Onrechtmatige publicaties  

met dank aan Anke Verhoeven, SOLV.

Commentaar in't kort. Auteursrecht. Portretrecht. Privacy. Kunst.

Tot 31 augustus zijn ze te bewonderen in Foam, de zogenaamde ‘Showroom girls’. Twee jaar geleden maakten de twee meiden met een showroom-webcam in een warenhuis ruim 200 foto’s van zichzelf in allerlei lollig bedoelde poses. De helft van de foto’s wisten ze, maar bijna 100 foto’s bleven op de computer van het warenhuis staan, waar niemand er nog wat mee deed.

Totdat fotograaf Willem Popelier langskwam en de foto’s van de computer afhaalde (overigens zonder iets te hacken, gewoon met behulp van een USB-stickje). Omdat één van de meisjes een kettinkje met haar naam droeg, kon Populier vervolgens redelijk gemakkelijk meer informatie over het meisje opzoeken. Zo vond hij haar profielen op Hyves, Facebook en Twitter. Met de informatie die hij hieruit kon halen, stelde hij een tentoonstelling samen. In een ruimte in Foam zijn de foto’s opgehangen en staat een printer waar alle tweets van het meisje real-time uitrollen (geanonimiseerd).

Lange tijd waren de meisjes in kwestie niet op de hoogte van het feit dat ze dagelijks door honderden mensen werden bekeken en besproken. Totdat NRC Next een verhaal over ze publiceerde. Inmiddels zijn de meisjes zelf ook naar de tentoonstelling gaan kijken. Hoewel ze het wel raar vinden dat ze zo bekend zijn ineens, zien ze er geen probleem in:

“Iedereen mag weten wat ik doe. Zo gezellig ben ik. En als mensen mij gaan aanvallen op Twitter, dan roep ik mijn moeder erbij.”

Overigens vinden ze wel dat Popelier toestemming had moeten vragen voor het gebruik van de foto’s en de informatie. Hij verdient er per slot van rekening geld mee, aldus de meisjes in NRC Next. Ze vinden dat ze recht hebben op enige compensatie en denken daarbij aan een professionele fotoshoot.

Ik ben het eens met de meisjes dat Popelier toestemming had moeten vragen. Zeker nu hij op zoek is naar de juridische grenzen van het kunstproject, had hij mijns inziens wel iets bewuster om kunnen gaan met de rechten van de meisjes.

Allereerst heeft het meisje op veel van haar tweets auteursrecht, zodat Popelier deze tweets niet zonder haar toestemming mag kopiëren of openbaarmaken. Ook op de foto’s zelf rust waarschijnlijk auteursrecht van de meisjes. Ze hebben immers de afkadering en de poses bepaald. Popelier had daarom toestemming aan de meisjes moeten vragen. Het feit dat hij de foto’s en tweets gebruikt in het kader van een kunstproject doet daar niets aan af.

Met betrekking tot de privacy van de meisjes valt ook nog wel wat aan te merken op de werkwijze van Popelier. Hoewel hij de tweets heeft geanonimiseerd en ook de foto’s (naar ik heb begrepen) onherkenbaar zijn gemaakt, is het natuurlijk niet moeilijk om te achterhalen om welke meisjes het gaat. Door op de tekst van een tweet te zoeken, kan je gemakkelijk de account van het meisje opzoeken en ook zal wellicht uit de inhoud van de tweets opgemaakt kunnen worden waar het meisje naar school gaat, waar ze woont etc.

Afhankelijk van de vraag in hoeverre de meisjes nog herkenbaar zijn op de foto’s, zouden ze een beroep kunnen doen op hun portretrecht en op bescherming van hun persoonsgegevens. Ook wanneer iemands gezicht weggepoetst is kan er immers sprake zijn van een portret.

Daarnaast heeft Popelier veel gegevens over de meisjes van hun Hyves, Facebook en Twitter profielen gehaald. Mij is onduidelijk in hoeverre hij die informatie gebruikt in de tentoonstelling, maar zodra de meisjes daarmee direct of indirect identificeerbaar zijn, gelden de gegevens als persoonsgegevens en heeft hij in beginsel toestemming nodig voor het verwerken daarvan.

Zeker nu het gaat om minderjarige meisjes lijkt me dat Popelier de juridische grenzen in dit geval overschreden heeft. Al met al levert het echter wel een leuke tentoonstelling op die het debat over privacy en sociale media weer eens aanzwengelt: Wat voor tentoonstelling zou men kunnen maken met alle informatie die over jou rondzwerft op internet?

