Vzr. Rechtbank Amsterdam, 23 juni 2011, LJN: BR2126, Pretium Telecom B.V. tegen Telegraaf Media Nederland Landelijke Media B.V.

Als randvermelding. Mediarecht. Rectificatie van een onrechtmatig artikel 'Blinde bejaarde keihard belazerd' in een dagblad (De Telegraaf) en verschillende aan dat dagblad gekoppelde digitale media, zoals facebook en twitter. Moeilijkheden bij digitale rectificatie. (afbeelding voor vergroting) 

Rectificatie krant, op www.telegraaf.nl, op https://telegraaf.mobi en op andere websites. Doorleiden naar rectificatie . Verwijderen artikelen, links en reacties van alle websites . Verbod openbaarmaking artikelen. Verwijdering artikel uit (cache)archief derden. Verwijderen reacties van sociale media van derden.

Rectificatie op telegraaf.nl 4.5 (…) Aan Pretium kan worden toegegeven dat de aard van het internet en de ontwikkeling daarvan meebrengt dat het onrechtmatige artikel tot in lengte van dagen op onverwachte momenten nog tevoorschijn kan komen en dat TMN deze aspecten van publicatie op internet onvoldoende heeft laten meewegen bij haar beslissing het artikel te publiceren, maar dit kan niet betekenen dat TMN gehouden is de rectificatie tot in lengte van dagen op haar website te laten staan. De duur van plaatsing van de rectificatie zal daarom worden beperkt tot één week.

Rectificatie op andere sites 4.9. TMN heeft het onrechtmatige digitale artikel op zowel Twitter als op Facebook aangekondigd met het korte bericht “Blinde bejaarde opgelicht” respectievelijk “Blinde bejaarde keihard belazerd”. Beide berichtjes waren voorzien van een link naar het digitale artikel op de eigen website van De Telegraaf. TMN dient deze berichtgeving derhalve recht te zetten door op zowel Twitter als Facebook de tekst “Rectificatie beschuldiging Pretium” te plaatsen en gedurende één week geplaatst te houden en deze (zoals onder II c ook gevorderd, waarover hierna meer) te voorzien van een link naar de rectificatie op de website www.telegraaf.nl.

Doorleiden naar rectificatie 4.11. (…) Een schaduwkant van internet is dat eenmaal daarop gepubliceerde (ook onjuiste) informatie de neiging heeft zich als een olievlek te verspreiden en buiten de grip van de publicist te geraken, doordat gebruikers van internet op die publicatie reageren en deze verder verspreiden. TMN is zich daarvan bewust en zij stimuleert de discussie op internet over haar berichtgeving ook, juist door voor media als Facebook en Twitter te kiezen. Vanwege dit aspect van internet mag van degene die informatie op internet zet de uiterste zorgvuldigheid worden verwacht. Hoewel TMN in deze zaak niet de vereiste mate van zorgvuldigheid heeft betracht – zij heeft zonder feitenonderzoek schadelijke berichtgeving over Pretium langs meerdere ingangen op het internet gezet – is de vordering tot wijziging van alle links die naar de onrechtmatige artikelen doorgeleidden niet toewijsbaar. Niet te overzien is immers of TMN onder alle omstandigheden aan deze veroordeling zal kunnen voldoen, waardoor onnodige executiegeschillen in het verschiet liggen. Met toewijzing van deze vordering zou de voorzieningenrechter zich op te glad ijs begeven. Bij het voorgaande komt nog dat met de hiervoor aangekondigde veroordelingen tot rectificatie naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aan de belangen van Pretium bij rectificatie is voldaan.

Rechtbank 's-Gravenhage 13 juli 2011, HA ZA 10-372 (Aerodata tegen Mzoem c.s. en Stichting Groene Hart)

Auteursrecht. Persoonlijkheidsrechten. Licentie beeldmateriaal Google Earth software strekt niet uit tot gebruik van beeldmateriaal daaruit. Mzoem slaagt niet in bewijzen dat licentie gebruik van luchtfoto's in folders Stichting Groene Hart toestaat.

Aerodata produceert aardobservatiebeelden (luchtfoto's), een deel kan via Google Earth geraadpleegd worden door licentieovereenkomst met Google. Door opname in één geheel, vallen geen individuele opnames te onderscheiden. Mzoem reclamebureau heeft in opdracht van Stichting Groene Hart folder ontworpen met gebruikmaking van luchtfoto's. Licentie Google Earth Pro software.

 Beroep op fair use-bepalingen uit licentie wordt verworpen. Foto's zijn voorzien van copyright notice van Aerodata en het auteursrecht van derden wordt in de Permission Guidelines van Google Earth ook expliciet genoemd. Van goede trouw is geen sprake: afgaan op algemene (technische) informatie zonder zich vooraf van de licentievoorwaarden te vergewissen, is een omstandigheid die voor risico van gedaagden dient te blijven. 

Winstderving, schadevergoeding en buitengerechtelijke kosten. €325 per luchtfoto en 300% additionele vergoeding. Nu Aerodata geen proceskosten ex artikel 1019h Rv heeft gevorderd, zal de rechtbank aansluiting zoeken bij het liquidatietarief.

Licentievoorwaarden 4.12. De toepasselijke licentievoorwaarden zijn door Mzoem c.s. niet in het geding gebracht. De wel overgelegde ‘Use of Software terms and Conditions’ van Google, hiervoor vermeld onder 2.16, zien op gebruik van software en niet op gebruik van het middels deze software van de website Google Earth te downloaden beeldmateriaal, zodat daaruit evenmin toestemming voor gebruik van het beeldmateriaal kan worden afgeleid.

4.13. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat uit de door Mzoem c.s. overgelegde stukken niet blijkt dat Mzoem c.s. op grond van de Google Earth Pro licentie toestemming had van Google om de luchtfoto’s te gebruiken voor de folders.

4.15. Mzoem c.s. stelt te zijn afgegaan op de tekst van de website hiervoor vermeld onder 2.7. Naar het oordeel van de rechtbank bevat die tekst echter slechts algemene informatie over (technische) mogelijkheden voor een gebruiker van Google Earth Pro. Dat Mzoem c.s. stelt te zijn afgegaan op deze informatie zonder zich vooraf van de licentievoorwaarden te vergewissen, is een omstandigheid die voor risico van Mzoem c.s. dient te blijven.

