Reclamerecht  

HvJ EU 9 juni 2011, C-52/10 (Eleftheri Tileorasi AE „Alter Channel” tegen Ypourgos Typou kai Meson Mazikis Enimerosis)

Prejudiciële vragen Symvoulio tis Epikrateias, Griekenland

Reclamerecht. Mediarecht. Voorstellen van esthetische tandheelkundige behandeling tijdens televisie-uitzending. Ontbreken van "met name" in Griekse versie.

Vraag: Dient artikel 1, sub d, van richtlijn [89/552] aldus te worden uitgelegd dat bij ‚sluikreclame’ de verstrekking van een geldelijke of andere vergoeding een noodzakelijk conceptueel bestanddeel vormt van de bedoeling om reclame te maken?

Antwoord: Artikel 1, sub d (...) moet aldus worden uitgelegd dat de bedoeling om sluikreclame te maken ook aanwezig kan zijn indien er geen geldelijke of andere vergoeding tegenover staat.

19. Er zij aan herinnerd dat het begrip „sluikreclame” in deze bepaling betrekking heeft op „het vermelden of vertonen van goederen, diensten, naam, handelsmerk of activiteiten van een producent van goederen of een dienstverlener in programma’s, indien dit door de omroep wordt gedaan met de bedoeling reclame te maken en het publiek kan worden misleid omtrent de aard van deze vermelding c.q. vertoning”.

20. Deze bepaling geeft eveneens aan dat „[d]eze bedoeling [...] met name [wordt] geacht aanwezig te zijn indien tegenover de vermelding c.q. vertoning een geldelijke of andere vergoeding staat”.

21. De bijwoordelijke bepaling „met name”, die ook voorkomt in de Spaanse, de Duitse, de Engelse en de Franse versie van artikel 1, sub d, tweede zin, van richtlijn 89/552, komt echter in de Griekse versie van deze bepaling niet voor.

34. Ofschoon bijgevolg, wanneer een geldelijke of andere vergoeding is betaald, op grond daarvan kan worden geconcludeerd dat de televisieomroep de bedoeling had om reclame te maken, volgt echter uit de formulering van artikel 1, sub d, van richtlijn 89/552 en uit de algemene opzet en de doelstelling van deze richtlijn, dat een dergelijke bedoeling ook bij gebreke van een dergelijke geldelijke of andere vergoeding aanwezig kan zijn.

36. Zo kan niet worden uitgesloten dat volgens de wettelijke regeling van een lidstaat behalve op grond dat een geldelijke of andere vergoeding wordt betaald nog op grond van andere criteria de aanwezigheid van de bedoeling om sluikreclame te maken kan worden vastgesteld.

37. In die omstandigheden moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat artikel 1, sub d, van richtlijn 89/552 aldus moet worden uitgelegd dat de bedoeling om sluikreclame te maken ook aanwezig kan zijn indien er geen geldelijke of andere vergoeding tegenover staat.

Lees het arrest hier (link / pdf).
Televisieomroeprichtlijn nr. 89/552/EEG

RCC 24 mei 2011, Dossiernr. 2011/00299 (Walibi Nieuw Rattle Snake)

Reclamerecht. Aanprijzing van 'oude' achtbaan. Uiting betreft plattegrond on site en in print van pretpark Walibi waarop staat "NIEUW RATTLE SNAKE!" (klik afbeelding voor vergroting).

Klacht: sinds 1992 staat de attractie er. Verweer: Is geen sprake van reclame, maar als intern communicatiemiddels, niet om potentiële bezoekers te enthousiasmeren. Attractie heeft nieuwe naam, want heeft een andere locatie in het park gekregen en is thematisch veranderd (toevoeging slangenkop en staart).

Commissie stelt dat uiting reclame is naar de nieuwe definitie sinds 1 januari 2011: er is sprake van systematische aanprijzing, NIEUW is wervend taalgebruik en dus een aanprijzing. Er is geen sprake van nieuw, maar vernieuwd. Strijd met artikel 2 NRC (waarheid). Doet aanbeveling.

De Commissie stelt voorop dat beide bestreden uitingen kunnen worden aangemerkt als  reclame in de zin van artikel 1 van de Nederlandse Reclame Code (NRC), zoals die bepaling sinds 1 januari 2011 luidt. Voor zover het verweer moet worden opgevat in die zin dat het drukwerk in de vorm van een folder geen openbare aanprijzing is, omdat deze alleen wordt verstrekt aan bezoekers van het park, is er  in elk geval sprake van systematische aanprijzing, omdat de folder kennelijk aan alle bezoekers wordt verstrekt.
Gezien de wervende woorden “NIEUW RATTLE SNAKE”, die deze attractie duidelijk speciaal onder de aandacht van het publiek brengen, houden beide uitingen een  aanprijzing in van goederen.
 
Van de woorden “NIEUW RATTLE SNAKE” gaat naar het oordeel van de Commissie de suggestie uit dat het park over een geheel nieuwe attractie beschikt. In werkelijkheid blijkt het echter te gaan om een achtbaan die -naar niet is weersproken- al sinds 1992 in het park aanwezig is, maar die is verplaatst en van een andere naam en een ander thema is voorzien. De attractie is veeleer vernieuwd dan nieuw.
Gelet op het bovenstaande acht de Commissie de aanduiding “nieuw” in relatie tot de onderhavige achtbaan onjuist en in zoverre acht zij de reclame in strijd met de waarheid.

Lees de uitspraak hier (link / pdf)
Art. 1 en 2 Nederlandse Reclame Code (NRC)

Hof 's-Gravenhage 31 mei 2011, LJN BQ7287 (Van Wijk & Boerma Pompen B.V. tegen geïntimeerde h.o.d.n. Pumpsupport)

In navolging van IEF 9755.

Reclamerecht. Merkenrecht. Onjuiste of misleidende mededelingen. Beoordeling verstek in hoger beroep; Merkgebruik op website www.pompengids.net. Nederlandse en Belgische aanbieders die pompen kunnen leveren, repareren of verhuren, kunnen zich laten registreren en waarbij zij kunnen aanvinken welk merk pomp zij verhandelen en/of aan welk merk pomp zij (reparatie/service-)werkzaamheden verrichten. "Deze website is uw onafhankelijke gids in pompenland en geeft u vanuit het meest complete gegevensbestand zo veel mogelijk antwoorden op al deze vragen".

