CBB 24 mei 2012, LJN BW6327 (Stichting Commerciële Omroep Exploitatie Zuid-Holland tegen NMa en Vereniging BUMA)

In navolging van IEF 8144. Het betreft een klacht van eiseres tegen de tarieven die Buma in rekening brengt bij radio-omroepen. Eiseres meent dat Buma, door prijsdiscriminatie en excessieve tarieven,  misbruik maakt van haar economische machtspositie en daarmee art. 24 Mw overtreedt. Voorts klaagt eiseres dat de door Buma met buitenlandse collectieve beheersorganisaties gesloten wederkerigheidsovereenkomsten in strijd zijn met art. 6 Mw. Deze klacht is afgewezen, het bezwaar en beroep worden ongegrond verklaard.

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven concludeert dat door de NMa voldoende toereikend onderzoek is gedaan waaruit is voortgekomen dat de Vereniging BUMA geen misbruik maakt van een economische machtspositie. Er is terecht geen aanleiding geweest om nader onderzoek in te stellen.

5.3  Naar aanleiding van het gestelde in de klacht en van de gegevens en bescheiden die door appellante als klaagster bij deze klacht en nadien zijn overgelegd, alsmede naar aanleiding van andere klachten, tips en signalen, heeft NMa onderzoek verricht. NMa heeft bij Buma, wier gedragingen voorwerp vormen van deze klacht, informatie ingewonnen over de door haar gehanteerde tariefsystemen.

NMa heeft op grond van de verkregen informatie geconcludeerd dat een vorm van uitsluiting als gevolg van prijsdiscriminatie door Buma niet aannemelijk is geworden. Hij heeft hierbij overwogen dat in de klacht niet is vermeld welke uitsluitende effecten optreden als gevolg van de manier waarop Buma prijsdiscriminatie zou toepassen. NMa heeft voorts onderzocht of prijsdiscriminatie door Buma tot uitbuiting van appellante zou kunnen leiden doordat het tarief dat zij aan appellante in rekening brengt als excessief zou kunnen worden aangemerkt. Een veel gebruikte methode om te achterhalen of sprake is van excessieve tarieven, op basis van kostenoriëntatie, was naar de opvatting van NMa niet mogelijk omdat het tarief niet of nauwelijks kan worden gerelateerd aan kosten. Een alternatieve methode, internationale kostenvergelijking, leverde een sterk wisselend beeld op. Niet kon worden gesteld dat het tarief dat Buma voor 2006 voor appellante hanteerde, over de hele linie aanzienlijk hoger was dan dat in de vergelijkingslanden, laat staan enkele malen hoger, zoals het geval was in het hiervoor genoemde arrest van het Hof van Justitie van 13 juli 1989. De tweede alternatieve methode die het achterhalen van de welvaartseffecten behelst, bleek niet praktisch uitvoerbaar.

5.4  Appellante heeft in hoger beroep niet beargumenteerd waarom de tariefdifferentiatie zoals die door NMa is vastgesteld zou kunnen leiden tot uitsluiting van de markt noch heeft appellante enig argument aangevoerd tegen de motivering van NMa waarom een uitsluitingseffect van tariefdifferentiatie door Buma niet waarschijnlijk is. Onder deze omstandigheden is niet gebleken dat NMa tekort is geschoten in het onderzoek van de klacht dat tariefdifferentiatie van Buma leidt tot uitsluiting van marktdeelnemers en om die reden in strijd zou zijn met artikel 24 Mw.

5.5  Met betrekking tot het beroep van appellante op het arrest van het Hof van Justitie van 11 december 2008 volstaat op te merken dat dit arrest bevestigt dat tariefdifferentiatie op zich niet voldoende is om als misbruik te kunnen worden gekwalificeerd. Andere omstandigheden dan die door NMa in het besluit in aanmerking zijn genomen en die zouden kunnen meebrengen dat het tariefsysteem dat door Buma in de periode 1 januari 2007 tot 1 januari 2010 werd gehanteerd wel als misbruik zou kunnen worden aangemerkt en die daarom aanleiding tot nader onderzoek door NMa zouden moeten vormen, zijn door appellante niet gesteld.

