P.G.F.A. Geerts, Het HvJ EU over normaal in stand houdend merkgebruik in gewijzigde vorm, IER 2013/48.
Een redactionele bijdrage van Paul Geerts, Rijksuniversiteit Groningen.
Analyse van HvJ EU 25 oktober 2012, C-553/11 (Rintisch); HvJ EU 18 april 2013, C-12/12 (Colloseum Holding/Levi Strauss) en HvJ EU 18 juli 2013, C-252/12 (Specsavers). Een merk moet worden gebruikt, wil het daaraan verbonden recht in stand blijven. Gebruikt men het merk gedurende een ononderbroken tijdvak van vijf jaar niet, dan staat het merk aan verval bloot. Er moet sprake zijn van normaal gebruik van het merk voor de waren of diensten waarvoor het merk is ingeschreven. Zie art. 15 lid 1 eerste alinea GMVo, art. 10 lid 1 eerste alinea MRl en art. 2.26 lid 2 sub a BVIE. Daarnaast bepalen de art. 15 lid 1 tweede alinea sub a GMVo, art. 10 lid 1 tweede alinea sub a MRl en art. 2.26 lid 3 BVIE dat als normaal gebruik van het merk eveneens wordt beschouwd het gebruik van het merk in een op onderdelen afwijkende vorm zonder dat het onderscheidend vermogen van het merk in de vorm waarin het is ingeschreven is, wordt gewijzigd. Hierna verwijs ik vooral naar art. 15 GMVo.

2. Het HvJ EU heeft onlangs drie arresten gewezen over de vraag wat verstaan moet worden onder normaal gebruik in gevallen waarin het ingeschreven merk in gewijzigde vorm wordt gebruikt. In deze bijdrage worden deze drie uitspraken besproken.

Dit artikel is sterk ingekort, lees de gehele bijdrage hier.

33. Hoewel de recente arresten van het HvJ EU merkhouders ontegenzeggelijk gunstig gezind zijn, blijft voor hen nog steeds een punt van zorg hoe ver zij precies kunnen gaan met het ontwikkelen van een merkbeschermingsbeleid. Ongewis blijft hoe de feitenrechter in concreto zal oordelen over de vraag in hoeverre het gebruik in gewijzigde vorm het onderscheidend kenmerk van het ingeschreven (defensieve) merk wijzigt. Dat blijft een heikel punt. Ik wijs bijvoorbeeld op Hof ’s-Gravenhage 20 september 2011, IER 2012/72, p. 431-443 m.nt. PGFAG (Red Bull/Osborne). Daarin is beslist dat door het gebruik van het (bekende) merk RED BULL het onderscheidend vermogen van het (defensieve) merk BULL wordt gewijzigd.

34. In zijn conclusie bij HR 9 augustus 2013, IEF 12960 (Red Bull/Osborne) geeft A-G Verkade in dit verband ook nog twee aardige voorbeelden (nr. 3.51). Ik citeer:

“3.51. Bij wijze van intermezzo werp ik nu een blik op een tweetal algemeen bekende producten (al hebben tabaksproducten het tegenwoordig moeilijk).

(i) Ik noem als eerste de ooit beroemde ‘Erven Wed. J. van Nelle Zware Shag’. Het geheel van de verpakking met deze daarop voorkomende woorden liet zich in elk geval onder de Benelux-Merkenwet vanaf 1970 als merk registreren.

Algemeen bekend is dat in de volksmond over dit product gesproken werd als (een) ‘Zware Van Nelle’ of een ‘Zware van de Weduwe’. Hierin zie ik een voorbeeld waarin de feitenrechter zou kunnen spreken van een ‘als afkomstig van een bepaalde onderneming identificeren op basis van het gebruik van het teken als merk’ terwijl het slechts om een deel van het merk gaat (en ook nog in een andere woordvolgorde).

(ii) Mijn tweede voorbeeld is de overbekende koffie (en thee) van Douwe Egberts. Hoe bekend of zelfs beroemd dit merk ook is, ik heb de koffie of thee van dit merk nooit horen of zien aanduiden als (een pak of een kopje) ‘Douwe’ of (een kan of een bakje) ‘Egberts’”.

35. Nu duidelijk is geworden dat het HvJ EU niets wil weten van de Duitse “subjektiven Benutzungswillens-leer” en alle ruimte aan het “gebruik” van defensieve merken heeft gegeven, zal de focus nog meer komen te liggen op het antwoord op de vraag welke mate van verschil in gebruik acceptabel is, om binnen de grens van art. 15 lid 1 tweede alinea sub a GMVo resp. art. 2.26 lid 3 sub a BVIE te blijven.

36. Voer voor marktonderzoekers!

Paul Geerts

US District Court Southern District of New York 14 november 2013, 05Cv.8136 (The Authors Guild tegen Google Inc.)
Een redactionele bijdragen van Raymond Snijders, LinkedIn-profiel.
Afgelopen donderdag kwam er dan eindelijk een einde aan een langslepende rechtszaak die het Amerikaanse Authors Guild al in 2005 aangespannen had tegen Google. Een rechtszaak waarbij de vakvereniging van auteurs(rechthebbenden) stelde dat het Google Books Library Project – het project van Google waarin 20 miljoen boeken van bibliotheken wereldwijd ingescand en digitaal beschikbaar gemaakt worden – inbreuk maakte op hun auteursrechten. Behalve het Authors Guild deed ook de Association of American Publishers (AAP) een duit in het zakje want namens de vijf grote uitgevers in Amerika (McGraw-Hill, Pearson Education, Penguin Group USA, John Wiley & Sons, and Simon & Schuster) spanden ook zij een rechtszaak aan tegen Google in dat jaar.