Schadevergoeding 4.26. Voor het begroten van de schade wegens het zonder toestemming openbaar maken van de luchtfoto’s knoopt de rechtbank aan bij de vergoeding die Aerodata bedongen zou kunnen hebben, indien haar toestemming voor het gebruik van de luchtfoto’s zou zijn gevraagd (de gederfde licentievergoeding). Aerodata heeft onweersproken gesteld dat zij een vergoeding van € 325,-- per luchtfoto zou hebben kunnen bedingen. Het verweer van Mzoem c.s. dat zij inmiddels 26 vergelijkbare luchtfoto’s van een derde heeft verkregen tegen een vergoeding van € 2.300,-- zodat bij dit bedrag dient te worden aangeknoopt, faalt. Uitgegaan dient te worden van de door Aerodata geleden schade en niet bestreden is dat haar gebruikelijke tarief voor gebruik van een foto door een derde in vergelijkbare gevallen € 325,-- bedraagt. De rechtbank wijst dan ook een bedrag van € 13.000,-- (40 x € 325,--) aan gederfde licentievergoeding toe.

Additionele schade 4.27. Voor toekenning van de door Aerodata gevorderde additionele vergoeding van 300% van haar gebruikelijke vergoeding voor het publiceren zonder toestemming en zonder naamsvermelding zoals volgens haar in de fotografie branche gebruikelijk is, bestaat geen ruimte. Dat een dergelijke richtlijn in de fotografie branche wordt toegepast heeft Aerodata onvoldoende nader onderbouwd en er bestaat evenmin een wettelijke grondslag voor het opleggen van een dergelijke verhoging, die naar het oordeel van de rechtbank het karakter van een boete heeft.

Schade naamsvermelding 4.28. Dit betekent niet dat Aerodata geen recht heeft op vergoeding van schade die zij heeft geleden door het niet vermelden van haar naam. Aerodata heeft een economisch belang bij een naamsvermelding, in verband met het vergroten van haar naamsbekendheid en het binnenhalen van eventuele nieuwe opdrachten. Tot de geleden schade draagt bij dat plaatsing van een foto zonder naamsvermelding de kans vergroot dat ook derden de foto zonder betaling van een licentievergoeding zullen gebruiken. De rechtbank begroot de schade wegens het ontbreken van een naamsvermelding, rekening houdend met deze omstandigheden ex aequo et bono op een bedrag van € 6.500,--

Vrz. Rechtbank 's-Gravenhage 19 juli 2011, KG ZA 11-555 (LA-TWEEZ HK LTD, X tegen Invention Works)

Zorgvuldig geïllustreerde uitspraak. Modelrecht. Gemeenschapsmodel op pincet met led-licht. Amerikaanse (uitvindings)octrooi. Registratie voor andere doeleinden (pincet en teken), "maar dan zijn die doelen dusdanig dichtbijgelegen dat ingewijden in de sector van dergelijke pincetten zonder meer zullen kennisnemen". Miniscule afwijkingen.Afwijzing van gevorderde. Wapperverbod afgewezen.

4.5. De voorzieningenrechter overweegt dat hoewel op het door Invention Works in het geding gebrachte document geen publicatiedatum is vermeld, voorshands aannemelijk is dat US 215 uiterlijk op of kort na de datum van verlening (12 oktober 2004) is gepubliceerd, zoals te doen gebruikelijk is bij Amerikaanse (uitvindings)octrooien. Eisers hebben niet gesteld dat dit gebruik bij design patents anders zou zijn, gelet op de overeenkomstige toepassingsverklaring van de regels betreffende octrooien op design patents volgens § 171 USC 35. In 2003 zijn volgens de – onweersproken – stelling van Invention Works overigens producten die overeenstemmen met US 215 op de (Amerikaanse) markt gebracht (en daarmee aan het publiek beschikbaar gesteld).

4.6. Naar voorlopig oordeel moet US 215 worden geacht beschikbaar te zijn gesteld aan het relevante publiek in de zin van artikel 7 van Verordening (EG) 6/2002 betreffende Gemeenschapsmodellen (hierna: GModVo). De openbaarmaking van modellen, waaronder begrepen design patents, voor een specifiek type voortbrengsel leidt bij een normale gang van zaken tot kennisname van die modellen door ingewijden in de betrokken sector. Dat van de publicatie van US design patents door ingewijden in de betrokken sector in Europa kennis zal worden genomen is in dat licht onvoldoende gemotiveerd bestreden terwijl in dit kort geding voor nader onderzoek geen plaats is. Dit wordt niet anders als uit die publicatie niet blijkt van een specifieke bestemming van het model in kwestie. Wellicht kunnen “illuminated tweezers” als waarvoor US 215 is geregistreerd ook voor andere doeleinden dan het verwijderen van haren worden gebruikt (bijvoorbeeld voor verwijdering van teken of splinters), maar dan zijn die doelen dusdanig dichtbijgelegen dat ingewijden in de sector van dergelijke pincetten zonder meer zullen kennisnemen, althans is onvoldoende onderbouwd waarom zij dit niet zouden doen.

4.7. Gelet op US 215 ontberen voorshands Gemeenschapsmodellen 000498225-0004 en 000456660-00013 (voorzover dit betrekking heeft op de pincet) zoniet nieuwheid dan in elk geval eigen karakter. La-Tweez en [X] hebben op de keper beschouwd ook niet gesteld dat die modellen nieuw zouden zijn en eigen karakter zouden hebben indien US 215 als bekend aan ingewijden in de betrokken sector zou moeten worden gezien. Het eigen karakter van de pincet valt ook anderszins niet in te zien. Er zijn slechts minuscule afwijkingen te ontwaren, zoals dat de modellen van La-Tweez en [X] een gladde in plaats van geribbelde schroef ter afsluiting van het huis met het lampje hebben, er geen geribbelde band op grofweg één derde van dat huis aanwezig is alsmede dat de precieze plaats van het aan/uitknopje verschilt. Die volkomen ondergeschikte verschillen maken niet dat de beide Gemeenschapsmodellen (waar het de pincet betreft) ten opzichte van US 215 een andere algemene indruk zouden wekken.

