegevensbestanden, zonder controle van de inhoud van de gegevensbestanden. Ten tweede is de blokkade beperkt tot inbreuken via een specifieke website, The Pirate Bay. De maatregel beoogt dus niet elke toekomstige inbreuk te voorkomen. Op deze twee punten onderscheidt de gevorderde blokkade zich ook van het filtersysteem dat onderwerp van geschil was in het recente arrest Scarlet-Sabam van het Hof van Justitie. In die procedure ging het om een filtersysteem dat veronderstelt: (i) dat de internetprovider uit de volledige elektronische communicatie van al zijn klanten de bestanden selecteert die behoren tot het "peer-to-peer"-verkeer; (ii) dat hij uit dit "peer-to-peer"-verkeer de bestanden selecteert die werken bevatten waarop houders van intellectuele eigendomsrechten beweren rechten te hebben; (iii) dat hij bepaalt welke van deze bestanden illegaal werden uitgewisseld, en (iv) dat hij door hem als illegaal gekwalificeerde uitwisselingen van bestanden blokkeert. Het door Brein gevorderde bevel maakt dergelijke maatregelen niet nodig.

8. Aansprakelijkheidsbeperking voor providers
4.47. Anders dan Ziggo en XS4ALL betogen, staat naar het oordeel van de rechtbank het in artikel 6:196c BW neergelegde aansprakelijkheidsregime voor de internet service providers niet aan toewijzing van een stakingsbevel in de weg. In artikel 6:196c lid 5 BW wordt immers expliciet bepaald dat de in bedoeld artikel opgenomen aansprakelijkheidsbeperkingen (waarbij de dienstverlener onder voorwaarden wordt gevrijwaard van aansprakelijkheid ten opzichte van degene die ten gevolge van de doorgifte van een ander afkomstige onrechtmatige informatie schade heeft geleden) niet in de weg staan aan een rechterlijk verbod of bevel. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat dit onverkort geldt voor zogenaamde 'mere conduit' of 'access provider's - zoals Ziggo en XS4ALL - als bedoeld in artikel 6:196c lid 1 BW en het gelijkluidende artikel 12 lid 3 van de Richtlijn inzake elektronische handel.910 Dit punt is ook bij de implementatie van artikel 11 van de Handhavingsrichtlijn in artikel 26d Aw en artikel 15e Wnr door de wetgever onder ogen gezien zoals blijkt uit de memorie van toelichting.11 In gelijke zin oordeelde de Hoge Raad in zijn arrest van 25 november 2005.12

9. Arrest Scarlet-Sabam en het stellen van prejudiciële vragen
4.48. De rechtbank heeft bij vonnis van 8 december 2010 de incidenteel door Ziggo gevorderde aanhouding van de zaak althans het verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen afgewezen met de overweging dat zulks in dat stadium van de procedure prematuur was. Ziggo heeft bij pleidooi verzocht dat partijen zich mogen uitlaten over het eind november 2011 verwachte arrest Scarlet-Sabam en de rechtbank (wederom) verzocht om prejudiciële vragen te stellen over de verenigbaarheid van de gevorderde maatregelen met het gemeenschapsrecht.

4.49. De rechtbank ziet geen aanleiding om partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over het arrest Scarlet-Sabam dat door het Hof van Justitie is gewezen na pleidooi. Ten tijde van het pleidooi was de conclusie van advocaat-generaal Cruz Villalón reeds bekend en partijen hebben zich hier tijdens pleidooi ook over uitgelaten. In het arrest dat op 24 november 2011 is gewezen, zijn geen gezichtspunten aan de orde gekomen die partijen niet reeds aan de orde hebben gesteld en het Hof van Justitie heeft de lijn van advocaat-generaal Cruz Villalón gevolgd.

4.50. De rechtbank ziet ook geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie. De beslissing van de rechtbank in de onderhavige procedure is naar het oordeel van de rechtbank, in overeenstemming met de overwegingen van het Hof van Justitie in het arrest Scarlet-Sabam, tot stand gekomen na een afweging van de betrokken grondrechten om een juist evenwicht te verzekeren tussen enerzijds het intellectuele eigendomsrecht van de rechthebbenden en anderzijds de vrijheid om informatie te ontvangen of te verstrekken van de abonnees, en de vrijheid van ondernemerschap van Ziggo en XS4ALL.