Lange aanloop
De Association of American Publishers trok zich vorig jaar echter terug uit de rechtszaak toen ze een schikking troffen met Google. De zorgen van de AAP gingen vooral over de impact van de beschikbaarheid van korte fragmenten uit boeken die nog steeds verkocht werden, en dan natuurlijk specifiek over de kans dat mensen minder boeken zouden kopen als ze korte stukken gratis digitaal konden raadplegen. In de schikking werd afgesproken dat uitgevers zelf meer controle kregen over titels die wel of niet opgenomen zouden worden in Google Books maar ook dat uitgevers die meewerken zelf ook digitale exemplaren konden gaan exploiteren.

Ondanks het afhaken door de AAP zette het Authors Guild de zaak tegen Google onverminderd door en begon er ook prompt nog eentje tegen de HathiTrust.

HathiTrust is een samenwerkingsverband van een groot aantal (voornamelijk Amerikaanse) onderzoeksinstituten en universiteitsbibliotheken met als doel een digitale bibliotheek te bouwen, bestaande uit de gedigitaliseerde collecties van alle deelnemende bibliotheken. Een collectie boeken die door Google in het kader van hun Library Project dus gedigitaliseerd werd en waarbij er zowel digitale exemplaren naar de bibliotheken gingen die het fysieke exemplaar in hun collectie hadden, naar de digitale bibliotheek van HathiTrust en natuurlijk richting Google Books. HathiTrust claimde dat deze scanactiviteiten onder de fair use bepaling vielen en kregen daar een jaar geleden ook gelijk in van de rechter. Het digitaliseren van boeken, met als doel het doorzoekbaar maken en preserveren ervan, viel ruim binnen de fair use beperking op het auteursrecht.

Ik dacht toen dat het Authors Guild met die uitspraak, plus de schikking tussen Google en de AAP, de bui wel zag hangen en ook zou aansturen op een schikking maar nee dus. Ze gingen in hoger beroep tegen HathiTrust en gingen onverminderd door met hun zaak tegen Google. Na flink veel juridisch vijven en zessen deed de oorspronkelijke rechter, die in 2005 de zaak kreeg, dus afgelopen donderdag uitspraak.

Google Books Library Project is fair use
De rechter nam het argument van Google over dat het scannen van meer dan 20 miljoen boeken ten behoeve van een digitale database, waarbij fragmenten van die boeken online beschikbaar worden gesteld, onder de fair use beperking op het auteursrecht valt. Google pleegt dus geen inbreuk op de auteursrechten en de boeken kunnen zonder toestemming van of vergoeding aan rechthebbenden ingescand worden voor het Google Books Library.

Nu is fair use iets specifieks voor het Amerikaanse auteursrecht. Er wordt – meestal door een rechter – gekeken naar waarvoor een auteursrechtelijk beschermd werk gebruikt wordt, de aard van dat werk, hoeveel van dat werk gebruikt wordt en wat het effect van dat gebruik op de markt is. In de uitspraak (PDF) gaat de rechter dan hier ook op in maar bestrijdt eigenlijk alle door de Authors Guild aangevoerde argumenten. Het interessantste betoog en onderbouwing van de fair use uitspraak gaat mijns inziens over wat het Library Project en de Google Books dienst allemaal als voordelen oplevert:

The benefits of the Library Project are many. First, Google Books provides a new and efficient way for readers and researchers to find books.It makes tens of millions of books searchable by words and phrases. It provides a searchable index linking each word in any book to all books in which that word appears. Google Books has become an essential research tool, as it helps librarians identify and find research sources, it makes the process of interlibrary lending more efficient, and it facilitates finding and checking citations. Indeed, Google Books has become such an important tool for researchers and librarians that it has been integrated into the educational system — it is taught as part of the information literacy curriculum to students at all levels.

Daarnaast ziet de rechter grote voordelen voor taalkundig en historisch onderzoek, een bijdrage aan de verbeterde toegankelijkheid van boeken voor blinden en slechtzienden, het beschikbaar houden van boeken die niet meer gekocht kunnen worden en ziet zelfs inkomstenstijgingen voor auteurs en uitgevers dankzij Google Books.

Wat betekent het voor (Nederlandse) bibliotheken?
Een hele directe impact zal de uitspraak niet hebben voor digitaliseringsprojecten van Nederlandse bibliotheken. De Koninklijke Bibliotheek, die meedoet aan het Google Books Library Project, heeft zich moeten beperken tot 160.000 rechtenvrije boeken uit haar collectie en kan nog steeds niet zo maar alle werken van na 1940 laten inscannen. De beperkingen in de Nederlandse Auteurswet zijn niet vergelijkbaar met de fair use bepaling uit het Amerikaanse recht en lenen zich niet voor dit soort digitaliseringstrajecten.

Maar de achterliggende redenen en onderbouwing van die uitspraak over de aantoonbare voordelen van Google Books gaan wel degelijk over de grenzen heen. Voor onderwijs- en onderzoeksdoeleinden is een bron als Google Books niet meer weg te denken en na deze uitspraak mag je veronderstellen dat het alleen maar verder zal groeien. De doos van Pandora is geopend en zal niet sluiten omdat in een groot aantal landen de auteursrechtwetgeving geen fair use bepaling kent. Hopelijk zal het nu één van de zoveel redenen zijn om op Europees niveau naar herziening van auteursrechtwetgeving te kijken en, vergelijkbaar met het traject om een uitzondering op het auteursrecht te introduceren voor het beschikbaar maken van materiaal voor mensen met een visuele beperking, het besef opleveren dat er voor dit soort digitaliseringstrajecten van bibliotheken, musea en andere culturele erfgoedinstellingen ook een wettelijke uitzondering gemaakt moet worden.

En tot die tijd moeten bibliotheken, al dan niet samen met Google, misschien maar de grenzen van het auteursrecht gaan opzoeken. If you want to achieve greatness stop asking for permission, of zoals we in Nederland zouden zeggen: men kan geen omelet maken zonder eieren te breken.