Vrz. Rechtbank Amsterdam 22 juli 2011, LJN BR2790 (eiser tegen De Telegraaf)

In navolging van RvdJ 12 maart 2011, nr. 2011/6 (L. de Deugd tegen M. Koolhoven en hoofdredacteur van De Telegraaf). Onrechtmatige publicatie. Eiser is gespecialiseerd fotograaf in alternatieve lifestyle fotografie o.m. bondage en fetisj. Artikel op De Telegraaf-site met als titel “Rotterdamse moslimwijk in shock”, en in print: "ENG EN VERSCHRIKKELIJK!", met subkop "Rotterdamse moslimwijk in shock na komst fetisjfotograaf. Sinds de publicatie is het adres voldoende bekend. Verder wordt de suggestie gewekt dat daadwerkelijk sexuele handelingen worden verricht, "[D]e vermelding dat [eiser] van beroep fotograaf is doet daar niet aan af, nu bij de gemiddelde lezer van De Telegraaf zeer wel de indruk kan zijn ontstaan dat in het pand waar het artikel over gaat sexuele handelingen worden verricht. De berichtgeving in het artikel betreft daarmee niet het gebruik van de ruimte als fotostudio en kan daarom als onjuist en tendentieus worden gekenmerkt."

Voorzieningenrechter wijst immateriele schadevergoeding van € 5.000,- toe na onrechtmatige publicatie in De Telegraaf. De vordering tot vergoeding van materiele schadevergoeding wordt afgewezen nu het bestaan van de schade niet voldoende aannemelijk is.

4.6.  Naar het oordeel van de voorzieningenrechter wordt door in het artikel het woord “BDSM-studio” te gebruiken, daarbij te vermelden dat BDSM staat voor bondage, discipline en sadomasochisme, in combinatie met de vermelding dat het “werktuig” van [eiser] zou bestaan uit “touwen, kettingen en vleeshaken”, de opmerking dat [eiser] “een jonge naakte vrouw met kettingen aan het kruis” heeft geketend en het gebruik van de term “gruwelpraktijken”, de suggestie gewekt dat [eiser] in zijn bedrijfsruimte daadwerkelijk sexuele handelingen op het gebied van bondage, discipline en sadomasochisme verricht of laat verrichten. De vermelding dat [eiser] van beroep fotograaf is doet daar niet aan af, nu bij de gemiddelde lezer van De Telegraaf zeer wel de indruk kan zijn ontstaan dat in het pand waar het artikel over gaat sexuele handelingen worden verricht. De berichtgeving in het artikel betreft daarmee niet het gebruik van de ruimte als fotostudio en kan daarom als onjuist en tendentieus worden gekenmerkt. Met het gesuggereerde gebruik van de bedrijfsruimte van [eiser] als studio waar bondage, discipline en sadomasochisme daadwerkelijk worden beoefend in een overwegend islamitische wijk lokt het artikel negatieve reacties en tegenreacties uit, met het risico dat deze zich ook tegen [eiser] zelf of zijn bedrijfsruimte keren. Het artikel vermeldt verder de naam van de straat waar het door [eiser] gehuurde pand zich bevindt. Weliswaar wordt daarbij niet het huisnummer genoemd, maar door wel te vermelden welke bedrijven [eiser] als buren heeft en een omschrijving te geven van de voorzijde van het pand wordt het adres van de studio de facto toch bekend gemaakt. Dit laatste vormt een vergaande inbreuk op de privacy van [eiser], waarvan De Telegraaf niet heeft aangetoond dat deze vanuit journalistiek oogpunt noodzakelijk was. De voorzieningenrechter acht de publicatie om al deze redenen onrechtmatig.

4.8.  Uitgaande van het onrechtmatige karakter van de publicatie en in aanmerking genomen de onder 4.7 genoemde gevolgen daarvan, en rekening houdend met bedragen die in zaken als de onderhavige plegen te worden toegekend, acht de voorzieningenrechter in dit geval een bedrag van EUR 5.000,- aan immateriële schadevergoeding, gelet op de aard van de geleden schade ondanks het tijdsverloop, in kort geding toewijsbaar. Dit bedrag geldt als voorschot op en ter verrekening met hetgeen De Telegraaf ten gronde zal blijken verschuldigd te zijn. De voorzieningenrechter acht, mede gelet op de omvang van het bedrag, geen zodanig restitutierisico aanwezig dat dit aan toewijzing ervan in de weg zou kunnen staan.

5.1.  veroordeelt De Telegraaf tot betaling aan [eiser] van een bedrag van EUR 5.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 april 2010 tot de dag der algehele voldoening;

5.2.  veroordeelt De Telegraaf in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op EUR 1.697,31;

Vzr. Rechtbank Amsterdam, 23 juni 2011, LJN: BR2126, Pretium Telecom B.V. tegen Telegraaf Media Nederland Landelijke Media B.V.

Als randvermelding. Mediarecht. Rectificatie van een onrechtmatig artikel 'Blinde bejaarde keihard belazerd' in een dagblad (De Telegraaf) en verschillende aan dat dagblad gekoppelde digitale media, zoals facebook en twitter. Moeilijkheden bij digitale rectificatie. (afbeelding voor vergroting) 

Rectificatie krant, op www.telegraaf.nl, op https://telegraaf.mobi en op andere websites. Doorleiden naar rectificatie . Verwijderen artikelen, links en reacties van alle websites . Verbod openbaarmaking artikelen. Verwijdering artikel uit (cache)archief derden. Verwijderen reacties van sociale media van derden.

