Gerechtshof 's-Gravenhage 2 december 2011, LJN BU6588 (Sanofi-Aventis tegen Ratiopharm)

In navolging van IEF 8816. Octrooirecht. Sanofi-Aventis is houdster van het Europese octrooi EP 0 881 901 B1 [Nieuwe combinaties van werkzame stoffen die clopidogrel en een antitrombotisch middel bevatten]; (gewijzigde) preparaat en gebruiksconlusies nietig bevonden wegens gebrek aan inventiviteit; 'reasonable expectation of success'. Hof bekrachtigt het vonnis tussen partijen gewezen en veroordeelt Sanofi in de kosten ex 1019h Rv ad €314 aan griffierecht en €90.000 salaris advocaat.

In citaten: 4.4 Ten aanzien van de inventiviteit is het primaire standpunt van Ratiopharm dat het octrooi nietig is omdat het als zodanig voor de hand zou liggen om (met een redelijke verwachting van succes) clopidogrel en ASA met elkaar te combineren, en wel omdat door de gecombineerde bloedplaatjesaggregatieremmende werking via verschillende wegen een beter therapeutisch effect valt te verwachten. 
Subsidiair stelt Ratiopharm zich op het standpunt dat de combinatie van ticlopidine en ASA al als gunstige bloedplaatjesaggregatieremmende combinatie bekend was uit US '447 en dat het voor de hand lag om ticlopidine door het bekende en met ticlopidine verwante clopidogrel te vervangen, vooral met het oog op de bekende betere en snellere werkzaamheid en betere verdraagzaamheid van clopidogrel in vergelijking met ticlopidine. 
Meer subsidiair huldigt Ratiopharm het standpunt dat uit de poster van Makkar bekend was dat de combinatie van clopidogrel en ASA in een testmodel bij varkens een synergetisch effect vertoont op de remming van de bloedplaatjesaggregatie en dat het voor de vakman voor de hand lag om deze combinatie ook bij mensen te testen tegen ziekten die door bloedplaatjesaggregatie worden veroorzaakt.

Beschermingsomvang, afstand
5.7 Uit het voorgaande volgt dat het octrooi niet beperkt is tot (het gebruik van) een farmaceutisch produkt dat een combinatie van clopidogrel en ASA samen in één doseringseenheid bevat en dat met deze uitleg rekening is gehouden met een redelijke rechtszekerheid voor de derde.

Primaire standpunt Ratiopharm ten aanzien van de inventiviteit
6.1 Ratiopharm betoogt dat het als zodanig voor de hand ligt clopidogrel en aspirine met elkaar te combineren, evenzeer als het combineren van ticlopidine en aspirine of iedere combinatie van middelen tegen bloedplaatjesaggregatie die de bloedplaatjesaggregatie via verschillende werkingsmechanisme tegengaan. Van een combinatie zou een beter effect zijn te verwachten vergeleken met de toepassing van elk van de stoffen afzonderlijk, aldus Ratiopharm.

6.2 Het hof verwerpt dit betoog. Dat van een combinatietherapie als zodanig steeds een beter resultaat is te verwachten omdat bij monotherapie een grens voor het bereikbare effect bestaat waar verhoging van de dosis niet leidt tot een beter effect, gaat voorbij aan de onzekerheid of een combinatie van actieve stoffen boven die grens kan uitkomen en of de bijwerkingen niet ook zullen toenemen. Op de prioriteitsdatum was al vastgesteld dat sommige combinaties niet beter waren dan behandeling met een stof in monotherapie. Dit geldt bijvoorbeeld voor de combinatie van aspirine (een COX-remmer) en dipyramidol (een adenosine heropname remmer), zoals door Sanofi is gesteld en door Ratiopharm niet weersproken.

Bloedingstijd en bloedingsrisico
7.2 Naar het oordeel van het hof is in dit geding niet gebleken van een eenduidig verband tussen bloedingstijd en bloedingsrisico, maar zijn het optreden van een verhoogd bloedingsrisico en een verlengde bloedingstijd beide nadelige effecten die bij gebruik van remmers van bloedplaatjesaggregatie kunnen optreden.

7.3 Het voorgaande neemt niet weg dat een verlenging van de bloedingstijd een negatief effect is van de genoemde combinatie. Naar het oordeel van het hof zal de vakman daarom , zoals hierna zal worden overwogen, ten aanzien van toepassing van deze combinatie enige terughoudendheid betrachten.

In vitro collageen test (grief 1)
9.2. (...) Dat synergie van ticlopidine en aspirine in vitro uitsluitend door middel van de collageentest kan worden vastgesteld, acht het hof daarom niet aangetoond.
Derhalve faalt grief 1.

US '447 (grief 2)
10.4 Gelet op hetgeen is vermeld in de hierboven aangehaalde passage en de Tabellen II en III uit het octrooischrift zal de vakman voldoende reden zien om de combinatie van ticlopidine en aspirine (ASA) nader te onderzoeken.

Grief 3
11.3. (...) De jurisprudentie van het EOB erkent dat het beeld dat in de beschrijvingsinleiding van een octrooi wordt gegeven van de stand van de techniek kan zijn gebaseerd op persoonlijke aannames of gezichtspunten van de uitvinder/octrooigemachtigde; daarom moet daarmee terughoudend worden omgegaan.

11.4 Grief 3 slaagt in zoverre, maar kan op zichzelf niet leiden tot vernietiging van het vonnis.

Voor zover in het vonnis is bedoeld de verwerping van deze stelling van Sanofi mede te baseren op Van Belle, kan de grief ook niet tot vernietiging leiden. Uit Van Belle volgt, kort aangeduid, dat de combinatie van ticlopidine en ASA weliswaar een sterke verlenging van de bloedingstijd veroorzaakt maar dat dit de vakman niet zou weerhouden om in bepaalde gevallen de combinatie toch toe te passen, zoals hierna nader zal worden overwogen.