Hof Amsterdam 19 november 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4019 (GeenStijl Media tegen Sanoma, Playboy)
Uitspraak ingezonden door Remy Chavannes, Brinkhof.
Auteursrecht, portretrecht (artt. 12, 15a en 21 Aw), geen beroep art. 10 EVRM. Onrechtmatige daad: Het plaatsen van een hyperlink naar een elders openbaar gemaakt werk is in beginsel geen zelfstandige manier van openbaar maken of interventie daarbij en levert geen inbreuk op auteursrecht op. De afbeelding van een ander lichaamsdeel dan het gelaat van betrokkene is in het onderhavige geval geen portret. Het plaatsen van een hyperlink die faciliteert dat derden kennis kunnen nemen van een onrechtmatig openbaar gemaakt werk, is in casu onrechtmatig jegens de auteursrechthebbende.

Niet kan worden aanvaard dat er een pressing need bestond om de hyperlink te plaatsen, waardoor het geenstijlpubliek toegang kreeg tot alle foto’s. Kennisneming van alle foto’s was niet een publiek belang maar klaarblijkelijk, de context waarin de hyperlink is geplaatst wijst daar op, bedoeld om de nieuwsgierigheid van het geenstijlpubliek te bevredigen. Het beroep van GS Media op artikel 10 EVRM gaat in dit geval dus niet op, ook niet waar het de vraag naar de schending van het portretrecht van [X] betreft.

Het hof vernietigt het vonnis en verklaart voor recht dat GS Media inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht van [de fotograaf], vertegenwoordigd door Sanoma, door een uitsnede van één van diens meerbedoelde foto’s op de website GeenStijl te plaatsen. Het hof verbiedt verdere openbaarmaking van deze uitsnede onder last van een dwangsom. Het hof verklaart voorts voor recht dat GS Media onrechtmatig heeft gehandeld jegens Sanoma c.s. door meerbedoelde hyperlinks op de website van GeenStijl te plaatsen en veroordeelt GS Media tot vergoeding van de schade.

hyperlinks op GeenStijl: openbaarmaking
2.4.7. Indien, zoals Sanoma c.s. stelt maar GS Media betwist, de door een gebruiker op Filefactory geplaatste bestanden inderdaad volmaakt privé blijven, kan door de enkele plaatsingshandeling niet worden gesproken van ter beschikking stellen aan het publiek. Dat kan anders zijn indien de gebruiker zijn digitale sleutel ruim bekend maakt of indien een ander dat doet. Doch daarvoor dient eerst te komen vast te staan dat de inhoud van de bij Filefactory opgeslagen bestanden inderdaad onvindbaar en onbereikbaar is voor het publiek, zoals Sanoma c.s. stellen. Nu GS Media die stelling voldoende gemotiveerd heeft bestreden, ligt het op de weg van Sanoma c.s. bewijs te leveren van hun stelling. Sanoma c.s. hebben geen bewijs laat staan specifiek bewijs, zoals in hoger beroep wordt verlangd- van hun stelling aangeboden. Dat betekent dat hun stelling onbewezen blijft. Derhalve is niet komen vast te staan dat de foto’s op Filefactory volmaakt privé zijn gebleven, zodat het hof er daarom vanuit moet gaan dat een derde de foto’s heeft geopenbaard door deze op Filefactory te plaatsen en dat GS Media, hoewel zij de toegang tot de foto’s tot op zekere hoogte heeft gefaciliteerd (zie hieronder 2.7.3) niet aan het publiek daartoe een nieuw toegangskanaal heeft verschaft en derhalve geen interventie heeft gepleegd in de zin van de jurisprudentie van het HvJEU. Een onderzoek naar de plaatsing van de foto’s op Imageshack en andere websites waar de foto’s konden worden bekeken, kan verder onbesproken blijven.

Uitsnede uit een foto: inbreuk
2.5.4. Het enkele feit dat een derde slechts een klein deel van een beschermd werk verveelvoudigt en openbaar maakt, betekent niet zonder meer dat daardoor geen auteursrecht wordt geschonden. In dit geval was de uitsnede bedoeld als een zogenaamde ‘teaser’, dat wil zeggen om de aandacht van het geenstijlpubliek naar de gehele foto en de andere foto’s te trekken. Het hof beschouwt de uitsnede daarom als een citaat uit de gehele foto. In artikel 15a Aw is geregeld aan welke voorwaarden een citaat moet voldoen om niet te worden beschouwd als een inbreuk op het auteursrecht op een werk. Allereerst is daarvoor van belang dat het werk waaruit wordt geciteerd rechtmatig openbaar is gemaakt. Uit de rechtsoverwegingen 2.4.2 en 2.4.6 volgt dat een derde de foto’s zonder recht of titel, en derhalve onrechtmatig, openbaar heeft gemaakt. GS Media was daarvan op de hoogte, zo al niet aanstonds dan toch sinds het verzoek dat Sanoma heeft gedaan om niet tot publicatie over te gaan. Bovendien heeft GS Media verzuimd duidelijk de naam van de maker te vermelden. Nu GS Media niet heeft voldaan aan voornoemde eisen van art. 15a Aw levert de openbaarmaking van de uitsnede inbreuk op auteursrecht op.

