Onrechtmatige publicaties  

Hof 's-Gravenhage 31 mei 2011, LJN BQ7287 (Van Wijk & Boerma Pompen B.V. tegen geïntimeerde h.o.d.n. Pumpsupport)

In navolging van IEF 9755.

Reclamerecht. Merkenrecht. Onjuiste of misleidende mededelingen. Beoordeling verstek in hoger beroep; Merkgebruik op website www.pompengids.net. Nederlandse en Belgische aanbieders die pompen kunnen leveren, repareren of verhuren, kunnen zich laten registreren en waarbij zij kunnen aanvinken welk merk pomp zij verhandelen en/of aan welk merk pomp zij (reparatie/service-)werkzaamheden verrichten. "Deze website is uw onafhankelijke gids in pompenland en geeft u vanuit het meest complete gegevensbestand zo veel mogelijk antwoorden op al deze vragen".

Vrz. heeft vorderingen afgewezen. Niet (voldoende) aannemelijk is geworden dat thans de ‘PompenGids’ onjuiste en/of misleidende informatie bevat. Hof wijst ook de vorderingen af. Kostenveroordeling: nihile kosten.

6. Artikel 6:193a BW kan niet als grondslag voor de vorderingen van VW&B dienen omdat dat artikel uitsluitend is gericht op bescherming van de consument. De ‘PompenGids’ bevat voorts geen mededelingen over door [geïntimeerde] aangeboden diensten, maar mededelingen van derden (de ‘deelnemers’) waarbij wordt benadrukt dat het bedrijven-overzicht is gebaseerd op door de gezamenlijke deelnemers aan het bestand toegevoegde informatie. Verder worden gebruikers uitgenodigd om eventuele onjuistheden te melden aan het bedrijf in kwestie en de ‘PompenGids’ (zie het citaat in rov. 10 hierna). Bij deze stand van zaken is, gelet ook op rov. 4.2, voorlaatste alinea, van HR 2 december 1994 ‘ABN AMRO/Coopag’ (NJ 1996, 246), artikel 6:194 BW niet van toepassing te achten, zodat VW&B’s vorderingen moeten worden beoordeeld uitsluitend op basis van artikel 6:162 BW. Opmerking verdient verder dat de gedingstukken van VW&B geen feitelijke stellingen bevatten die het hof er, gezien artikel 25 Rv, toe zouden nopen om haar vorderingen zo nodig tevens op basis van het merkenrecht te beoordelen.

10. (...) Op de desbetreffende pagina’s van de ‘PompenGids’ wordt ook geen informatie over ‘officieel’ dealerschap verschaft, maar alleen over de vraag bij wie de pompen feitelijk verkrijgbaar zijn. (...)

13.  Het voorgaande leidt tot de slotsom dat niet (voldoende) aannemelijk is geworden dat thans de ‘PompenGids’ onjuiste en/of misleidende informatie over de ‘productie 4-pompen’ bevat, zodat de primaire vordering moet worden afgewezen. Evenmin is voldoende aannemelijk geworden dat de ‘PompenGids niet onafhankelijk en objectief zou zijn of niet het meest complete gegevensbestand zou bevatten, althans niet in die zin dat er sprake is van zodanige gebreken op deze punten dat dit onrechtmatig jegens VW&B is. VW&B heeft bij haar subsidiaire vordering alleen voldoende belang voor zover het gaat om vermeldingen in die gids die betrekking hebben op door de VW&B gevoerde merken. Daarvan is slechts sprake wanneer over pompen van de ‘productie 4-merken’ wordt gesproken waaromtrent – zoals zojuist is overwogen – niet aannemelijk is geworden dat onjuiste en/of misleidende informatie wordt verschaft. Voor zover de subsidiaire vordering een verdere strekking heeft, strandt zij op het belang-vereiste.

14. Reeds om de in rov. 13 genoemde redenen zijn de vorderingen van VW&B niet toewijsbaar. Dit zou niet anders wanneer artikel 6:194 BW wel toepasselijk zou moeten worden geoordeeld. De grieven van VW&B kunnen bij deze stand van zaken niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij zal VW&B worden veroordeeld in de kosten daarvan die evenwel, nu [geïntimeerde] niet is verschenen, zullen worden begroot op nihil.

