Dossiers

Gerecht EU 18 september 2015, IEF 15268; ECLI:EU:T:2015:647 en ECLI:EU:T:2015:651 (Café de Colombia)
Nietigheidsprocedure. Oudere beschermde geografische aanduiding voor koffie 'Café de Colombia' voeren een procedure tegen Gemeenschapsbeeldmerken COLOMBIANO HOUSE en COLOMBIANO COFFEE HOUSE. De oppositiedivisie weigerde de oppositie, de diensten van klasse 43 (providing food and drink) kwamen niet overeen met de koffie; de kamer van beroep oordeelt dat er een te zwakke link is. Met de producten van klasse 30 voor thee, cacao en suiker is er een voldoende verwarringsrisico. Het Gerecht EU vernietigt de beslissingen (of in zoverre dat het de nietigheidsverklaring was afgewezen).

53      Finally, OHIM contends that, even assuming that Article 13 of Regulation No 510/2006 applies directly, the finding that the Board of Appeal erred is not such as to lead to annulment of the contested decision, since the concepts of ‘same class of product’ in Article 14 of Regulation No 510/2006 and of ‘comparable products’ in Article 13(1)(a) of that regulation are interpreted in the same way.

54      It is true that it is apparent from the case-law that an error made by the Board of Appeal can lead to the annulment of the contested decision only if it is decisive as to the assessment of that decision. If, in the particular circumstances of the case, an error could not have had a decisive effect on the outcome, the argument based on such an error is nugatory and thus cannot suffice to justify the annulment of the contested decision (see judgment of 9 March 2012 in Colas v OHIM — García-Teresa Gárate and Bouffard Vicente (BASE-SEAL), T‑172/10, EU:T:2012:119, paragraph 50 and the case-law cited).

55      However, it should be noted that, in support of its opposition, the applicant relied on the application of other situations than that of Article 13(1)(a) of Regulation No 510/2006 relating to the use of a PGI for comparable products. It invoked Article 13(1)(a) of Regulation No 510/2006 relating to the situation where the use of the PGI exploits the reputation of the PGI, Article 13(1)(b) of that regulation relating to the situation of misuse, imitation or evocation of the PGI, and also Article 13(1)(d) of that regulation relating to the situation where the mark applied for is liable to mislead the consumer.

56      Consequently, OHIM’s argument that the concept of ‘same class of product’ and that of ‘comparable goods’ are identical does not relate to all the situations invoked by the applicant in support of its opposition and therefore it cannot be concluded that the Board of Appeal rejected the opposition in respect of all the situations invoked by the applicant.

Vzr. Rechtbank Den Haag 16 september 2015, IEF 15267 (Arthur van M tgegen Google)
Uitspraak ingezonden door Remy Chavannes, Brinkhof. Mediarecht. Verwijdering artikel/naam eiser. Recht om vergeten te worden. Peter R. de Vries heeft een USB-stick ontvangen met beelden die hij heeft gebruikt voor een uitzending over een huurmoord, waartoe eiser opdracht zou hebben gegeven. In kort geding [IEF 11195] werd een uitzendverbod gegeven, het hof [IEF 11332] vernietigt dat vonnis, de uitzending was rechtmatig. Via de blogdienst van google - blogger - wordt een artikel geplaatst met portretfoto over het kort gedingvonnis. Google Inc doet met succes een beroep op 6:196c lid 4 BW en 3:15d BW. De weblogdienst Blogger wordt aangemerkt als "informatiemaatschappij". Het artikel is in feite ook niet meer dan een samenvatting van het in het openbaar uitgesproken vonnis, twitterberichten en een persoonlijke reactie van de blogger. Niet valt in te zien dat die passages schadelijke gevolgen kunnen hebben voor eiser. Vorderingen worden afgewezen.

4.3. In het kader van haar primaire verweer heeft Google Inc een beroep gedaan op het bepaalde in artikel 6: 196c lid 4 van het Burgerlijk Wetboek ('BW). Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter het volgende.