Grieven 4, 5 en 6 (deels) en het subsidiaire standpunt van Ratiopharm (grieven 4, 5 en 6)
12.6 De vakman zal uit De Caterina begrijpen, dat de combinatie ASA en ticlopidine niet slechts het nadelige effect van een lange bloedingstijd heeft maar tevens een effectieve remming van de bloedplaatjesaggregatie oplevert, hetgeen alle reden zou kunnen zijn om de combinatie ingeval van acuut trombosegevaar toe te passen. Het spreekt vanzelf dat daarbij steeds het nadeel van de langere bloedingstijd zal moeten worden afgewogen tegen de effectieve werking van deze combinatie bij patiënten met een hoog risico op trombose.
Gelet hierop faalt het betoog van Sanofi dat de vakman door de publicatie van De Caterina niet wordt gestimuleerd de combinatie van clopidogrel en ASA verder te onderzoeken.

Van Belle
13.4 Uit dit - in Van Belle beschreven - onderzoek is gebleken van een additief maar desondanks positief effect van de combinatie van ticlopidine en aspirine voor patiënten met hoog risico op trombose.

Clopidogrel
14.4 Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de vakman alle reden had om in de bekende en voor bepaalde situaties gunstig bevonden combinatie van ticlopidine en ASA het ticlopidine te vervangen door het voordeliger en met ticlopidine verwante clopidogrel. De vakman zou op de prioriteitsdatum bij deze combinatie een redelijke verwachting van succes hebben, in de wetenschap dat clopidogrel een aanzienlijk sterkere werking op de remming van de bloedplaatjes vertoont dan ticlopidine en bijgevolg in een lagere dosis kan worden toegepast. Mocht het gebruik van clopidogrel tot een sterke verlenging van de bloedingstijd leiden, dan nog kan de verwachte verbetering van het bloedplaatjesaggregatieremmende effect voldoende reden zijn om de combinatie althans in bepaalde risicogevallen toe te passen, zoals Van Belle voor de combinatie van ticlopidine en ASA had aangetoond.

Meer subsidiaire standpunt Ratiopharm (rov. 4.4)
Makkar; grieven 7-10 en grief 6 voor het overige
16.7 (...) In aanmerking nemende dat de sterk verlengde bloedingstijd, veroorzaakt door gebruik van de combinatie van ticlopidine en ASA, de vakman niet heeft afgehouden van de toepassing van die combinatie bij patiënten bij wie na een mislukte ballonangioplastie een stent was ingebracht, zoals aangetoond in de publicatie van Van Belle, is het hof van oordeel dat vóór de prioriteitsdatum de vakman een verlengde bloedingstijd, overeenkomstig de visie van prof. Ten Cate, zou afwegen tegen de positieve eigenschappen van het middel en de ernst van de aandoening waartegen het middel is gericht, en dat de vakman zich derhalve niet zonder meer door de bloedingstijd-gegevens uit Makkar's poster zou hebben laten afhouden van toepassing van de combinatie van clopidogrel en ASA, te meer niet gezien de overduidelijke synergetische remming van de bloedplaatjesaggregatie door die combinatie, vergeleken met het slechts additieve effect van de combinatie van ticlopidine en ASA.

Andere combinatie(s) meer voor de hand liggend (grief 11)
17.4 Naar het oordeel van het hof is slechts van belang of een bepaalde combinatie, in dit geval clopidogrel en ASA, op de prioriteitsdatum voor de hand lag. Daaraan doet niet af dat een andere combinatie waarbij ASA werd vervangen door een andere COX-remmer eveneens of zelfs meer voor de hand lag.

Doseringen (grief 12)
18. Sanofi bestrijdt met deze grief het oordeel van de rechtbank dat de doseringen die in de conclusies van het hoofdverzoek en hulpverzoek worden genoemd, geen inventiviteit verschaffen. In haar toelichting verzuimt zij echter aan te geven waarom deze doseringen inventief zouden zijn, maar klaagt zij slechts dat Ratiopharm niet heeft aangetoond dat de vakman tot de specifieke doseringen van clopidogrel en ASA zoals geclaimd zou komen.

19. Ook deze grief wordt verworpen. De doseringsbereiken in de breedste conclusies van het hoofdverzoek en hulpverzoek zijn zodanig ruim, dat deze de voor clopidogrel en ASA bekende doseringen omvatten althans grotendeels overlappen. Het hof vermag daarom niet in te zien dat de conclusies volgens het herziene hoofdverzoek en het hulpverzoek inventief zijn, te meer daar de combinatie van clopidogrel en aspirine niet inventief is.

20. Het hof is op grond van al het voorgaande van oordeel dat er voor de vakman op de prioriteitsdatum een redelijke verwachting van succes bestond voor de combinatie van de stoffen clopidogrel en aspirine in doseringen zoals gedefinieerd in de conclusies. Derhalve is het octrooi, zoals verleend dan wel volgens het herziene hoofdverzoek of het hulpverzoek, wegens gebrek aan inventiviteit nietig.

Vzr. Rechtbank Utrecht 23 november 2011, LJN BU6248 (eiser tegen DHL Express en Staat der Nederlanden)

Informatieplicht in het douanerecht. Modelrechten op elektronica. Opheffing strafrechtelijk beslag.

Eiser drijft een webshop in elektronica-artikelen en heeft diverse artikelen uit China ingekocht. DHL is een logistieke dienstverlener. Tijdens een controle zijn door de douane goederen aangetroffen die mogelijk inbreuk maken op IE-rechten (modelrecht) van Nintendo, Apple, Intel en Microsoft. Daarvan is melding gemaakt bij de rechthebbenden, waarop zij binnen 10 werkdagen aan kunnen geven of zij hiertegen wensen te ageren.

Eiser is niet geïnformeerd over de status van deze zendingen en stelt Douane en DHL aansprakelijk wegens onrechtmatige (overheids)daad. DHL heeft eiser niet (juist) geïnformeerd over de reden van vertraging van de zendingen en afleverplaats / tijd. Douane heeft gericht de zendingen tegengehouden en had eiser moeten informeren conform het Handboek Douane (art. 6.14.4).