10. Dictum
5.3.  beveelt Ziggo en XS4ALL binnen tien werkdagen na betekening van dit vonnis hun sub VI van de dagvaarding bedoelde diensten die worden gebruikt om inbreuk te maken op de auteurs- en naburige rechten van de rechthebbenden wier belangen Brein behartigt, te staken en gestaakt te houden, door middel van het blokkeren en geblokkeerd houden van de toegang van hun klanten tot de domeinnamen/(sub)domeinen en IP-adressen via welke The Pirate Bay opereert, te weten:

IP-adressen:
(i) 194.71.107.15
(ii) 194.71.107.18
(iii) 194.71.107.19

Domeinnamen/(sub)domeinen:
(i) thepiratebay.org;
(ii) www.thepiratebay.org;
(iii) thepiratebay.com;
(iv) thepiratebay.net;
(v) thepiratebay.se;
(vi) piratebay.org;
(vii) piratebay.net;
(viii) piratebay.no;
(ix) piratebay.se;
(x) www.thepiratebay.com;
(xi) www.thepiratebay.net;
(xii) www.thepiratebay.se;
(xiii) www.piratebay.org;
(xiv) www.piratebay.net;
(xv) www.piratebay.no;
(xvi) www.piratebay.se.
(xvii) depiraatbaai.be
(xviii) piratebay.am
(xix) suprnova.com
(xx) themusicbay.net
(xxi) themusicbay.org
(xxii) www.suprnova.com
(xxiii) www.themusicbay.net
(xxiv) www.themusicbay.org

Op andere blogs:
Annotatie Arnbak bij Rb. 's-Gravenhage 11 januari 2012 (Brein / Ziggo & XS4ALL)

Hof Leeuwarden 10 januari 2012, LJN BV0720 (Esschert Design B.V. tegen  S&S Import & Export B.V.)

Met dank aan Bert-Jan van den Akker, Dijkstra Voermans Advocatuur & Notariaat .

In navolging van IEF 10146 (Vrz Groningen) en IEF 9120 (Hof Leeuwarden). Auteursrechtelijke bescherming van een vuurkorf, de verpakking en de wikkel daarvan. De conclusie is dat de vuurkorf, de verpakking en de wikkel van Esschert ieder afzonderlijk zijn te beschouwen als werken in de zin van de Auteurswet. Echter de totaalindrukken die de werken van S&S en Esschert maken, verschillen te weinig, zodat deze eerste niet als zelfstandig werk niet kan worden aangemerkt. Gelet op artikel 3.8 en 3.29 BVIE, die ook van toepassing is op niet gedeponeerde modellen, geldt dat indien een tekening of model op bestelling is ontworpen dat degene die de bestelling heeft gedaan als ontwerper wordt beschouwd, mits de bestelling is gedaan met het oog op een gebruik in de handel of nijverheid.

Verweer betreft art. 34 VwEU dat de Nederlandse Auteurswet een verbod die resulteert in een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking faalt. Het hof overweegt dat het auteursrecht binnen de Unie is geharmoniseerd (3.24 - 3.26).

De gevorderde verboden worden toegewezen.

Auteursrecht 3.15. Het hof overweegt als volgt. Het verweer van S&S dat het auteursrecht niet voor gebruiksvoorwerpen is geschreven, vindt geen steun in het recht. Voor de stelling dat de kort, met verpakking en label in zijn geheel moet worden beschouwd omdat de afzonderlijke delen niet los van elkaar worden aangeboden, is evenmin steun te vinden. Voor auteursrechtelijke bescherming van de afzonderlijke onderdelen is niet vereist dat de delen los van elkaar worden aangeboden, voldoende is dat die delen, zoals in het onderhavige geval, afzonderlijk waarneembaar zijn.

3.16. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft Esschert genoegzaam aangetoond dat de vuurkorf, de verpakking en de wikkel, ieder afzonderlijk voldoende oorspronkelijk zijn (...) Binnen de vereisten die aan de vuurkorf, de verpakking en de wikkel worden gesteld, zijn door Esschert verschillende vrije en creatieve keuzes gemaakt. Aan S&S kan weliswaar worden toegegeven dat de uitsparingen voor de handvatten en de uitstulpingen in de roosterwand door hun technische functie zijn bepaald, maar de vierhoekige vorm en de in de zijwanden aangebrachte vierhoekige uitsparingen van de vuurkorf getuigen van creatieve keuzes en verlenen het ontwerp een eigen karakter. Voor de verpakking geldt dat de vrije en creatieve keuzes van de ontwerper tot uiting komen in de gekozen constructie, een skelet van licht gekleurd pallet hout en het stuk touw dat als handvat dient. Anders dan S&S betoogt, is het hof voorhands van oordeel dat het idee voor een verpakking die tevens dienst doet als eerste brandhout voor de vuurkorf niet samenvalt met de uitdrukking daarvan. Met betrekking tot de wikkel geldt dat de bollende fotorand, de montagetekening en het gebruik van pictogrammen getuigen van creatieve keuzes van de ontwerper.