Vrz. heeft vorderingen afgewezen. Niet (voldoende) aannemelijk is geworden dat thans de ‘PompenGids’ onjuiste en/of misleidende informatie bevat. Hof wijst ook de vorderingen af. Kostenveroordeling: nihile kosten.

6. Artikel 6:193a BW kan niet als grondslag voor de vorderingen van VW&B dienen omdat dat artikel uitsluitend is gericht op bescherming van de consument. De ‘PompenGids’ bevat voorts geen mededelingen over door [geïntimeerde] aangeboden diensten, maar mededelingen van derden (de ‘deelnemers’) waarbij wordt benadrukt dat het bedrijven-overzicht is gebaseerd op door de gezamenlijke deelnemers aan het bestand toegevoegde informatie. Verder worden gebruikers uitgenodigd om eventuele onjuistheden te melden aan het bedrijf in kwestie en de ‘PompenGids’ (zie het citaat in rov. 10 hierna). Bij deze stand van zaken is, gelet ook op rov. 4.2, voorlaatste alinea, van HR 2 december 1994 ‘ABN AMRO/Coopag’ (NJ 1996, 246), artikel 6:194 BW niet van toepassing te achten, zodat VW&B’s vorderingen moeten worden beoordeeld uitsluitend op basis van artikel 6:162 BW. Opmerking verdient verder dat de gedingstukken van VW&B geen feitelijke stellingen bevatten die het hof er, gezien artikel 25 Rv, toe zouden nopen om haar vorderingen zo nodig tevens op basis van het merkenrecht te beoordelen.

10. (...) Op de desbetreffende pagina’s van de ‘PompenGids’ wordt ook geen informatie over ‘officieel’ dealerschap verschaft, maar alleen over de vraag bij wie de pompen feitelijk verkrijgbaar zijn. (...)

13.  Het voorgaande leidt tot de slotsom dat niet (voldoende) aannemelijk is geworden dat thans de ‘PompenGids’ onjuiste en/of misleidende informatie over de ‘productie 4-pompen’ bevat, zodat de primaire vordering moet worden afgewezen. Evenmin is voldoende aannemelijk geworden dat de ‘PompenGids niet onafhankelijk en objectief zou zijn of niet het meest complete gegevensbestand zou bevatten, althans niet in die zin dat er sprake is van zodanige gebreken op deze punten dat dit onrechtmatig jegens VW&B is. VW&B heeft bij haar subsidiaire vordering alleen voldoende belang voor zover het gaat om vermeldingen in die gids die betrekking hebben op door de VW&B gevoerde merken. Daarvan is slechts sprake wanneer over pompen van de ‘productie 4-merken’ wordt gesproken waaromtrent – zoals zojuist is overwogen – niet aannemelijk is geworden dat onjuiste en/of misleidende informatie wordt verschaft. Voor zover de subsidiaire vordering een verdere strekking heeft, strandt zij op het belang-vereiste.

14. Reeds om de in rov. 13 genoemde redenen zijn de vorderingen van VW&B niet toewijsbaar. Dit zou niet anders wanneer artikel 6:194 BW wel toepasselijk zou moeten worden geoordeeld. De grieven van VW&B kunnen bij deze stand van zaken niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij zal VW&B worden veroordeeld in de kosten daarvan die evenwel, nu [geïntimeerde] niet is verschenen, zullen worden begroot op nihil.

Lees de uitspraak hieer (link / pdf).

Vrz. Rechtbank Arnhem 25 mei 2011, LJN BQ7149 (Uitgeverij Boreaal b.v. tegen ThiemeMeulenhoff b.v. & Stichting Schriftontwikkeling, c.s.)

Onrechtmatige publicatie over schrijfmethode. Geen misleidende mededeling of ongeoorloofde vergelijkende reclame: schrijfleermethode wordt op onjuiste, badinerende en kleinerende wijze neergezet terwijl hiervoor geen enkele noodzaak bestond. Geschil tussen uitgevers van schrijfmethoden. Rectificatie. Aanbieden plaatsing tegenartikel heft geen rectificatie op.

Misleidende mededeling / ongeoorloofd vergelijkende reclame 4.3. Het meest verstrekkende verweer van ThiemeMeulenhoff c.s. is dat de methode Schrift in het artikel niet wordt genoemd en ook niet anderszins duidelijk herkenbaar is. De methode Schrift wordt volgens hen in de gewraakte publicatie niet direct of indirect aangeboden of aangeprezen en ook niet op misleidende of ongeoorloofde wijze vergeleken met de methode Novoskript van Boreaal, zoals Boreaal stelt. De publicatie valt daarom niet binnen het bereik van de artikelen 6:194 en 6:194a BW.

4.10.  Het voorgaande betekent dat niet kan worden verwacht dat een groot deel van de lezers van JSW, met name basisschoolonderwijzers, de mededelingen over de werkwijze met ophaal vanaf de grondlijn, de verdere ‘cues’ en letteranalyses, inclusief de daarbij getoonde voorbeeldletters kan herleiden tot de methode Schrift. Er kan daarom niet worden gesproken over mededelingen over de methode Schrift in de zin van artikel 6:194 BW of van reclame voor de methode Schrift in de zin van artikel 6:194a BW. Het zal zo zijn dat de door [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 4] in JSW besproken voorkeurswerkwijze ook ten grondslag ligt aan de mede door hen ontwikkelde methode Schrift, maar dat maakt het voorgaande niet anders.