Lees de uitspraak hieer (link / pdf).

Vrz. Rechtbank Arnhem 25 mei 2011, LJN BQ7149 (Uitgeverij Boreaal b.v. tegen ThiemeMeulenhoff b.v. & Stichting Schriftontwikkeling, c.s.)

Onrechtmatige publicatie over schrijfmethode. Geen misleidende mededeling of ongeoorloofde vergelijkende reclame: schrijfleermethode wordt op onjuiste, badinerende en kleinerende wijze neergezet terwijl hiervoor geen enkele noodzaak bestond. Geschil tussen uitgevers van schrijfmethoden. Rectificatie. Aanbieden plaatsing tegenartikel heft geen rectificatie op.

Misleidende mededeling / ongeoorloofd vergelijkende reclame 4.3. Het meest verstrekkende verweer van ThiemeMeulenhoff c.s. is dat de methode Schrift in het artikel niet wordt genoemd en ook niet anderszins duidelijk herkenbaar is. De methode Schrift wordt volgens hen in de gewraakte publicatie niet direct of indirect aangeboden of aangeprezen en ook niet op misleidende of ongeoorloofde wijze vergeleken met de methode Novoskript van Boreaal, zoals Boreaal stelt. De publicatie valt daarom niet binnen het bereik van de artikelen 6:194 en 6:194a BW.

4.10.  Het voorgaande betekent dat niet kan worden verwacht dat een groot deel van de lezers van JSW, met name basisschoolonderwijzers, de mededelingen over de werkwijze met ophaal vanaf de grondlijn, de verdere ‘cues’ en letteranalyses, inclusief de daarbij getoonde voorbeeldletters kan herleiden tot de methode Schrift. Er kan daarom niet worden gesproken over mededelingen over de methode Schrift in de zin van artikel 6:194 BW of van reclame voor de methode Schrift in de zin van artikel 6:194a BW. Het zal zo zijn dat de door [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 4] in JSW besproken voorkeurswerkwijze ook ten grondslag ligt aan de mede door hen ontwikkelde methode Schrift, maar dat maakt het voorgaande niet anders.

Oneerlijke handelspraktijk

4.13. (...) wordt geoordeeld dat voor een beroep op deze regelgeving, net als voor een beroep op de artikelen 6:194 en 6:194a BW, vereist is dat er sprake is van communicatie, een voorstelling van zaken of een uiting die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten. De publicatie moet dus rechtstreeks verband houden met een verkoopbevordering van de methode Schrift. Dit volgt uit de in artikel 6:193a lid 1 sub d BW opgenomen definitie van ‘handelspraktijk’. Bij de bespreking van het beroep van Boreaal op de artikel 6:194 en 6:194a BW is al geoordeeld dat dat beroep niet slaagt omdat onvoldoende aannemelijk is dat de lezers van JSW in de publicatie een mededeling over of reclame-uiting voor de methode Schrift zullen herkennen. Op grond van dezelfde overwegingen kan een beroep op de regelgeving over oneerlijke handelspraktijken in dit geval ook niet slagen. De vorderingen zullen dus ook niet op grond van deze bepalingen kunnen worden toegewezen.

4.25.  Er is voldaan aan het vereiste voor het opleggen van een rectificatie, te weten dat de beperking op de vrijheid van meningsuiting is voorzien bij wet, in dit geval artikel 6:162 en 6:167 BW. De door Boreaal voorgestelde rectificatie is echter ruimer en verstrekkender dan op grond van de bovenstaande conclusie van de voorzieningenrechter redelijk is te achten. Hetgeen hiervoor over artikel 10 EVRM is overwogen rechtvaardigt een rectificatie die proportioneel is aan het na te streven doel. Dit betekent dat een rectificatie in hetzelfde vakblad als waarin de publicatie stond proportioneel wordt geacht, dus in de papieren versie. Een rectificatie in Het Onderwijsblad wordt buitenproportioneel geacht, omdat dit blad, zoals ThiemeMeulenhoff c.s. terecht stellen, een veel grotere oplage heeft. Nu is weersproken en niet is gebleken dat de publicatie in zijn geheel digitaal is verschenen op www.thiememeulenhoff.nl of op www.stichtingschtiftontwikkeling.nl, wordt rectificatie op die websites te verstrekkend geacht. Ook een brief aan alle abonnees gaat verder dan het effect dat is bereikt met de publicatie. De veroordeling tot rectificatie zal worden versterkt met een dwangsom.