5.8  Het vorenoverwogene leidt het College tot de slotsom dat NMa, aangezien hij op basis van het reeds uitgevoerde onderzoek geen misbruik van een economische machtspositie heeft kunnen vaststellen en appellante vervolgens onvoldoende indicaties voor bedoeld misbruik heeft aangedragen, terecht geen aanleiding heeft gezien een nader onderzoek in te stellen. Het College onderschrijft de conclusie van de rechtbank dat geen grond bestaat voor het oordeel dat het onderzoek van NMa ontoereikend is geweest. De aangevallen uitspraak dient derhalve te worden bevestigd.

Gerecht EU 24 mei 2012, zaak T-152/11 (TMS Trademark-Schutzrechtsverwertungsgesellschaft tegen OHIM/Comercial Jacinto Parera)
Gemeenschapsmerkenrecht. De vervallenverklaring van het door Comercial Jacinto Parera gevoerde beeldmerk MAD (klasse 25) is gevorderd. De nietigheidsafdeling wijst de vordering deels toe, het beroep wordt verworpen. Middel: Er is sprake van schending van de artt. 15 en 51, want op basis van de bewijsstukken had de Kamer van Beroep niet mogen concluderen dat het beeldmerk voor kledingsstukken normaal is gebruikt.

Het Gerecht EU wijst het middel af. Er is geen fout gemaakt door de Kamer van Beroep in de vaststelling dat het beeldmerk voor kledingstukken wel normaal is gebruikt (zie meer foto's van gebruik in de uitspraak).

77 Il résulte de l’ensemble de ces éléments de preuve soumis à l’appréciation de la chambre de recours que c’est sans commettre d’erreur que cette dernière a établi sur la base de certains éléments qui lui étaient soumis que le titulaire de la marque communautaire avait démontré l’usage sérieux de la marque antérieure. En effet, les catalogues, les brochures et les revues sont étayés par des factures, des déclarations d’acheteurs et de clients, des factures de l’imprimerie où les documents publicitaires ont été imprimés, des exemples d’étiquettes et d’emballages revêtus de la marque antérieure ainsi que d’une déclaration de l’administrateur du titulaire de ladite marque. Par ailleurs, les factures et les déclarations de clients ont été déposées à titre exemplatif.

78 Il s’ensuit que, sans préjudice de l’erreur commise par la chambre de recours concernant l’absence de prise en considération des annexes II‑8 à II‑11 et II‑13, le moyen unique doit être rejeté ainsi que le recours dans son ensemble.

Gerecht EU 24 mei 2012, zaak T-169/10 (Grupo Osborne tegen OHIM/Industria Licorera Quezalteca)

Gemeenschapsmerkenrecht. In de oppositieprocedure komt aanvrager van het woordmerk TORO XL de houdster van het beeldmerk met woordelement XL. De oppositieafdeling wijst de oppositie af, in beroep wordt deze toegewezen. Middel: artikel 8(1)(b).

Het Gerecht EU vernietigt de beslissing van de Kamer van Beroep. Toro is het meest onderscheidende element van het woordmerk, de letters XL laten het publiek niet direct denken aan bepaalde producten.

56      Or, compte tenu des différences entre les marques en cause sur les plans visuel, phonétique et conceptuel, à tout le moins à l’égard des consommateurs espagnols, italiens, français et portugais, ainsi que du faible caractère distinctif de l’élément verbal « xl », commun aux marques en cause, il est peu probable que le public pertinent attribue au titulaire de la marque antérieure l’origine des produits couverts par la marque demandée. En effet, l’impression d’ensemble de la marque demandée, au sein de laquelle l’élément verbal « toro » est l’élément le plus distinctif, et sans que la combinaison de lettres « xl » ne détienne au sein de cette marque une position distinctive autonome, ne saurait être telle que le public pertinent soit conduit à croire que les produits en cause proviennent d’une même entreprise ou d’entreprises liées économiquement.

57      Dès lors, il convient de constater que l’identité des produits concernés ne peut compenser les différences existant entre les marques en cause. Il s’ensuit que la chambre de recours a erronément conclu à l’existence d’un risque de confusion entre les marques en conflit.

Inbreng schriftelijk verslag van een schriftelijk overleg over de actualisering van de bibliotheekwetgeving, niet-dossierstuk 2011/12, documentnr 2012D21172.