Oneerlijke handelspraktijk

4.13. (...) wordt geoordeeld dat voor een beroep op deze regelgeving, net als voor een beroep op de artikelen 6:194 en 6:194a BW, vereist is dat er sprake is van communicatie, een voorstelling van zaken of een uiting die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten. De publicatie moet dus rechtstreeks verband houden met een verkoopbevordering van de methode Schrift. Dit volgt uit de in artikel 6:193a lid 1 sub d BW opgenomen definitie van ‘handelspraktijk’. Bij de bespreking van het beroep van Boreaal op de artikel 6:194 en 6:194a BW is al geoordeeld dat dat beroep niet slaagt omdat onvoldoende aannemelijk is dat de lezers van JSW in de publicatie een mededeling over of reclame-uiting voor de methode Schrift zullen herkennen. Op grond van dezelfde overwegingen kan een beroep op de regelgeving over oneerlijke handelspraktijken in dit geval ook niet slagen. De vorderingen zullen dus ook niet op grond van deze bepalingen kunnen worden toegewezen.

4.25.  Er is voldaan aan het vereiste voor het opleggen van een rectificatie, te weten dat de beperking op de vrijheid van meningsuiting is voorzien bij wet, in dit geval artikel 6:162 en 6:167 BW. De door Boreaal voorgestelde rectificatie is echter ruimer en verstrekkender dan op grond van de bovenstaande conclusie van de voorzieningenrechter redelijk is te achten. Hetgeen hiervoor over artikel 10 EVRM is overwogen rechtvaardigt een rectificatie die proportioneel is aan het na te streven doel. Dit betekent dat een rectificatie in hetzelfde vakblad als waarin de publicatie stond proportioneel wordt geacht, dus in de papieren versie. Een rectificatie in Het Onderwijsblad wordt buitenproportioneel geacht, omdat dit blad, zoals ThiemeMeulenhoff c.s. terecht stellen, een veel grotere oplage heeft. Nu is weersproken en niet is gebleken dat de publicatie in zijn geheel digitaal is verschenen op www.thiememeulenhoff.nl of op www.stichtingschtiftontwikkeling.nl, wordt rectificatie op die websites te verstrekkend geacht. Ook een brief aan alle abonnees gaat verder dan het effect dat is bereikt met de publicatie. De veroordeling tot rectificatie zal worden versterkt met een dwangsom.

4.26.  In de rechtspraak is aanvaard dat ook een uitgever kan worden aangesproken voor een door hem openbaar gemaakte publicatie of uiting. De aansprakelijkheid van de uitgever is gelegen in de openbaarmaking. Hij hoeft daarbij geen kennis te hebben gehad van de inhoud van de publicatie. De veroordeling tot rectificatie zal daarom ook aan ThiemeMeulenhoff worden opgelegd. Daaraan staat niet in de weg dat ThiemeMeulenhoff heeft aangeboden dat Boreaal een tegenartikel mocht plaatsen. 

Lees de uitspraak hier (link / pdf)
6:162 e.v., 6:193 e.v., 6:194 e.v. BW, EVRM

Dakreclame - mogelijkheid tot plaatsing

Reclamerecht. Algemeen contractrecht. Huur reclameruimte. Villa Betty verhuurt reclameruimte boven het dak van Muntplein 1 en Amstel 2. JC Decaux huurt deze ruimte voor termijn van telkens 5 jaar vanaf 1991. Tegen eindigen termijn kan met opzegtermijn van 1 jaar de overeenkomst worden opgezegd. Sinds 2004 zijn de richtlijnen van de gemeente omtrent dakreclame aangescherpt. Vervanging van reclame is slechts toegestaan na toestemming van de Welstandscommissie. Nu JC Decaux tot tweemaal toe geen toestemming kreeg, heeft het de huurovereenkomst met Villa Betty bij brief op 26 februari 2007 opgezegd. Kantonrechter heeft o.a. deze opzegging ongeldig verklaard en geoordeeld dat niet kan worden gesproken van gebrek (art. 7:204 BW).

Hof: Mogelijkheid tot benutten van ruimte voor plaatsen dakreclame is belangrijk. Zonder die gebruiksmogelijkheid moet het gehuurde als gebrekkig worden aangemerkt. In huurovereenkomst ligt besloten dat JC Decaux reclame mocht vervangen, dus hier mogen geen beperkingen aan worden opgelegd. Nu gehuurde gebrek had, was JC Decaux bevoegd de overeenkomst per 1 april 2008 te ontbinden op grond van art.6:267 BW.

4.6 Het hof stelt voorop dat het gehuurde in dit geval een niet zo gemakkelijk te onderscheiden of te definiëren “zaak” betreft. Dat betekent dat vooral te rade moet worden gegaan bij hetgeen partijen voor ogen heeft gestaan bij de huurovereenkomst teneinde te achterhalen of van een relevant gebrek kan worden gesproken.
Centraal staat naar het oordeel van het hof dat JC Decaux ruimte boven een dak heeft gehuurd teneinde die ruimte te benutten voor dakreclame voor een van haar klanten. Het gehuurde ontleent daaraan haar betekenis voor JC Decaux. Om die reden was zij, naar moet worden aangenomen, bereid de overeengekomen huurprijs te betalen. Zonder de mogelijkheid dakreclame te plaatsen vertegenwoordigt het gehuurde voor haar geen enkele waarde.

De stellingen van Villa Betty bevatten niets dat erop wijst dat zij dat niet zou hebben begrepen.
Die gebruiksmogelijkheid maakt zozeer het wezen van het gehuurde uit dat moet worden geoordeeld dat het gehuurde zonder die gebruiksmogelijkheid als gebrekkig moet worden beschouwd, in die zin dat het gehuurde dan een eigenschap mist, waardoor het aan de huurder, thans JC Decaux, niet het genot kan verschaffen dat deze althans haar rechtsvoorgangster bij het aangaan van de overeenkomst mocht verwachten.

4.8 In de huurovereenkomst ligt naar het oordeel van het hof voorts besloten dat JC Decaux jegens Villa Betty het recht had bedongen om de dakreclame desgewenst te vervangen, hetzij omdat zij een nieuwe huurder zou hebben gevonden hetzij omdat een huurder andere reclame zou wensen. In de huurovereenkomst is immers zonder enige beperking voorzien in de mogelijkheid om het verhuurde onder te verhuren. Dat betekent dat JC Decaux die haar bedrijf ervan heeft gemaakt om reclameruimte ter beschikking te stellen van haar klanten, er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat de huurovereenkomst op dit punt geen beperkingen zou opleveren. Villa Betty had daarmee op haar beurt rekening te houden.