Portretrecht vs. EVRM
2.7.3. Anders dan GS Media meent is in dit geding, zie ook hiervoor 2.4.2, niet komen vast te staan dat Sanoma de foto’s zelf heeft gelekt. Het hof gaat er daarom vanuit dat de foto’s zonder recht of titel door een onbekende derde zijn geopenbaard, waardoor deze derde inbreuk heeft gemaakt op de auteursrechten van[fotograaf] en de portretrechten en privacy van [X], hetgeen onrechtmatig is.
GS Media wist dat de publicatie van de foto’s door vorenbedoelde derde onrechtmatig was. Niet alleen had zij dat al kunnen begrijpen doordat zij de link naar de foto’s kreeg toegespeeld door iemand die zich van een kennelijke schuilnaam bediende, maar Sanoma heeft haar nog vóór de publicatie van het artikel met de hyperlink erop gewezen dat de foto’s op onrechtmatige wijze waren verkregen en bovendien heeft zij GS Media kort na de plaatsing van de hyperlink gesommeerd deze te verwijderen, waaraan GS Media niet heeft voldaan. Bovendien heeft zij nadat Filefactory had voldaan aan de sommatie van Sanoma c.s. een nieuwe link geplaatst en voorts toegelaten dat haar “reaguurders” nieuwe links plaatsten.
Uit niets blijkt dat het geenstijlpubliek de foto’s zonder hulp en bijstand van GS Media op eenvoudige wijze had kunnen vinden. Het plaatsen van de hyperlink had derhalve in hoge mate een faciliterend karakter en bovendien kunnen de teksten van de artikelen waarin de hyperlinks waren opgenomen niet anders worden begrepen dan als enthousiasmerend voor het geenstijlpubliek om de illegaal geplaatste foto’s te bekijken.
Dat alles bijeen maakt dat GS Media jegens Sanoma c.s. heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt.

2.7.4. Uit het verweer van GS Media begrijpt het hof dat zij stelt dat de omstandigheid dat GS Media een persmedium is, het plaatsen van hyperlinks rechtvaardigt, omdat zij de misstand dat herhaaldelijk Playboy reportages voortijdig uitlekten alleen op serieuze manier aan de kaak kon stellen door hyperlinks te plaatsen om daarmee aan te tonen dat inderdaad opnieuw drukproeven van een fotoreportage waren gelekt.

2.7.5. Sanoma c.s bestrijden dat GeenStijl een nieuwsmedium pur sang is dat een bijdrage levert aan de pluriformiteit van het publieke debat. De core business van GeenStijl is soft news, berichtgeving over celebrities, lifestyle, film en seks. In dat verband verwijzen Sanoma c.s. naar de jaarlijks gepubliceerde top 50 van GeenStijl. Aan GeenStijl komt minder bescherming toe dan aan media die het zogenaamde hard news publiceren, aldus Sanoma c.s..

2.7.6. Hoewel de in dit geding overgelegde uitingen van GeenStijl niet direct bijdragen tot de overtuiging dat zij op een serieuze manier maatschappelijke misstanden aan de kaak wil stellen, zal het hof er veronderstellenderwijs vanuit gaan dat dit wel het geval is. Zoals de rechtbank ook heeft overwogen (rechtsoverweging 4.29) stond het GS Media vrij via GeenStijl te publiceren dat de foto’s reeds vóór publicatie daarvan waren uitgelekt. Het stond haar daarbij ook vrij enige feitelijke onderbouwing te geven van haar mededeling. Maar niet kan worden aanvaard dat er een pressing need bestond om de hyperlink te plaatsen waardoor het geenstijlpubliek toegang kreeg tot alle foto’s. Kennisneming van alle foto’s was niet een publiekbelang maar klaarblijkelijk, de context waarin de hyperlink is geplaatst wijst daar op, bedoeld om de nieuwsgierigheid van het geenstijlpubliek te bevredigen. Het beroep van GS Media op artikel 10 EVRM gaat in dit geval dus niet op, ook niet waar het de vraag naar de schending van het portretrecht van [X] betreft, zodat grief 4 geen doel treft.

Op andere blogs:
DirkzwagerIEIT (Hyperlink naar Playboy foto’s Britt Dekker geen auteursrechtinbreuk, wel onrechtmatig)
GeenStijl (GEENSTIJL WINT HOGER BEROEP. INTERNET GERED)
IusMentis (GeenStijl schendt toch geen auteursrecht door te linken naar Britt-Playboyfoto’s)
MediaReport (Hof Amsterdam: link naar Playboy foto’s Britt Dekker toch geen auteursrechtinbreuk)
Merkenbureau Abcor (Hyperlinken op het internet niet altijd zonder gevaar - verborgen bestanden Britt Dekker Playboy fotosessie)
SOLV (Linken naar blootfoto’s geen openbaarmaking (maar wel onrechtmatig))

Rechtbank Rotterdam 13 november 2013, HA ZA 11-523 (Eiser tegen Stichting Rotterdam Media Fonds)
Uitspraak ingezonden door Bart Lukaszewicz, Houthoff Buruma.
Auteursrecht. Leningovereenkomst. Licentieovereenkomst. RMF heeft het project Kort Rotterdams gericht op training van een aantal producenten, regisseurs en scenarioschrijvers en begeleiding en ontwikkeling van de productie van korte bioscoopfilms. RMF heeft met eiser een leningsovereenkomst gesloten ten behoeve van het maken van De Film. De Film is onder andere vertoond op filmfestivals, televisie en op de site van RMF. Eiser heeft vervolgens een overeenkomst gesloten met Elypse Short Film Distribution. Nu vordert eiser verklaring voor recht dat RMF inbreuk maakt op haar auteursrechten, een verbod op straffe van dwangsom en een schadevergoeding. RMF stelt dat eiser in strijd heeft gehandeld met de Leningsovereenkomst en vordert vervroegde terugbetaling van de geleende € 39.500,00.

Tussen partijen is niet in het geschil dat het auteursrecht aan eiser toekomt. Of er een licentie aan RMF is verleend moet beoordeeld worden aan de hand van het Haviltex-criterium. Uit de omstandigheden van het geval, de Leningsovereenkomst en het toepasselijke Reglement, is af te leiden dat aan RMF een stilzwijgende licentie is verleend. Eiser stelt verder dat RMF niet binnen de kaders van de licentie is gebleven, maar hier gaat de rechtbank niet in mee.