De door eiser gevorderde stukken worden in het geding gebracht door gedaagden, nu deze stukken wél in het bezit zijn, is vordering I onvoldoende onderbouwd.

Uit het vervoersrecht en de douanewetgeving volgt verder geen informatieplicht jegens de geadresseerde van de zending. Uit de omstandigheden blijkt dat eiser wel regelmatig is geïnformeerd over de status en redenen van vertraging. Nu blijkt dat alle goederen die zijn vrijgegeven al zijn bezorgd, valt er niets meer te bezorgen bij eiser en wordt de vordering tot bezorging afgewezen. Eiser is niet-ontvankelijk in kort geding tot opheffing van het strafrechtelijk beslag, omdat hiertoe een ander rechtsmiddel openstaat, namelijk een klaagschriftprocedure ex art. 552a Sv.

Eiser wordt veroordeeld in de kosten aan de zijde van DHL en Staat, beiden begroot op €1.376.

Informatieverstrekking
4.2. (...) Ter mondelinge behandeling heeft de advocaat van [eiser] opgemerkt dat dit de stukken zijn waar [eiser] om heeft verzocht. De voorzieningenrechter gaat er daarom vanuit dat met deze informatie reeds aan het gevorderde onder I is voldaan. Mocht de overgelegde informatie toch niet volledig zijn, dan had het – mede gelet op het feit dat alle stukken vóór de mondelinge behandeling aan de advocaat van [eiser] zijn toegestuurd en [eiser] ook tijdens de schorsing van de mondelinge behandeling de mogelijkheid heeft gehad om de stukken te bekijken – op de weg van [eiser] gelegen zich daarop te beroepen. Nu hij dat niet heeft gedaan, heeft [eiser] zijn belang bij de vordering onder I onvoldoende onderbouwd, zodat deze vordering reeds om die reden moet worden afgewezen.

4.3.  Verder acht de voorzieningenrechter in dit verband van belang dat DHL Express en de Staat gemotiveerd hebben aangevoerd dat in het vervoersrecht respectievelijk de douanewetgeving geen informatieplicht jegens de geadresseerde van een zending is opgenomen. [eiser] heeft dit niet bestreden, maar gesteld dat DHL Express en de Staat hem desalniettemin over de status van de zendingen hadden behoren te informeren. De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande als volgt. Uit hetgeen in het maatschappelijk verkeer betamelijk is kan onder omstandigheden mogelijk worden afgeleid dat de Douane en/of een vervoerder de geadresseerde moet(en) informeren over de status van een zending. In de onderhavige kwestie blijkt uit alle overgelegde stukken en ingenomen stellingen dat dit ook is gebeurd. Op regelmatige basis heeft [eiser] namelijk contact gehad met DHL Express en de Douane en daarbij zijn de status van de zendingen en redenen van de vertraging aan de orde gekomen. (...) Waarom - ondanks dit alles - door DHL Express en/of de Douane onrechtmatig is gehandeld, is door [eiser] niet nader gemotiveerd onderbouwd, zodat ook het vorenstaande ertoe leidt dat de vordering onder I moet worden afgewezen. Dat de gehele gang van zaken [eiser] niet beviel en hem de wanhoop nabij was, maakt dit oordeel niet anders.

4.4.  De verwijzing van [eiser] naar het Douane handboek, en meer specifiek artikel 6.14.4. hieruit, is door de voorzieningenrechter niet in de beoordeling betrokken. Redengevend hiervoor is dat dit handboek niet is overgelegd en door de Staat gemotiveerd is bestwist dat in dat handboek de door [eiser] gestelde informatieplicht is te lezen.

Bezorging goederen
4.6.  Daar komt nog bij dat als onweersproken gesteld vaststaat dat alle goederen uit zendingen (...) inmiddels bij [eiser] zijn bezorgd of door hem zijn opgehaald. Met andere woorden: er zijn geen (niet tegengehouden) goederen die op dit moment nog bezorgd kunnen worden. Mocht dit anders zijn, dan had het op de weg van [eiser] gelegen om - mede aan de hand van de door DHL Express en de Staat overgelegde stukken en ingenomen stellingen - gemotiveerd te onderbouwen welke (niet tegengehouden) goederen nog niet zijn bezorgd/opgehaald.

Opheffing strafrechtelijk beslag
4.8.  Ten aanzien van de vordering tot opheffing van de beslagen heeft de Staat terecht aangevoerd dat [eiser] niet-ontvankelijk is, omdat daartoe voor hem de klaagschrift-procedure als bedoeld in artikel 552a Sv openstaat. Het is onverenigbaar met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken dat de voorzieningenrechter vooruitlopend op de behandeling door de raadkamer in strafzaken oordeelt over de rechtmatigheid van een beslag. Voor toewijzing van een vordering tot opheffing van een strafrechtelijk beslag, zoals hier aan de orde, kan daarom slechts sprake zijn in zeer uitzonderlijke of buitengewoon spoedeisende omstandigheden. Van dergelijke omstandigheden is in deze zaak echter onvoldoende gebleken. [eiser] is dan ook niet-ontvankelijk in zijn vordering onder III.

HvJ EU 1 december 2011, zaak C-145/10 (Eva Maria Painer) - perscommuniqué

In navolging van eerdere noot Dirk Visser IEF 9560 en korte samenvatting IEF 10606.  Met samenvatting van Marieke Poulie en Bart ten Doeschate, Hogan Lovells

In steekwoorden: Auteursrecht, reproductierecht, creatieve keuzes, excepties opsporingsdoeleinden, gebruik door de pers, citaatrecht, bevoegdheid nationale rechter, internationaal privaatrecht.