4.12. Aan de voorwaarden voor toewijzing van het in reconventie gevorderde “wapperverbod” is naar voorlopig oordeel niet voldaan. Onvoldoende is gesteld of anderszins aannemelijk geworden dat La-Tweez en [X] na kennisneming van dit kort geding vonnis (in conventie) de handhaving van hun pretense rechten jegens Invention Works en/of haar leveranciers en afnemers met betrekking tot de litigieuze pincetten met kokers voort zouden zetten. Het gevorderde “wapperverbod” zal mitsdien worden afgewezen.

Lees het vonnis hier (pdf).
Verordening (EG) 6/2002

BBIE 27 mei 2011, oppositienr 2005174 (NAUTICA APPEREL INC. tegen Groenveld h.o.d.n. Nautickids)

Wellicht ten overvloede. Merkenrecht. Oppositie o.g.v. ouder woordmerk NAUTICA (o.m. zonnebrillen, kleding)  tegen woordmerk NAUTICKIDS (zeilkleding voor kinderen). Oppositiebeslissing. Complementariteit van waren en diensten. Begripsmatige overeenstemming. Oppositie toegewezen. Merk wordt niet ingeschreven, met 'proceskosten' veroordeling.

Vergelijking waren en diensten: deels identiek en deels in sterke mate soortgelijk.
Visueel: overeenstemmend
Auditief: in zekere mate overeenstemmend
conceptueel: in zekere mate overeenstemmend,  "Het in aanmerking komend Beneluxpubliek zal in ieder geval de relatie met scheepvaart begrijpen, gelet op de verwante Nederlandse en Franse woorden “nautiek”, “nautisch”, nautisme en nautique" (r.o. 46)

40. In deze context dient er aan herinnerd te worden dat er slechts sprake is van complementariteit wanneer de waren en/of diensten dermate onderling verbonden zijn dat de ene waar of dienst onontbeerlijk of belangrijk is voor het gebruik van de andere, zodat de consumenten kunnen denken dat de productie van beide waren en diensten in handen is van een en dezelfde onderneming (zie in deze zin GEU, The O STORE, T-116/06, 24 september 2008).

41. Een dergelijke complementariteit bestaat tussen de waren in klasse 25 van het ingeroepen recht en de diensten in klasse 35 (met betrekking tot de specifieke kinderkleding in klasse 25): beide zijn immers onontbeerlijk voor elkaar zodat deze waren en diensten in sterke mate soortgelijk zijn.

46. Het ingeroepen recht is een van het Latijn afgeleid zelfstandig naamwoord in het meervoud en heeft de betekenis “op scheepvaart betrekking hebbende voorwerpen” (Van Dale, Groot Woordenboek Nederlands, 14de  druk). Het in aanmerking komend Beneluxpubliek zal in ieder geval de relatie met scheepvaart begrijpen, gelet op de verwante Nederlandse en Franse woorden “nautiek”, “nautisch”, nautisme en nautique.

47. Hoewel de gemiddelde consument een merk gewoonlijk als een geheel waarneemt en niet let  op de verschillende details ervan (GEU, arrest Lloyd, reeds aangehaald), neemt dit niet weg dat een consument die een woordteken waarneemt, dat teken zal ontleden in woordelementen die voor hem een concrete betekenis hebben of die gelijken op woorden die hij al kent (zie GEU, arrest Respicur, T-256/04, 13 februari 2007; arrest Aturion, T-146/06, 13 februari 2008 en arrest Galvalloy, T-189/05, 14 februari 2008). Zo zal het in aanmerking komend publiek het element KIDS in het betwiste teken opvatten als “van/voor kinderen” en dus als beschrijvend voor de betrokken waren en diensten. Het element NAUTIC zal worden opgevat als een min of meer gefantaseerde variant op “nautisch”, nautique of nautical en verwijst dus naar eenzelfde begripsinhoud als het ingeroepen recht.

67. De verweerder is 1.000 euro verschuldigd aan de opposant op grond van artikel 2.16, lid 5 BVIE juncto regel 1.32, lid 3 UR, aangezien de oppositie geheel wordt toegewezen. Deze beslissing vormt executoriale titel op grond van artikel 2.16, lid 5 BVIE.

Lees de beslissing hier (link).
BVIE

Persbericht Van Buitenveldert naar Oud-Zuid.

Per 25 juli 2011 zal Vondst zijn gevestigd op een nieuw adres in Amsterdam:

Jacob Obrechtstraat 56, 1071 KN Amsterdam
Postbus, fax - en telefoonnummers blijven ongewijzigd

Gerecht EU 15 juli 2011, Zaak T-220/09 (Ergo Versicherungsgruppe tegen OHMI - Société de développement en de recherche industrielle (ERGO)) en  zaak T-221/09 (tegen ERGO GROUP).

Merkenrecht. Oppositieprocedure op grond van het ouder Gemeenschapswoordmerk URGO (o.m. verbandmiddelen) tegen Gemeenschapswoordmerkaanvragen ERGO en in de tweede zaak ERGO Group (o.a. pharmaceutische hulpmiddelen en verzekeringen). Oppositie wordt gedeeltelijk toegewezen. Het (van oorsprong Latijnse) woord ergo is geen gangbaar begrip voor Engelse en Duitse consumenten en dus is er voldoende onderscheidend vermogen van het woordmerk ‘ERGO’.

37. Ferner ist auch festzustellen, dass die Klägerin ihr Vorbringen, wonach das Wort „ergo“ heute ebenso wie andere Wörter lateinischen Ursprungs, wie beispielsweise Villa, Quantum, Maximum und Flora, zum gängigen Vokabular der deutschen und der englischen Sprache gehöre, nicht untermauert. Der von der Klägerin geltend gemachte Umstand, dass das Wort „ergo“ in bestimmten Wörterbüchern aus dem Englischen ins Deutsche und umgekehrt u. a. mit dem Begriff „ergo“ übersetzt wird, ist nämlich nicht zum Beleg dafür geeignet, dass dieser Begriff zum gängigen Sprachschatz der beiden von der Klägerin angeführten Sprachen gehört.