Leenrecht en e-books. De leden van de VVD vragen aandacht voor relatie uitgever en bibliotheken.

De voornoemde leden zijn van mening dat provincies geen rol meer hebben in het bibliotheekstelsel. Voorts vragen zij aan de staatssecretaris een reactie te geven op de brief van de Stichting Auteursrechtbelangen, zoals gedaan in hun brief aan de commissie voor Onderwijs, Cultuur en Wetenschap d.d. 11 mei 20122, met betrekking tot de ontwikkelingen van het e-book in relatie tot het leenrecht. De voornoemde leden vragen de staatssecretaris om met name in te gaan op het verzoek van de Stichting Auteursrechtbelangen om er voor te waken om nieuwe exploitatiemodellen in de kiem te smoren en eerst de ervaringen af te wachten van de in de brief genoemde gezamenlijke initiatieven.

In de situatie rond het leenrecht binnen de digitale structuur is nog veel onduidelijkheid. In de hoofdlijnenbrief zegt de staatssecretaris dat auteurs- en leenrecht van het e-book buiten het bestek van het wetsvoorstel vallen. Deze leden vragen of dit mogelijk is, aangezien keuzes hieromtrent direct van invloed zijn op het verdienmodel van de bibliotheekbranche en derhalve op de meest gewenste wijze van structurering. Auteursrecht heeft betrekking op de relatie tussen uitgever en auteur; leenrecht heeft in de visie van voornoemde leden betrekking op de relatie tussen uitgever en bibliotheek en is derhalve essentieel bij de uitwerking van de herstructurering.

De voornoemde leden vragen of de staatssecretaris deze mening deelt. Zo ja: wat zou dat betekenen voor het definitief maken van het wetsvoorstel? Daarnaast vragen deze leden of de staatssecretaris met betrekking tot bovengenoemd leenrecht in dialoog is met de sector: zo ja: met welke partijen, zo nee, waarom niet?

OHIM Board of Appeal 22 maart 2012, zaak R 1482/2009-3 (Termo Organika tegen Austrotherm GmbH)

Met samenvatting van Laurens Kamp, Simmons & Simmons.

Gemeenschapsmodellenrecht. Nietigheidsprocedure over Gemeenschapsmodel 150917-0004 voor isolatieblokken. De nietigheidsafdeling oordeelt dat het Gemeenschapsmodel nietig is wegens een gebrek aan eigen karakter. De Derde Kamer van Beroep vernietigt het oordeel, en oordeelt dat het door de verzoeker aangeleverde bewijs bij een normale gang van zaken niet redelijkerwijs ter kennis kon zijn gekomen van ingewijden in de betrokken sector die in de Gemeenschap werkzaam zijn. Het inspecteren van verleningsdossiers is niet iets wat de ingewijden in de betrokken sector normaal gesproken zouden doen.

35 The application for the contested RCD was filed on 10 March 2004 with a priority claim from 11 September 2003. As evidence of an existing earlier design the respondent filed inter alia a copy of the German utility model DE 203 07 608 U1 (D1) for a ‘foamed insulating material’, claiming the priority of a Turkish utility model application TR 2003 00056 (D2), a copy of which was also filed. The German utility model was registered on 28 August 2003 and published on 2 October 2003.

36 The priority date of the contested RCD of 11 September 2003 falls in between the date that D1 was registered and later published. No information has been provided of whether the Turkish utility model application TR 2003 00056 (D2) was ever published. The contested decision found that the files of D1 including a copy of the priority document were available to the public, namely by means of inspection of files at the GPTO, since the date of the registration of D1. This date of registration was prior to the priority date of the contested RCD. In the opinion of the Invalidity Division the presence of a document in a file kept by an IP Office, the file being available to the public by means of inspection of files, is not an event that can reasonably have become known in the normal course of business to the circles specialized in the sector concerned.

37 However, the appellant challenges the admissibility of the publications D1 and D2 on the ground that they had not been made available to the public before the date of priority of the contested RCD because the circumstances under which a design is regarded to be made public is restricted to activities that can be expected in the ordinary course of business. File inspections do not belong to such activities. Inspection of the files with an IP office does not belong to normal routine in the normal course of business to the circles specialized in the sector concerned and therefore the fact that there is a document in a file kept by an IP Office, the file being available to the public by means of inspection of files, is not an event that could reasonably have become known in the normal course of business to the circles specialised in the sector concerned, operating within the European Union.