Als ontwerper beschouwd BVIE 3.23 (...) Artikel 3.8 BVIE bepaalt dat indien een tekening of model op bestelling is ontworpen, behoudens andersluidend beding, degene die de bestelling heeft gedaan als ontwerper wordt beschouwd, mits de bestelling is gedaan met het oog op een gebruik in handel of nijverheid van het voortbrengsel waarin de tekening of het model is belichaamd. Die bepaling is auteursrechtelijke relevant nu artikel 3.29 BVIE bepaalt dat het auteursrecht ten aanzien van bedoelde tekening of model toekomt aan degene die met toepassing van artikel 3.8 BVIE als ontwerper wordt beschouwd. Artikel 3.29 BVIE is ook van toepassing op niet gedeponeerde modellen (Zie BenGH 22 juni 2007, LJN: BB5117, NJ 2007, 500, Electrolux/Sofam). Niet in geschil is dat de vuurkorf en de verpakking beschouwd moeten worden als modellen in de zin van 3.1 lid 2 BVIE. Verder staat vast dat de vuurkorf en de verpakking door Roetenberg in opdracht van Esschert zijn gemaakt. Niet is gebleken dat er andersluidende afspraken zijn gemaakt. Gelet op genoemde BVIE bepalingen komt het auteursrecht met betrekking tot de vuurkorf en de verpakking derhalve toe aan Esschert. Met betrekking tot de wikkel geldt dat deze door een werknemer van Esschert is gemaakt, zodat de auteursrechten daarop eveneens bij Esschert rusten.

Lees het arrest hier (grosse zaaknr. 200.076.285/01, LJN, zuivere pdf).

Op andere blogs:
Meubelrecht (Auteursrecht op gebruiksvoorwerpen: kan dat?)

Rechtbank Amsterdam 4 januari 2012, HA ZA 10-3969 (Nanada tegen gedaagde Van Hemert) (kantelen: Ctrl+Shift+min)

Met dank aan Willemijn de Vries, Independent Media & Entertainment lawyer WMM de Vries

Sterke samenhang met IEF 9492. Auteursrecht. Overeenkomst muziekuitgave. Hans van Hemert, auteur van een groot aantal populaire (oudere) muziekwerken voor onder andere artiesten als Sandra & Andres en Mouth & Mc Neal, heeft in de jaren '70 muziekuitgaveovereenkomsten afgesloten met muziekuitgever Nanada voor 48 van zijn werken. Van Hemert is ontevreden over de exploitatieinspanningen van Nanada en de verminderde exploitatie inkomsten. Hij gaat over tot buitengerechtelijke ontbinding van de muziekuitgave-overeenkomsten. Nanada maakt vervolgens een procedure aanhangig om de buitengerechtelijke ontbinding ongedaan te maken.

De rechtbank oordeelt, in navolging van een eerdere soortgelijke uitspraak van 23 maart 2011 aangespannen door Van Hemert tegen Universal Music (IEF 9492), ook in deze zaak dat muziekuitgever Nanada aan haar inspanningsverplichting jegens Van Hemert heeft voldaan. Daarbij merkt de rechtbank op dat Nanada aan haar inspanningsverplichting kan voldoen door zich te richten op de meest populaire werken.

4.14. Van Hemert heeft naar voren gebracht dat de inspanningen van Nanada slechts op enkele van de muziekwerken gericht zijn geweest, te weten "Hello A" en "als het om de liefde gaat". Nanada spreekt dit niet tegen: zij voert echter aan dat het praktisch onmogelijk is alle werken steeds even intensief te promoten terwijl dit voorts niet effectief is. Zij heeft er om die reden voor gekozen haar exploitatieverplichtingen te richten op de meest populaire werken. Dit doet zij omdat dit tot exploitatie van de overige werken kan en zal leiden, aldus Nanada. Zij stelt in dit verband dat de andere werken reeds vanaf de begintijd weinig populair waren en ook toen tot zeer weinig inkomsten hebben opgeleverd. Van Hemert heeft dit niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist. Ook heeft hij niet (althans onvoldoende) betwist dat een dergelijke exploitatie van zijn werken niet (op de lange termijn) tot resultaten leidt. De rechtbank houdt het er daarom voor dat Nanada aan haar inspanningsverbintenis kan voldoen door zich te richten op de meest populaire werken.

4.15. Dit brengt met zich dat de stelling van Nanada dat zij aan haar inspanningsverplichtingen jegens Van Hemert heeft voldaan, als onvoldoende gemotiveerd, vaststaat. Nu Nanada niet tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de uitgave-overeenkomst is geen sprake (geweest) van verzuim, en kan het betoog van Van Hemert omtrent het al dan niet zuiveren van verzuim buiten beschouwing blijven. De buitengerechtelijke ontbinding door Van Hemert komt, nu van een tekortkoming aan de zijde van Nanada geen sprake is, niet het door Van Hemert beoogde rechtsgevolg toe.

 

Vrijdag 20 januarl 2012 zal de ledenvergadering van de Vereniging van Auteursrecht in Het Trippenhuis te Amsterdam plaatsvinden. Het wetenschappelijk gedeelte zal vanaf 13:30 door professor Hugenholtz, professor De Cock Buning en dr. Seignette worden verzorgd. Het onderwerp van de middag is de immateriële openbaarmaking - recente Nederlandse en Europese rechtspraak.