4.26.  In de rechtspraak is aanvaard dat ook een uitgever kan worden aangesproken voor een door hem openbaar gemaakte publicatie of uiting. De aansprakelijkheid van de uitgever is gelegen in de openbaarmaking. Hij hoeft daarbij geen kennis te hebben gehad van de inhoud van de publicatie. De veroordeling tot rectificatie zal daarom ook aan ThiemeMeulenhoff worden opgelegd. Daaraan staat niet in de weg dat ThiemeMeulenhoff heeft aangeboden dat Boreaal een tegenartikel mocht plaatsen. 

Lees de uitspraak hier (link / pdf)
6:162 e.v., 6:193 e.v., 6:194 e.v. BW, EVRM

Steekproef: te kleine groep

met dank aan Lars Bakers en Floor de Ruijter, Bingh Advocaten

In navolging van IEF 8857 en IEF 8510. Reclamerecht. Architectenweb stelt dat SDU zich van misleidende reclame heeft bediend bij aanprijzen vakblad De Architect. (6:194 BW) Vorderingen afgewezen in eerste instantie (IEF 8510). Steekproef als bewijs. Te kleine groep (82 v/d 9.699 in het 'architecten-segment'), nalaten melding van bredere context in brochure. Crossmediaal bereik komt vrijwel geheel voor rekening van het vakblad.

Geen verbod brochure, wegens ontbreken spoedeisend belang, brochure wordt niet (meer) openbaar gemaakt. Onvoldoende gespecificeerd verbod op mededelingen met overeenkomende strekking. Eisvermeerderingen, ongeoorloofde reclame in mailing, feitelijk onjuiste mededeling gebruikers op website en onrechtmatige wijze profiteren dmv domeinnaamregistratie) worden allen afgewezen. Ook geen overige onrechtmatig handelen. Wel rectificatie gedurende twee maanden op o.a. www.dearchitect.nl.

12. (...) Volgens Sdu is 82 dus ruim voldoende. Sdu laat evenwel na te vermelden deze dezelfde bladzijde, één zin later, wordt aanbevolen om een steekproefgrootte van minimaal 100 te nemen; dan is 82 dus ruim onvoldoende. Wat hier ook verder van zij, dergelijke algemene uitspraken zijn niet toegesneden op het onderhavige geval. Het hof gaat hier aan voorbij. In de derde plaats blijkt volgens Sdu uit de uitgevoerde non-response analyse dat 82 een representatieve steekproefgrootte is. Deze analyse is echter niet in het geding gebracht, zodat het hof ook deze stelling als onvoldoende onderbouwd passeert.

13. Uit het voorgaande volgt dat de gebruikte steekproefgrootte van 82 naar gebruikelijke normen te klein is om verantwoord de gewraakte uitspraak over de onderhavige populatie (de mededeling in de brochure) te kunnen doen.

14. (...) Architectenweb heeft aangevoerd dat 'architect' in Nederland een beschermd beroep en een beschermde titel is (Stb. 1987, 347), en dat het desbetreffende onderzoek van The Choice niet uitsluitend onder architecten heeft plaatsgevonden. De enquêtes zijn name afgenomen onder 82 respondenten 'binnen het segment architect, zo blijkt uit het rapport van The Choice (blz. 16). Het onderzoek blijkt te zijn gedaan onder diverse typen beroepen die in de architectenbranche voorkomen, zoals tekenaars, managers en secretaresses. Uit de vragenlijst blijkt ook niet dat specifiek naar beroep of registratie is gevraagd (rapport The Choice, blz. 4). Derhalve is niet uitgesloten dat ook niet-architecten in de (toch al te kleine) steekproef van 82 respondenten zijn opgenomen. (...)