4.4. Voor zover Google Inc de weblogdienst Blogger aanbiedt, moet zij worden aangemerkt als een "informatiemaatschappij" in de zin van artikel 3:15d BW. Voorts is van belang dat zij door middel van het aanbieden van Blogger diensten verricht zoals bedoeld in lid 3 van dat artikel, ook wel 'hosting' genoemd. Onder (web)hosting wordt immers verstaan het 24 uur per dag aanbieden van ruimte voor het opslaan van informatie, afbeeldingen, of andere inhoud die toegankelijk is via een website, terwijl Google Inc door middel van Blogger ruimte aanbiedt aan derden ('bloggers'), waarop deze teksten c.q. artikelen, al dan niet vergezeld van één of meer afbeeldingen, ('blogs') kunnen publiceren via het internet. In het - op schrift gestelde en kennelijk voor iedereen toegankelijke - inhoudsbeleid inzake Blogger (prod. 2 van gedaagden) wordt de dienstverlening ook uitdrukkelijk aangeduid als 'hosting'.

4.5. Het voorgaande betekent dat de (eventuele) aansprakelijkheid van Google Inc ter zake van de publicatie van het Artikel moet worden beoordeeld langs de lijn van het bepaalde in artikel 6:196c lid 4 BW. Ingevolge die - op artikel 14 van Europese Richtlijn nr. 2000/31/EG van 8 juni 2000 gebaseerde - bepaling is Google Ine niet aansprakelijk voor via Blogger geopenbaarde informatie indien zij (i) niet weet dat de informatie een onrechtmatig karakter heeft en - voor zover sprake is van een schadevergoedingsvordering - redelijkerwijs niet behoort te weten van het onrechtmatige karakter van de infonnatie, dan wel (ii) prompt de infonnatie verwijdert of de toegang daartoe onmogelijk maakt, zodra zij weet of redelijkerwijs behoort te weten dat de informatie een onrechtmatig karakter heeft . Blijkens de parlementaire geschiedenis bestaat de kennis bij een internetprovider als Google Inc omtrent. het onrechtmatige karakter van infonnatie indien in redelijkheid niet aan de juistheid van de kennisgeving daarover kan worden getwijfeld, of wanneer de infonnatie onmiskenbaar onrechtmatig is (Kamerstukken Il 2003/04, 28 197, nr. 15, p. 2). Verder volgt uit vaste jurisprudentie dat voor het aannemen van een onmiskenbaar onrechtmatig karakter van een publicatie een hoge drempel geldt (zie o.a. Hoge Raad 25 november 2005, NJ 2009, 550). Aan het beroep van eiser op het 'Delfi-arrest' (EHRM d.d. 1 oktober 2013) wordt voorbijgegaan. Die uitspraak heeft immers (slechts) betrekking op 'comments' op berichten op een nieuwswebsite, wat niet kan worden vergeleken met het plaatsen van een weblog.

Op andere blogs:
Media Report

Via Europees Parlement: Het Europese systeem voor geografische aanduidingen zou moeten worden uitgebreid naar niet-agrarische producten. Op die manier kan lokaal geproduceerd handwerk (Delfts blauw, Makkumer aardewerk), dat zich kenmerkt door traditionele know-how, profiteren van Europese bescherming van het cultureel erfgoed. Leden van de parlementaire commissie juridische zaken hebben dit dinsdag gevraagd in een resolutie met aanbevelingen voor de Europese Commissie.
Lees verder

Prof. Dr. P. B. Hugenholtz, De Rechtspositie van de Audiovisuele Maker binnen de Publieke Omroep, onderzoek in opdracht van de Raad voor Cultuur, IViR juli 2015.
Bijdrage ingezonden door Prof. Dr. Bernt Hugenholtz, Instituut voor informatierecht te Amsterdam. Zie eerder [IEF 15260]. Inleiding onder meer: Dit onderzoek beoogt antwoord te geven op de vraag of er niet een taak ligt, of zou moeten liggen, voor de publieke omroep om als onderdeel van zijn publieke en publiek gefinancierde culturele taak te waarborgen dat audiovisuele makers die rechtstreeks of door tussenkomst van een producent in opdracht van de publieke omroepen bijdragen leveren aan omroepprogramma’s redelijk worden beloond. Deze vraag situeert zich derhalve niet primair binnen het auteursrecht, maar in het mediarecht. Concreet luidt de onderzoeksvraag: Bieden de huidige regels van het publieke omroepbestel, neergelegd in de Mediawet en lagere regelgeving, voldoende waarborgen voor een redelijke beloning van audiovisuele makers voor de door hen rechtstreeks of indirect in opdracht van de publieke omroep gemaakte audiovisuele werken? Zo nee, hoe zou de Mediawet eventueel kunnen worden aangepast?
Lees verder