13.30 - 14.15 prof. mr. dr. P.B. Hugenholtz - Het begrip 'mededeling aan het publiek' in artikel 3 Auteursrechtrichtlijn
- reikwijdte begrip 'mededeling aan het publiek' (HvJ inzake SGAE, Premier League, Circus Globus Bucuresti)
- in hoeverre harmoniseert 'mededeling aan het publiek' het Nederlandse openbaarmakingsrecht?
14.15 - 15.00 prof. mr. dr. M. de Cock Buning - Doorgifte van televisieuitzendingen
- begrippen 'mededeling aan het publiek per satelliet' en 'doorgifte via de kabel' in Kabel- en Satellietrichtlijn
- HvJ inzake Airfield  
- verhouding tot Nederlandse rechtspraak: Kabelarresten, Buma/Chellomedia
- Groenboek betreffende de online distributie van audiovisuele werken in de Europese Unie
15.00-15.30 pauze
15.30 - 16.15 mr. dr. J.M.B. Seignette - Immateriële openbaarmaking op het internet
- verantwoordelijkheid voor openbaarmaking in elektronische netwerken
-    FTD/Eyeworks, Brein/Shareconnector, Brein/NSE, Premier League/MyP2P, RealNetworks
16.15 Discussie aan de hand van stellingen
17.00 borrel 

Verslag van een schriftelijk overleg 23 december 2011, Kamerstukken II 21 501-34, nr. 178.

Binnen de vaste commissie voor Onderwijs, Cultuur en Wetenschap1 hebben enkele fracties de behoefte om vragen en opmerkingen voor te leggen over o.a. de invoering van een erfgoedlabel (links de bestaande Vlaamse variant) en de brief van de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap inzake de aanbieding van het verslag van de Informele Ministersbijeenkomst over Cultuur en Audiovisuele Zaken van 9 september jl. in Wroclaw in Polen (hier), hieronder wat relevante citaten:

p. 6. Erfgoed label:
Europese Jury voor het Europees Erfgoedlabel De leden van de VVD-fractie vinden het beheer van erfgoed een belang-rijke taak van de overheid. Echter, een Erfgoedlabel en het instellen van een jury lijkt eerder op een bureaucratisch symbool dan op concrete doelstellingen en instrumenten. Hoe ziet het kabinet dit, zo vragen de leden.

p. 7. Toetreding van de Europese Unie tot de conventie van de Raad van Europa over bescherming van audiovisuele diensten op basis van voorwaardelijke toegang
Hoe, zo vragen de leden van de VVD-fractie, verhoudt de Conventie van de Raad van Europa over bescherming van audiovisuele diensten op basis van voorwaardelijke toegang zich tot de wijzigingen in het auteursrecht, die in Nederland binnenkort door het Nederlandse parlement worden besproken. Heeft het kabinet al een standpunt over de bescherming van auteursrechten op internet?
Betekent de voorgestelde vorm van «gemengde» bevoegdheid dat er een compromis is gesloten? Is nu helder waar Europa over gaat en wat een bevoegdheid is van nationale overheden, zo vragen zij.

p. 14. Europese Jury voor het Europees Erfgoedlabel
De VVD-fractie heeft de minister gevraagd om een reactie aangaande het Erfgoedlabel en het instellen van een jury, aangezien dit eerder zou lijken op een bureaucratisch symbool dan op concrete doelstellingen en instrumenten.

De minister licht toe dat het Europees Erfgoedlabel en de jury die de voordrachten hiervoor gaat beoordelen, wel degelijk concrete doelstellingen dienen. Beide instrumenten dragen bij aan een grotere bewustwording van de Nederlandse en Europese geschiedenis en de eenwording van Europa. Het label draagt daarnaast bij aan de toegankelijkheid en promotie van de erfgoederen die het toegekend krijgen. Van deze erfgoederen wordt verwacht dat zij, met name voor jongeren, een educatieve rol vervullen. Ook wordt kennisuitwisseling tussen erfgoederen met het label gestimuleerd. De minister benadrukt dat om onnodige bureaucratie tegen te gaan zijn, de procedures op aandringen van Nederland zo licht mogelijk gehouden zijn.

p. 16/17. Toetreding van de Europese Unie tot de conventie van de Raad van Europa over bescherming van audiovisuele diensten op basis van voorwaardelijke toegang
De VVD-fractie heeft de minister gevraagd om toe te lichten hoe de conventie zich verhoudt tot wijzigingen in het auteursrecht, zoals binnenkort in het Nederlandse parlement wordt besproken. De minister geeft aan dat Nederland al aangesloten was bij deze conventie van de Raad voor Europa; er is geen nationale wetswijziging nodig. De bescherming van auteursrechten op internet is een van de onderwerpen in de Speerpuntenbrief Auteursrecht 20©20 van april 2011 van de Staatsecretaris van Veiligheid en Justitie, waarover onlangs van gedachten is gewisseld met de Tweede Kamer8.