Lees de uitspraak hier (LJN en pdf - let op: 5,7 Mb)

Vordering: publicatieverbod (ondeugdelijk) onderzoek

met gelijktijdige aan Petra de Best en Martin Hemmer, AKD

Mediarecht. Publicatieverbod. Maatschappelijk verkeer.  Wetenschap art. 10 EVRM tegenover commercieel belang. Bevoegdheid Nederlandse rechter.

Fabrikant medische stents maakt bezwaar tegen publicatie en verspreiding onderzoeksresultaten rondom een stent. Conclusie: er is meer onderzoek nodig naar de EPC-stent, tot die tijd gebruik ontraden. Fouten bij het onderzoek, dus conclusies kunnen niet worden ondersteund, strijd met ongeschreven recht (naar wat het maatschappelijk verkeer betaamd). Orbus c.s. heeft belang bij dat veiligheid en betrouwbaarheid van product niet (op ondeugdelijke gronden) ter discussie wordt gesteld. Vorderingen afgewezen, bevoegdheid van de Nederlandse rechter vloeit voort uit locatie van de schade (publicatie) in Nederland.

5.3 (...) Orbus c.s. hebben verder onbetwist gesteld niet alleen dat (de resultaten van) het onderzoek via internet ook in Nederland worden verspreid, maar ook doordat het CCI met het artikel van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in Nederland is verspreid en in het bijzonder in de Radbouduniversiteit voorhanden is. Aldus moet worden geoordeeld dat ook het schadebrengende feit, de, in de visie van Orbus c.s.: onrechtmatige, publicatie, mede in Nederland heeft plaatsgevonden. In zoverre moet worden geoordeeld dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt voorzover het gaat om voorzieningen ter redressering van in Nederland geleden of te duchten schade. Aangezien de beide Nederlandse Orbus vennootschappen in Hoevelaken zijn gevestigd, is de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem relatief bevoegd.

5.8.  Aan de zijde van Orbus c.s. gaat het in de eerste plaats om hun commerciële belang. Zij beroepen er zich op dat sinds de publicatie van het onderzoek van [gedaagde sub 1] c.s. hun verkopen van de Genous-stent zijn gedaald. Naar voor de hand ligt hebben Orbus c.s. (mogelijk zeer aanzienlijke) kosten gemaakt voor de ontwikkeling van de innovatieve Genous-stent, die niet alleen terugverdiend moeten worden maar ook rendement in de vorm van winstgevendheid op moeten leveren. Zij hebben er belang bij dat de veiligheid en de betrouwbaarheid van de Genous-stent niet (op ondeugdelijke gronden) ter discussie wordt gesteld. Meer in het algemeen is er het meer algemene maatschappelijk belang dat het risico op afbreuk van een innovatief product door onvoldoende gefundeerde wetenschappelijke onderzoeken, de bereidheid van producenten tot het maken van hoge ontwikkelingskosten kan doen afnemen, waarmee innovatie onder druk kan komen te staan.

5.16.  De wijze waarop de uit het onderzoek verkregen gegevens zijn geïnterpreteerd en gepresenteerd, is niet vlekkeloos verlopen. Alles tegen elkaar afwegende kan echter niet worden gezegd dat het commerciële belang van Orbus c.s. en het meer algemene belang dat innovatie niet wordt ontmoedigd, beperkingen zoals door hen gevorderd aan het recht van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] om de resultaten van hun onderzoek te publiceren op de wijze zoals zij dat, rekening houdend met kritiek van Orbus c.s., hebben gedaan, rechtvaardigen. Niet gezegd kan daarom worden dat [gedaagde sub 1] c.s. onrechtmatig jegens Orbus c.s. hebben gehandeld.

Lees het vonnis hier (link en pdf).

J.P. van den Brink en C. Wildeman, Kroniek Persrecht 2009-2010, Mediaforum 2011-05, p. 130-147.