De vorderingen tot verklaring voor recht en vergoeding van schade worden afgewezen. Ook het verbod om inbreuk te maken op het auteursrecht wordt afgewezen, nu RMF niet meer actief is. In reconventie oordeelt de rechtbank inderdaad dat eiser in strijd heeft gehandeld met de Leningsovereenkomst door, zonder toestemming te vragen van RMF, een overeenkomst aan te gaan met onder andere Elypse Short Film Distribution. De vervroegde terugbetaling van de lening wordt wel afgewezen.

Beoordeling
5.6. Bij de beoordeling of [eiser] een licentie aan RMF heeft verleend stelt de rechtbank voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij dient als uitgangspunt dat alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, telkens van beslissende betekenis zijn. In dat verband kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren, welke gewoontes daar gelden en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht,

5.7. Uit het samenstel van bepalingen in de Leningsovereenkomst en het daarop van toepassing verklaarde Reglement (waaraan derhalve gebonden is), alsmede uit de overige omstandigheden van het geval is af te leiden dat [eiser] aan RMF een licenfie heeft verleend. De rechtbank komt tot dit oordeel op grond van het volgende, In de Leningsovereenkomst staat dat RMF zo nodig inspanningen zal leveren voor de nationale en Internationale distributie van de Film en in het Reglement staat dat RMF daarbij zal bemiddelen. Dat dit geen inhoudsloze verplichting is volgt uit de toezegging van [eiser]  zij zonder schriftelijke toestemming van RMF geen andere overeenkomst zal aangaan voor de exploitatie van de Film (zie artikel 6 sub (F) van de Leningsovereenkomst) en dat zij zich verplicht een overeenkomst met betrekking tot de exploitatie van de Film, waaronder een distributieovereenkomst, ter goedkeuring aan RMF voor te leggen (zie artikel 7 sub (F) onder (a) van de Leningsovereenkomst). Nu - anders dan meent - evident is dat RMF niet kan voldoen aan de verplichting zich in te spannen voor distributie van de Film zonder deze te verveelvoudigen en openbaar te maken, moet [eiser] geacht worden stilzwijgend een licentie aan RMF te hebben verleend. Daarvoor is te meer aanleiding omdat in het Reglement is opgenomen dat Kort Rotterdams het bekendheid geven aan Rotterdamse filmmakers als doel heeft.

6.9. De omstandigheid dat RMF zich enkel jegens X beroept op haar bevoegdheid tot vervroegde opeising van de geldlening, gezien in samenhang met de vergaande consequenties die dit voor X meebrengt, leidt de rechtbank tot het oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat X wordt veroordeeld tot terugbetaling van de geldlening. Naar X immers heeft aangevoerd zou die veroordeling een grote bedreiging vormen voor een tot dan toe succesvolle exploitatie van de Film en gelet op het voorgaande treft dit gevolg alleen haar. De vorderingen van RMF zullen worden afgewezen.

Prejudiciële vragen aan HvJ EU 11 april 2013, zaak C-516/13 (Dimensione Direct Sales tegen Knoll) - dossier
Auteursrecht. Toegepaste kunst. Zowel Knoll als Dimensione Direct Sales (DDS) verkopen meubelen naar ontwerp van Marcel Breuer en Ludwig Mies van der Rohe [red. enkel een werk van deze laatste is afgebeeld]. DDS maakt daarvoor reclame op haar internetsite, zoals zij eerder (in 2005/6) adverteerde in diverse (papieren) media. Verweerster is van mening dat de betreffende meubelen als werken van toegepaste kunst auteursrechtelijk zijn beschermd. Zij meent dat DDS met haar reclame het recht schendt dat Knoll heeft om het origineel of kopieën van het werk aan het publiek aan te bieden. Verweerster heeft op grond van auteursrechtelijke aanspraken gevorderd dat het verzoeksters wordt verboden om in Duitsland meubels aan te bieden die niet van verweerster afkomstig zijn en die overeenstemmen met de in het verzoekschrift weergegeven ontwerpen. Voorts heeft zij gevorderd dat verzoeksters informatie verstrekken, dat een schadevergoedingsplicht wordt vastgesteld en dat de uitspraak wordt openbaar gemaakt.

De rechter in eerste instantie wijst de vordering toe omdat de werken van Breuer en Mies van der Rohe als werken van toegepaste kunst auteursrechtelijk worden beschermd en dat verzoeksters door hun reclamecampagne inbreuk hebben gemaakt op het aan verweerster toekomende distributierecht; in beroep wordt die uitspraak bevestigd. De zaak ligt nu voor in ‘Revision’.

Prejudiciële vragen:

1. Omvat het distributierecht bedoeld in artikel 4, lid 1, van richtlijn 2001/29/EG het recht om het origineel of kopieën van het werk aan het publiek te koop aan te bieden?

Indien de eerste vraag bevestigend moet worden beantwoord:
2. Omvat het recht om het origineel of kopieën van het werk aan het publiek te koop aan te bieden niet enkel voorstellen van overeenkomst, maar ook reclame?

3. Wordt het distributierecht ook geschonden wanneer op grond van het aanbod geen aankoop van het origineel of van kopieën van het werk tot stand komt?

Prejudiciële vragen aan HvJ EU 14 oktober 2013, zaak C-539/13 (Sigma Pharmaceuticals PLC. tegen Merck Canada Inc en Merck Sharp & Dohme Ltd) - dossier
Prejudiciële vragen gesteld door Court of Appeal, Verenigd Koninkrijk.
Octrooirecht. ABC. Geneesmiddelen. Merck verwijt Sigma inbreuk te maken op haar octrooirechten door parallelimport in het Verenigd Koninkrijk vanuit Polen van een geneesmiddel van Merck, genaamd „Singulair” (generieke naam: „montelukast”, een geneesmiddel voor de behandeling van astma). Het octrooi voor dit geneesmiddel is in oktober 2011 verstreken, maar er is een aanvullend beschermingscertificaat (ABC) geldig tot februari 2013. Sigma betwist niet dat dit ABC door Merck kon worden ingeroepen op basis van het ‘specifieke mechanisme’, een bijzondere bepaling in de Toetredingsakte van onder meer Polen (2004) op grond waarvan mag worden afgeweken van het beginsel van het vrije verkeer van goederen.