1. Casus
2. Auteursrecht / reproductierecht
3. Persexceptie versus artikel 5 lid 3 sub e Richtlijn 2001/29
4.  Het citaatrecht
5. Bevoegdheidskwestie

1. Casus
Auteursrecht. Portretfoto’s. Krantenuitgevers gebruiken na de ontsnapping van Natascha Kampusch aan haar ontvoerder bij hun berichtgeving foto’s die een schoolfotograaf van haar maakte vóór haar ontvoering en die toentertijd door de politie voor opsporingsdoeleinden zijn gebruikt. Omdat actuele foto’s van Natascha Kampusch direct na de ontvoering nog niet beschikbaar waren, publiceren de kranten ook montagefoto’s, gebaseerd op de oude foto’s, om aan te geven hoe zij er inmiddels waarschijnlijk uit zou zien.

2. Auteursrecht/reproductierecht
Na beantwoording van de eerste prejudiciële vraag (inzake bevoegdheid, zie hieronder) beantwoordt het Hof eerst de vierde prejudiciële vraag van de Oostenrijkse verwijzingsrechter. Die had opheldering gevraagd over de beschermingsomvang van portretfoto's, nu verweersters meenden dat de maker bij het maken ervan een beperkt aantal vormgevingsmogelijkheden heeft, omdat een portretfoto een 'realistische opname' is. De verweersters menen derhalve dat de beschermingsomvang van de portretfoto's beperkt is. Het Hof verwijst naar het Infopaq-arrest waarin reeds is uitgemaakt dat een werk wordt beschermd door Richtlijn 2001/29, wanneer het 'oorspronkelijk is in die zin dat het gaat om een eigen intellectuele schepping van de auteur ervan', waarin de persoonlijke keuzes van de maker worden uitgedrukt. Die persoonlijkheid blijkt uit het tot uiting laten komen van de creatieve bekwaamheden van de maker, waartoe hij creatieve en vrije keuzes maakt. Bij het maken van portretfoto's kan de maker dergelijke keuzes maken door het bepalen, van bijvoorbeeld 'camera-instelling, de invalshoek of de gecreëerde sfeer' (r.o. 91). Maar ook bij het ontwikkelen van de foto's kan de maker keuzes maken. Derhalve is de auteur van een portretfoto in staat zijn werk 'een persoonlijke noot te geven' (r.o. 92). Al met al is de beperkingsomvang van een portretfoto 'niet noodzakelijkerwijs beperkt of zelfs nihil' (r.o. 93). Het is aan de nationale rechter om de bovenstaande factoren mee te wegen.

Voor de toelaatbaarheid van bewerkingen alsmede de reproductie van de foto's bepaalt het Hof dat de omvang van het recht van de maker niet wordt bepaald 'door verschillen in de mogelijkheden van artistieke schepping bij de totstandbrenging van (…) werken' (r.o. 97). De beschermingsomvang van artikel 2 sub a van Richtlijn 2001/29 is bij portretfoto's dan ook niet kleiner (r.o. 98). De mate waarin er voor de auteur dus ruimte bestaat om keuzes te maken, heeft dus geen invloed op de beschermingsomvang die de maker geniet met betrekking tot reproducties en bewerkingen.

3. Persexceptie versus artikel 5 lid 3 sub e Richtlijn 2001/29
De rechter wenste met zijn derde vraag te vernemen (a) wanneer openbaarmaking voor opsporingsdoeleinden is toegestaan en (b) of media zelfstandig een beroep kunnen doen op de bepaling met betrekking tot opsporingsdoeleinden.

Het Hof stelt vast dat het aan de lidstaat is te bepalen wanneer sprake is van een geval van openbare veiligheid (r.o. 102). Daarbij is de lidstaat gebonden aan o.a. Unierechtelijke beginselen, het hoofddoel van de Richtlijn en de driestappentoets van art. 5 lid 5 van Richtlijn 2001/29. Vanwege de omvang van deze afweging, kan het een medium niet worden toegestaan op eigen initiatief een door beschermd werk te gebruiken met een beroep op een doel van openbare veiligheid. Aan die veiligheid kan een medium door publicatie wel bijdragen, maar het initiatief hiertoe dient bij de bevoegde autoriteiten te liggen, nadat zij tot een afweging van de belangen zijn gekomen (r.o. 113). Een beroep door verweersters op de persvrijheid gaat mank, nu artikel 5 lid 3 sub e ziet op de afweging die de lidstaat moet maken. Deze afweging is, zo blijkt uit r.o. 112, niet aan de pers om te maken.

4.  Het citaatrecht
Ten aanzien van het citaatrecht concludeert het Hof eerst dat citeren ook mogelijk is in een persartikel dat op zichzelf geen auteursrechtelijk beschermd werk is. Die eis komt namelijk niet voor in artikel 5 lid 3 sub d, noch volgt het anderszins uit Richtlijn 2001/29.

Vervolgens komt het Hof toe aan de citaatrechtelijke hamvraag in deze zaak: staat het niet-vermelden van de auteur aan de toepassing van artikel 5 lid 3 sub d in de weg? Met andere woorden mag er rechtmatig worden geciteerd zonder vermelding van de naam van de maker? Normaliter ontvangen media foto's via een persbureau, waarbij het bureau de naam van de maker vermeldt. Laat de krant de naamsvermelding vervolgens na, dan is de publicatie onrechtmatig in de zin van artikel 5 lid 3 sub d. In casu liggen de zaken echter anders. De kranten hadden de foto's overgenomen uit een opsporingsbericht van de recherche in het kader van de ontvoering van Kampusch. De foto's zijn dus ter beschikking gesteld door de 'nationale met de veiligheid belaste autoriteiten', in de zin van artikel 5 lid 3 sub e, die daarvoor de naam van de auteur niet hoefden te vermelden ex artikel 5 lid 3 sub d (r.o. 145-147). Nu het niet de taak van de pers is om te verifiëren wat de reden van het ontbreken van de naamsvermelding is, kan zij 'onmogelijk de naam van de auteur identificeren en/of vermelden'. De pers is in dergelijke gevallen dan ook vrijgesteld van de verplichting de naam te vermelden (r.o. 148).