Rectificatie op telegraaf.nl 4.5 (…) Aan Pretium kan worden toegegeven dat de aard van het internet en de ontwikkeling daarvan meebrengt dat het onrechtmatige artikel tot in lengte van dagen op onverwachte momenten nog tevoorschijn kan komen en dat TMN deze aspecten van publicatie op internet onvoldoende heeft laten meewegen bij haar beslissing het artikel te publiceren, maar dit kan niet betekenen dat TMN gehouden is de rectificatie tot in lengte van dagen op haar website te laten staan. De duur van plaatsing van de rectificatie zal daarom worden beperkt tot één week.

Rectificatie op andere sites 4.9. TMN heeft het onrechtmatige digitale artikel op zowel Twitter als op Facebook aangekondigd met het korte bericht “Blinde bejaarde opgelicht” respectievelijk “Blinde bejaarde keihard belazerd”. Beide berichtjes waren voorzien van een link naar het digitale artikel op de eigen website van De Telegraaf. TMN dient deze berichtgeving derhalve recht te zetten door op zowel Twitter als Facebook de tekst “Rectificatie beschuldiging Pretium” te plaatsen en gedurende één week geplaatst te houden en deze (zoals onder II c ook gevorderd, waarover hierna meer) te voorzien van een link naar de rectificatie op de website www.telegraaf.nl.

Doorleiden naar rectificatie 4.11. (…) Een schaduwkant van internet is dat eenmaal daarop gepubliceerde (ook onjuiste) informatie de neiging heeft zich als een olievlek te verspreiden en buiten de grip van de publicist te geraken, doordat gebruikers van internet op die publicatie reageren en deze verder verspreiden. TMN is zich daarvan bewust en zij stimuleert de discussie op internet over haar berichtgeving ook, juist door voor media als Facebook en Twitter te kiezen. Vanwege dit aspect van internet mag van degene die informatie op internet zet de uiterste zorgvuldigheid worden verwacht. Hoewel TMN in deze zaak niet de vereiste mate van zorgvuldigheid heeft betracht – zij heeft zonder feitenonderzoek schadelijke berichtgeving over Pretium langs meerdere ingangen op het internet gezet – is de vordering tot wijziging van alle links die naar de onrechtmatige artikelen doorgeleidden niet toewijsbaar. Niet te overzien is immers of TMN onder alle omstandigheden aan deze veroordeling zal kunnen voldoen, waardoor onnodige executiegeschillen in het verschiet liggen. Met toewijzing van deze vordering zou de voorzieningenrechter zich op te glad ijs begeven. Bij het voorgaande komt nog dat met de hiervoor aangekondigde veroordelingen tot rectificatie naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aan de belangen van Pretium bij rectificatie is voldaan.

Vrz. Rechtbank 's-Gravenhage 6 juli 2011, KG ZA 11-610 (Pretium Telecom B.V. tegen AD Nieuwsmedia B.V.)

Met dank aan Jens van den Brink, Kennedy Van der Laan

Als randvermelding. Onrechtmatige publicatie. Rectificatie. In het AD worden lezersvragen beantwoord over (verkooptechnieken van) telecombedrijf Pretium. Rectificatie afgewezen: na zo lange duur niet meer informatief. Gelegenheid tot reageren conform Leidraad van de Raad voor de Journalistiek afgewezen: te algemeen gesteld en is interne gedragscode.

3.3. AD Nieuwsmedia heeft terecht aangevoerd dat het belang van Pretium bij de rectificatie van de publicaties die van vijf maanden geleden dateren, zeer beperkt is, nu de invloed daarvan grotendeels zal zijn uitgewerkt. Bovendien zijn de genoemde twee artikelen niet toegankelijk via internet, zodat de inhoud niet voortdurend wordt verspreid. Onder voormelde omstandigheden ontbreekt het vereiste spoedeisend belang voor toewijzing van een voorlopige voorziening met betrekking tot de twee publicaties, zoals door Pretium beoogd. Een rectificatie zoals verzocht is na zo lange duur niet meer informatief’ voor de lezer, zeker als in aanmerking genomen wordt dat deze in de voorgestelde formulering geen opheldering verschaft over de daarin aangenomen onjuistheid van de berichtgeving. Het voorgaande betekent dat de vordering tot rectificatie van de publicaties van 29 januari 2011 en 12 februari 2011 zal worden afgewezen

Leidraad van de Raad voor de Journalistiek

Vrz. Rechtbank Amsterdam 30 juni 2011, LJN BQ9943 (Renault Nederland N.V. tegen gedaagde)

Als randvermelding. Stukgelopen samenwerking. Rechtmatige opzegging dealerovereenkomst. Uiting in vakblad Automotive: beschuldigingen van meineed jegens diverse media hangende procedures. Vrijheid van meningsuiting, beperkt door 6:162 BW. Vorderingen toegewezen, waaronder rectificatie.