Daarnaast vraagt de VVD-fractie om een toelichting over de vorm van «gemengde» bevoegdheid. De minister zet uiteen dat de conventie van de Raad van Europa (2003) harmonisatie van wetgeving beoogt voor de auteursrechtelijke bescherming van audiovisuele diensten die alleen tegen betaling en via voorwaardelijke toegangssystemen te ontvangen zijn. De conventie bepaalt bijvoorbeeld hoe op te treden tegen fraude met zogenaamde «smart cards». In de voorbereidingen van het besluit tot toetreding door de Raad ( van de EU) bestond tussen de lidstaten en de Commissie consensus over het belang van toetreding van alle lidstaten van de EU tot de conventie. Nederland is eerder al toegetreden. De conventie is ook vrijwel gelijk aan een EU richtlijn uit 1998 over hetzelfde onderwerp.

De juridische discussie tussen Commissie en lidstaten concentreerde zich op de rechtsbasis en de bevoegdheden voor toetreding. Het ging daarbij om artikel 6 van de conventie. Deze gaat over inbeslagname van materiaal dat wordt gebruikt voor piraterij. Dit kunnen administratiefrechtelijke, maar ook strafrechtelijke maatregelen zijn. De EU richtlijn uit 1998 bevat deze bepaling niet, althans niet in deze mate van detail. Het zou de eerste keer zijn dat de EU toetreedt tot een strafrechtelijk deel van een multilateraal verdrag (i.c. artikel 6) en dat maakt dit onderwerp politiek gevoelig.

De Commissie wilde artikel 207 over externe handelspolitiek als rechtsbasis. Dat betekent dat alleen de EU zou mogen tekenen, ook voor het gewraakte artikel 6. De lidstaten, waaronder ook Nederland, vinden dat artikel 114 de juiste rechtsbasis is. Die gaat over het aanpassen van de interne wetgeving van de lidstaten met het oog op de interne markt. Voor artikel 6 heeft de EU zijn bevoegdheden nog niet intern uitgeoefend en daarom zijn en blijven de lidstaten hiervoor nog bevoegd, zo benadrukt de minister.

Uiteindelijk is besloten dat de Conventie daarom het karakter van een gemengd akkoord moet hebben. Dit betekent dat de Europese Commissie namens de EU ondertekent voor toetreding tot de hele conventie, uitgezonderd artikel 6. De lidstaten afzonderlijk tekenen voor toetreding tot alleen artikel 6 van de conventie.

Vzr. Rechtbank Amsterdam 5 januari 2012, LJN BV0226 (Nada Music en Nanada Music tegen gedaagde beheer B.V.)

Als randvermelding. Auteursrechtorganisatie, royalties en onrechtmatige uitingen.

Medio 2009 is tussen partijen een zakelijk conflict ontstaan ter zake de afrekening van royalty’s op grond van in het verleden gesloten muziekuitgave-overeenkomsten. Deze relatie is buitengerechtelijk ontbonden en na een schikking is de zakelijke relatie voortgezet. Als gevolg van de onrechtmatige uitingen in diverse media dreigen met Nanada contracterende partijen, waaronder auteurs en buitenlandse (sub)uitgevers hun vertrouwen in Nanada te verliezen en niet meer met Nanada zaken te willen doen.

Duidelijk is dat gedaagde niet tevreden is over de wijze waarop door Nanada uitvoering is gegeven aan de tussen partijen in het verleden gesloten muziekuitgave-overeenkomsten en dat hij van mening is dat hij op grond van die overeenkomsten nog een aanzienlijk bedrag van Nanada te vorderen heeft. Op zich staat het gedaagde vrij om zijn twijfels over de gang van zaken rond de afrekening van royalty’s door Nanada naar buiten te brengen. Gedaagde heeft echter -kennelijk met de bedoeling zijn mening kracht bij te zetten- Nanada onder meer beschuldigd van oplichting, valsheid in geschriften, achteroverdrukken van royalty's, stiekeme verkoop van composities, samen onder één hoedje spelen met Buma Stemra om gedaagde te benadelen, geen schikkingsbereidheid, opzettelijk relevante informatie achterhouden bij de afrekening van royalty's, etc..

Echter naar het oordeel van de voorzieningenrechter vinden deze beschuldigingen dan ook onvoldoende steun in de feiten. Onder de gegeven omstandigheden weegt het belang van Nanada op bescherming van haar goede naam zwaarder dan de vrijheid van meningsuiting van gedaagde. Gedaagde heeft hiermee onrechtmatig gehandeld jegens Nanada. Daarmee is voldaan aan de voorwaarden die zijn opgenomen in artikel 10 lid 2 EVRM en die gelden bij een inperking van de vrijheid van meningsuiting. De rechter wijst een verbod tot het doen van onrechtmatige uitlating toe onder last van een gematigd dwangsom.