38 The Board notes first of all that the definitions of prior art in patent law and of a prior design in design law are not the same. Absolute novelty in patent law is farreaching. However, as to designs, the intention of the legislator was to introduce a ‘common sense’ limitation to temper the harshness of absolute novelty, in the form of a ‘safeguard clause’. The ‘safeguard clause’ included in Article 7 CDR states that disclosures which ‘could not reasonably have become known in the normal course of business to the circles specialised in the sector concerned, operating within the Community’ are excluded from the state of the art (see David Musker, Community Design Law, Principles and Practice, London, Sweet & Maxwell 2002, p. 35-36).

43 Therefore, taking into account all of the above, the Board comes to the conclusion that the presence of a document in a file kept by the GPTO, the file being available to the public only by means of inspection of files, cannot reasonably be considered to have become known in the normal course of business to the circles specialised in the sector concerned and therefore, the evidence provided by the respondent cannot be considered to be sufficient to prove the disclosure of a prior design in the meaning of Article 7 CDR.

Vva Ledenvergadering vrijdag 25 mei 2012, programma wetenschappelijk gedeelte: Filmauteursrecht (Art. 45a e.v. Auteurswet)
EYE Filminstituut, IJpromenade 1, 1031 KT Amsterdam

Morgen, vrijdag 25 mei 2012 vindt de Ledenvergadering van de Vereniging voor Auteursrecht plaats. Het wetenschappelijke deel van de vergadering is gewijd aan het Filmauteursrecht ( Art. 45a e.v. Auteurswet).

De middag staat onder leiding van Prof. mr. A.A. Quaedvlieg ( Radboud Universiteit Nijmegen, Klos Morel Vos & Schaap) en van Prof.dr. M.R. F. Senftleben ( Vrije Universiteit Amsterdam, Bird & Bird LLP).

Sprekers & Onderwerpen

• ‘De bijzondere regeling van het Filmauteursrecht in art. 45a Aw e.v.’ door Prof. mr. J.J.C. Kabel ( IvIR, DLA Piper)
• ‘Exploitatie van audiovisueel werk: primair of secundair, individueel of collectief?’ door Prof. mr. D.J.G. Visser ( Universiteit Leiden, Klos Morel Vos & Schaap)
• 'The Diplomatic Conference on the Protection of Audiovisual Performances, June 20 to 26, 2012' door Paolo Lanteri (Assistant Legal Officer Copyright Law Division World Intellectual Property Organization)

Paneldiscussie met onder meer Erwin Angad Gaur (Platform Makers) , Jochem Donker (CEDAR) , Alfredo dos Santos Gil (NPO) en Roland Wigman ( Versteeg, Wigman, Sprey advocaten)

Het huishoudelijk gedeelte begint om 13.30 uur.
Het wetenschappelijk gedeelte begint om 14.00 uur.

Let op: De vergadering wordt dit keer gehouden in het EYE Filminstituut, IJpromenade 1 te Amsterdam.

HvJ  EU 24 mei 2012, zaak C-196/11 P (Formula One Licensing tegen OHIM) - persbericht

Hogere voorziening na IEF 9423. Gemeenschapsmerkenrecht. Oppositieprocedure tegen aanvraag voor gemeenschapsbeeldmerk F 1-LIVE op grond van ouder gemeenschapsbeeldmerk, oudere nationale woordmerken en ouder internationaal woordmerk F 1 en F 1 Formula 1. De oppositie werd afgewezen.

Middelen: Het Gerecht EU heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting betreft het onderscheidend vermogen, verwarringsgevaar en heeft ten onrechte de bekendheid van de merken in standaardtypografie uitgesloten en dat de term F 1 onderscheidend vermogen mist.

Het Hof vernietigt het arrest van het Gerecht waarbij op merkenrechtelijk gebied het onderscheidend vermogen van het teken „F1” niet is erkend. Noch het BHIM noch het Gerecht is bevoegd om de geldigheid ter discussie te stellen van nationale merken op grond waarvan oppositie tegen de inschrijving van een gemeenschapsmerk kan worden ingesteld.