4.9.  De onjuiste en suggestieve uitlatingen van [gedaagde] zijn onnodig grievend jegens [eiser sub 1] c.s. [eiser sub 1] is in zijn eer en goede naam aangetast doordat [gedaagde] in de media ten onrechte heeft gesuggereerd dat het gerechtshof de getuigenverklaring van [eiser sub 1] meinedig heeft geoordeeld. Renault is in haar eer en goede naam aangetast doordat [gedaagde] ten onrechte heeft gesuggereerd dat het gerechtshof heeft geoordeeld dat Renault welbewust een opzeggingsbrief heeft gestuurd om [gedaagde] bij de onderhandelingen met [kandidaat-koper] onder druk te zetten.

4.10.  Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen toewijsbaar zijn, voor zover zij betrekking hebben op de drie hiervoor genoemde uitlatingen. Voor zover de vordering ziet op een verbod voor [gedaagde] om [eiser sub 1] publiekelijk van meineed te beschuldigen kan die slechts in zoverre worden toegewezen, dat hem niet kan worden verboden melding te maken van de door hem gedane aangifte. Een rectificatie en een verbod wordt voorts proportioneel geacht, nu voldoende aannemelijk is dat elk van de verschillende media waarin is gepubliceerd, maar in elk geval het vakblad Automotive, een groot publiek heeft binnen de branche, zodat aannemelijk is dat Renault en [eiser sub 1] schade kunnen ondervinden zolang de uitlatingen van [gedaagde] niet worden rechtgezet. Hoewel [gedaagde] niet degene is die het bewuste artikel in Automotive heeft gepubliceerd, heeft hij niet het verweer gevoerd dat het voor hem niet mogelijk is een rectificatie te plaatsen. De voorzieningenrechter acht het ook voldoende aannemelijk dat [gedaagde] in staat is een rectificatie te plaatsen, eventueel door middel van het inkopen van advertentieruimte, zoals ook in de sommatiebrief van 26 april 2011 is verzocht. De vorderingen zullen dan ook worden toegewezen zoals hierna in het dictum te bepalen.

Dictum: 5.1.  veroordeelt [gedaagde] in de eerstvolgende editie van de papieren versie van het vakblad Automotive die na een week na betekening van dit vonnis verschijnt ofwel op de voorpagina linksonder met een breedte van 5 cm en een hoogte van 10 cm, ofwel op pagina 3 rechtsonder met een breedte van 10 cm en een hoogte van 15 cm de navolgende rectificatie te (doen) plaatsen, in een zwart kader en in een gebruikelijk lettertype en een gebruikelijke lettergrootte, zonder toegevoegd commentaar in woord en geschrift:

“RECTIFICATIE Onder meer in het artikel “[gedaagde] stapt naar politie”, dat verschenen is in de editie van Automotive van 15 april 2011 heb ik voormalig Renault-directeur [eiser sub 1] er van beschuldigd dat hij zich schuldig zou hebben gemaakt aan meineed. Tevens heb ik gezegd dat ook de rechter zou hebben vastgesteld dat een door [eiser sub 1] afgelegde verklaring onwaar zou zijn en dat het Amsterdamse Gerechtshof vorig jaar heeft bepaald dat Renault Nederland door de opzegging van de dealerovereenkomsten met twee van mijn vennootschappen onrechtmatig druk op mij zou hebben uitgeoefend. De voorzieningenrechter van de rechtbank te Amsterdam heeft geoordeeld dat ik door het doen van deze uitlatingen onrechtmatig jegens [eiser sub 1] en Renault heb gehandeld en heeft mij bij vonnis van 30 juni 2011 veroordeeld tot het plaatsen van deze rectificatie. [gedaagde] te [woonplaats]”,

Lees het vonnis hier (link)

Rechtbank Utrecht 15 juni 2011, KG ZA 11-33 (Kuks tegen Hankes en SIN-NL)

Met dank aan Milica Antic, SOLV.

In navolging van IEF 8954. Domeinnaamrecht. Handelsnaamrecht. "Privépersoon". Onrechtmatige inhoud. Kuks is neuroloog, SIN-NL is stichting die zich richt op het verbeteren van de situatie van slachtoffers van medische fouten en de nabestaanden van die slachtoffers. KukS komt op een zwarte lijst voor. SIN-NL is rechthebbende van domeinnaam jankuks.nl waarop uitlatingen staan. Ook wordt naar deze site gelinkt. Vrz beoordeelt dit onrechtmatig en beveelt staking. Nu www.drkuks.nl, vordering site uit hele lijst zoekmachines resulaten verwijderen. In reconventie: beslag op uitkering, executie eerder vonnis gestaakt houden, en meer. Nu een persoon met hoge functie zal meer openlijke kritiek moeten dulden als privépersoon. Wijst de vorderingen af. In Reconventie: executie van eerder vonnis door voorzieningenrechter te staken, zolang Hankes de website www.jankuks.nl (niet doelend op de domeinnaam) verwijderd houdt.