4.9 Als vaststaand kan tussen partijen worden aanvaard dat JC Decaux vanaf 2006 serieuze beperkingen heeft ondervonden in het gebruik van het gehuurde.

De stellingen van Villa Betty zijn te speculatief om aan te nemen dat Samsung toentertijd geen wijziging van het reclamebord wilde. Ook als met Villa Betty zou moeten worden aangenomen dat er met het reclamebord waarop het oude logo van Samsung nog stond niet veel mis was zodat het rustig had kunnen blijven staan, heeft te gelden dat JC Decaux in haar rechtsverhouding met Villa Betty de vrijheid had om voor haar klant Samsung te streven naar vervanging van het bord.

4.14 Slotsom van deze overwegingen is dat moet worden aanvaard dat het gehuurde een gebrek had als bedoeld in artikel 7:204 BW.

Villa Betty heeft dit gebrek niet verholpen noch, naar uit de stellingen van JC Decaux kan worden opgemaakt, hoeven te verhelpen. Villa Betty heeft niet gesteld noch is anderszins voldoende gebleken dat ze het gebrek had kunnen verhelpen. Het is een gebrek dat het genot dat JC Decaux mocht verwachten, geheel onmogelijk maakt. JC Decaux is daarom bevoegd de huur op de voet van artikel 6:267 BW te ontbinden.

De grieven I, II, III en V in het principaal appel slagen in zover. De grieven A en B in het incidenteel appel falen.

Lees de gehele uitspraak hier (link en pdf)

Steekproef: te kleine groep

met dank aan Lars Bakers en Floor de Ruijter, Bingh Advocaten

In navolging van IEF 8857 en IEF 8510. Reclamerecht. Architectenweb stelt dat SDU zich van misleidende reclame heeft bediend bij aanprijzen vakblad De Architect. (6:194 BW) Vorderingen afgewezen in eerste instantie (IEF 8510). Steekproef als bewijs. Te kleine groep (82 v/d 9.699 in het 'architecten-segment'), nalaten melding van bredere context in brochure. Crossmediaal bereik komt vrijwel geheel voor rekening van het vakblad.

Geen verbod brochure, wegens ontbreken spoedeisend belang, brochure wordt niet (meer) openbaar gemaakt. Onvoldoende gespecificeerd verbod op mededelingen met overeenkomende strekking. Eisvermeerderingen, ongeoorloofde reclame in mailing, feitelijk onjuiste mededeling gebruikers op website en onrechtmatige wijze profiteren dmv domeinnaamregistratie) worden allen afgewezen. Ook geen overige onrechtmatig handelen. Wel rectificatie gedurende twee maanden op o.a. www.dearchitect.nl.

12. (...) Volgens Sdu is 82 dus ruim voldoende. Sdu laat evenwel na te vermelden deze dezelfde bladzijde, één zin later, wordt aanbevolen om een steekproefgrootte van minimaal 100 te nemen; dan is 82 dus ruim onvoldoende. Wat hier ook verder van zij, dergelijke algemene uitspraken zijn niet toegesneden op het onderhavige geval. Het hof gaat hier aan voorbij. In de derde plaats blijkt volgens Sdu uit de uitgevoerde non-response analyse dat 82 een representatieve steekproefgrootte is. Deze analyse is echter niet in het geding gebracht, zodat het hof ook deze stelling als onvoldoende onderbouwd passeert.

13. Uit het voorgaande volgt dat de gebruikte steekproefgrootte van 82 naar gebruikelijke normen te klein is om verantwoord de gewraakte uitspraak over de onderhavige populatie (de mededeling in de brochure) te kunnen doen.

14. (...) Architectenweb heeft aangevoerd dat 'architect' in Nederland een beschermd beroep en een beschermde titel is (Stb. 1987, 347), en dat het desbetreffende onderzoek van The Choice niet uitsluitend onder architecten heeft plaatsgevonden. De enquêtes zijn name afgenomen onder 82 respondenten 'binnen het segment architect, zo blijkt uit het rapport van The Choice (blz. 16). Het onderzoek blijkt te zijn gedaan onder diverse typen beroepen die in de architectenbranche voorkomen, zoals tekenaars, managers en secretaresses. Uit de vragenlijst blijkt ook niet dat specifiek naar beroep of registratie is gevraagd (rapport The Choice, blz. 4). Derhalve is niet uitgesloten dat ook niet-architecten in de (toch al te kleine) steekproef van 82 respondenten zijn opgenomen. (...)

Lees de uitspraak hier (LJN en pdf - let op: 5,7 Mb)

Vanafprijs op zichzelf geen misleidende ommissie

HvJ EU 12 mei 2011, Zaak C-122/10 (Konsumentenombudsman tegen Ving Sverige AB)

In navolging van IEF 9488 en RB 747. Prejudiciële vragen marknadsdomstolen, Zweden. 

Prejudiciële verwijzing – Richtlijn 2005/29/EG – Artikelen 2, sub i, en 7, lid 4 – In dagblad bekendgemaakte commerciële communicatie – Begrip uitnodiging tot aankoop – Vanafprijs – Informatie die in uitnodiging tot aankoop moet zijn vermeld”

„1)      Moet de voorwaarde uitgedrukt met de woorden ‚de consument aldus in staat stelt een aankoop te doen’ in artikel 2, sub i, van richtlijn 2005/29[...] aldus worden uitgelegd, dat van een uitnodiging tot aankoop sprake is zodra informatie beschikbaar is over het geadverteerde product en de prijs ervan, zodat de consument kan besluiten een aankoop te doen, of is vereist dat de commerciële boodschap ook een daadwerkelijke mogelijkheid biedt om het product te kopen (zoals met een bestelformulier) of dat er toegang is tot een dergelijke mogelijkheid (zoals reclame buiten een winkel)?