38. Folglich hat die Klägerin die Fehlerhaftigkeit der Schlussfolgerung der Beschwerdekammer, dass die englischen und deutschen Verbraucher die fraglichen Marken nicht mit einem Begriff in Verbindung brächten, nicht nachgewiesen.

39. Jedenfalls ist festzustellen, dass, da die bildliche und klangliche Ähnlichkeit zwischen den beiden Marken für die maßgeblichen Verkehrskreise sehr stark ist, die Gefahr bestünde, dass ein möglicher begrifflicher Unterschied ihrer Aufmerksamkeit entgehen könnte, so dass, selbst wenn ein Teil der maßgeblichen Verkehrskreise in der Lage sein sollte, den Begriffsinhalt der angemeldeten Marke zu erfassen, dies die bildlichen und klanglichen Ähnlichkeiten zwischen den fraglichen Marken nicht neutralisieren könnte.

 

Gerecht EU15 juli 2011, zaak T-108/08 ( Zino Davidoff tegen OHMI - Kleinakis kai SIA (GOOD LIFE)).

Merkenrecht. Gemeenschapsmerk. Oppositieprocedure. Aanvraag voor gemeenschapswoordmerk GOOD LIFE. Ouder nationaal woordmerk GOOD LIFE (parfumerieën en cosmetische middelen). Normaal gebruik van ouder merk. Schending zorgvuldigheidsplicht. Artikel 76, lid 1, van verordening (EG) nr. 207/2009]. Vernietiging OHIM-beslissing.

24 In casu zou een zorgvuldig onderzoek van de Griekse beslissing aan het licht hebben gebracht dat daarin bondig wordt verwezen naar de documenten die zijn overgelegd en de argumenten die zijn aangedragen door de partijen tijdens de procedure die in deze beslissing is uitgemond. Bovendien zijn deze documenten niet aan het dossier van het BHIM toegevoegd zodat de kamer van beroep er niet over beschikte. De bewijsstukken die interveniënte tijdens de procedure voor het BHIM heeft overgelegd, bevatten immers geen enkel document van het dossier van de procedure voor de Griekse autoriteiten. De kamer van beroep was dus niet in staat om de redenering, daaronder begrepen de beoordeling van de bewijsstukken, te begrijpen, noch om aan te geven op welke bewijsstukken de Griekse beslissing, waarin een normaal gebruik van het oudere merk werd vastgesteld, was gebaseerd.

25. De kamer van beroep kon evenwel de conclusie van de Griekse autoriteiten niet als bewijsstuk van het normale gebruik van het oudere merk overnemen zonder te onderzoeken of de Griekse beslissing berustte op afdoende bewijsstukken, die door de interveniënte moeten worden overgelegd. Derhalve heeft de kamer van beroep artikel 74, lid 1, van verordening nr. 40/94 geschonden en is zij de zorgvuldigheidsplicht niet nagekomen, doordat zij ondanks het ontbreken van deze bewijsstukken de bewijskracht van de Griekse beslissing heeft erkend als bewijs van het normale gebruik van het oudere merk.

26 In de tweede plaats dient te worden onderzocht of de kamer van beroep niettemin op goede gronden kon concluderen dat het bewijs van het normale gebruik van het oudere merk was geleverd, door zich te baseren op met name de facturen van 17 mei 2000 en 8 januari 2001. Vaststaat dat de kamer van beroep wegens een onjuiste vertaling en uitlegging daaruit ten onrechte heeft afgeleid dat zij de verkoop van 19 287 respectievelijk 782 artikelen aantoonden. Zoals verzoekster heeft opgemerkt en het BHIM heeft erkend in de loop van het geding, komt de kolom die als „hoeveelheid” is vertaald, immers in feite overeen met de „prijs per eenheid” in Griekse drachme. Zoals het BHIM heeft erkend, heeft de kamer van beroep zich in de bestreden beslissing dus als gevolg van een onzorgvuldige vertaling gebaseerd op onjuiste cijfers.

27 Volgens de correcte vertaling van de factuur van 17 mei 2000 zijn in plaats van de 19 287 gefactureerde essentiële oliën, geparfumeerde crèmes en stukken zeep, slechts 30 essentiële oliën, een crème en negen stukken zeep of een totaal van 40 producten verkocht. Volgens de correcte vertaling van de factuur van 8 januari 2001 zijn slechts 45 stukken zeep van het oudere merk verkocht. Zoals de BHIM in de loop van het geding heeft erkend, is het oudere merk echter niet aangebracht op de 1 500 geparfumeerde zakjes die op deze factuur staan vermeld, zodat deze artikelen niet het gebruik van het merk kunnen bewijzen. Het aantal verkochte waren is dus duidelijk kleiner dan het aantal dat de kamer van beroep in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Bij de beoordeling van de facturen van 17 mei 2000 en 8 januari 2001 heeft de kamer van beroep bijgevolg een niet te verwaarlozen fout gemaakt.

28. Aangezien de bewijskracht van de Griekse beslissing slechts beperkt is, was ene correcte beoordeling van de informatie op de facturen van doorslaggevend belang bij de beoordeling van het normale gebruik van het oudere merk. Doordat de beoordeling van deze twee facturen op een onjuiste vertaling gebaseerd is, bevat de bestreden beslissing in haar geheel een onjuiste beoordeling van de feiten als gevolg van een gebrek aan zorgvuldigheid. Tijdens de administratieve procedure die in de bestreden beslissing is uitgemond, heeft de kamer van beroep bijgevolg artikel 74, lid 1, van verordening nr. 40/94 geschonden en is zij de zorgvuldigheidsplicht niet nagekomen doordat zij heeft verzuimd alle relevante gegevens van het geval zorgvuldig en onpartijdig te onderzoeken. Het valt niet uit te sluiten dat indien deze bewijsstukken correct waren onderzocht, de kamer van beroep in voorkomend geval tot een andere beoordeling van het bewijs van het normale gebruik van het oudere merk zou zijn gekomen.

29. Derhalve kan deze procedurefout grond voor vernietiging van de bestreden beslissing zijn. Het middel betreffende schending van artikel 74 van verordening nr. 40/94 moet gegrond verklaard worden.