Derhalve stelt het Hof zich op het standpunt dat in een situatie als de onderhavige, het BHIM en derhalve het Gerecht enkel met betrekking tot het aangevraagde merk moeten nagaan op welke wijze het relevante publiek het teken dat gelijk is aan het nationale merk percipieert en, in voorkomend geval, de mate van onderscheidend vermogen van dit teken moeten beoordelen. Op dit punt wijst het Hof met klem erop dat een zekere mate van onderscheidend vermogen moet worden toegekend aan een nationaal merk waarop een oppositie tegen de inschrijving van een gemeenschapsmerk is gebaseerd.

In deze omstandigheden oordeelt het Hof dat het Gerecht, door te oordelen dat het teken „F1”, dat gelijk is aan de nationale merken van Formula One Licensing, elk onderscheidend vermogen miste, de geldigheid van deze merken ter discussie heeft gesteld in het kader van een inschrijvingsprocedure voor een gemeenschapsmerk en aldus de verordening inzake het gemeenschapsmerk heeft geschonden 3 .

Bijgevolg vernietigt het Hof het arrest van het Gerecht en, aangezien het Hof niet in staat is de zaak zelf af te doen, verwijst het de zaak naar het Gerecht.

Op andere blogs:
IPKat (F1: Community TM institutions can't cast aspersions on national marks)
Marques (f1 case: CTM proceedings can't touch validity of national marks)
Merkwaardigheden (Het kruispunt van beroemd en verguisd)

HvJ EU 24 mei 2012, zaak C-98/11 P (Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli tegen OHIM) - persbericht

Hogere voorziening ná IEF 9296. Merkenrecht. Vormmerk. Weigering van een vormmerk op een chocoladehaas met rood halsbandje, vanwege het ontbreken van een onderscheidend vermogen. Inburgering in de gehele Unie is niet aangetoond.

Middelen: Een chocolade haas is een typische vorm voor het paasfeest, echter dat stond geenszins vast en is met een omstandig betoog betwist. Uit een klein aantal (drie) waren die eveneens in goudkleurige folie gewikkeld zijn, kan men geen 'gangbare praktijk' afleiden. Het Gerecht EU geeft, door te concluderen dat het merk onderscheidend vermogen door gebruik moet hebben verkregen in de volledige Unie, om twee redenen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Ten eerste: In de 15 lidstaten waar het betrokken merk uit zichzelf onderscheidend vermogen bezit, moet dan ook niet worden verlangd dat het onderscheidend vermogen heeft verkregen door gebruik in het economisch verkeer. Ten tweede: Bij de beoordeling van de vraag of een merk voor inschrijving in aanmerking komt, alsook bij de toetsing van het onderscheidend vermogen, dient de Europese Unie als één gemeenschappelijke eenheidsmarkt te worden beschouwd. Wanneer voor het merendeel het teken onderscheidend vermogen heeft, dient dit bescherming in de gehele EU.

Het Hof van Justitie EU concludeert: De vorm van een chocolade haas met een rood lint kan niet worden ingeschreven als gemeenschapsmerk.

In het vandaag uitgesproken arrest oordeelt het Hof dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te concluderen dat het BHIM de inschrijving van dit merk terecht had geweigerd.

Het Hof herinnert eraan dat het onderscheidend vermogen van een merk moet worden beoordeeld ten aanzien van de waren of diensten waarvoor de inschrijving is aangevraagd, en uitgaande van de perceptie van het relevante publiek. Het Hof overweegt dienaangaande dat het Gerecht deze criteria correct heeft vastgesteld en toegepast, door zowel de in de sector gebruikelijke praktijken als de perceptie van het product door de gemiddelde consument te onderzoeken. Wat de verkrijging van onderscheidend vermogen door het gebruik van het aangevraagde merk betreft, bevestigt het Hof de geldigheid van de redenering van het Gerecht, voor zover dit heeft geoordeeld dat Lindt niet het bewijs heeft geleverd dat onderscheidend vermogen was verkregen door het gebruik op het volledige grondgebied van de Unie.