Volgens het recht van het Verenigd Koninkrijk hebben octrooihouders het recht om zich te verzetten tegen inbreuken op hun octrooirechten. Na de toetreding van de NLS in 2004 heeft de firma die in het Verenigd Koninkrijk de exclusieve rechten op het octrooi had verkregen (Merck Sharpe & Dohm, MSD) als interne beleidslijn aangenomen zich te verzetten tegen parallelimporten vanuit onder meer Polen. Het kantoor ontving zo in 2009 170 kennisgevingen van (voorgenomen) parallelimport, waaronder van Pharma, een met verweerster verbonden onderneming. Pharma meldde zich per brief bij MSD met het verzoek mede te delen of MSD zich zou verzetten tegen de door Pharma voorgenomen vergunningaanvraag, maar MSD heeft die brief, door een administratieve vergissing, nooit beantwoord, terwijl praktijk was dat zij dergelijke brieven beantwoordde met de mededeling dat zij in verzet zou komen. Latere brieven van Pharma over voorgenomen ompakking van de producten werden evenmin beantwoord, maar tegen die praktijk verzet MSD zich niet.

In december 2010 start MSD een procedure tegen Pharma nadat zij de naam Pharma XL als houder van de product licence (parallel-import) (= PL(PI)) had aangetroffen op verpakkingen van het medicijn in het Verenigd Koninkrijk. Zij eist schadevergoeding en vernietiging van de onverkochte voorraad.

Het aanvraagformulier voor een PL(PI) bevat (overeenkomstig de vereisten van het ‘specifieke mechanisme’) de verplichting voor de aanvrager om in het geval van een voorgenomen parallelimport vanuit een van de NLS te verklaren dat het ‘specifieke mechanisme’ niet van toepassing is op het betrokken product, dan wel aan te tonen dat de houder van de relevante rechten een maand van tevoren in kennis is gesteld van de voorgenomen invoer. De in het Verenigd Koninkrijk verantwoordelijke instantie ‘Medicines and Healthcare Products Regulatory Agency (MHRA verleent de PL(PI) ongeacht of het mechanisme van toepassing is en verleent dit ook bij verzet van de octrooihouder.

Het Patents County Court waar de zaak is aangebracht stelt verzoekster in het gelijk. Sigma gaat daartegen in beroep.

Prejudiciële vragen:

Toepassingsvoorwaarden voor het specifieke mechanisme
1. Kan de houder van een octrooi of een aanvullend beschermingscertificaat, of zijn begunstigde, zich enkel op zijn rechten krachtens de eerste alinea van het specifieke mechanisme beroepen indien hij vooraf zijn voornemen in die zin kenbaar heeft gemaakt?

2. Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord:
(a) Hoe moet dat voornemen kenbaar worden gemaakt?
(b) Kan de houder, of zijn begunstigde, zich nog op zijn rechten beroepen ten aanzien van de farmaceutische producten die in een lidstaat zijn ingevoerd of in de handel gebracht vóór de verklaring van zijn voornemen om die rechten in te roepen?

De kennisgever
3. Wie moet de in de tweede alinea van het specifieke (omissis) mechanisme bedoelde voorafgaande kennisgeving aan de houder van een octrooi of een aanvullend beschermingscertificaat, of zijn begunstigde, doen? In het bijzonder:
(a) Moet de voorafgaande kennisgeving worden gedaan door degene die voornemens is het farmaceutische product in te voeren of in de handel te brengen?

of
(b) Is, indien een wettelijke toelating wordt aangevraagd door iemand anders dan de toekomstige importeur (wat op basis van de nationale regelgeving mogelijk is), de voorafgaande kennisgeving door de aanvrager van de wettelijke toelating geldig, wanneer hij niet voornemens is het farmaceutische product zelf in te voeren of in de handel te brengen maar de voorgenomen invoer en het in de handel brengen zullen plaatsvinden op basis van de wettelijke toelating die aan de aanvrager is verleend? En
(i) Maakt het daarbij verschil of in de voorafgaande kennisgeving de persoon wordt vermeld die het farmaceutische product zal invoeren of in de handel brengen?
(ii) Maakt het daarbij verschil of de voorafgaande kennisgeving is verzonden en de wettelijke toelating is aangevraagd door een rechtspersoon in een groep van ondernemingen die een economische eenheid vormen, en de producten worden ingevoerd of in de handel gebracht door een andere rechtspersoon van die groep, op basis van een vergunning van de eerste rechtspersoon, terwijl de voorafgaande kennisgeving de rechtspersoon die het farmaceutische product zal invoeren of in de handel brengen niet vermeldt?

Geadresseerde van de kennisgeving
4. Aan wie moet de in de tweede alinea van het specifieke mechanisme bedoelde kennisgeving worden gericht? In het bijzonder:
(a) Wordt onder begunstigde van een octrooi of aanvullend beschermingscertificaat enkele diegene begrepen die naar nationaal recht het recht heeft om een rechtsvordering in te stellen om dat octrooi of aanvullend beschermingscertificaat te doen gelden?