Verordening (EG) nr. 207/2009

Rechtbank Amsterdam 30 maart 2011, LJN BR2033 (XPERIENCE Hong Kong ltd. tegen NDDO Institute for prevention and Early Diagnostics BV (NIPED))

Totstandkoming overeenkomst. Afgebroken onderhandelingen. Auteursrechtinbreuk op "gezondheidspreventiebox".

Xperience ontwikkelt en levert bewegingsconcepten en gezondheidsprogramma’s op maat. NIPED is gericht op voorkomen en vroegtijdig opsporen van belangrijkste aandoeningen middels een "PreventieKompas" dat via gevalideerde online vragenlijsten, biometriemetingen en laboratoriumonderzoek samengebracht kunnen worden in het NIPED-systeem. Twee concepten voor samenwerking.

Geen voldoende bepaalbaar aanbod, noch aanvaarding middels het afleiden daarvan uit het verzoek proefmodellen te maken. Geen onaanvaardbare wijze afbreken van onderhandelingen. Geen eigen en oorspronkelijk karakter betreft de vorm van de box, ontlening aan Oneida-box met andere kleur. De keuze voor een witte box is zo triviaal. Inlay is functioneel bepaald. Afgewezen auteursrechtelijke vorderingen. Kosten Indicatietarieven in IE-zaken. €8.000,-.

Auteursrechtinbreuk 4.10.  Xperience stelt dat zij auteursrechthebbende is op de door haar ontwikkelde Preventiebox, welke er (in combinatie met de bloeddrukmeter) als volgt uitziet.    

4.11.  NIPED maakt volgens Xperience inbreuk op de Preventiebox doordat zij de volgende box op de markt brengt.

In de dagvaarding heeft Xperience daartoe gesteld dat er dermate veel auteursrechtelijk beschermde trekken van de Preventiebox zijn overgenomen (het materiaal van de doos, de kleur, de inlay) dat de totaalindrukken gelijk zijn en het vermoeden van ontlening niet kan worden ontzenuwd. Ter zitting is hier aan toegevoegd dat kenmerkend voor de Preventiebox de uitstekende randen zijn, maar dat vooral het geheel als concept bescherming verdient. Dat betreft, aldus Xperience, zowel de buitenkant als de materialen daarin. Met betrekking tot de box wordt in het bijzonder nog gewezen op de magneetsluiting. Met betrekking tot de bloeddrukmeter wordt er op gewezen dat er uit een groot aantal bloeddrukmeters specifiek voor deze bloeddrukmeter is gekozen.

4.12.  De rechtbank stelt voorop dat de bloeddrukmeter afkomstig is van SensaCare. Niet duidelijk is hoe de keuze voor een bepaalde bloeddrukmeter in het onderhavige geval bijdraagt aan de totstandkoming van een eigen intellectuele schepping. De gestelde auteursrechtelijke trekken moeten daarom worden gevonden in de box zelf. Wat de box betreft is de rechtbank niet gebleken dat deze een eigen en oorspronkelijk karakter heeft. De vorm van de Preventiebox is naar het oordeel van de rechtbank ontleend aan de Oneida-box, waarvan zich bij de producties van NIPED enkele afbeeldingen bevinden. Dit betreft een gelijke box als de Preventiebox (met overstekende randen en weggewerkte magneetsluiting). Het belangrijkste verschil met de Preventiebox, is dat de Oneida-box zwart is in plaats van wit. De keuze voor een witte box is zo triviaal, dat daarachter geen creatieve arbeid van welke aard ook valt aan te wijzen. Voor zover Xperience stelt dat de uiteinden van de Oneida-doos verder uit elkaar staan dan bij de Preventiebox het geval is, kan de rechtbank dat niet ontwaren op de overgelegde foto’s en gaat zij daaraan voorbij. Dat de Oneida-box een wegwerpmodel zou zijn en de Preventiebox een concept betreft kan -wat daar verder ook van zij- niet leiden tot het oordeel dat de Preventiebox niet aan de Oneida-box is ontleend. Wat dan resteert is de inlay. Voor zover de inlay niet uitsluitend functioneel is bepaald omdat de vorm daarvan wordt bepaald door hetgeen in de box moet worden geplaatst, heeft te gelden dat de inlay van de door NIPED op de markt gebrachte box een geheel andere vlakverdeling laat zien dan de inlay van de Preventiebox. Zo daarin al een auteursrechtelijk beschermde trek valt te ontwaren, heeft te gelden dat van inbreuk geen sprake is. De vorderingen van Xperience zullen daarom ook wat betreft het auteursrecht worden afgewezen.

4.15.  Wat de IE-grondslag betreft, heeft NIPED kosten gevorderd en gespecificeerd tot een bedrag van € 13.456,86. Deze kosten zijn betwist. De rechtbank ziet daarom aanleiding aansluiting te zoeken bij de de Indicatietarieven in IE-zaken. Nu sprake is van een eenvoudige zaak zonder re- of dupliek en zonder pleidooi zal de rechtbank € 8.000,00 toewijzen.

Lees het vonnis hier (pdf en LJN)

HvJ EU 12 juli 2011, zaak C-324/09 (l'Oréal e.a. tegen eBay e.a.)

Met samenvatting van Laura Fresco, Hoyng Monegier LLP

In navolging van IEF 9932. In de langverwachte L’Oréal/eBay uitspraak borduurt het Hof van Justitie voort op Google/France, gaat zij nader in op verschillende modaliteiten van merkgebruik op het internet en geeft zij richtlijnen voor de aansprakelijkheid van beheerders van online marktplaatsen – die echter ook weer nieuwe vragen oproepen.

2. Merkenrechtelijke kwalificatie verkoop via eBay

Het Hof stelt voorop dat een merkhouder zich alleen kan verzetten tegen de ongeautoriseerde verkopen van haar producten op online marktplaatsen die wegens hun “volume, frequentie of andere kenmerken, buiten de sfeer van een privéactiviteit vallen” (r.o. 55). Alleen dan is sprake van het vereiste gebruik in het “economisch verkeer” van art. 5 richtlijn van de Merkenrichtlijn (oud) en art. 9 van de Gemeenschapsverordening (oud). Daarna gaat het Hof in op enkele specifieke vormen van verkoop op eBay waar L’Oréal bezwaar tegen maakt. Daarbij komt zij tot de volgende conclusies:

1.       Een merkhouder kan zich alleen verzetten tegen de wederverkoop op online marktplaatsen van producten die buiten de Europese Unie (respectievelijk EER) op de markt zijn gebracht, als dat aanbod gericht is tot consumenten die gevestigd zijn op het grondgebied in de EU/EER dat door zijn merk wordt bestreken. Daarvoor is niet voldoende dat de online marktplaats vanuit dat grondgebied toegankelijk is. Het kan bijvoorbeeld van belang zijn dat bij de verkoopaanbieding op de online marktplaats wordt vermeld naar welke landen de wederverkoper het product wil verzenden (r.o. 67).