Hof Amsterdam 25 augustus 2015, IEF 15264; ECLI:NL:GHAMS:2015:3499 (appellant tegen Gemeente Opmeer)
Onrechtmatig handelen. Appellant heeft bestuurders, raadsleden en ambtenaren van de Gemeente benaderd met allerlei geschriften zowel op hun werkplek als woonomgeving. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van de Gemeente toegewezen. Het hof acht de door voorzieningenrechter opgelegde verboden betreffende verspreiden van beledigende geschriften en het verzenden van e-mails naar privé-e-mailadressen van het bestuur van de Gemeente, haar raadsleden en ambtenaren niet disproportioneel, evenmin als de daaraan verbonden dwangsom. De maatregel waarbij de toegang tot het gemeentehuis is ontzegd, tenzij met voorafgaande schriftelijke toestemming in combinatie met het hem opgelegde verbod om het bestuur van de Gemeente, haar raadsleden en ambtenaren via de werk-e-mail te benaderen, is te verstrekkend. Het opgelegde verbod tot verzending van e-mails naar de werk-e-mailadressen wordt alsnog afgewezen.

3.3.2 De voorzieningenrechter komt vervolgens tot het voorlopig oordeel dat de aard van de gewraakte en in het vonnis (onder rov 4.4) geciteerde uitlatingen grievend is, dat de eer en goede naam van de Gemeente en haar bestuurders en medewerkers daardoor wordt geschaad en dat de aard van de uitlatingen zodanig ernstig is - in combinatie met het feit dat [appellant] voor de verspreiding daarvan mede gebruik maakt van privé- e-mailadressen van de bestuurders en medewerkers en zich bij de woningen van enkele van hen heeft opgehouden - dat goed voorstelbaar is dat deze bij de bestuurders en medewerkers van de Gemeente gevoelens van angst voor hun veiligheid veroorzaken. (...)

3.7.1 Het hof stelt voorop dat de voorzieningenrechter voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de gewraakte uitingen van [appellant] de juiste maatstaf heeft gehanteerd (zie 3.3.1). Evenals de voorzieningenrechter komt ook het hof tot het voorlopig oordeel dat de aard van deze in het vonnis geciteerde uitingen grievend is en de eer en goede naam van de Gemeente en haar bestuurders en medewerkers daardoor wordt geschaad. (...)

3.7.2 In het licht van het vorenstaande acht het hof de door de voorzieningenrechter opgelegde verboden betreffende het verspreiden van beledigende geschriften en het verzenden van e-mails naar privé-e-mailadressen van het bestuur van de Gemeente, haar raadsleden en ambtenaren niet disproportioneel, evenmin als de daaraan verbonden dwangsom als prikkel tot nakoming. De maatregel waarbij [appellant] de toegang tot het gemeentehuis is ontzegd, tenzij met voorafgaande schriftelijke toestemming in combinatie met het hem opgelegde verbod om het bestuur van de Gemeente, haar raadsleden en ambtenaren via de werk-e-mail te benaderen is evenwel te verstrekkend. Dit betekent immers dat [appellant] verplicht is de Gemeente telefonisch of per (gewone) post te benaderen om toegang tot het gemeentehuis te krijgen of anderszins informatie bij de Gemeente in te winnen. Het hof zal derhalve het aan [appellant] opgelegde verbod tot verzending van e-mails naar de werk-e-mailadressen van het bestuur van de Gemeente, haar raadsleden en medewerkers alsnog afwijzen. In zoverre hebben de grieven succes.

3.8 De conclusie is dat de grieven falen en het vonnis zal worden bekrachtigd, met uitzondering van het door de voorzieningenrechter toegewezen verbod tot het verzenden van e-mails naar de werk-e-mailadressen van de personen, genoemd onder 5.4 van het dictum. Dit verbod zal alsnog worden afgewezen. Het hof ziet hierin aanleiding de kosten van het hoger beroep te compenseren.