2)      Indien het antwoord op de [eerste] vraag luidt dat er een daadwerkelijke mogelijkheid moet zijn om het product te kopen, is daarvan dan sprake wanneer de commerciële boodschap verwijst naar een telefoonnummer of website waar het product kan worden besteld?

3)      Moet artikel 2, sub i, van richtlijn [2005/29] aldus worden uitgelegd dat aan het vereiste van een prijs is voldaan wanneer de commerciële boodschap een vanafprijs vermeldt, dat wil zeggen de laagste prijs waartegen het geadverteerde product of de geadverteerde categorie producten gekocht kan worden, terwijl het geadverteerde product of deze categorie producten tegelijkertijd verkrijgbaar is in andere uitvoeringen of met een andere inhoud, tegen prijzen die niet worden vermeld?

4)      Moet artikel 2, sub i, van richtlijn [2005/29] aldus worden uitgelegd dat aan de voorwaarde met betrekking tot de kenmerken van het product is voldaan zodra er in woord of beeld naar het product verwezen wordt [...], dat wil zeggen dat het product wordt geïdentificeerd maar niet nader beschreven?

5)      Indien de vierde vraag bevestigend moet worden beantwoord, geldt dit antwoord dan tevens wanneer diverse uitvoeringen van het geadverteerde product worden aangeboden, maar deze in de commerciële boodschap slechts met een algemene aanduiding worden weergegeven?

6)      Indien er sprake is van een uitnodiging tot aankoop, moet artikel 7, lid 4, sub a, [van richtlijn 2005/29] dan aldus worden uitgelegd dat de handelaar ermee kan volstaan slechts een aantal van de voornaamste kenmerken van het product te vermelden en voor het overige te verwijzen naar zijn website, mits deze essentiële informatie bevat over de voornaamste kenmerken van het product, de prijs en andere voorwaarden, in overeenstemming met het vereiste van [voornoemd] artikel 7, lid 4?

7)      Moet artikel 7, lid 4, sub c, [van richtlijn 2005/29] aldus worden uitgelegd dat de vermelding van een vanafprijs volstaat om aan het vereiste ten aanzien van de prijs te voldoen?”

Hof verklaart voor recht:

1)      De uitdrukking „de consument aldus in staat stelt een aankoop te doen” in artikel 2, sub i, van richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van richtlijn 84/450/EEG van de Raad, richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad („richtlijn oneerlijke handelspraktijken”), moet aldus worden uitgelegd dat er sprake is van een uitnodiging tot aankoop wanneer de informatie inzake een geadverteerd product en de prijs ervan voor de consument volstaat om een besluit over een aankoop te nemen, zonder dat de commerciële boodschap een daadwerkelijke mogelijkheid tot aankoop van het product hoeft te bieden of zonder dat toegang tot een dergelijke mogelijkheid hoeft te bestaan.

2)      Artikel 2, sub i, van richtlijn 2005/29 moet aldus worden uitgelegd dat aan de voorwaarde van aanduiding van de prijs van het product kan zijn voldaan indien de commerciële boodschap een vanafprijs vermeldt, dat wil zeggen de laagste prijs waartegen het geadverteerde product of de geadverteerde categorie producten kan worden gekocht, terwijl dit product of deze categorie ook wordt aangeboden in andere uitvoeringen of met een andere inhoud, tegen prijzen die niet worden vermeld. Het staat aan de verwijzende rechter om, naargelang van de aard en de kenmerken van het product en de voor de commerciële communicatie gebruikte drager, na te gaan of de consument op basis van deze vanafprijs een besluit over een aankoop kan nemen.

3)      Artikel 2, sub i, van richtlijn 2005/29 moet aldus worden uitgelegd dat aan de voorwaarde inzake vermelding van de productkenmerken kan zijn voldaan wanneer in woord of beeld naar het product wordt verwezen, ook wanneer met één enkele aanduiding in woord of beeld naar een product met verschillende uitvoeringen wordt verwezen. Het staat aan de verwijzende rechter om in elk concreet geval, rekening houdend met de aard en de kenmerken van het product en de gebruikte communicatiedrager, vast te stellen of de consument over voldoende informatie beschikt om het product te identificeren en te onderscheiden, teneinde een besluit over een aankoop te nemen.

4)      Artikel 7, lid 4, sub a, van richtlijn 2005/29 moet aldus worden uitgelegd dat een handelaar ermee kan volstaan slechts een aantal van de voornaamste kenmerken van het product te vermelden en voor het overige te verwijzen naar zijn website, mits deze essentiële informatie bevat over de voornaamste kenmerken van het product, de prijs en andere voorwaarden, in overeenstemming met de vereisten van artikel 7 van deze richtlijn. Het staat aan de verwijzende rechter om in elk concreet geval, rekening houdend met de context van de uitnodiging tot aankoop, het gebruikte medium en de aard en kenmerken van het product, te beoordelen of de vermelding van slechts een aantal van de voornaamste kenmerken van het product de consument in staat stelt een geïnformeerd besluit over een aankoop te nemen.

5)      Artikel 7, lid 4, sub c, van richtlijn 2005/29 moet aldus worden uitgelegd dat de vermelding van alleen een vanafprijs in een uitnodiging tot aankoop op zichzelf niet als een misleidende omissie kan worden beschouwd. Het staat aan de verwijzende rechter om vast te stellen of de vermelding van een vanafprijs volstaat om aan de vereisten ten aanzien van de prijs, zoals in deze bepaling neergelegd, te voldoen. De verwijzende rechter moet met name nagaan of de weglating van de berekeningswijze van de definitieve prijs de consument belet om een geïnformeerd besluit over een aankoop te nemen, zodat hij ertoe wordt gebracht een besluit over een aankoop te nemen dat hij anders niet zou hebben genomen. Ook moet de verwijzende rechter rekening houden met de beperkingen van de gebruikte communicatiedrager, de aard en de kenmerken van het product en de andere maatregelen die de handelaar daadwerkelijk heeft genomen om de informatie ter beschikking van de consument te stellen.

Lees de uitspraak hier (link)

Reclame verboden met citaten medische tijdschrift

Prejudiële vragen van Tartu ringkonna kohus, Estland.