Met dank aan Jens van den Brink en Christien Wildeman, Kennedy Van der Laan.

Vorige week verscheen in Mediaforum het artikel “Kroniek Persrecht 2009-2010” met een overzicht van de belangrijkste uitspraken en ontwikkelingen op het gebied van (on)rechtmatige publicaties uit de periode 2009 tot en met begin 2011.

Inleiding De economische crisis lijkt geen impact te hebben gehad op de bereidwilligheid te procederen over de vrijheid van meningsuiting.  Het afgelopen anderhalf jaar heeft een indrukwekkende stroom aan persrechtzaken opgeleverd. Het EHRM voegde een bouwsteen toe aan de bronbescherming in het Sanoma-arrest, waarin Nederland (weer) op de vingers werd getikt. Andere onderwerpen die in deze kroniek de revue zullen passeren zijn: de openbaarheid van Twitter, Hyves en Facebook, ‘Trial by het OM’ in de zaak Nekschot, nut en noodzaak van het tot in lengte van jaren online houden van beschuldigende publicaties, de vrijblijvendheid van wederhoor, de risico’s van het maken van een spotprent over je baas, de vetes tussen de Telegraaf en de AIVD en tussen Pretium en VARA en TROS, de valkuilen van publiceren op internet en het recht van de oppositie het bestuur fel aan te vallen.

Eerdere editie J.P. van den Brink en O.M.B.J. Volgenant, 'Kroniek Persrecht 2006-2009', Mediaforum 2009-10, p. 350-364.

Rectificatie (ook) in vakblad Adformatie

Met dank aan Ebba Hoogenraad en Eva den Ouden, Hoogenraad & Haak advocaten

Schoolkrantdrukkerij. Uiting: "wordt verspreid op 95% van de scholen in het voortgezet onderwijs in Nederland" en "80% van alle schoolkranten in het voortgezet onderwijs wordt gemaakt via Schoolmagazine" en dat het bereik van 730.000 leerlingen groot is. Onrechtmatige misleiding ex 6:194 BW. conform 6:195 omkering bewijslast. Aangehaald rapport geeft onjuiste weergave van de werkelijkheid (niet meetellen praktijkonderwijs en in niet alle gevallen worden exemplaren verspreid, laat staan aangenomen). Meeleesgehalte van 1,9 lezers per uitgave is ook aan de hoge kant. Marktaandeel betreft slechts extern gedrukte schoolkranten, niet alle schoolkranten zoals in de mededeling.

Rectificatie op eigen site, in vakblad Adformatie en op Adformatie online.

Lees de uitspraak hier (pdf - let op 1,7 Mb)

Geen criterium maar een omstandigheid

(met gelijktijdige dank aan Bertil van Kaam, Van Kaam advocaten)

Mediarecht. Uitzending van met verborgen camera opgenomen beeldmateriaal. Dat wat naar journalistieke maatstaven (de Leidraad van de Raad voor de Journalistiek,) toelaatbaar is, is in het kader van door rechter te verrichten afweging van betrokken belangen en omstandigheden geen rechtens aan te leggen criterium maar een omstandigheid die weliswaar in de regel gewicht in de schaal zal leggen maar niet doorslaggevend behoeft te zijn.

3.3.1 Het hof heeft blijkens rov. 19 van zijn arrest bij de afweging van "het recht op vrijheid van meningsuiting van Tros Radar en het recht op eerbiediging van een goede naam van Pretium", voor het antwoord op de vraag welk van deze rechten in dit geval de doorslag behoort te geven, de in onderling verband te beschouwen omstandigheden in aanmerking genomen. Het hof heeft daarmee de juiste maatstaf aangelegd.