 4.10.  Gelet op het voorgaande is toewijzing van het gevorderde verbod tot het doen van onrechtmatige uitlatingen gerechtvaardigd. [gedaagde] heeft weliswaar verklaard dat zijn vóór 14 september 2011 gedane uitlatingen buiten beschouwing moeten worden gelaten omdat de zitting van 14 september 2011 als een nieuw begin gold, maar daarin wordt hij niet gevolgd. De onrechtmatige uitlatingen zijn immers expliciet buiten de schikking gehouden, zodat deze nog steeds aan een beoordeling onderhevig zijn. Ook wordt voorbij gegaan aan de stelling van [gedaagde] dat Nanada geen belang meer heeft bij een verbod, omdat hij niet meer van plan is om zich in negatieve zin over Nanada uit te laten. [gedaagde] heeft over de na 14 september 2011 gedane uitingen gezegd dat deze uitsluitend zijn gedaan uit frustratie dat het niet sneller tot een ondertekening van de vaststellingsovereenkomst kwam. Wat daar ook van zij, gelet op de voorgeschiedenis van partijen heeft Nanada een gerechtvaardigd belang bij een verbod. Dit verbod zal wel in meer algemene bewoordingen worden geformuleerd dan is gevorderd. Het verbod geldt per uiting totdat aannemelijk is dat deze voldoende steun in de feiten vindt. Wanneer één van de uitingen voldoende steun in de feiten vindt zal opnieuw moeten worden bezien of [gedaagde] zich daarover mag uitlaten.

De gevorderde dwangsom zal worden gematigd.

Aan het verzoek van [gedaagde] om, als hem een verbod wordt opgelegd, een dergelijk verbod ook [eiser 3] op te leggen wordt voorbij gegaan. Daartoe had [gedaagde] een eis in reconventie moeten instellen.

Dictum

 

5.1.  veroordeelt [gedaagde] om met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis, steeds totdat voor een uitlating voldoende aannemelijk is dat deze steun vindt in de feiten, in de media (televisie, persbureaus, kranten, tijdschriften, internet en overige media) te staken en gestaakt te houden onrechtmatige uitlatingen (in woord en/of geschrift) over Nanada en/of [eiser 3], als het suggereren dat Nanada en/of [eiser 3] zich schuldig maakt aan strafbare feiten zoals oplichting, valsheid in geschrifte, fraude en omkoping en het verkondigen dat Nanada en/of [eiser 3] in een slechte financiële positie verkeert en [eiser 3] bij een investering in een golfresort in Portugal een aanzienlijk geldbedrag heeft verloren,

5.2.  veroordeelt [gedaagde] om aan Nanada een dwangsom te betalen van € 5.000,00 voor iedere keer dat hij in strijd handelt met hetgeen onder 5.1 staat vermeld,

5.3.  bepaalt dat [gedaagde] bij het indienen van een beslagrekest met betrekking tot een vordering jegens Nanada terzake van royalty’s de tussen partijen op 23 november 2011 gesloten vaststellingsovereenkomst alsmede dit vonnis aan het beslagrekest zal moeten hechten,

Lees het vonnis hier (LJN / pdf).

Hof 's-Hertogenbosch 3 januari 2012, LJN BV0773 (Stichting Pictoright tegen Art & AllPosters International B.V.)

Met gelijktijdige dank aan Job Hengeveld, Hengeveld advocaten en Lisette Varossieau, Varossieau IP.

In navolging van IEF 9106. Auteursrecht. Pictoright. Persoonlijkheidsrechten. Uitputtingsleer. 12b Aw. Nieuwe exploitatiemogelijkheid. Middels een chemisch procedé worden afbeeldingen van o.a. de kunstenaars Matisse, Picasso, Miro van een poster (waarvoor licentie) overgezet op een canvasdrager. De Rechtbank Roermond meende dat er geen sprake is van inbreuk op de auteursrechten. In hoger beroep oordeelt het Hof anders.

Eén van de kernvragen spitst zich toe op de vraag of het overzetten van (een deel van) een poster op canvas, met referentie aan het Poortvliet-arrest, een doorbreking van de uitputtingsleer is.

Het hof heeft ter zitting kunnen vaststellen dat die exemplaren vanwege de 'door de afbeelding heen' zichtbare structuur van de canvas-ondergrond en het matte aanzien een ander uiterlijk krijgen. Als gevolg daarvan is er geen sprake meer van een door de rechthebbende in het verkeer gebracht exemplaar in de zin van 12b Aw.

Het hof neemt als uitgangspunt dat de prijzen van 'canvas transfers' hoger liggen dan die van de losse posters. De hogere prijsstelling en de nieuwe vorm brengen mee dat Allposters een andere doelgroep kan bereiken, namelijk consumenten die meer geld willen uitgeven om een ander product aan de muur te hebben dan een poster. Het is aldus een nieuwe exploitatiemogelijkheid. De verhandeling van 'canvas transfers' is een verboden openbaarmaking. De vordering is beperkt tot Nederland , ondersteund met een dwangsom en vergezeld van een door een registeraccountant gecontroleerde opgave.