5. Bevoegdheidskwestie
De eerste prejudiciële vraag was meer procedureel van aard en had, kort gezegd, betrekking op de vraag op de bevoegdheid van de Oostenrijkse rechter ten opzichte van publicaties in de Duitse kranten. Het Hof antwoordt dat artikel 6 lid 1 de EEX-Verordening (44/2001) aldus moet worden uitgelegd dat in het geval van een inhoudelijk identieke inbreuk, aan toepassing van deze bepaling niet in de weg hoeft te staan dat de vorderingen zich richten tegen meerdere verweerders op per lidstaat verschillende nationale rechtsgrondslagen. De nationale rechter dient gelet op alle omstandigheden van het geval te beoordelen of er bij afzonderlijke berechting gevaar bestaat voor onverenigbare beslissingen.

WIPO Arbitrage 30 september 2011, DNL2011-0057, (Társaság tegen Stegenga, inzake: intimissimi-shop.nl, arbiter: Willem Leppink),  DomJur 2011-775
 
Wellicht ten overvloede. Eiseres is houdster van diverse Benelux en Europese woord- en beeldmerken INTIMISSIMI. Domeinnaam heeft als generieke element "-shop" , dat neemt de verwarring met het merk niet weg. Er is sprake van verwarringwekkende overeenstemming tussen domeinnaam en het merk van eiser. Er is geen toestemming van eiseres voor gebruik, noch sprake van een legitiem belang. Het lijkt de arbiter voldoende aannemelijk dat verweerster ten tijde van de registratie van de domeinnaam afwist van het bestaan van het merk. Overdracht is bevolen.

Vzr. Rechtbank Amsterdam 1 december 2011, LJN BU6536 (eisers tegen IDTV Film b.v.)

In navolging van IEF 10421. Twee van de ontvoerders van Heineken hebben in kort geding een uitbreiding gevorderd van de tekst die voorafgaand aan de bioscoopfilm “De Heinekenontvoering” is te zien. Drie met name genoemde passages willen zij expliciet als fictie bestempeld zien.

De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam heeft de eis afgewezen. Uitgangspunt is dat een verfilming van een historische gebeurtenis op een mengeling van feiten en fictie mag berusten. Alleen indien de fictieve elementen ernstige reputatieschade opleveren, zou dit aanleiding kunnen zijn tot het treffen van maatregelen. Ten aanzien van twee van de drie scènes is overwogen dat de fictieve elementen niet zo ver van de werkelijkheid afstaan dat hierdoor de belangen van eisers zwaarder zouden moeten wegen dan die van de filmmaatschappij. Ten aanzien van de derde scène is overwogen dat de filmmaatschappij expliciet heeft erkend dat een van de eisers zijn vriendin niet heeft mishandeld en dat die scène dus op fictie berust. Door die erkenning is voldoende aan de belangen van de desbetreffende eiser tegemoet gekomen.

Disclaimer hoeft niet te worden aangepast, noch hoeft niet langer te worden getoond.

4.4.  Over de drie gewraakte passages (zie 3.2) is de voorzieningenrechter het volgende van oordeel:

het gebruik van vuurwapens bij de daadwerkelijke ontvoering
IDTV heeft onder meer aan de hand van het boek van [naam 6] (“De ontvoering van Alfred Heineken”, in het geding gebracht als productie 1) en aan de hand van een aantal processen-verbaal van politie (in het geding gebracht als producties 3 tot en met 7) voldoende aannemelijk gemaakt dat de ontvoerders beschikten over vuurwapens en dat die wapens veelvuldig zijn gebruikt, althans dat daarmee is gedreigd. Mocht juist zijn dat, zoals [eiser 1] en [eiser 2] stellen, bij de daadwerkelijke ontvoering van Heineken geen gebruik is gemaakt van vuurwapens, terwijl in de film is te zien dat Heineken op dat moment van nabij een machinegeweer op zich gericht krijgt, dan is hier sprake van een fictief element, maar dit rechtvaardigt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet het toewijzen van de vordering. Tegen de aanwezigheid van en de dreiging met vuurwapens in andere scènes van de film hebben [eiser 1] en [eiser 2] immers geen bezwaar gemaakt. Het gebruik van een wapen bij de daadwerkelijke ontvoering kan dan ook geacht worden te vallen onder de artistieke vrijheid van de filmmaker en staat niet zo ver af van de werkelijkheid dat de belangen van [eiser 1] en [eiser 2] hierdoor op een ernstige wijze worden aangetast, althans op een wijze dat dit expliciet in de disclaimer zou moeten worden opgenomen.

het schieten op de taxichauffeur
In de film wordt geschoten op een taxi die de ontvoerders achtervolgt. Allereerst kan niet worden vastgesteld dat ofwel [eiser 1] ofwel [eiser 2] degene is die in de film het schot lost, omdat de schutter onherkenbaar is. Evenmin kan worden gezegd of (in de film) het schot is gericht op de taxichauffeur of op de koplampen van de taxi. De kijker ziet alleen dat de koplamp wordt getroffen. Mocht juist zijn dat, zoals [eiser 1] en [eiser 2] stellen, in werkelijkheid ten tijde van de ontvoering niet op een taxi is geschoten, doch enkel is gedreigd met een vuurwapen in de richting van een taxi, dan geldt ook hier dat sprake is van een fictief element dat toewijzing van de vordering niet rechtvaardigt. Of nu gedreigd wordt met een vuurwapen of daadwerkelijk wordt geschoten, valt naar het oordeel van de voorzieningenrechter onder de artistieke vrijheid van de filmmaker. Ook hier kan in het licht van alle feiten en omstandigheden worden gezegd dat het fictieve element niet zo ver van de werkelijkheid afstaat dat de belangen van [eiser 1] en [eiser 2] op een ernstige wijze worden aangetast.