3.3.2 Ook voor de beantwoording van de vraag of het gebruik door een journalist van een verborgen camera in het kader van zijn onderzoek naar een maatschappelijke misstand en het publiceren van het met die camera verkregen beeldmateriaal onrechtmatig is, komt het aan op een afweging van de daarbij betrokken belangen en omstandigheden. Dat naar journalistieke maatstaven, zoals neergelegd in punt 2.1.6 van de Leidraad van de Raad voor de Journalistiek, het gebruik van verborgen opnameapparatuur in beginsel niet toelaatbaar is en dat de journalist hiervan alleen kan afwijken als hem geen andere weg openstaat om een ernstige misstand aan het licht te brengen of een zaak van maatschappelijk belang scherper te belichten, mits de werkwijze geen onevenredige inbreuk maakt op de privacy en de veiligheid van betrokkenen, is in het kader van de genoemde, door de rechter te verrichten afweging geen rechtens aan te leggen criterium maar een omstandigheid die weliswaar in de regel gewicht in de schaal zal leggen maar niet doorslaggevend behoeft te zijn. Voorzover onderdeel I van een andere opvatting uitgaat faalt het.

Lees het arrest hier. (pdf volgt)

Eerdere berichten hierover, hier (pdf volgt)

Gerechtshof Amsterdam, 8 maart 2011, LJN: BP6989, Endemol Nederland B.V. &  SBS Broadcasting B.V. tegen geïntimeerde

Mediarecht. Portretrecht. Hoger beroep in de zaak Koos H (Vzr. Rechtbank Amsterdam,16 april 2010, IEF 8766). ‘Het gerechtshof Amsterdam heeft vandaag 8 maart 2011 geoordeeld dat het aan Peter R. de Vries gegeven – en door hem overtreden – verbod om de beelden van de gesprekken met Koos H. uit te zenden in hoger beroep in stand blijft.

Koos H. werd in 1982 tot levenslange gevangenisstraf veroordeeld voor de moord op drie jonge meisjes. De Vries wenste meer informatie te verkrijgen over deze drie moorden en over de dubieuze relatie tussen Koos H. en een rechter in Den Haag. Daarom is op zijn initiatief verborgen opnameapparatuur de tbs-kliniek, waarin Koos H. verblijft, binnengesmokkeld. Ondanks een verbod is in de tweede uitzending een deel van de gesprekken met Koos H. uitgezonden. In een direct daaropvolgend kort geding heeft de voorzieningenrechter de dwangsom verhoogd naar € 500.000,-.

In het tegen de beide vonnissen ingestelde hoger beroep heeft het hof het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer van Koos H. afgewogen tegen het recht op vrije meningsuiting, in dit geval de persvrijheid, van De Vries. In dat kader heeft het hof beoordeeld welk maatschappelijke belang gediend is bij onverkorte uitzending van de gemaakte opnames. In die afweging oordeelde het hof dat het recht van Koos H. op privacy het zwaarst moet wegen en dat het door de voorzieningenrechter uitgesproken verbod terecht was opgelegd.

Het hof vindt dat, omdat het hier gaat om een ernstige maatschappelijke misstand, mogelijk een uitzondering moet worden gemaakt voor uitzending van de opnames die op de Haagse rechter betrekking hebben. De uitzending daarvan heeft inmiddels met inzet van een acteur plaatsgevonden. Of de originele beelden en geluid alsnog mogen worden uitgezonden kon door het hof niet worden beoordeeld omdat het niet over de desbetreffende originele opname beschikt.’

Lees het vonnis hier. Persbericht hier.

Vzr. Rechtbank ’s-Gravenhage, 25 februari 2001, KG ZA 11-137, Tros tegen Pretium Telecom B.V. (met dank aan Remco Klöters & Bertil van Kaam, Van Kaam Advocaten).

Executiegeschil na (tussen)vonnis (Rechtbank ’s-Gravenhage, 2 februari 2011, LJN BP4605), waarin de Tros werd veroordeeld om het door haar verkregen ruwe beeld- en geluidsmateriaal van een verborgen camera-actie op basis van artikel 843a Rv af te geven. In het onderhavige vonnis wordt de tenuitvoerlegging van dat vonnis door de voorzieningenrechter geschorst, nu er naar zijn oordeel sprake is van een kennelijke juridische misslag:

3.3. (…) Het bevel tot afgifte betekent dan ook onmiskenbaar een inmenging in de uitoefening van de vrijheid van meningsuiting, als bedoeld in het eerste lid van artikel 10 EVRM. Of deze beperking geoorloofd is, moet worden bezien aan de hand van de criteria van het tweede lid van artikel 10 EVRM, zoals uitgelegd door het EHRM.