De grief betreft de persoonlijkheidsrechten en heeft hiermee ook geen afzonderlijk belang. De vordering voor wat betreft de afbeeldingen op de website is niet voldoende gepreciseerd en zal daarom worden afgewezen, echter de afbeeldingen van canvas transfers van bepaalde kunstenaars dienen te worden verwijderd op haar website en op andere websites welke het publiek beweegt of zou kunnen bewegen om de 'canvas transfers' te bestellen.

4.7.7. Uit deze omschrijving volgt dat het exemplaar, de papieren poster, zoals dat door de Rechthebbenden in het verkeer is gebracht, wordt vervangen door iets anders, namelijk een afbeelding op een canvasdoek op een houten frame. Het losmaken van de drukinkt van het papier en de overbrenging daarvan op canvas vormt een verandering in de toestand van de betrokken exemplaren die van een wezenlijk andere aard is dan het inlijsten van de bewuste poster. Het hof heeft ter zitting kunnen vaststellen dat die exemplaren vanwege de 'door de afbeelding heen' zichtbare structuur van de canvas-ondergrond en het matte aanzien een ander uiterlijk krijgen.

4.7.8. Allposters heeft betwist dat de kleur van de 'canvas transfer' verschilt van die van de poster, maar zij heeft niet weersproken dat op haar website bij het aanbod van 'canvas transfer' staat vermeld: 'Canvas Color Depth', hetgeen aannemelijk maakt dat er enige wijziging in de waarneming van de kleur optreedt. Het hof heeft daarnaast ter zitting kunnen waarnemen dat de kleur van de 'canvas transfer' een ander aanzien heeft dat de kleur van de poster.

4.7.9. Dit heeft tot gevolg dat de 'canvas-transfer' die Allposters op de markt brengt niet meer kan worden beschouwd als het door de rechthebbende in het verkeer gebrachte 'exemplaar' in de zin van art. 12b Aw, resp. het 'materiaal' in de zin van art. 4 lid 2 Richtlijn Auteursrecht waarop de uitputting blijkens die bepalingen betrekking heeft (nog daargelaten dat ten aanzien van de posters die Allposters voor de 'canvas transfer' gebruik overigens nog niet vaststaat dat die inderdaad door of met toestemming van de rechthebbende in dee EER in het verkeer gebracht zijn; zie hiervoor r.o. 4.6.2).

 

4.7.11. Het hof neemt tot uitgangspunt dat voor de beoordeling of de nieuwe vorm tot een nieuwe exploitatiemogelijkheid voor Allposters leidt, de prijs van 'canvas transfeers' niet moet worden vergeleken met die van een ingelijste poster, maar met die van de losse poster waarvan de 'canvas transfer' wordt gemaakt. (...) Deze hogere prijsstelling en de nieuwe vorm die 'canvas transfers' hebben ten opzicht van de posters waarvan ze worden vervaardigd, brengen mee dat Allposters een anderee doelgroep kan bereiken, namelijk de consumenten die meer geld willen uitgeven om een ander product aan de muur te hebben dan een poster. (...)

 

4.7.12. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de nieuwe vorm die is ontstaan door de wijziging van het exemplaar samen met de hogere prijsstelling van 'canvas transfers', Alposters een  nieuwe exploitatiemogelijkheid verschaffen.

R. Grandia, Verweesde games - Populariteit oude spellen ontketent zoektocht naar IP Rechten, Automatiseringsgids 16 december 2011, p.14-15.

Anno nu is een groeiende tendens die spellen weer opnieuw te willen uitbrengen als onlinegame of app voor de smartphone. Nostalgie is van alle tijden. De hobbycomputeraar van toen speelt nog steeds.

Voor hobbyisten of bedrijven die zo’n spel opnieuw willen uitbrengen, doet zich wel een probleem voor. Daarvoor is namelijk toestemming vereist van de rechthebbende van de intellectueeleigendomsrechten. Bij spellen van lang geleden komt het echter voor dat de rechthebbende niet meer lijkt te bestaan of niet meer valt te traceren. Dan ontstaat het duivels dilemma: zonder rechthebbende valt geen claim wegens inbreuk te vrezen maar als de rechthebbende zich alsnog meldt dan is men overgeleverd aan diens oordeel. En de rechthebbende kan weleens geen sympathie hebben voor het initiatief of hiervan willen meeprofi teren, goedschiks of kwaadschiks.