Op andere blogs:
IPKat (Day of Judgment for Chocolate Bunnies)
Marques (Lindt chocolate bunny shape correctly ruled unregistrable, says court)
Outlaw (Chocolate rabbits with red ribbon wrapping not Community trade mark protectable, ECJ rules)

Gerecht EU 22 mei 2012, zaak T-179/11 (Sport Eybl & Sports Experts tegen OHIM)

Gemeenschapsmerkenrecht. In de oppositieprocedure komt aanvrager van het beeldmerk SEVEN SUMMITS (in blauw en rood) houdster van het beeldmerk SEVEN en 7SEVEN tegen. De oppositieafdeling wijst de oppositie toe, het beroep wordt verworpen. Middel: ten onrechte is verwarringsgevaar aangenomen.

Het Gerecht EU wijst de klacht af. Een deel van het merk is identiek, een deel is gelijk, daarover is geen strijd. Het element SEVEN is een niet te negeren element voor de beoordeling van de algehele indruk.

23      The Board of Appeal found, correctly, that the goods in question were in part identical and in part similar; moreover, that finding was not disputed by the parties.

44      It follows from the foregoing that the Board of Appeal was right in finding that there is some overall similarity between the marks at issue, principally owing to the presence in those marks of the word element ‘seven’, which is not a negligible element in the overall impression made by either of the two marks.

62      Taking into account the interdependence between, on the one hand, the fact that there is some overall similarity between the signs at issue (see paragraph 44 above) and, on the other, the fact that the goods in question are in part identical and in part similar (see paragraph 23 above), the Board of Appeal was able to uphold, correctly, in paragraph 20 of the contested decision, that a likelihood of association, which is encompassed by the likelihood of confusion, could not be ruled out between the two signs. Since the common element ‘seven’ constitutes the principal element of the earlier mark and has a distinctive autonomous position in the mark applied for, the overall impression made by the mark applied for may lead the relevant public to believe that the goods at issue, at the very least, come from economically linked undertakings. That conclusion holds true even if the goods in question were to be considered as being generally on display to the consumer, since the impression of an overall similarity between the signs at issue still remains apparent for the latter.

Gerecht EU 22 mei 2012, zaak T-110/11 (Asa tegen OHMI/Merck)

Gemeenschapsmerkenrecht. In de oppositieprocedure komt aanvrager van het woordmerk FEMIFERAL de houdster van de Poolse woord- en beeldmerken FEMINATAL tegen (beiden voor medische (voedings)producten). De oppositieafdeling wijst de oppositie af, in beroep wordt deze beslissing vernietigd en wordt de merkaanvraag volledig afgewezen. Middel: er is geen verwarringsgevaar omdat er het onderscheidend voorvoegsel "femi" niet wordt erkend, en dat er sprake is van een onjuiste beoordeling van de bijzonderheden van het Poolse publiek en de beginselen van de Poolse taal.

Het Gerecht EU verwerpt het beroep. De Poolse eindconsument en de Poolse taal zijn onbekend met het voorvoegsel "femi", vergelijkbare woorden zijn direct anders en er is aldus geen conceptuele vergelijking mogelijk.

39      En l’espèce, il y a lieu de constater, à l’instar de la chambre de recours, qu’aucun des éléments composant les signes en cause, à savoir l’élément commun « femi » ou les éléments différents « natal » et « feral », n’a de signification en langue polonaise. L’utilisation du préfixe « femi » dans les mots tels que « feministka », « feministyczna » ou « feminizm » ne saurait être suffisante pour que le consommateur moyen puisse attribuer une signification aux éléments verbaux constituant les marques en cause. Par conséquent, le consommateur polonais moyen ne sera pas en mesure d’identifier dans les signes en cause des mots familiers.

40      C’est donc à juste titre que la chambre de recours a estimé qu’aucune comparaison conceptuelle n’était possible en ce qui concerne le consommateur final.

49      Il y a lieu de constater que c’est à tort que la requérante se réfère, de manière isolée, à l’élément verbal « femi ». En effet, les éléments verbaux pertinents des marques en conflit sont, d’une part, « feminatal » et, d’autre part, « femiferal ». De même, il y a lieu de rappeler, ainsi qu’il a été constaté au point 39 ci‑dessus, que les éléments verbaux constituant les marques en cause n’ont pas de signification en langue polonaise. En l’espèce, il ne serait dès lors pas possible de constater que l’élément verbal « femi » composant les marques en cause possède un faible caractère distinctif.