Hof van beroep Brussel 23 juni 2015, IEF 15263 (Vlisco tegen Lemaire)
Merkenrecht. Vlisco is de belangrijkste fabrikant en verdeler van de zogenaamde wax-stoffen en -prints. Vlisco gebruikt woord- en beeldmerken, waaronder de blikvanger, het "staartetiket". Vlisco leverde aan het failliete Bethel, na de stopzetting van de samenwerking in 2001, beeldde Bethel de staartetiketten toch nog steeds af op de stoffen die ze verkocht. In beroep wordt Bethel veroordeeld tot staking van het gebruik van het staartetiket en omdat zij op misleidende wijze handelde door gebruik te maken van de soortnaam "wax" voor stoffen hoewel die niet volgens het wax-procedé werden vervaardigd. Bethel dient €138.120 te betalen, €10 per inbreukmakende stof waarvan er 13.812 verkocht zijn. Schadevergoeding is ex aequo et bono begroot op €25.000 voor het verlies dat Vlisco geleden heeft en €25.000 voor de winst die Bethel op de bestreden stoffen gemaakt zou hebben.

15. (...) besluit het hof dat de aangevochten tekens gebruikt door Bethel in hun geheel beschouwd in vergelijking met het Gemeenschapsmerk van Vlisco geen verschillen vertonen of hoogstens verschillen die dermate onbeduidend zijn dat zij aan de aandacht van de gemiddelde consument kunnen ontsnappen en dat derhalve dient besloten te worden tot de gelijkheld van de vergeleken tekens en het merk."
(…)
"Het is in casu voldoende aannemelijk dat het aangevochten gebruik door Bethel afbreuk heeft gedaan aan de herkomstaanduidingsfunctie of het onderscheidend vermogen van het merk van Vlisco, hetgeen de wezenlijke functie van dit merk is."

Het misleidend karakter van het gebruik van de soortnaam "wax".

27. Vlisco legt een verslag neer dat opgesteld werd door een door haar gelaste ingenieur, die een aantal stalen van de door Bethel als wax-stoffen verkochte stoffen heeft onderzocht.
Hoewel dit verslag eenzijdig is, is de inhoud ervan onderbouwd en overtuigend. Dit verslag laat voldoende toe vast te stellen dat de stoffen die door Bethel als wax-stoffen werden verkocht, niet volgens het wax-procedé (cfr. het feitenrelaas) werden vervaardigd.
De prijs die Bethel bij de aankoop van deze stoffen aan haar leverancier betaalde (met name 1 UsD per stuk stof van 12 yard, zoals kan afgeleid worden uit het verslag opgesteld in het kader van het beslag inzake namaak) bevestigt voldoende hetgeen voorafgaat. Het is immers niet redelijk denkbaar dat een wax-stof die vervaardigd wordt door middel van het ambachtelijke procedé dat in het feitenrelaas beschreven werd, te koop zou worden aangeboden door de fabrikant daarvan aan de prijs van 1 UsD per 12 yard,
Bethel kan, gelet op de prijs die zij voor de stoffen betaalde aan haar leverancier, niet redelijk voorhouden dat zij zich niet bewust was van het feit dat de stoffen die zij als wax-stoffen te koop aanbood, in feite geen wax-stoffen waren.
Het hof besluit dat Bethel, door stoffen als wax-stoffen te verkopen, daar waar zij nochtans wist of minstens diende te weten dat het geen wax-stoffen betrof, zich schuldig gemaakt heeft aan een inbreuk op artikel V1.105, 1'a) WER (kenmerken van de waren, procedé van fabricage) en op artikel Vl. 104 WER.