3.4. De rechtbank heeft in het vonnis van 2 februari 2011 geoordeeld dat de verstrekking van een afschrift van de volledige opnamen geen schending inhoudt van artikel 10 EVRM, op grond van de overweging dat de publieke functie van de journalistiek niet in het gedrang komt wanneer de reporter zich niet kan beroepen op het belang van bescherming van een bron als bedoeld in het Goodwin-arrest (dat wil zeggen: een bron die bij het verschaffen van informatie aan de journalist vertrouwelijkheid heeft bedongen). Daarmee heeft de rechtbank kennelijk willen zeggen dat het gevraagde rechterlijke bevel tot afgifte geen inmenging vormt in de uitoefening van de journalistieke uitingsvrijheid, zodat artikel 10 EVRM niet kan zijn geschonden. De rechtbank heeft aldus niet zichtbaar getoetst aan de criteria van het tweede lid van dit verdragsartikel. Het moet er daarom voor worden gehouden dat deze toetsing achterwege is gebleven. Gelet op hetgeen onder 3.3 is overwogen, ziet de voorzieningenrechter deze omissie als een kennelijke juridische misslag. Dit brengt mee dat de vordering om de tenuitvoerlegging van het incidenteel vonnis te schorsen, kan worden toegewezen.

3.5. Ondertussen is het bepaald niet zeker dat de vereiste toetsing zou hebben geleid tot de door Tros gewenste uitkomst. De mate van bescherming die artikel 10 EVRM biedt in situaties waarin (slechts) eigen onderzoeksmatriaal moet worden afgestaan, bereikt immers niet hetzelfde niveau als in situaties waarin wordt bevolen om een journalistieke bron te onthullen (zie de Nordisk-beslissing van het EHRM van 8 december 2005). Bovendien zou de volledige toewijzing van het door Tros gevorderde meebrengen dat de zin definitief wordt ontnomen aan de overwegingen die in het incidenteel vonnis van 2 februari 2011 zijn gewijd aan de uitvoerbaarheid bij voorraad van die uitspraak. Terecht is daarin gewezen op het belang van Pretium om zo snel mogelijk over het materiaal te kunnen beschikken, ten behoeve van de voortgang van de hoofdzaak. Een en ander brengt de voorzieningenrechter tot de slotsom dat Tros zo snel mogelijk het oordeel in hoger beroep over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het incidenteel vonnis zal moeten vragen, op de wijze zoals hierna in het dictum is vermeld. Niet in geschil is dat tegen dat vonnis thans hoger beroep openstaat.

Lees het vonnis hier.

Rechtbank Rotterdam, 2 februari 2011, HA ZA 05-2728, MAN Truck & Bus B.V.c.s.  en MAN tegen NHG Trans International c.s. (met dank aan Eva de Vries, Vondst Advocaten)

Merkenrecht. Klaagsite. Bodemprocedure na kort geding (zie Gerechtshof ’s-Gravenhage, 2 maart 2010, IEF 8752). Anders dan in kort geding oordeelt de bodemrechter dat de mededelingen op de klaagsite  weliswaar wat tendentieus zijn maar niet werkelijk onjuist of misleidend. Er is geen sprake van onnodig grievende teksten en geen sprake van merkinbreuk door gedaagde. Gedaagde heeft wel €40.000 aan dwangsommen verbeurd, doordat zij in strijd heeft gehandeld met het eerdere verbod in kort geding.