of
(b) Volstaat het, wanneer een groep ondernemingen een economische eenheid vormt die bestaat uit een aantal rechtspersonen, om de kennisgeving te richten aan de rechtspersoon die in de lidstaat van invoer de operationele dochteronderneming en houder van de vergunning voor het in de handel brengen is, in plaats van aan de entiteit in de groep die naar nationaal recht het recht heeft om een rechtsvordering in te stellen om het octrooi of aanvullend beschermingscertificaat te doen gelden, op grond dat een dergelijke rechtspersoon kan worden gekwalificeerd als begunstigde van het octrooi of aanvullend beschermingscertificaat, of dat mag worden aangenomen dat een dergelijke kennisgeving normaliter wordt bezorgd aan de personen die beslissen namens de houder van het octrooi of aanvullende beschermingscertificaat?
(c) Indien vraag 4 (b) bevestigend wordt beantwoord, wordt een kennisgeving die voor het overige conform de voorschriften is, niet conform wanneer zij is gericht aan de „Manager, Regulatory Affairs” van een onderneming die in de groep niet de entiteit is die naar nationaal recht het recht heeft een rechtsvordering in te stellen om het octrooi of aanvullende beschermingscertificaat te doen gelden, maar de operationele dochteronderneming of houder van de vergunning voor het in de handel brengen in de lidstaat van invoer en die afdeling „Regulatory Affairs” in de praktijk regelmatig kennisgevingen van parallelimporteurs betreffende het specifieke mechanisme en andere zaken ontvangt?

 

Vzr. Rechtbank Den Haag 9 november 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:15485 (eiser tegen Street One)
Als randvermelding. Franchise. Verbod zelf reclame te maken. Street One is onderdeel van het CBR-concern. De afzet verloopt over diverse distributiekanalen, zonder dat CBR zelf in winkels verkoopt. Hierbij worden winkelconcepten gehanteerd en partijen zijn een "systeem 4-overeenkomst oppervlakken" aangegaan. De verkoopresultaten vallen tegen. Street One heeft meerdere malen levering gestaakt door betalingsachterstanden en eiser heeft het contract met Street One voortijdig beëindigd dan wel de overeenkomst opgezegd. Nu heeft eiser Street One aansprakelijk gesteld voor de bij hem opgetreden schade als gevolg van bij de aanvankelijke prognoses achterblijvende omzetcijfers.

Volgens de voorzieningenrechter is niet aannemelijk dat het hier gaat om een franchiseovereenkomst. Street One heeft haar verplichtingen als contractant niet verzuimd. De achterblijvende omzet is niet terug te voeren op de door Street One in 2008 afgegeven prognose. Dit houdt met name verband met de onvoorzienbare economische crisis. Ook het reclameverbod en opschorting van levering kunnen Street One niet verweten worden nu hierover afspraken waren gemaakt in de overeenkomst. De vordering wordt afgewezen.

Beoordeling
3.11 Voor zover [A] tegen de achtergrond van het voorgaande van oordeel is dat Street One in de aanloop naar het tot stand komen van de overeenkomst verwijtbaar haar verplichtingen als (toekomstig) contractant heeft verzuimd had het op zijn weg gelegen om specifiek nader te duiden in welk opzicht Street One te kort is geschoten, hetgeen [A] evenwel ter zitting heeft nagelaten. Het enkele betoog dat zich in de winkel niet de bezoekersaantallen hebben aangediend die naar aanleiding van het vooronderzoek door Street One zijn geprognosticeerd is daartoe althans onvoldoende. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat Street One gemotiveerd heeft aangevoerd dat de achterblijvende bezoekersaantallen en - daarmee ook - de achterblijvende omzet in de winkel van [A] hoofdzakelijk verband houden met onvoorzienbare factoren zoals de sinds medio 2008 ingetreden economische crisis en/of de minder goed aangeslagen collecties van Street One en dat de achterblijvende omzet niet is terug te voeren op de door Street One in 2008 afgegeven prognose.

3.13 Als verweer wijst Street One op het feit dat [A] bij aanvang van de overeenkomst in 2008 al niet beschikte over voldoende middelen om de kosten van de (nieuwe) bedrijfsvoering te voldoen en dat Street One hem al kort na opening van de winkel te hulp is geschoten door akkoord te gaan met een betalingsregeling. Ook is jegens [A] gedurende de overeenkomst voor een zekere periode een soepelere betalingstermijn (in casu een termijn van 30 dagen) gehanteerd dan te doen gebruikelijk en zijn er gedurende overeenkomst met [A] meerdere betalingsregelingen overeenkomen, aldus Street One.

3.18 Ten slotte heeft [A] aangevoerd dat de achterblijvende omzetcijfers gedurende de uitvoering van de overeenkomst (mede) het gevolg zijn geweest van het door Street One aan hem opgelegde verbod om zelf reclame te maken, van de strakke betalingscondities die Street One hanteert en van de door Street One opgelegde leveringsstops. Deze omstandigheden zijn evenwel onderdeel van de overeenkomst die in 2008 tussen partijen tot stand is gekomen. Bij die gelegenheid is [A] akkoord gegaan met het in de overeenkomst opgenomen reclameverbod, met de betalingsvoorwaarden die bij levering door Street One door de retail-partners in acht dienen te worden genomen en met de mogelijkheid van het door Street One stopzetten van de levering van producten in het geval van betalingsachterstand. Daarmee zijn die omstandigheden niet aan Street One als wederpartij bij de overeenkomst tegen te werpen. Overigens hebben de leveringsstops gedurende de overeenkomst niet in de weg gestaan aan de levering aan [A] vanuit de met enige regelmaat geïntroduceerde nieuwe collecties, aldus Street One.

Rechtbank Den Haag 13 november 2013, HA ZA 10-3064 ( X tegen Rooijakkers Breezand B.V. c.s.)
Zie eerder IEF 5688, IEF 9276 en IEF 9620. Kwekersrecht. Schadestaatprocedure. De rechtbank 2008 oordeelde in 2008 dat vermeerdering en of verhandeling door Rooijakkers c.s. van Double Price en/of Double Pleasure lelies inbreuk oplevert op het uitsluitend recht van de houder van het communautaire kwekersrecht ter zake (de lelie) Miss Lucy en een onrechtmatige daad vormt jegens eiser. Ook zijn Rooijakkers c.s. veroordeeld tot vergoeding van de door eiser geleden schade, nader te bepalen in onderhavige schadestaatprocedure.