Erik Thijssen, Enerzijds/Anderzijds, Sena Performers Magazine 2015-3, p. 10-11.
Bijdrage ingezonden door Erwin Angad-Gaur, secretraris/directeur Ntb en voorzitter sectie Uitvoerend Kunstenaars Sena. Vlak voor de zomer ging het wetsvoorstel Implementatie Richtlijn Collectief Beheer naar de Tweede Kamer: een aanpassing van de Nederlandse toezichtregels op collectief beheersorganisaties (CBO’s) waaronder ook Sena. Het wetsvoorstel roept diverse vragen op: hoe ver mag de overheid gaan bij het stellen van regels voor rechtenorganisaties? Past de aanpak van Nederland wel bij de wensen van de Europese Commissie? We vroegen het PvdA-woordvoerder Astrid Oosenbrug en Sena-sectievoorzitter Peter Boertje.
Lees verder

Hof Den Haag 25 augustus 2015, IEF 15261; ECLI:NL:GHDHA:2015:2442 (Ascom en Taxon tegen FMC Separation Systems)
Octrooirecht. Ascom en FMC houden zich beiden bezig met ontwikkeling en verkoop van separatietechnologieën. Ascom is licentienemer van het Europees octrooi EP297 betreffende een stationaire hydrocycloon van Taxon. FMC brengt hydrocyclonen op de markt. De door Ascom betrokken stellingen - dat het octrooi EP 297 in de vorm van openingen die voor meer drukval zorgen maatregelen verschaft ter oplossing van het probleem dat in de praktijk bij de bekende axiale hydrocyclonen in het drukvat de drukverdeling niet overal even groot is, waardoor ongelijkmatige stromingsverdelingen ontstaan, met een onnodig hoge turbulentiegraad, drukval en preferente paden met bijbehorende slijtage- worden weerlegt. In de beschrijving is geen enkel aanknopingspunt te vinden voor deze stellingen. Anders dan Ascom meent kan niet de gevolgtrekking worden verbonden dat in de FMC-Variant II de voorscheiding niet teniet gaat. Ook de stelling van Ascom dat in de FMC-Variant II net als in de geoctrooieerde cycloon een uniforme radiale instroom plaatsvindt, kan niet baten. Het laatste kenmerk-argument van Ascom treft wel doel. Het FMC-Variant II heeft niet voldaan aan het laatste kenmerk van EP 297 waardoor die variant niet onder de beschermingsomvang valt en ook niet bij wege van equivalentie.  

4 Vordering A van FMC; de inbreukvraag
Uitleg van EP 297: enkele inleidende opmerkingen
4.11 Met het onder 4.10 overwogene zijn tevens de in de eerste aanleg (zie o.m. de punten 2.11 en 2.12 PE) door Ascom c.s. betrokken stellingen weerlegd, dat het octrooi, in de vorm van de openingen die voor meer drukval zorgen, maatregelen verschaft ter oplossing van het probleem dat in de praktijk bij de bekende axiale hydrocyclonen in het drukvat de drukverdeling niet overal even groot is, waardoor ongelijkmatige stromingsverdelingen ontstaan, met een onnodig hoge turbulentiegraad, drukval en preferente paden met bijbehorende slijtage. In de Beschrijving is geen enkel aanknopingspunt voor deze stellingen te vinden.

Het ‘laatste kenmerk’-argument van FMC
4.12 Het hof zal nu nader ingaan op het ‘laatste kenmerk’-argument van FMC dat betrekking heeft op het element van EP 297 dat sprake is van een aantal eerste toevoerdelen c.q. toevoeropeningen (3) die vanuit verschillende radiale richtingen op de scheidingsruimte aansluiten.
4.22 Het voorgaande brengt met zich dat onder ‘een aantal eerste toevoerdelen (…) vanuit verschillende radiale richtingen’ in de zin van EP 297 in ieder geval niet kan worden verstaan een samenstel van invoeropeningen met een configuratie die tot gevolg heeft dat de verkregen voorscheiding al voor de scheidingsruimte (geheel of grotendeels) teniet wordt gedaan.
4.27 Het ‘laatste kenmerk’-argument van Ascom c.s. treft doel, zo moet worden geconcludeerd. Omdat in de FMC-Variant II niet is voldaan aan het laatste kenmerk van EP 297 valt die variant niet onder de beschermingsomvang daarvan, ook niet bij wege van equivalentie nu, naar uit het voorgaande voortvloeit, daarin niet in wezen dezelfde functie op in wezen dezelfde wijze met in wezen hetzelfde resultaat wordt vervuld als in de geoctrooieerde inrichting.