2.       Het verstrekken van proefmonsters en demonstratieverpakkingen door de merkhouder aan distributeurs is, behoudens tegenbewijs, niet aan te merken als het in de handel brengen in de zin van  Merkenrichtlijn en Gemeenschapsmerkenverordening (r.o. 73).

3.       De merkhouder kan zich verzetten tegen de verhandeling van producten waarvan de wederverkoper de buitenverpakking heeft verwijderd, wanneer daardoor (i) wezenlijke informatie (zoals de identiteit van de fabrikant) ontbreekt of (ii) de merkhouder kan bewijzen dat de verwijdering van de verpakking afbreuk doet aan het imago van het product en dus aan de reputatie van het merk (r.o. 83).

3. Adverteren met Adwords

Daarna gaat het Hof in r.o. 84 t/m 97 in  op de advertenties van eBay op zoekmachine Google die zijn gekoppeld aan L’Oréal merken als trefwoord. Die advertenties verwijzen naar verkoopaanbiedingen voor L’Oréal producten op eBay. De Britse High Court vroeg zich af of eBay daarmee “gebruik” maakt van de L’Oréal merken voor dezelfde waren in de zin van art. 5 lid 1(a) van de Merkenrichtlijn jo. artikel 9 lid 1 (a) van de Gemeenschapsmerkenverordening. Volgens het Hof is dat niet het geval voor zover eBay met de advertenties op Google reclame maakt voor haar eigen elektronische marktplaats, maar wel voor zover daarmee zij reclame maakt voor de verkoopaanbieding van merkproducten door haar klanten-verkopers. In dat laatste geval maakt eBay volgens het Hof “sub a” merkinbreuk als de advertentie het de normaal geïnformeerde en redelijk oplettende internetgebruiker onmogelijk of moeilijk maakt om te weten of de in de advertentie genoemde waren afkomstig zijn van de merkhouder of van een derde.

4. Verkoopaanbiedingen op eBay

Het Hof bevestigt vervolgens, in lijn met Google/France, dat de beheerder van een elektronische marktplaats zelf geen gebruik maakt van een merk als hij het zijn klanten-verkopers mogelijk maakt om verkoopaanbiedingen op zijn website te tonen waarin die merken voorkomen. Of eBay voor die handelwijze aansprakelijk is, moet dan ook niet worden beoordeeld op basis van de merkenrichtlijn, maar op basis van de E-commerce richtlijn (r.o. 104 en 105).

5. Aansprakelijkheid eBay

De volgende, interessantere vraag die in het arrest aan de orde komt is of eBay zich kan beroepen op de uitzondering van aansprakelijkheid voor dienstverleners in de informatiemaatschappij in de zin van artikel 14 van de E-commerce richtlijn. Volgens het Hof kunnen dienstverleners zoals eBay zich daar niet op beroepen, wanneer zij een actieve rol hebben, waardoor zij kennis hebben van of controle hebben over de opgeslagen gegevens. Het Hof preciseert dat daarvan sprake is wanneer de beheerder van een elektronische marktplaats bijstand verleent zoals het bevorderen van verkoopaanbiedingen of het optimaliseren van de wijze waarop die worden getoond, waardoor hij niet meer slechts een neutrale rol heeft (r.o. 116; zie ook r.o. 114 waaruit blijkt dat eBay dit volgens het Hof ook doet). Voor zover de beheerder geen  actieve rol heeft, kan hij zich toch niet op een vrijstelling van aansprakelijkheid beroepen “wanneer hij kennis heeft gehad van feiten of omstandigheden op grond waarvan een behoedzame marktdeelnemer de onwettigheid van de betrokken verkoopaanbiedingen had moeten vaststellen en hij, in geval hij deze kennis had, niet prompt heeft gehandeld overeenkomstig lid 1, sub b. van genoemd artikel 14” (overweging 124).

6. Maatregelen tegen online dienstverleners.

Tot slot overweegt het Hof dat nationale rechters op grond van de E-commerce richtlijn handel niet alleen maatregelen moeten kunnen gelasten tegen beheerders van een elektronische marktplaats om de inbreuk te doen eindigen, maar ook tot het voorkomen van nieuwe inbreuken. Het moet dan gaan om doeltreffende, evenredige en afschrikwekkende maatregelen die geen belemmeringen voor legitiem handelsverkeer mogen scheppen (r.o. 144). Het Hof noemt als voorbeeld dat de beheerder van een online marktplaats kan worden verplicht om een inbreukmakende verkoper te schorsen, om nieuwe inbreuken van die verkoper op dezelfde merken te voorkomen. Ook zouden rechters beheerders moeten kunnen gelasten om maatregelen te treffen om de identiteit van klanten-verkopers eenvoudiger te kunnen vaststellen. Van de beheerder van een online marktplaats kan echter volgens het Hof niet een algemene, actieve surveillanceplicht worden verlangd (r.o. 139-142).

Op andere blogs:
DomJur
MARQUES / CTLR (L'Oréal v eBay: Bonadio comments)

B. Schipper, Kleine juridische kroniek van de jazzmuziek, Muziekwereld p. 24-26.

Met dank aan Bjorn Schipper, Bousie advocaten.

"Een willekeurige greep uit rechtszaken rondom jazz. Na eerder op willekeurige wijze een aantal in het oog springende rechtszaken rondom het Nederlandstalige lied en elektronische muziek op een rij te hebben gezet, in deze editie van Muziekwereld een kleine juridische kroniek van de jazz.