Bedreigingen
Het opnieuw uitbrengen van een spel vormt een verveelvoudiging of openbaarmaking in de zin van de auteurswet. Dat is een verboden handeling die exclusief aan de rechthebbende is voorbehouden. Die kan, geconfronteerd met inbreuk, bij de rechter een verbod vorderen en schadevergoeding eisen. Veel spellen worden al vele jaren niet meer uitgebracht of onderhouden en soms is de code ook gewoon ergens op internet te vinden. Daarin mag echter geen toestemming van de rechthebbende worden gezien. Ook stilzwijgen of stilzitten van een rechthebbende is onvoldoende om (impliciete) toestemming aan te nemen. Een claim kan ook jaren later worden ingesteld. IP-rechten hebben een lange beschermingsduur. Het auteursrecht heeft in Nederland een duur van zeventig jaren te rekenen vanaf 1 januari van het jaar na overlijden van de maker. Een spel dat is gemaakt door een jonge programmeur omstreeks 1980 kan dus nog, ten gunste van de erfgenamen, beschermd zijn tot ver in de eenentwintigste eeuw.

Het auteursrecht, het belangrijkste regime voor bescherming van spellen, kent geen formele vereisten zoals deponering of inschrijving in een register. Het ontstaat door het maken van een werk en komt toe aan de maker. Het vaststellen van de vraag wie de rechthebbende is, is feitelijk en juridisch complex.

Daarnaast zullen, in de regel, op een spel rechten rusten van meerdere rechthebbenden. Een spel kan bestaan uit code, interface, design, geluid, muziek, teksten, personages, en beelden afkomstig van verschillende makers. Ook kan zijn voortgebouwd op software van derden, zoals een game engine waarmee of waaromheen het spel is gebouwd. Een probleem dat bij softwarebedrijven tot op de dag van vandaag met de regelmaat van de klok voorkomt, is dat de intellectueeleigendomsrechten niet goed zijn geregeld en verspreid liggen bij de verschillende makers, zoals de personen die ooit het bedrijf startten en de software maakten of bij freelancers of derden die daarvoor waren ingehuurd. Toestemming is dan vereist van de rechthebbenden van alle betrokken rechten.

Mogelijk lagen de intellectueeleigendomsrechten wel bij het bedrijf dat het spel op de markt bracht. Dan doet zich weer een ander probleem voor. Het bedrijf kan in de loop van de tijd zijn gestaakt, failliet gegaan of verkocht. En waar liggen dan de rechten? Misschien zijn die ooit overgedragen aan een andere partij of zijn deze in de failliete boedel beland. Dat is lastig te achterhalen. Ook kan het zijn dat een overnemend bedrijf zich in het geheel niet bewust is geweest dat de intellectueeleigendomsrechten op het – inmiddels niet meer op de markt gebrachte – spel zijn overgegaan. Letterlijk vergeten dus. Om helder te krijgen bij wie de intellectueeleigendomsrechten berusten is dus zoek- en speurwerk nodig. Dat valt niet mee. Zeker als documentatie ontbreekt, en dat zal na zoveel jaren eerder regel zijn dan uitzondering.

Internationaal is in de afgelopen jaren de term ‘abandonware’ in gebruik geraakt voor software die niet langer verschijnt of waarvan niet duidelijk is bij wie de intellectueeleigendomsrechten liggen. Voorstanders van het opnieuw kunnen uitbrengen van software die ‘abandonded’ is, verkondigen nogal eens dat het public domain is geworden. De rechtvaardiging is erin gelegen dat de software nog steeds gewild is. Daarnaast kan worden voorkomen dat de spellen voorgoed verloren gaan omdat zij ooit werden uitgebracht op fl oppies of cassettebandjes die zullen zijn vergaan tegen de tijd dat het auteursrecht eindigt. Feit is echter dat die praktijk in strijd is met de wet.

Het probleem van de verweesde (auteursrechtelijk) beschermde werken heeft internationaal aandacht gekregen, echter zonder zicht op een oplossing. De Europese Commissie is in mei van dit jaar met een ontwerprichtlijn gekomen (‘Directive on certain permitted uses of orphan works’) die op termijn tot wijziging van de auteurswet zou moeten leiden. Voor software biedt dit echter geen soelaas. De ontwerprichtlijn beoogt kort gezegd het online ter beschikking stellen van gedigitaliseerde verweesde werken (zoals boeken en fi lms) door openbare archieven, musea en omroepen mogelijk te maken. Het onderwerp abandonware wordt niet geadresseerd en blijft daarmee een van de blinde vlekken van het auteursrecht.

Het logisch beginpunt voor wie een potentieel verweesd spel wil uitbrengen, is om op onderzoek te gaan. Op zoek naar het bedrijf dat het spel op de markt bracht en naar de personen die bij de ontwikkeling van het spel betrokken waren. Daar liggen de antwoorden. En als het spoor doodloopt? Het advies moet dan luiden: niet uitbrengen. En als het toch wordt uitgebracht en een rechthebbende zich alsnog meldt? Dan maar hopen op sympathie voor het initiatief. Voor de zekerheid wel eerst degene die pretendeert rechthebbende te zijn, vragen zijn intellectueeleigendomsrechten gedocumenteerd aan te tonen. Misschien blijkt het werk dan alsnog echt verweesd te zijn.

Robert Grandia is advocaat ICT-recht te Rotterdam (grandia@mylegalcounsel.nl).