de mishandeling van de vriendin van [eiser 2]
IDTV heeft erkend dat in de film de suggestie wordt gewekt dat de vriendin van [eiser 2] (die in de film is te zien met een opgezwollen oog) door [eiser 2] is mishandeld. Daarnaast heeft IDTV erkend dat dit een fictieve verhaallijn betreft. Voor zover IDTV weet is de vriendin van [eiser 2] in werkelijkheid niet door hem mishandeld. De voorzieningenrechter overweegt hierover dat ook dit fictieve element toewijzing van de vordering niet rechtvaardigt. IDTV heeft in dit verband terecht aangevoerd dat een groot aantal publicaties in de media (mede naar aanleiding van een kort geding dat is aangespannen door een van de andere ontvoerders) het fictieve karakter van de film benadrukt. Met de erkenning die IDTV in dit kort geding heeft gedaan (te weten dat [eiser 2] zijn vriendin niet heeft mishandeld) wordt in het licht van alle feiten en omstandigheden voldoende aan de belangen van [eiser 2] tegemoetgekomen. Van belang is verder dat dit fictieve element, zonder afbreuk te doen aan de ernst ervan, gezien andere gewelddadigheden in de film die op het conto van de ontvoerders worden geschreven en waartegen [eiser 2] geen bezwaar heeft gemaakt, niet zo bijzonder is dat het een geheel ander licht op de persoon van [voornaam eiser2] werpt. Het fictieve element tast zijn reputatie niet verder aan.

4.5.  De conclusie tot zover is dat de tekst van de disclaimer naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet behoeft te worden aangepast.

4.6.  Vervolgens ligt de vraag voor of de wijze waarop die disclaimer wordt getoond voldoet. De voorzieningenrechter is hierover van oordeel dat de disclaimer redelijk kort in beeld is en dat ook de wijze waarop de tekst van het doek oplicht ertoe kan leiden dat het gemiddelde publiek de boodschap niet meteen oppikt. Desalniettemin zal IDTV er in dit kort geding niet toe worden veroordeeld de disclaimer langer of op een andere wijze te tonen.

Uit't persbericht: VOI©E, de brancheorganisaties van de collectieve beheersorganisaties (cbo’s) in Nederland, heeft kennis genomen van de uitzending van PowNews van woensdagavond waaruit het sterke vermoeden van belangenverstrengeling van een bestuurder van Buma/Stemra rijst. VOI©E wenst voorop te stellen ten scherpste afstand te nemen van dergelijke activiteiten van een bestuurder als deze zich mochten voordoen bij een van de cbo’s.

Een dergelijke belangenverstrengeling die van invloed zou zijn op de besluitvorming van een bestuur is in strijd met de richtlijn integer bestuur die de leden van VOI©E dit jaar hebben ingevoerd.

VOI©E heeft vastgesteld dat Buma/Stemra deze zaak bij de eerstvolgende gelegenheid dat het bestuur bijeen is, 7 december aanstaande, aan de orde stelt en daar het bestuurslid gelegenheid zal bieden zich tegen de aantijgingen te verdedigen en acht dat zorgvuldig bestuur. 
VOI©E-voorzitter Aad Kosto: “Ik vertrouw er op dat ons lid Buma/Stemra onmiddellijk passende maatregelen zal nemen wanneer die verdediging naar het oordeel van het bestuur ontoereikend is.”

Vzr. Rechtbank 's-Gravenhage 1 december 2011, KG ZA 11-1135 (Coöperatieve Centrale Raiffeisen-Boerenleenbank B.A. tegen Noppert c.s. (Boerenleen B.V.)

Met dank aan Eric van Gelderen, Rabobank en Joris van Manen, Hoyng Monegier LLP

Handelsnaamrecht. Nawerking van oude handelsnamen. Rabobank is een samengestelde afkorting van de in 1972 gefuseerde Coöperatieve Centrale Raiffeisenbank en de Coöperatieve Centrale Boerenleenbank (RaBo). Noppert heeft een negental domeinnamen geregistreerd met daarin het woordelement boerenleen in combinatie met bank of bv. Zij houdt zich bezig met beheren, beleggen en exploiteren van vermogensbestanddelen.

Het woord 'boerenleen' kan evenmin als beschrijvend voor de diensten worden aangemerkt. De gebruikelijke aanduiding zou eerder boerenlening of boerenkrediet zijn. Uit het vonnis blijkt dat er sprake is van nawerking van de oude handelsnaam Boerenleenbank die nog sterk in de herinnering van het publiek leeft. Er is niet zo zeer inbreuk op de huidige handelsnaam (Coöperatieve Centrale Raiffeissen Boerenleenbank).

Ondanks dat de handelsnaam niet meer wordt gebruikt en dus, aldus verweerder, geen bescherming ex art. 5 Hnw kan volgen, wordt dit verweer verworpen. Gelet op de overlegde berichten uit de pers en het marktonderzoek geniet Boerenleenbank nog altijd aanzienlijke bekendheid bij het publiek. Verbod op aanduiding Boerenleen en domeinnaam met dat woordelement. Dit onder last van dwangsom ad €5.000 per dag(deel), met een maximum van €500.000. Proceskostenveroordeling ad €1.470,32.

4.7. (...) "De naam boerenleenbank als handelsnaam van eiseres en de coöperatieve banken – wat er zij van het in het verleden wellicht beschrijvend karakter ervan – inmiddels (aanzienlijk) onderscheidend vermogen heeft gekregen."

4.9. Uit het door eiseres als producties 6, 18 en 23 overgelegde berichten uit de pers, waaronder de berichten zoals geciteerd in 2.5 van dit vonnis, alsmede het door eiseres overgelegde marktonderzoeksrapport (productie 17), blijkt voorshands oordelend dat de handelsnaam Boerenleenbank als aanduiding voor eiseres nog altijd aanzienlijke bekendheid geniet bij het publiek. Het feit dat eiseres (voornamelijk) handelt onder de naam Rabobank doet niet af aan de bekendheid van de eertijds gevoerde handelsnaam Boerenleenbank die bij het publiek voortleeft.