In deze bijdrage passeren een aantal opvallende zaken de revue waarin jazzmuziek op de een of andere manier centraal heeft gestaan. Ik benadruk vooraf nog maar eens dat het een volstrekt willekeurige en vooral geen uitputtende kroniek betreft. Het gaat om zaken die linksom of rechtsom mijn aandacht hebben getrokken. Er zijn de afgelopen jaren talloze zaken geweest met betrekking tot de vergunningverlening voor radiofrequenties waarbij jazzmuziek een rol gespeeld heeft. Deze veelal bestuursrechtelijke zaken laat ik in deze bijdrage buiten beschouwing. Omdat vele kwesties achter de schermen minnelijk geregeld zijn, de uitspraken van de Vaste Commissie Plagiaat (VCP)¹ van Buma/Stemra niet gepubliceerd worden, en lang niet alle zaken externe aandacht hebben gekregen, kan het voorkomen dat kwesties waarvan de lezer denkt dat deze op zijn minst in deze kroniek thuishoren, niet in dit overzicht worden behandeld."

Moderne jazzdans van Stichting Djazzex
De Stichting Djazzex Modern-Jazz Dance Company, een dansgezelschap dat zich richt op de (ontwikkeling van de) moderne jazzdans, kon in de periode 1993-1996 aanspraak maken op een meerjarige instellingssubsidie. Op de subsidieaanvraag van het dansgezelschap voor de periode 1997-2000 heeft de Raad voor Cultuur een negatief advies afgegeven, waarna de toenmalige Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen de aanvraag afwees. Het dansgezelschap ageerde tegen deze afwijzing, diende een bezwaar- en verweerschrift in en kreeg in 1998 gelijk van de Rechtbank. De totstandkoming van het besluit tot afwijzing van de subsidie vertoonde bestuursrechtelijk nogal wat mankementen, meer in het bijzonder voor wat betreft verslaglegging van voorstellingsbezoek in de periode van voor de aanvraag van de subsidie. Indien een beslissing wordt genomen op een subsidieaanvraag als hier het geval, dient eerst zorgvuldig onderzoek gedaan te worden naar de prestaties van - in dit geval - het dansgezelschap².

Afwijzing subsidieaanvraag Stichting Dutch Jazz Orchestra
Ook de Stichting Dutch Jazz Orchestra ageerde tegen een afwijzing van een aanvraag voor subsidie, zij het uiteindelijk zonder succes. In 1999 kreeg het muziekgezelschap na een afwijzing van zijn subsidieaanvraag eerst nog gelijk van de Rechtbank³. De Staatssecretaris wees daarop na een nieuw onderzoek van de Raad voor Cultuur opnieuw de subsidie van de Stichting Dutch Jazz Orchestra af. Na ook tegen deze afwijzing geageerd te hebben, kreeg het muziekgezelschap nul op het rekest bij de Rechtbank⁴. Deze uitspraak is later door de Raad van State in stand gelaten, onder meer doordat de Raad niet mee wilde gaan met de stelling van Stichting Dutch Jazz Orchestra dat eventuele afwezigheid binnen de Raad voor Cultuur van specifieke kennis en expertise op het gebied van jazz, tot gevolg zou hebben dat geen verantwoord advies over de aanvraag zou kunnen worden uitgebracht⁵. Volgens Rechtbank en Raad van State is dergelijke specifieke muziekkennis niet vereist om tot verantwoorde besluitvorming te komen.

Jazzfestival All Night Jazz
Begin oktober 2001 stond in het WTC in Rotterdam het jazzfestival All Night Jazz gepland. Het jazzfestival maakte begin dat jaar ter voorbereiding al afspraken met Inter Music Holland, onder andere om de programmering te verzorgen en de artiesten en groepen te boeken. Het festival verzocht Inter Music Holland een aantal artiesten te boeken, waaronder headliner Rachelle Ferrell. Een aantal artiesten kwamen vervolgens in optie te staan. Ook kreeg Inter Music Holland een aantal riders van artiesten toegezonden, welke informatie het jazzfestival niet of te laat bereikte. Ook bleek niet alle informatie op riders te kloppen. Vanwege de hiermee gepaard gaande onzekerheid over de optredens besloot All Night Jazz BV in de zomer van 2001 dat het festival niet door kon gaan. Inter Music Holland legde vervolgens een claim neer bij het jazzfestival. In de daarop volgende rechtszaak kwam de Rotterdamse Rechtbank bij vonnis van 28 juni 2006⁶ tot afwijzing van deze claim. In het daarop volgende hoger beroep kwam het Gerechtshof tot hetzelfde oordeel, en overwoog dat het aan Inter Music Holland te wijten was dat het jazzfestival uiteindelijk geannuleerd moest worden⁷. De op Inter Music Holland rustende boekingsverplichtingen waren niet goed nagekomen.

Onjuiste royalty-afrekeningen aan Enja Records
Het internationaal georiënteerde en in München gevestigde jazzlabel Enja Records heeft in Nederland juridisch de degens gekruist met muziekuitgever Bato over de afrekeningen uit een tussen Enja en Bato gesloten muziekuitgavecontract. Kern van het geschil was de wijze waarop Bato halfjaarlijks rekening en verantwoording aflegde over de aan Enja toekomende auteursrechtgelden. Anders gezegd: klopten de royalty statements van Bato wel? Bij vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad van 25 oktober 2006⁸ zijn de vorderingen van Enja - welke strekten tot betaling van achterstallige royalties als ook overlegging van correcte statements - afgewezen. Het Gerechtshof Arnhem overwoog op 26 mei 2005 dat Enja ook in hoger beroep weer ‘slordig’ procedeerde en oordeelde dat de destijds door Bato gestelde onmogelijkheid om alsnog te voldoen aan de gevraagde overlegging van statements, als vaststaand feit moest worden gezien⁹. Niemand kan tot het onmogelijke worden veroordeeld, met als gevolg dat Bato geen statements meer aan Enja hoefde af te geven. Ook de gevorderde betaling van achterstallige royalties heeft het zwaar te verduren bij het Hof. Met betrekking tot de periode 1995-1999 oordeelt het Hof dat sprake is van verjaring en voor het jaar 2000 geldt volgens het Hof een verwaarloosbaar afrondingsverschil van drie euro (!). Uitsluitend voor de jaren 2001 en 2002 wordt Bato veroordeeld tot betaling van achterstallige royalties.