Reclamerecht. Receptplichtige geneesmiddelen voor menselijk gebruik (UR-geneesmiddelen). Richtlijn 2001/83/EG. In medisch tijdschrift opgenomen geneesmiddelenreclame die is gericht op personen die gerechtigd zijn geneesmiddelen voor te schrijven of af te leveren (beroepsbeoefenaren). Mogelijkheid om informatie op te nemen die niet voorkomt in de van overheidswege goedgekeurde samenvatting van productkenmerken (SmPC). Geldt ook voor geneesmiddelenreclame richting beroepsbeoefenaren. Regels van toepassing op citaten ontleend aan medische tijdschriften of wetenschappelijke werken.

Verboden om in geneesmiddelenreclame gericht op beroepsbeoefenaren in tegenspraak met SmPC . Wat mag wel: beweringen die de in de SmPC opgenomen inlichtingen aanvullen, op voorwaarde dat deze beweringen de informatie uit de SmPC bevestigen of preciseren in een zin die ermee verenigbaar is en zonder de aard ervan te wijzigen, mits deze beweringen niet misleidend zijn (art. 87 lid 3 Richtlijn 2001/83/EG, vgl. 84 lid 4 Gw en art. 4.3 Gedragscode Geneesmiddelenreclame), deze beweringen het rationeel voorschrijfgedrag bevorderen door het objectief voor te stellen zonder de eigenschappen ervan te overdrijven (art. 87 lid 3 Richtlijn 2001/83/EG, vgl. art. 84 lid 3 Gw en art. 4.3 Gedragscode Geneesmiddelenreclame) en mits eventuele citaten, tabellen, illustraties etc. die zijn ontleend aan medische tijdschriften of wetenschappelijke werken getrouw worden weergegeven met de juiste bronvermelding (art. 92 lid 2 en 3 Richtlijn 2001/83/EG, vgl. art. 91 lid 4 Gw, art. 5.7 Gedragscode Geneesmiddelenreclame).

35. Gelet op een en ander, dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat artikel 87, lid 2, van richtlijn 2001/83 aldus moet worden uitgelegd dat het tevens de aan medische tijdschriften of aan wetenschappelijke werken ontleende citaten omvat die voorkomen in reclame voor een geneesmiddel die gericht is op personen die gerechtigd zijn om geneesmiddelen voor te schrijven of af te leveren. (...)

41. Wat meer in het bijzonder artikel 87, lid 2, van deze richtlijn betreft, waarvan de uitlegging door de verwijzende rechter wordt gevraagd, dient vooreerst te worden vastgesteld dat de bewoordingen ervan verbieden dat in reclame voor een geneesmiddel beweringen worden opgenomen die in strijd zijn met de samenvatting van de kenmerken van het product.

42. De aspecten van reclame voor een geneesmiddel mogen met name nooit therapeutische indicaties, farmacologische eigenschappen of andere kenmerken suggereren die in tegenspraak zouden zijn met de samenvatting van de kenmerken van het geneesmiddel dat door de bevoegde autoriteit werd goedgekeurd bij de verlening van de vergunning voor het in de handel brengen van dit geneesmiddel.

43. Opgemerkt dient echter te worden dat de wetgever van de Unie in artikel 87, lid 2, van richtlijn 2001/83 niet heeft bepaald dat alle aspecten van reclame voor een geneesmiddel identiek moeten zijn aan die welke voorkomen in de samenvatting van de kenmerken van dit geneesmiddel. Deze bepaling vereist slechts dat de betrokken aspecten in overeenstemming zijn met deze samenvatting.

44. Wanneer het, zoals in het hoofdgeding, gaat om reclame die gericht is op beroepsbeoefenaars in de gezondheidssector, moet artikel 87, lid 2, van richtlijn 2001/83 gelezen worden in samenhang met de artikelen 91 et 92 van deze richtlijn. (…)

48. In die omstandigheden mag artikel 87, lid 2, van richtlijn 2001/83 niet aldus worden uitgelegd dat het vereist dat alle beweringen die voorkomen in reclame voor een geneesmiddel die gericht is op personen die gerechtigd zijn het voor te schrijven of af te leveren moeten voorkomen in de samenvatting van de kenmerken van het product of moeten kunnen worden afgeleid uit de in deze samenvatting verstrekte gegevens. Een dergelijke uitlegging zou immers zowel artikel 91, lid 1, als artikel 92 van deze richtlijn elke betekenis ontnemen. Deze bepalingen staan toe dat in reclame die gericht is op beroepsbeoefenaars in de gezondheidssector bijkomende gegevens worden verstrekt, onder voorbehoud van de verenigbaarheid ervan met bedoelde samenvatting.

49. Ten einde, overeenkomstig punt 47 van de considerans van richtlijn 2001/83, bij te dragen tot de voorlichting van personen die gerechtigd zijn om een geneesmiddel voor te schrijven of af te leveren en rekening houdend met de wetenschappelijke kennis waarover deze in vergelijking met het publiek in het algemeen beschikken, mag reclame voor een geneesmiddel die gericht is op dergelijke personen ook gegevens bevatten die verenigbaar zijn met de samenvatting van de kenmerken van het product, die een bevestiging of precisering zijn van de gegevens die, overeenkomstig artikel 11 van de betrokken richtlijn in de betrokken samenvatting voorkomen, op voorwaarde dat deze aanvullende gegevens in overeenstemming zijn met de in de artikelen 87, lid 3, en 92, leden 2 en 3, van deze richtlijn neergelegde eisen.

50. Deze gegevens mogen, met andere woorden, enerzijds niet misleidend zijn en moeten het rationele gebruik van een geneesmiddel bevorderen door het objectief voor te stellen zonder de eigenschappen ervan te overdrijven en moeten anderzijds exact, actueel, verifieerbaar en voldoende volledig zijn om de ontvanger in staat te stellen zich een eigen oordeel over de therapeutische waarde van het geneesmiddel te vormen. Ten slotte moeten citaten, tabellen en andere illustraties die aan medische tijdschriften of aan wetenschappelijke werken zijn ontleend getrouw worden weergegeven met de juiste bronvermelding zodat de beroepsbeoefenaar erover wordt geïnformeerd en ze kan controleren.