CvdM Advies 15 september 2015, IEF 15260 (Concessiebeleidsplan 2016-2020)
Mediarecht. Het Commissariaat voor de Media is in grote lijnen positief over het Concessiebeleidsplan van de Nederlandse Publieke Omroep (NPO), maar plaatst vanwege het ontbreken van heldere criteria en processen vraagtekens bij de uitvoerbaarheid van de geformuleerde strategische keuzes. Bovendien vergt de paragraaf met de benodigde financiële en personele middelen een betere onderbouwing, en ook moeten er concrete doelstellingen komen voor het vergroten van het bereik van specifieke doelgroepen zoals jongeren en allochtonen. Dit alles resulteert in een voorwaardelijk positief advies, blijkt uit een brief van het Commissariaat aan staatssecretaris Dekker (OCW).

In zijn rol als adviseur van het kabinet heeft het Commissariaat het pdf-bestand Concessiebeleidsplan 2016-2020 – getiteld ‘Het publiek voorop’ – getoetst aan de in de Mediawet vastgelegde publieke mediaopdracht. Daarbij is ook rekening gehouden met de uitgangspunten uit de Visiebrief (oktober 2014) van staatssecretaris Dekker en de beoogde aanpassing van de Mediawet. Het advies is opgebouwd langs de kernwaarden van het Commissariaat: onafhankelijkheid, pluriformiteit en toegankelijkheid.

De door de NPO in het Concessiebeleidsplan beschreven integrale distributiestrategie draagt naar het oordeel van het Commissariaat bij aan de toegankelijkheid en het bereik van het publieke media-aanbod. Er zijn echter ook verbeterpunten. Gelet op de uitvoerbaarheid van de plannen benadrukt het Commissariaat het belang van heldere criteria en processen voor de manier waarop de NPO controleert of publiek geld doelmatig wordt besteed, voor de wijze waarop externe producenten toegang krijgen tot het bestel en voor beoordeling van de vraag of de programmering voldoet aan de publieke mediaopdracht. Onafhankelijke validering van de criteria en processen is daarbij cruciaal. Het Commissariaat adviseert bovendien dat er, in lijn met de beoogde nieuwe Mediawet, een set met criteria komt op basis waarvan objectief kan worden vastgesteld of een programma een informatief, cultureel of educatief karakter heeft, of dat er sprake is van amusement.

Madeleine de Cock Buning, voorzitter van het Commissariaat voor de Media: “Ons overall oordeel over het Concessiebeleidsplan is positief, maar wel met de nodige kanttekeningen. Het ontbreken van heldere criteria kan leiden tot open eindjes en het bemoeilijkt het toezicht. Ook bevat het plan niet gekwantificeerde doelstellingen en aannames die wij niet kunnen controleren. Wat ons betreft wordt dat zo snel mogelijk nader uitgewerkt en geconcretiseerd, bijvoorbeeld in de Meerjarenbegroting of de nieuwe Prestatieovereenkomst.”

Het Concessiebeleidsplan bevat naast beleidsmatige keuzes ook een aanvraag voor een aantal nieuwe kanalen: NPO3.nl, NPO FunX Turkpop en NPO Nieuws & evenementen. Het Commissariaat is van oordeel dat deze kanalen binnen de publieke mediaopdracht passen. Wel moeten de behoefte van het publiek en de financiering van deze nieuwe kanalen nader worden onderbouwd. Overigens volgt de toetsing van de marktimpact in een later stadium. Ook NPO Plus past volgens het Commissariaat binnen de publieke mediaopdracht. Bij deze betaalde en meer uitgebreide versie van NPO Gemist behoeft vooral het effect van het abonnementsgeld op de toegankelijkheid extra aandacht. Ten aanzien van de voorgestelde beëindiging van onder andere NPO Humor TV, NPO Doc, NPO Radio 6 en diverse thematische portals en webkanalen constateert het Commissariaat dat dit past binnen de integrale distributiestrategie en het snel veranderende kijk- en luistergedrag.

Naast het Commissariaat voor de Media zal ook de Raad voor Cultuur een advies uitbrengen over het Concessiebeleidsplan en NPO Plus. De staatssecretaris zal de beide adviezen betrekken in de verdere besluitvorming.