5.1 (...) Of de reputatie van Kuks door Hankes c.s. wordt geschaad, kan in het middel blijven nu Kuks naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter te weinig heeft aangevoerd om de hiervoor genoemde belangen afweging in zijn voordeel uit te laten vallen. Kuks verwijst weliswaar naar het vonnis van 23 juni 2010, maar in die zaak handelde het om een domeinnaam waarin de privénaam van Kuks - Jan Kuks - was opgenomen. In onderhavig geschil wordt in de domeinnaam verwezen naar de beroepsmatige aanduiding van Kuks, te weten dr. Kuks. Nu naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter een persoon in de uitoefening van een hoge (medische) functie in het algemeen ten aanzien van het openlijk uiten van kritiek meer zal moeten dulden dan als privépersoon, kan een enkel beroep op het vonnis van 23 juni 2010 Kuks niet baten.

Ook speelde in de eerdere zaak een rol dat (een deel van) de inhoud van de website die onder de domeinnaam www.jankuks.nl hangt, onrechtmatig werd geacht. In onderhavig geschil heeft Kuks niets over de eventuele onrechtmatigheid van de inhoud van de website aangevoerd. Sterker nog, Kuks voert aan dat de inhoud van de  website grotendeels overeenkomt met de (door de voorzieningenrechter te Groningen bij vonnis van 25 september 2009) niet onrechtmatig geachte  inhoud van de websitte www.sin-nl.org. Ook de inhoud van de website (in combinatie met de domeinnaam) kan dus niet tot de conclusie leiden dat het registreren en gebruiken van de domeinnaam www.drkuks.com onrechtmatig jegens Kuks moet worden geacht. Gelet op het voorgaande heeft Kuks ook met betrekking tot de vermelding van de domeinnaam www.drkuks.com op de website www.sin-nl.org onvoldoende aangevoerd om te kunnen oordelen dat zulks onrechtmatig is jegens Kuks. De stelling van Kuks dat de (verwijzing naar) eerste genoemde website niet noodzakelijk zou zijn om de doelstellingen van SIN-nL na te streven, is hiertoe onvoldoende.

Lees de uitspraak hier (pdf, LJN)

Vzr. Rechtbank Amsterdam 7 juni 2011, KG ZA 11-622 (Cleonice & Stichting Webshop Keurmerk (SWK) tegen Stichting Digikeur)

Met dank aan Katelijn van Voorst, Certa Legal.

Merkenrecht. Collectief ingeschreven beeldmerk. Exclusieve licentie keurmerk voor webshops. Benadering van klanten van SWK door Digikeur om eigen keurmerk aan te prijzen, bericht op site: Digikeur vervangt het Webshop Keurmerk bij haar leden. Status (voorlopige weigering) BBIE merkinschrijving is te onzeker om in deze procedure op woordmerk te beroepen. Logo Digikeur is aangepast, nieuw teken wijkt voldoende af.

Vordering inbreuk IE-rechten en onrechtmatig handelen te ruim geformuleerd. Toegewezen: Door registeraccountant gecontroleerde en gewaarmerkte opgave van alle rechtspersonen aan wie berichten zijn verstuurd en aangesloten webwinkels. Rectificatie toegewezen met wijziging, immers rechtbank kan geen veroordeling tot "betreuring van de gang van zaken" geven. Rectificatie per email. genoemd bericht in archief en verwijzingen naar Webshop Keurmerk verwijderen.

4.4. De voorzieningenrechter gaat aan deze stelling voorbij en is van oordeel dat nu het BBIE voornemens is de inschrijving te weigeren op absolute gronden, de status van die inschrijving te onzeker is om te oordelen dat Cleonice c.s. zich in deze procedure op een woordmerk kan beroepen. Het voorlopig karakter van de weigering ziet op de mogelijkheid voor de deposant om binnen een bepaalde termijn de bezwaren tegen de inschrijving weg te nemen (artikel 2.11, lid 3 en 4 BVIE). Hoewel niet is uitgesloten dat Cleonice c.s. er in de toekomst in zal slagen de gronden voor weigering van de inschrijving weg te nemen door aan te tonen dat het Webshop Keurmerk is ingeburgerd als merk, kan dit op basis van het thans voorliggende materiaal niet voor voldoende zeker worden gehouden en vergt dit een nader onderzoek, waarvoor het kort geding zicht niet leent.

4.8. De voorzieningenrechter is van oordeel dat Digikeur zich met de wijze waarop zij de woorden 'het Webshop Keurmerk' als weergegeven onder 2.6, 2.7 en 2.8 (heeft) gebruikt onrechtmatig gedraagt jegens Cleonice c.s. Daarbij is het volgende van belang. Digikeur heeft erkend dat zij de e-mailberichten als genoemd onder 2.6 en 2.7 heeft verstuurd aan enkele duizenden webwinkels die een keurmerk voor webwinkels voeren, waaronder alle klanten van SWK.  Het enkele benaderen van klanten van een concurrerend bedrijf hoeft niet onrechtmatig te zijn, ook niet als die concurrent daarmee benadeeld wordt, maar de wijze waarop Digikeur dat heeft gedaan in haar e-mailberichten en op haar website wordt misleidend en daarmee onrechtmatig geacht. Digikeur creëert in haar berichten onduidelijkheid over aard en herkomst van het door haar aangeboden keurmerk voor webshops, haakt daarmee aan bij de bekendheid die het keurmerk van SWK gezien het aantal aangesloten winkels heeft verkregen en probeert daarvan profijt te trekken.