51. Gelet op het voorgaande moet op de tweede vraag worden geantwoord dat artikel 87, lid 2, van richtlijn 2001/83 aldus moet worden uitgelegd dat het verbiedt, in reclame voor een geneesmiddel die gericht is op personen die gerechtigd zijn het voor te schrijven of af te leveren, beweringen op te nemen die in tegenspraak zijn met de samenvatting van de kenmerken van het product, maar niet vereist dat alle in reclame voor een geneesmiddel opgenomen beweringen in de samenvatting van de kenmerken van het product voorkomen of uit die samenvatting kunnen worden afgeleid. Dergelijke reclame mag beweringen bevatten die de in artikel 11 van de betrokken richtlijn bedoelde gegevens aanvullen, op voorwaarde dat deze beweringen:
– de betrokken inlichtingen bevestigen of preciseren in een zin die ermee verenigbaar is en zonder de aard ervan te wijzigen, en
– in overeenstemming zijn met de in de artikelen 87, lid 3, en 92, leden 2 en 3, van deze richtlijn neergelegde eisen.

Lees de uitspraak hier (link)

Niet alle informatie is reclame

HvJ EU 5 mei 2011, zaak C-316/09 (MSD Sharp & Dohme GmbH tegen Merckle GmbH).

Prejudiciële vragen Bundesgerichtshof, Duitsland. Reclamerecht. Uitleg begrip “(geneesmiddelen)reclame”. Verzoek om een prejudiciële beslissing - Bundesgerichtshof - Uitlegging van artikel 88, lid 1, sub a, van richtlijn 2001/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 november 2001 tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik (PB L 311, blz. 67) - Verbod van publieksreclame voor receptplichtige geneesmiddelen - Begrip "reclame" - Reclame voor geneesmiddel, die alleen toegang tot informatie geeft aan personen die er op internet naar op zoek gaan en slechts de informatie bevat die aan de bevoegde autoriteit in het kader van de procedure voor het verkrijgen van een vergunning voor het in de handel brengen is meegedeeld en die voor patiënten bij aankoop toegankelijk is

Dictum Artikel 88, lid 1, sub a, van richtlijn 2001/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 november 2001 tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik, zoals gewijzigd bij richtlijn 2004/27/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 moet aldus worden uitgelegd dat het de verspreiding via een website door een farmaceutische onderneming van informatie over receptplichtige geneesmiddelen niet verbiedt, wanneer die informatie op deze website uitsluitend beschikbaar is voor wie ernaar op zoek gaat en enkel een getrouwe weergave omvat van de verpakking van het geneesmiddel, overeenkomstig artikel 62 van richtlijn 2001/83, zoals gewijzigd bij richtlijn 2004/27, en een letterlijke en onverkorte weergave van de bijsluiter of van de samenvatting van de productkenmerken, zoals door de bevoegde autoriteiten inzake geneesmiddelen goedgekeurd. Verboden is daarentegen het via een dergelijke website verstrekken van informatie over een geneesmiddel, die door de fabrikant is geselecteerd of gewijzigd, indien dit uitsluitend door reclamedoeleinden kan worden verklaard. Het staat aan de verwijzende rechter om vast te stellen of en in hoeverre de in het hoofdgeding aan de orde zijnde activiteiten reclame vormen in de zin van richtlijn 2001/83, zoals gewijzigd bij richtlijn 2004/27.

29      Uit de tekst van deze bepaling, en in het bijzonder uit de woorden „alle vormen”, volgt duidelijk dat het door de wetgever van de Unie gehanteerde begrip reclame voor geneesmiddelen zeer ruim is. Zoals uit punt 44 van de considerans van richtlijn 2001/83 blijkt, kan dit begrip de verspreiding via het internet van informatie over geneesmiddelen omvatten (zie in die zin arrest van 2 april 2009, Damgaard, C‑421/07, Jurispr. blz. I‑2629, punt 28).

30      Wat in het bijzonder geneesmiddelen zoals in het hoofdgeding betreft, die uitsluitend op medisch recept mogen worden verstrekt, vindt deze ruime opvatting van het begrip reclame steun in de voornaamste doelstelling van richtlijn 2001/83, namelijk de bescherming van de volksgezondheid (zie reeds aangehaald arrest Damgaard, punt 22). Gelet op de ernstige gevolgen die een verkeerd of overmatig gebruik van dergelijke geneesmiddelen voor de gezondheid kan hebben, rechtvaardigt deze doelstelling een ruime uitlegging van het verbod op reclame voor geneesmiddelen.

31      Uit artikel 86, lid 1, van richtlijn 2001/83 blijkt eveneens dat een reclameboodschap haar aard in wezen ontleent aan de doelstelling die zij nastreeft. Deze doelstelling vormt aldus het doorslaggevende element om reclame van loutere informatie te onderscheiden.

32      De definitie van artikel 86, lid 1, van richtlijn 2001/83 sluit dus in beginsel niet uit dat publicaties of boodschappen die enkel objectieve informatie bevatten, als reclame kunnen worden beschouwd. Wanneer de boodschap is bedoeld ter bevordering van het voorschrijven, het afleveren, de verkoop of het verbruik van geneesmiddelen, maakt zij reclame uit in de zin van deze richtlijn. Een zuiver informatieve mededeling zonder publicitair doel valt daarentegen niet onder de bepalingen van deze richtlijn inzake reclame voor geneesmiddelen.

33      Of het verstrekken van bepaalde informatie al dan niet een reclamedoelstelling nastreeft, moet door de nationale rechter worden vastgesteld op basis van een concreet onderzoek van alle relevante omstandigheden van het betrokken geval (zie in die zin reeds aangehaald arrest Damgaard, punt 23).