5.5. (…) De website was bedoeld als "klaagsite" en de naam van die site "MyLastMAN" heeft onmiskenbaar en kennelijk bewust een negatieve strekking ten aanzien van de producten van MAN, naar van algemene bekendheid is te achten: de producent van motorvoertuigen. Deze naam sloot ook aan bij de negatieve inhoud van de website. De tegenwerping dat de naam even goed zou kunnen duiden op een website over mannen kan niet serieus worden genomen. Derhalve deed ook het merkgebruik in de domeinnaam (en metatag) afbreuk aan de reputatie van het merk. In het midden kan blijven of door het merkgebruik in de naam van de website en in de website zelf tevens afbreuk werd gedaan aan het onderscheidend vermogen van het merk.

5.8 Uitgangspunt is dat de aan een merk verbonden rechten onder omstandigheden moeten wijken voor de vrijheid van meningsuiting, al dan niet onder de noemer 'geldige reden'. (…)

5.10 Op zichzelf was NHG c.s. gerechtigd haar klachten over MAN c.s., haar producten en dienstverlening in de openbaarheid te brengen, ook in zeer ruime kring, waarbij het gebruik van het woordmerk MAN uit de aard van de zaak noodzakelijk was. Dat het hierbij vooral ging om het eigen zakelijk belang van NHG c.s. en dat deze publiciteit blijkbaar (ook) diende om MAN c.s. onder druk te zetten, maakte dat gebruik nog niet ongeoorloofd. Ook het in dat kader aanbieden van een plaats waar anderen met soortgelijke klachten over MAN terecht konden moet gelet op de vrijheid van meningsuiting in beginsel toelaatbaar worden geacht.

De mededelingen van NHG c.s. over het langlopende conflict en de houding die MAN c.s. en Van der Velden daarin hadden ingenomen acht de rechtbank weliswaar wat tendentieus maar niet werkelijk onjuist of misleidend. Het standpunt van MAN c.s. werd ook op de site vermeld. Er is geen sprake van onnodig grievende teksten. Het optreden van NHG c.s. was kennelijk bedoeld om MAN c.s. onder druk te zetten, waarbij de kans bestond op aanmerkelijke schade voor MAN c.s.., maar de rechtbank is van oordeel dat niet is gebleken dat dit optreden in de gegeven omstandigheden moet worden aangemerkt als disproportioneel.
De rechtbank komt in de onderhavige bodemprocedure tot de slotsom dat bij de website www.MyLastMAN.com en de e-mails geen sprake is geweest van merkinbreuk noch van onrechtmatige publicaties jegens MAN C.S. Dit oordeel ziet niet alleen op NHG Nederland maar ook op N. G., die destijds (blijkbaar) enig directeur en enig aandeelhouder was van NHG Nederland.

(…) 5.16  Mogelijk moeten de stellingen van MAN c.s. aldus worden begrepen dat de vordering tegen E. G., K. G. en V. G. niet daarop berust dat zij zelf merkinbreuk hebben gepleegd door zelf de merken te gebruiken, doch dat zij als bestuurders van NHG Noorwegen uit onrechtmatige daad jegens MAN c.s. aansprakelijk zijn voor de door NHG Noorwegen gepleegde merkinbreuk, vanwege hun op of omstreeks 18 februari 2005 genomen besluit om de website www.MyLastMANinfo.com door NHG Noorwegen in de lucht te laten brengen (vgl. dagvaarding onder 35 en 36). Omdat uit het voorgaande blijkt dat pen merkinbreuk door NHG Noorwegen aanwezig wordt geacht, ontvalt aan deze vordering de grondslag (naar valt aan te nemen: ook indien deze grondslag zou moeten worden beoordeeld naar Noors recht).

(…) 5.27 Zoals hiervoor is vermeld, was in de periode van 19 tot en met 26 februari 2005 de website www.MyLasMANinfo.com in strijd met het gebod van de voorzieningenrechter. Dat betekent dat NHG c.s. heeft gehandeld in strijd met het gebod geen merkinbreuk te maken door niet te verhinderen dat de website m.MyLastMANinfo.com in de lucht kwam. Derhalve zijn door NHG Nederland en N. G. dwangsommen verbeurd en wel gedurende acht dagen € 4.000,- per dag, dus ieder E 40.000,-. Dit is in overeenstemming met het arrest van hof Den Haag van 2 maart 2010 onder 19.

Lees het vonnis hier.