4.9. Digikeur gebruikt de woorden Webshop Keurmerk immers met hoofdletters en voorafgegaan door 'het' en verwijst daarmee naar een specifiek keurmerk, namelijk het Webshop Keurmerk van SWK. Op haar website (zie 2.10) staat bovenaan in grote (hoofd)letters Webshop Keurmerk, en daaronder in kleinere letters 'door Stichting Digikeur'. Weliswaar heeft zijn in haar e-mailberichten en met het bericht genoemd onder 2.8 op haar website ook de naam Digikeur genoemd, maar gelet op de frequentie waarin de woorden 'het Webshop Keurmerk' in die berichten, en ook op de website voorkomen is dat voorzieningenrechter van oordeel dat hiermee bij het publiek de indruk wordt gewekt dat het bestaande keurmerk van SWK wordt vervangen, of wordt overgenomen door een andere uitgever, die precies hetzelfde keurmerk aanbiedt voor een lagere prijs. (€29,- per kwartaal, in plaats van €195,- per jaar, zoals SWK vraagt). Tevens wordt van belang geacht dat Digikeur ook andere mogelijkheden had om haar dienst aan te duiden. Zij was niet - zoals zij heeft gesteld - genoodzaakt de woorden webshop en keurmerk te gebruiken omdat het beschrijvende woorden zijn voor de dienst die zij aanbiedt, althans zij was niet genoodzaakt tot het gebruik van deze combinatie van woorden, laat staan dat zij genoodzaakt was die woorden te gebruiken met hoofdletters en voorafgegaan door 'het'. Voor een internetwinkel zijn, zoals Cleonice c.s. ook heeft gesteld, vele benamingen mogelijk, zoals online winkel, e-winkel, thuiswinkel, webwinkel, online shop, e-shop, thuisshop etc. en ook had Digikeur ervoor kunnen kiezen haar handelsnaam 'Digikeur' of een ander woord aan de naam van haar keurmerk toe te voegen. Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat sprake is van oneerlijke mededinging, zodat Digikeur onrechtmatig handelt jegens Cleonice c.s. De vorderingen zijn daarom (gedeeltelijk) toewijsbaar.

Lees de beschikking hier (pdf, Hoge Resolutie 5,6 Mb pdf)
BVIE

Hof 's-Gravenhage 31 mei 2011, LJN BQ7287 (Van Wijk & Boerma Pompen B.V. tegen geïntimeerde h.o.d.n. Pumpsupport)

In navolging van IEF 9755.

Reclamerecht. Merkenrecht. Onjuiste of misleidende mededelingen. Beoordeling verstek in hoger beroep; Merkgebruik op website www.pompengids.net. Nederlandse en Belgische aanbieders die pompen kunnen leveren, repareren of verhuren, kunnen zich laten registreren en waarbij zij kunnen aanvinken welk merk pomp zij verhandelen en/of aan welk merk pomp zij (reparatie/service-)werkzaamheden verrichten. "Deze website is uw onafhankelijke gids in pompenland en geeft u vanuit het meest complete gegevensbestand zo veel mogelijk antwoorden op al deze vragen".

Vrz. heeft vorderingen afgewezen. Niet (voldoende) aannemelijk is geworden dat thans de ‘PompenGids’ onjuiste en/of misleidende informatie bevat. Hof wijst ook de vorderingen af. Kostenveroordeling: nihile kosten.

6. Artikel 6:193a BW kan niet als grondslag voor de vorderingen van VW&B dienen omdat dat artikel uitsluitend is gericht op bescherming van de consument. De ‘PompenGids’ bevat voorts geen mededelingen over door [geïntimeerde] aangeboden diensten, maar mededelingen van derden (de ‘deelnemers’) waarbij wordt benadrukt dat het bedrijven-overzicht is gebaseerd op door de gezamenlijke deelnemers aan het bestand toegevoegde informatie. Verder worden gebruikers uitgenodigd om eventuele onjuistheden te melden aan het bedrijf in kwestie en de ‘PompenGids’ (zie het citaat in rov. 10 hierna). Bij deze stand van zaken is, gelet ook op rov. 4.2, voorlaatste alinea, van HR 2 december 1994 ‘ABN AMRO/Coopag’ (NJ 1996, 246), artikel 6:194 BW niet van toepassing te achten, zodat VW&B’s vorderingen moeten worden beoordeeld uitsluitend op basis van artikel 6:162 BW. Opmerking verdient verder dat de gedingstukken van VW&B geen feitelijke stellingen bevatten die het hof er, gezien artikel 25 Rv, toe zouden nopen om haar vorderingen zo nodig tevens op basis van het merkenrecht te beoordelen.