34      Wat de identiteit van de verspreider van informatie over een geneesmiddel betreft, valt inderdaad niet te ontkennen dat de fabrikant van het geneesmiddel een economisch belang heeft bij de commercialisering ervan, maar toch kan uit de enkele omstandigheid dat de fabrikant deze informatie zelf heeft verstrekt, als zodanig niet de conclusie worden getrokken dat hij hiermee een reclamedoelstelling nastreefde. Een dergelijke omstandigheid kan slechts als doorslaggevende aanwijzing voor de kwalificatie van deze verstrekking als reclame dienen, indien uit de gedragingen, initiatieven en handelingen van deze fabrikant zijn voornemen blijkt om door middel van deze informatieverstrekking het voorschrijven, het afleveren, de verkoop of het verbruik van dit geneesmiddel te bevorderen (zie naar analogie arrest van 28 oktober 1992, Ter Voort, C‑219/91, Jurispr. blz. I‑5485, punt 26).37. Uiteraard kan niet worden uitgesloten dat een verzoek van een geïnformeerde patiënt de arts ertoe brengt een ander geneesmiddel voor te schrijven dan hetgeen hij aanvankelijk wilde voorschrijven en dat de feitelijke informatie bijgevolg, al is het maar in zeer geringe mate, aan de stijging van de verkoopcijfers bijdraagt. Een dergelijke mogelijkheid volstaat evenwel niet om tot de conclusie te komen dat het de fabrikant van het geneesmiddel erom te doen is de afzet te bevorderen.

40.  Wat de inhoud van de mededeling betreft, blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat MSD op haar website haar producten voorstelde door middel van een afbeelding van de verpakking van de betrokken geneesmiddelen, een opsomming van de therapeutische indicaties en een vermelding van instructies uit de bijsluiter.

41      In dit verband moet worden opgemerkt dat artikel 61 van richtlijn 2001/83 bepaalt dat alle gegevens op de verpakking en de bijsluiter van een geneesmiddel moeten zijn voorgelegd aan en goedgekeurd door de daartoe bevoegde autoriteit bij de aanvraag om een vergunning voor het in de handel brengen. Deze informatie is dus niet enkel objectief en vormt a priori geen gevaar voor de consument, maar is ook goedgekeurd en moet overeenkomstig de artikelen 54 en 59 van deze richtlijn verplicht op de verpakking en de bijsluiter worden vermeld.

42      Bovendien mogen de buitenverpakking en de bijsluiter volgens artikel 62 van richtlijn 2001/83 geen elementen bevatten die de afzet kunnen bevorderen. (…)

45. Tot de andere omstandigheden die relevant zijn om te beoordelen of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde mededeling als reclame dient te worden aangemerkt, behoren in casu de groep van adressaten en de technische kenmerken van het voor de informatieverstrekking gebruikte communicatiemiddel.

46. In dit verband moet worden opgemerkt dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde informatie volgens de aanwijzingen van de verwijzende rechter inderdaad voor eenieder beschikbaar is, aangezien MSD de toegang ertoe niet tot bepaalde groepen, zoals beroepsbeoefenaars in de gezondheidssector, heeft beperkt.

47. Deze informatie is echter enkel beschikbaar op de website van de fabrikant, volgens het systeem van de zogenaamde „pull”diensten, zodat internetgebruikers ze enkel kunnen raadplegen indien zij er actief naar op zoek gaan en iemand die geen belangstelling voor het betrokken geneesmiddel heeft niet ongewild met deze informatie te maken krijgt. Dergelijke informatieverstrekking via een passief platform is in beginsel niet hinderlijk en dringt zich niet onaangekondigd op aan een breed publiek. Daarin verschilt zij van de zogenaamde „push”diensten, waarbij de internetgebruiker met zulke inhoud te maken krijgt zonder er zelf naar te hebben gezocht, doordat op zijn scherm ongevraagd vensters verschijnen, zogenaamde „pop-ups”, waaruit blijkt dat het zeer waarschijnlijk om reclame gaat.

Het Hof (Derde kamer) verklaart voor recht: Artikel 88, lid 1, sub a, van richtlijn 2001/83/EG (…) moet aldus worden uitgelegd dat het de verspreiding via een website door een farmaceutische onderneming van informatie over receptplichtige geneesmiddelen niet verbiedt, wanneer die informatie op deze website uitsluitend beschikbaar is voor wie ernaar op zoek gaat en enkel een getrouwe weergave omvat van de verpakking van het geneesmiddel, overeenkomstig artikel 62 van richtlijn 2001/83, zoals gewijzigd bij richtlijn 2004/27, en een letterlijke en onverkorte weergave van de bijsluiter of van de samenvatting van de productkenmerken, zoals door de bevoegde autoriteiten inzake geneesmiddelen goedgekeurd. Verboden is daarentegen het via een dergelijke website verstrekken van informatie over een geneesmiddel, die door de fabrikant is geselecteerd of gewijzigd, indien dit uitsluitend door reclamedoeleinden kan worden verklaard. Het staat aan de verwijzende rechter om vast te stellen of en in hoeverre de in het hoofdgeding aan de orde zijnde activiteiten reclame vormen in de zin van richtlijn 2001/83, zoals gewijzigd bij richtlijn 2004/27.

Lees het arrest hier

Rectificatie (ook) in vakblad Adformatie

Met dank aan Ebba Hoogenraad en Eva den Ouden, Hoogenraad & Haak advocaten

Schoolkrantdrukkerij. Uiting: "wordt verspreid op 95% van de scholen in het voortgezet onderwijs in Nederland" en "80% van alle schoolkranten in het voortgezet onderwijs wordt gemaakt via Schoolmagazine" en dat het bereik van 730.000 leerlingen groot is. Onrechtmatige misleiding ex 6:194 BW. conform 6:195 omkering bewijslast. Aangehaald rapport geeft onjuiste weergave van de werkelijkheid (niet meetellen praktijkonderwijs en in niet alle gevallen worden exemplaren verspreid, laat staan aangenomen). Meeleesgehalte van 1,9 lezers per uitgave is ook aan de hoge kant. Marktaandeel betreft slechts extern gedrukte schoolkranten, niet alle schoolkranten zoals in de mededeling.

Rectificatie op eigen site, in vakblad Adformatie en op Adformatie online.

Lees de uitspraak hier (pdf - let op 1,7 Mb)