4.18. Op grond van het voorgaande oordeelt de voorzieningenrechter voorshands dat Noppert c.s. door het gebruik van de handelsnaam Boerenleen, alsmede van de handelsnaam Boerenleen Vermogen en meer, onrechtmatig handelt jegens eiseres (Noot v Nieuwenhoven Helbach bij HR 8 mei 1987, LJN: AG5592 (Bouwcentrum)). Hetzelfde geldt voor de domeinnamen waarin het bestanddeel Boerenleen is opgenomen. Voor zover Noppert c.s. een of meer van die domeinnamen (nog) niet gebruikt, bestaat een reële dreiging dat hij daarvan gebruik zal maken.

Lees het vonnis hier (grosse / schone pdf)

HvJ EU 1 december 2011, zaak C-145/10 (Eva Maria Painer tegen Uitgevers) - perscommuniqué

In navolging van eerdere noot Visser IEF 9575. Uitgebreide samenvatting volgt.

In steekwoorden, in't kort: Auteursrecht. Portretfoto’s. Krantenuitgevers gebruiken na de ontsnapping van Natascha Kampusch aan haar ontvoerder bij hun berichtgeving foto’s die een schoolfotograaf  van haar maakte voor haar ontvoering en die toentertijd door de politie voor opsporingsdoeleinden zijn gebruikt. Omdat actuele foto’s van Natascha Kampusch direct na de ontvoering nog niet beschikbaar waren, publiceren de kranten ook montagefoto’s, gebaseerd op de oude foto’s, om aan te geven hoe zij er inmiddels waarschijnlijk uit zou zien.

Perscommuniqué: Een portretfoto geniet dezelfde auteursrechtelijke bescherming als ieder ander werk De media mogen een dergelijke foto echter zonder toestemming van de auteur openbaar maken indien zij in het kader van een rechercheonderzoek openbaar wordt gemaakt om de politie te helpen bij een opsporingsonderzoek 

1)  Artikel 6, punt 1, van verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, moet aldus worden uitgelegd dat het enkele feit dat vorderingen die tegen meerdere verweerders wegens inhoudelijk identieke inbreuken op het auteursrecht zijn ingediend, op per lidstaat verschillende nationale rechtsgrondslagen berusten, aan toepassing van die bepaling niet in de weg staat. De nationale rechter dient gelet op alle elementen van het dossier te beoordelen of er bij afzonderlijke berechting van de vorderingen gevaar bestaat voor onverenigbare beslissingen.

2)      Artikel 6 van richtlijn 93/98/EEG van de Raad van 29 oktober 1993 betreffende de harmonisatie van de beschermingstermijn van het auteursrecht en van bepaalde naburige rechten, moet aldus worden uitgelegd dat een portretfoto krachtens die bepaling in aanmerking komt voor auteursrechtelijke bescherming mits – hetgeen de nationale rechter in ieder afzonderlijk geval dient na te gaan – een dergelijke foto een intellectuele schepping van de auteur is die de persoonlijkheid van deze laatste weerspiegelt en tot uiting komt door de vrije creatieve keuzen van die auteur bij de totstandkoming van die foto. Wanneer is vastgesteld dat de betrokken portretfoto de hoedanigheid heeft van een werk, geniet dit een bescherming die niet geringer is dan die waarvoor ieder ander werk, een fotografisch werk daaronder begrepen, in aanmerking komt.

3)      Artikel 5, lid 3, sub e, van richtlijn 2001/29 van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, gelezen in samenhang met artikel 5, lid 5, van die richtlijn, moet aldus worden uitgelegd dat een medium, zoals een persuitgever, niet op eigen initiatief een door een auteursrecht beschermd werk mag gebruiken met een beroep op een doel van openbare veiligheid. Het kan echter niet worden uitgesloten dat een persuitgever in individuele gevallen tot de bereiking van een doel van openbare veiligheid kan bijdragen door een foto van een gezochte persoon te publiceren. Het initiatief daartoe moet worden genomen in het kader van een beslissing of actie van de bevoegde nationale autoriteiten die ertoe strekt de openbare veiligheid te verzekeren, en in overleg en in coördinatie met die autoriteiten, om te voorkomen dat tegen de door deze laatste getroffen maatregelen wordt gehandeld. Een concrete, actuele en uitdrukkelijke oproep van de met de veiligheid belaste autoriteiten om ten behoeve van een onderzoek een foto te publiceren is echter niet noodzakelijk.

4)      Artikel 5, lid 3, sub d, van richtlijn 2001/29, gelezen in samenhang met artikel 5, lid 5, van die richtlijn, moet aldus worden uitgelegd dat het feit dat een artikel in de pers waarin een werk of ander materiaal wordt geciteerd geen door het auteursrecht beschermd werk van letterkunde is, aan toepassing van die bepaling niet in de weg staat.

5)      Artikel 5, lid 3, sub d, van richtlijn 2001/29, gelezen in samenhang met artikel 5, lid 5, van die richtlijn, moet aldus worden uitgelegd dat aan de toepassing ervan de verplichting gekoppeld is dat de bron – waaronder de naam van de auteur of de uitvoerend kunstenaar – van het geciteerde werk of ander materiaal wordt vermeld. Indien die naam overeenkomstig artikel 5, lid 3, sub e, van richtlijn 2001/29 echter niet is vermeld, moet bedoelde verplichting worden geacht te zijn nageleefd indien enkel de bron is vermeld.

Meer over dit arrest:
IEF 11268 (Noot Paul Geerts)
IEF 10611, uitgebreide bespreking.
Dirkzwagerieit (Zaak Natascha K.: portretfoto's beschermd, hergebruik voor opsporingsdoeleinden mogelijk)
IViR I (Conflict of Laws (M. van Eechoud): Multiple defendants and territorial intellectual property rights:
Painer revisits Roche through Freeport)
IViR II (Annotatie Van Eechoud bij HvJ EU Painer / Standard Verlags)

HvJ EU 1 december 2011, zaak C-495/09 (Nokia Corporation tegen Her Majesty's Commissioners of Revenue & Customs) - persbericht

Prejudiciële vragen gesteld door Rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen, België.