Diefstal van apparatuur bij Jazz in Duketown
In de periode 2002-2009 speelde een zaak tussen de Stichting Jazz in Duketown en een verhuurder van lichten geluidsapparatuur en diens verzekeraar. Tijdens het meerdaagse Bossche jazzfestival Jazz in Duketown in 2002 is apparatuur van genoemde verhuurder van het festivalterrein gestolen. De verhuurder was voor diefstal verzekerd en heeft bij de politie aangifte van diefstal gedaan. In een procedure bij de Rechtbank kregen de verhuurder en diens verzekeraar gelijk en is de Stichting Jazz in Duketown veroordeeld tot betaling van de als gevolg van de diefstal geleden schade¹⁰. Volgens de Rechtbank diende Stichting Jazz in Duketown de gehuurde apparatuur na het jazzfestival in ongeschonden staat terug te brengen. Het Gerechtshof oordeelde daarentegen dat van zuivere verhuur van apparatuur geen sprake was nu de apparatuur aan Stichting Jazz in Duketown ter beschikking is gesteld door deze op de podia te installeren, en dat de bediening van de apparatuur in handen bleef van het personeel van de verhuurder. Dit maaktdat de apparatuur zich onder toezicht van de verhuurder bevond en dat het risico van diefstal – een van buiten komende oorzaak – in deze kwestie voor rekening en risico van de verhuurder behoort te komen. Dit leidt echter uitzondering indien Stichting Jazz in Duketown een verwijt zou kunnen worden gemaakt op het punt van adequate bewaking van het festivalterrein. Volgens het Gerechtshof was hier geen sprake van, met als gevolg dat de Stichting Jazz in Duketown geen schade hoefde te vergoeden¹¹.

Ongeoorloofde sponsoring jazzfestival
De hoofdsponsor van het jazzfestival A Jazz Weekend is in 2007 en 2009 juridisch op de vingers getikt door zowel de Rechtbank¹² als het College van beroep voor het bedrijfsleven¹³ vanwege overtreding van de tabakswetgeving. De hoofdsponsor had in strijd met de regels rondom sponsoring van muziekevenementen op niet toelaatbare wijze de sponsoring onder de aandacht van het publiek gebracht, onder meer via de website jazz.nl. Geoordeeld werd dat de naam van het muziekevenement (en/of dat van de hoofdsponsor) een associatie met het betreffende tabaksproduct opriep. Zo maakte de naam van een bekend sigarettenmerk in beduidende mate deel uit van de naam van het evenement en was het font sterk gelijkend op dat van het sigarettenmerk. De sponsor was in 2002 in dit verband al eens eerder door de Keuringsdienst van Waren gewaarschuwd voor overtreding van de tabakswetgeving.

Bestuursruzie Stichting Muziekpaleis
Rondom de realisatie van het Utrechtse Muziekpaleis is in 2009 een procedure gevoerd over de benoeming van bestuursleden voor de Stichting Muziekpaleis. Mede-initiatiefnemer van het Muziekpaleis, de Stichting Jazz en Geïmproviseerde Muziek Utrecht (SJU), hadin 2005 met de gemeente Utrecht en Stichting Tivoli een overeenkomst gesloten waarbij partijen ieder hun bedrijfsactiviteiten in de samenwerking ten behoeve van het Muziekpaleis zouden inbrengen en naar verhouding rechten en verantwoordelijkheden zouden krijgen. Ook waren afspraken gemaakt over bindende voordracht van bestuursleden. De zaak escaleerde in 2009 naar aanleiding van de door Stichting Tivoli gewenste invulling van twee vacatures in het bestuur van het Muziekpaleis waarop Stichting Tivoli een recht van voordracht had. Stichting Muziekpaleis had namelijk de bindende voordracht van nieuwe bestuursleden door Stichting Tivoli niet binnen de statutair geregelde termijn van twee maanden afgehandeld. De Voorzieningenrechter moest eraan te pas komen om Stichting Muziekpaleis te dwingen het bestuur in overeenstemming te brengen met de bindende voordracht door Stichting Tivoli¹⁴.

Slotsom: jazzmuziek keert ook met enige regelmaat terug in de Nederlandse rechtszaal, zij het zeer gevarieerd.

Bjorn Schipper is advocaat bij Bousie advocaten in Amsterdam

Lees de gehele bijdrage als pdf.

Voetnoten
^{1 Voor deze kroniek ben ik niet gestuit op VCP plagiaatzaken waarbij jazzmuziek een rol speelde.
2 Rb. Den Haag 16 juni 1998, LJN: AA3432 (Dansgezelschap Djazzex/Staatssecretaris OC&W).
3 Rb. Amsterdam 26 februari 1999 (Stichting Dutch Jazz Orchestra/Staatssecretaris OCW).
4 Rb. Amsterdam 24 april 2001 (Stichting Dutch Jazz Orchestra/Staatssecretaris OCW).
5 Raad van State 26 juni 2002, LJN: AE4620 (Stichting Dutch Jazz Orchestra/Staatssecretaris OCW).
6 Rb. Rotterdam 28 juni 2006 (Inter Music Holland/All Night Jazz).
7 Hof Den Haag 27 januari 2009, LJN: BH1273 (Inter Music Holland/All Night Jazz).
8 Rb. Zwolle-Lelystad 25 oktober 2006, rolnr. 113192/HA ZA 05-1215 (Enja/Bato).
9 Hof Arnhem 26 mei 2009, LJN: BI6899 (Enja/Bato).
10 Rb. Den Bosch 9 mei 2007, rolnr. 129448/ HA ZA 05-1624 (Purple, Delta Lloyd/Stichting Jazz in Duketown).
11 Hof Den Bosch 1 september 2009, LJN: BJ6983 (Purple, Delta Lloyd/Stichting Jazz in Duketown).
12 Rb. Rotterdam 31 augustus 2007, kenmerk BC 06/4186-KRD (Sponsor/Minister van VWS).
13 College van Beroep voor het bedrijfsleven 4 mei 1999, LJN: BJ6450 (Sponsor/Minister van VWS); zie ook IEPT20090504 (iept.nl).
14 Vzr. Rb. Utrecht 18 juni 2009, LJN: BJ0852 (Stichting Tivoli/Stichting Muziekpaleis Utrecht).}