Hof Den Haag 1 september 2015, IEF 15258; ECLI:NL:GHDHA:2015:2305 (FNV Kunsten Informatie en Media tegen De Staat der Nederlanden)
Mededingingsrecht. Aan de orde is de vraag of zelfstandige remplacanten moeten worden beschouwd als 'schijnzelfstandigen'. Het Hof is van mening dat dit zo is. Anders dan 'echte' ondernemingen bevinden zelfstandige remplacanten zich gedurende de contractuele relatie in een ondergeschiktheidsrelatie. Zij moeten niet alleen de aanwijzingen van de dirigent opvolgen maar ook volgens een aan hen ter beschikking gesteld rooster aanwezig zijn voor repetities en concerten, dit alles niet anders dan de musici die bij het orkest als werknemer in dienst zijn. Van enige flexbiliteit of zelfstandigheid voor wat betreft tijdschema, plaats en wijze van uitvoering is geen sprake. Van een reëele vrijheid is naar het oordeel van het hof geen sprake omdat bij het niet aanvaarden van de opdracht, de remplacant niet snel nogmaals zal worden gevraagd door dat orkest. Een solist is een atypisch geval dat het hof daarvan niet kan laten afhangen of zelfstandige remplacanten in het algemeen als  'schijnzelfstandigen' moeten worden aangemerkt. De gevorderde verklaring voor recht kan worden toegewezen. Er moeten dus mininumtarieven worden opgenomen in de cao.

2.6 Het hof is van oordeel dat zelfstandige remplaçanten als ‘schijnzelfstandigen’ in de zin van het arrest van het HvJEU moeten worden beschouwd. Anders dan ‘echte’ ondernemingen bevinden zelfstandige remplaçanten zich gedurende de contractuele relatie in een ondergeschiktheidsrelatie. Zij moeten niet alleen de aanwijzingen van de dirigent opvolgen maar ook volgens een aan hen ter beschikking gesteld rooster aanwezig zijn voor repetities en concerten, dit alles niet anders dan de musici die bij het orkest als werknemer in dienst zijn. Van enige flexibiliteit of zelfstandigheid voor wat betreft de bepaling van het tijdschema, de plaats en de wijze van uitvoering van de toevertrouwde taken is geen sprake.

2.8 De Staat heeft voorts opgemerkt dat beslissend is of de betrokken musicus de vrijheid heeft om zich niet in te laten roosteren, een vrijheid die de zelfstandige remplaçant wel maar de werknemer-remplaçant volgens de Staat niet zou hebben. Voor zover de Staat hiermee bedoelt dat een zelfstandige remplaçant de vrijheid heeft een opdracht al dan niet te aanvaarden loopt dat betoog stuk op hetgeen hiervoor onder 2.7 is overwogen. Voor zover de Staat bedoelt dat een zelfstandige remplaçant de vrijheid heeft een eenmaal aanvaarde opdracht geheel of gedeeltelijk niet uit te voeren faalt dat betoog evenzeer. Indien die vrijheid in strikt juridische zin al aanwezig zou zijn moet toch worden aangenomen dat een dergelijke remplaçant niet snel nogmaals door dat orkest zal worden ingeschakeld. Van een reële vrijheid is naar het oordeel van het hof dan ook geen sprake.

2.9 Ten slotte heeft de Staat naar voren gebracht dat een solist ook op de repetities moet verschijnen en dat niemand zal beweren dat die een ‘schijnzelfstandige’ is. In het algemeen zal een solist zich echter niet in een ondergeschikte positie ten opzichte van de dirigent bevinden en in zoverre ook niet hetzelfde werk doen als werknemers-remplaçanten in hetzelfde orkest. Afgezien daarvan is het hof van oordeel dat de solist, wat er ook zij van de vraag of die als remplaçant moet worden aangemerkt, een zodanig atypisch geval vormt dat het hof daarvan niet kan laten afhangen of zelfstandige remplaçanten in het algemeen als ‘schijnzelfstandigen’ moeten worden aangemerkt.

2.10 De conclusie uit het voorgaande is dat de gevorderde verklaring voor recht onder (a) kan worden toegewezen op de hierna geformuleerde wijze.