Uit't persbericht (gevoegd met zaak C-446/09, andere vraagstelling): Het Hof verduidelijkt onder welke voorwaarden de douaneautoriteiten van de lidstaten uit derde landen afkomstige goederen – imitaties of kopieën van in de Unie intellectuele-eigendomsrechtelijk beschermde waren – kunnen vasthouden Wanneer dergelijke goederen zich in de Unie in een douane-entrepot of in extern douanevervoer bevinden, kunnen zij als „namaakgoederen” of „door piraterij verkregen goederen” worden aangemerkt wanneer is bewezen dat zij bestemd zijn om in de Unie te worden verhandeld

Vraag: Kunnen van een gemeenschapsmerk voorziene niet-communautaire goederen die in een lidstaat onder douanetoezicht staan en in doorvoer zijn van een derde staat naar een andere derde staat ‚namaakgoederen' in de zin van artikel 2, lid 1, sub a, van verordening 1383/2003/EG(1) zijn, wanneer er geen aanwijzingen zijn dat deze goederen in de Gemeenschap op de markt zullen worden gebracht via een douaneprocedure of doordat zij daar illegaal worden binnengebracht?

Op andere blogs
JIPLP
DeBrauw

HvJ EU 1 december 2011, zaak C-446/09 (Koninklijke Philips Electronics NV tegen Lucheng Meijing Industrial Company Ltd e.a.) - persbericht

Prejudiciële vragen gesteld door Rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen, België.

Uit't persbericht (gevoegd met C-495/09, andere vraagstelling): Het Hof verduidelijkt onder welke voorwaarden de douaneautoriteiten van de lidstaten uit derde landen afkomstige goederen – imitaties of kopieën van in de Unie intellectuele-eigendomsrechtelijk beschermde waren – kunnen vasthouden Wanneer dergelijke goederen zich in de Unie in een douane-entrepot of in extern douanevervoer bevinden, kunnen zij als „namaakgoederen” of „door piraterij verkregen goederen” worden aangemerkt wanneer is bewezen dat zij bestemd zijn om in de Unie te worden verhandeld.

Vraag: Vormt artikel 6.2 b) van de verordening (EG) nr. 3295/941 van 22 december 1994 (de oude douaneverordening) een regel van geuniformiseerd gemeenschapsrecht, die zich opdringt aan de rechtbank van de lidstaat die overeenkomstig artikel 7 van de verordening gevat werd door de houder van het recht, en houdt deze regel in dat de rechtbank bij haar beoordeling geen rekening mag houden met het statuut van tijdelijke opslag / het transit statuut en de fictie moet toepassen dat de goederen vervaardigd werden in diezelfde lidstaat, en vervolgens met toepassing van het recht van diezelfde lidstaat moet oordelen ofzodanige goederen inbreuk plegen op het intellectuele recht in kwestie?

Antwoord: Verordening (EG) nr. 3295/94 van de Raad van 22 december 1994 houdende vaststelling van een aantal maatregelen betreffende het binnenbrengen in de Gemeenschap alsmede de uitvoer en wederuitvoer uit de Gemeenschap, van goederen die inbreuk maken op bepaalde intellectuele-eigendomsrechten, zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 241/1999 van de Raad van 25 januari 1999, en verordening (EG) nr. 1383/2003 van de Raad van 22 juli 2003 inzake het optreden van de douaneautoriteiten ten aanzien van goederen waarvan wordt vermoed dat zij inbreuk maken op bepaalde intellectuele-eigendomsrechten en inzake de maatregelen ten aanzien van goederen waarvan is vastgesteld dat zij inbreuk maken op dergelijke rechten, moeten aldus worden uitgelegd dat:

– uit een derde land afkomstige goederen die een imitatie zijn van een in de Europese Unie door een merkrecht beschermde waar of een kopie van een in de Unie door een auteursrecht, naburig recht, tekening of model beschermde waar, niet als „namaakgoederen” of „door piraterij verkregen goederen” in de zin van deze verordeningen kunnen worden aangemerkt louter op grond van het feit dat zij onder een schorsingsregeling in het douanegebied van de Unie zijn binnengebracht;

–        deze goederen daarentegen inbreuk op dat recht kunnen maken en dus als „namaakgoederen” of „door piraterij verkregen goederen” kunnen worden aangemerkt wanneer is bewezen dat zij bestemd zijn om in de Europese Unie te worden verhandeld, waarbij dit bewijs is geleverd met name wanneer blijkt dat deze goederen aan een klant in de Unie zijn verkocht of voor deze goederen een verkoopaanbieding is gedaan aan of reclame is gemaakt bij consumenten van de Unie, of wanneer uit documenten of briefwisseling betreffende deze goederen blijkt dat het voornemen bestaat om deze goederen naar de consumenten in de Unie om te leiden;

–        opdat de voor de beslissing ten gronde bevoegde autoriteit op nuttige wijze kan onderzoeken of een dergelijk bewijs bestaat en of er sprake is van de andere bestanddelen van een inbreuk op het aangevoerde intellectuele-eigendomsrecht, de douaneautoriteit waarbij een verzoek om optreden is gedaan, de vrijgave van deze goederen moet opschorten of deze goederen moet vasthouden zodra zij beschikt over aanwijzingen van een vermoeden dat inbreuk is gemaakt, en

–        dergelijke aanwijzingen onder meer kunnen zijn het feit dat de bestemming van de goederen niet is aangegeven hoewel voor de gevraagde schorsingsregeling daarvan aangifte moet worden gedaan, het ontbreken van nauwkeurige of betrouwbare informatie betreffende de identiteit of het adres van de producent of de expediteur van de goederen, het ontbreken van samenwerking met de douaneautoriteiten of nog aan het licht gekomen documenten of briefwisseling betreffende de betrokken goederen die het vermoeden kunnen doen ontstaan dat deze goederen mogelijk naar de consumenten in de Europese Unie zullen worden omgeleid.

Op andere blogs:
JIPLP
DeBrauw