10. (...) Op de desbetreffende pagina’s van de ‘PompenGids’ wordt ook geen informatie over ‘officieel’ dealerschap verschaft, maar alleen over de vraag bij wie de pompen feitelijk verkrijgbaar zijn. (...)

13.  Het voorgaande leidt tot de slotsom dat niet (voldoende) aannemelijk is geworden dat thans de ‘PompenGids’ onjuiste en/of misleidende informatie over de ‘productie 4-pompen’ bevat, zodat de primaire vordering moet worden afgewezen. Evenmin is voldoende aannemelijk geworden dat de ‘PompenGids niet onafhankelijk en objectief zou zijn of niet het meest complete gegevensbestand zou bevatten, althans niet in die zin dat er sprake is van zodanige gebreken op deze punten dat dit onrechtmatig jegens VW&B is. VW&B heeft bij haar subsidiaire vordering alleen voldoende belang voor zover het gaat om vermeldingen in die gids die betrekking hebben op door de VW&B gevoerde merken. Daarvan is slechts sprake wanneer over pompen van de ‘productie 4-merken’ wordt gesproken waaromtrent – zoals zojuist is overwogen – niet aannemelijk is geworden dat onjuiste en/of misleidende informatie wordt verschaft. Voor zover de subsidiaire vordering een verdere strekking heeft, strandt zij op het belang-vereiste.

14. Reeds om de in rov. 13 genoemde redenen zijn de vorderingen van VW&B niet toewijsbaar. Dit zou niet anders wanneer artikel 6:194 BW wel toepasselijk zou moeten worden geoordeeld. De grieven van VW&B kunnen bij deze stand van zaken niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij zal VW&B worden veroordeeld in de kosten daarvan die evenwel, nu [geïntimeerde] niet is verschenen, zullen worden begroot op nihil.

Lees de uitspraak hieer (link / pdf).

Vrz. Rechtbank Arnhem 25 mei 2011, LJN BQ7149 (Uitgeverij Boreaal b.v. tegen ThiemeMeulenhoff b.v. & Stichting Schriftontwikkeling, c.s.)

Onrechtmatige publicatie over schrijfmethode. Geen misleidende mededeling of ongeoorloofde vergelijkende reclame: schrijfleermethode wordt op onjuiste, badinerende en kleinerende wijze neergezet terwijl hiervoor geen enkele noodzaak bestond. Geschil tussen uitgevers van schrijfmethoden. Rectificatie. Aanbieden plaatsing tegenartikel heft geen rectificatie op.

Misleidende mededeling / ongeoorloofd vergelijkende reclame 4.3. Het meest verstrekkende verweer van ThiemeMeulenhoff c.s. is dat de methode Schrift in het artikel niet wordt genoemd en ook niet anderszins duidelijk herkenbaar is. De methode Schrift wordt volgens hen in de gewraakte publicatie niet direct of indirect aangeboden of aangeprezen en ook niet op misleidende of ongeoorloofde wijze vergeleken met de methode Novoskript van Boreaal, zoals Boreaal stelt. De publicatie valt daarom niet binnen het bereik van de artikelen 6:194 en 6:194a BW.

4.10.  Het voorgaande betekent dat niet kan worden verwacht dat een groot deel van de lezers van JSW, met name basisschoolonderwijzers, de mededelingen over de werkwijze met ophaal vanaf de grondlijn, de verdere ‘cues’ en letteranalyses, inclusief de daarbij getoonde voorbeeldletters kan herleiden tot de methode Schrift. Er kan daarom niet worden gesproken over mededelingen over de methode Schrift in de zin van artikel 6:194 BW of van reclame voor de methode Schrift in de zin van artikel 6:194a BW. Het zal zo zijn dat de door [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 4] in JSW besproken voorkeurswerkwijze ook ten grondslag ligt aan de mede door hen ontwikkelde methode Schrift, maar dat maakt het voorgaande niet anders.

Oneerlijke handelspraktijk

4.13. (...) wordt geoordeeld dat voor een beroep op deze regelgeving, net als voor een beroep op de artikelen 6:194 en 6:194a BW, vereist is dat er sprake is van communicatie, een voorstelling van zaken of een uiting die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten. De publicatie moet dus rechtstreeks verband houden met een verkoopbevordering van de methode Schrift. Dit volgt uit de in artikel 6:193a lid 1 sub d BW opgenomen definitie van ‘handelspraktijk’. Bij de bespreking van het beroep van Boreaal op de artikel 6:194 en 6:194a BW is al geoordeeld dat dat beroep niet slaagt omdat onvoldoende aannemelijk is dat de lezers van JSW in de publicatie een mededeling over of reclame-uiting voor de methode Schrift zullen herkennen. Op grond van dezelfde overwegingen kan een beroep op de regelgeving over oneerlijke handelspraktijken in dit geval ook niet slagen. De vorderingen zullen dus ook niet op grond van deze bepalingen kunnen worden toegewezen.

4.25.  Er is voldaan aan het vereiste voor het opleggen van een rectificatie, te weten dat de beperking op de vrijheid van meningsuiting is voorzien bij wet, in dit geval artikel 6:162 en 6:167 BW. De door Boreaal voorgestelde rectificatie is echter ruimer en verstrekkender dan op grond van de bovenstaande conclusie van de voorzieningenrechter redelijk is te achten. Hetgeen hiervoor over artikel 10 EVRM is overwogen rechtvaardigt een rectificatie die proportioneel is aan het na te streven doel. Dit betekent dat een rectificatie in hetzelfde vakblad als waarin de publicatie stond proportioneel wordt geacht, dus in de papieren versie. Een rectificatie in Het Onderwijsblad wordt buitenproportioneel geacht, omdat dit blad, zoals ThiemeMeulenhoff c.s. terecht stellen, een veel grotere oplage heeft. Nu is weersproken en niet is gebleken dat de publicatie in zijn geheel digitaal is verschenen op www.thiememeulenhoff.nl of op www.stichtingschtiftontwikkeling.nl, wordt rectificatie op die websites te verstrekkend geacht. Ook een brief aan alle abonnees gaat verder dan het effect dat is bereikt met de publicatie. De veroordeling tot rectificatie zal worden versterkt met een dwangsom.

4.26.  In de rechtspraak is aanvaard dat ook een uitgever kan worden aangesproken voor een door hem openbaar gemaakte publicatie of uiting. De aansprakelijkheid van de uitgever is gelegen in de openbaarmaking. Hij hoeft daarbij geen kennis te hebben gehad van de inhoud van de publicatie. De veroordeling tot rectificatie zal daarom ook aan ThiemeMeulenhoff worden opgelegd. Daaraan staat niet in de weg dat ThiemeMeulenhoff heeft aangeboden dat Boreaal een tegenartikel mocht plaatsen. 

Lees de uitspraak hier (link / pdf)
6:162 e.v., 6:193 e.v., 6:194 e.v. BW, EVRM

Steekproef: te kleine groep

met dank aan Lars Bakers en Floor de Ruijter, Bingh Advocaten

In navolging van IEF 8857 en IEF 8510. Reclamerecht. Architectenweb stelt dat SDU zich van misleidende reclame heeft bediend bij aanprijzen vakblad De Architect. (6:194 BW) Vorderingen afgewezen in eerste instantie (IEF 8510). Steekproef als bewijs. Te kleine groep (82 v/d 9.699 in het 'architecten-segment'), nalaten melding van bredere context in brochure. Crossmediaal bereik komt vrijwel geheel voor rekening van het vakblad.

Geen verbod brochure, wegens ontbreken spoedeisend belang, brochure wordt niet (meer) openbaar gemaakt. Onvoldoende gespecificeerd verbod op mededelingen met overeenkomende strekking. Eisvermeerderingen, ongeoorloofde reclame in mailing, feitelijk onjuiste mededeling gebruikers op website en onrechtmatige wijze profiteren dmv domeinnaamregistratie) worden allen afgewezen. Ook geen overige onrechtmatig handelen. Wel rectificatie gedurende twee maanden op o.a. www.dearchitect.nl.

12. (...) Volgens Sdu is 82 dus ruim voldoende. Sdu laat evenwel na te vermelden deze dezelfde bladzijde, één zin later, wordt aanbevolen om een steekproefgrootte van minimaal 100 te nemen; dan is 82 dus ruim onvoldoende. Wat hier ook verder van zij, dergelijke algemene uitspraken zijn niet toegesneden op het onderhavige geval. Het hof gaat hier aan voorbij. In de derde plaats blijkt volgens Sdu uit de uitgevoerde non-response analyse dat 82 een representatieve steekproefgrootte is. Deze analyse is echter niet in het geding gebracht, zodat het hof ook deze stelling als onvoldoende onderbouwd passeert.

13. Uit het voorgaande volgt dat de gebruikte steekproefgrootte van 82 naar gebruikelijke normen te klein is om verantwoord de gewraakte uitspraak over de onderhavige populatie (de mededeling in de brochure) te kunnen doen.

14. (...) Architectenweb heeft aangevoerd dat 'architect' in Nederland een beschermd beroep en een beschermde titel is (Stb. 1987, 347), en dat het desbetreffende onderzoek van The Choice niet uitsluitend onder architecten heeft plaatsgevonden. De enquêtes zijn name afgenomen onder 82 respondenten 'binnen het segment architect, zo blijkt uit het rapport van The Choice (blz. 16). Het onderzoek blijkt te zijn gedaan onder diverse typen beroepen die in de architectenbranche voorkomen, zoals tekenaars, managers en secretaresses. Uit de vragenlijst blijkt ook niet dat specifiek naar beroep of registratie is gevraagd (rapport The Choice, blz. 4). Derhalve is niet uitgesloten dat ook niet-architecten in de (toch al te kleine) steekproef van 82 respondenten zijn opgenomen. (...)

Lees de uitspraak hier (LJN en pdf - let op: 5,7 Mb)