Het is aan eiser om het gestelde causaal verband tussen de inbreuk van Rooijakkers c.s. en de gestelde schade voldoende te motiveren en onderbouwen. Hierin is eiser niet geslaagd. Onder andere het deskundigenrapport van Van Eck is niet te rijmen met stellingen van eiser en mist feitelijke grondslag. Ook kan eiser niet aantonen of hij het business model daadwerkelijk heeft toegepast. Rooijakkers c.s. hebben zelf een alternatieve berekening gemaakt, uiteengezet in het PWC rapport. Dit rapport is onbestreden gelaten en wordt door de rechtbank gevolgd, eiser heeft ten gevolge van de inbreuk geen inkomsten gederfd die voor schadevergoeding in aanmerking komen. De rechtbank ziet niet in hoe eiser imagoschade heeft kunnen leiden nu de 'negatieve publiciteit' niet heeft aangetoond en gemotiveerd. Van gevolgschade is ook geen sprake nu causaal verband tussen de inbreuk en inkomstenderving ontbreekt. De vordering inzake buitengerechtelijke kosten is gedeeltelijk onvoldoende onderbouwd. De rechtbank veroordeelt Rooijakkers c.s. tot betaling van € 19.616,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag en veroordeelt eiser in kosten van de procedure.

Beoordeling
4.10. Gelet op het voorgaande heeft [X] niet aannemelijk gemaakt dat hij het gestelde businessmodel zou hebben toegepast bij Miss Lucy als de inbreuk niet was gepleegd en dat er een causaal verband bestaat tussen de inbreuk door Rooijakkers c.s. en het niet toepassen van het businessmodel. Dit betekent dat de door [X] voorgestane methode van schadeberekening, die gebaseerd is op de aanname dat er sprake zou zijn geweest van portieverkoop als Rooijakkers c.s. geen inbreuk hadden gemaakt, niet gevolgd kan worden. Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of Miss Lucy aan te merken valt als een ‘doorbraakras’, welke prijs [X] per portie had kunnen bedingen en hoeveel porties hij had kunnen verkopen. Het gestelde potentiële succes van het ras is overigens slecht te rijmen met het gegeven dat, blijkens de eigen cijfers van [X], na het wegvallen van de verkoop van Rooijakkers c.s. van inbreukmakende bollen, het aantal door [X] verkochte bollen niet blijvend aanzienlijk is toegenomen.

4.11. Rooijakkers c.s. hebben zelf een alternatieve berekening gemaakt van de inkomstenderving van [X] ten gevolge van de vastgestelde inbreuk, waarbij zij uitgaan van de aantallen bollen die door Rooijakkers c.s. zijn verkocht en berekend hebben welke extra inkomsten [X] zou hebben gehad als [X] de door Rooijakkers c.s. verhandelde bollen had kunnen verkopen. Deze berekening is uiteengezet in het voor Rooijakkers c.s. door accountantskantoor PWC opgemaakte rapport (hierna: ‘het PWC rapport’) in reactie op het Van Eck rapport. PWC heeft berekend dat de inkomstenderving van [X] ten gevolge van de inbreuk nihil is. [X] heeft in reactie op het PWC rapport zelf weer een rapport van een schade-expert, Lengkeek Expertises, overgelegd. Lengkeek bestrijdt de juistheid van de berekening van PWC alleen met het betoog dat PWC het businessmodel ten onrechte niet tot uitgangspunt neemt. Zoals hiervoor is overwogen volgt de rechtbank dat betoog niet. De alternatieve schadeberekening van PWC is door [X], ook ter comparitie, verder onbestreden gelaten. De rechtbank volgt daarom de berekening in het PWC rapport en stelt vast dat [X] ten gevolge van de inbreuk door Rooijakkers c.s. geen inkomsten heeft gederfd die als schade voor vergoeding door Rooijakkers c.s. in aanmerking komt.

Rechtbank Den Haag 9 oktober 2013, HA ZA 13-239 (Sena en BUMA tegen Hakave)
Auteursrecht. Muziek. Collectief beheer. Hakave exploiteert onder de naam 'Borgo Antico' een Italiaans restaurant in Zevenhuizen, waar tijdens openingsuren Italiaanse muziek ten gehore wordt gebracht. Meermalig hebben relatiemanagers van Sena c.s. Hakave bezocht en geconstateerd dat er muziek ten gehore werd gebracht zonder de vereiste toestemming. Sena heeft voor Hakave formulieren voor de aanvraag van een licentie voor muziekgebruik in een horecabedrijf ingevuld, gepoogd licentieafspraken met Hakave te maken en vermeldt welke bedragen verschuldigd zijn voor het ten gehore brengen van muziekwerken. Hakave stelt dat zij merendeels muziek gebruikt waarvan de componisten/ tekstdichters dateren uit de jaren 1800-1900 1900 en geen vergoeding aan Buma verschuldigd is.

Sena c.s. vordert schadevergoeding voor het bedrag dat Havaka over de jaren 2010, 2011 en 2012 verschuldigd zou zijn geweest, als er een licentieovereenkomst met Buma tot stand zou zijn gekomen. De rechtbank oordeelt dat de stelling dat merendeels oude muziek gedraaid wordt, impliceert dat op zijn minst in mindere mate wel tot het Buma-repertoire behorende muziek ten gehore is gebracht. Bij steekproeven is ook muziek behorende tot het Buma-repertoire ten gehore gebracht. De rechtbank wijst het gevorderde inbreukverbod toe en stelt Hakave aansprakelijk voor de geleden schade.

Beoordeling
4.2. Het verweer van Hakave dat het daarbij merendeels om oude muziek gaat, die niet behoort tot het Buma-repertoire, slaagt niet. Deze stelling impliceert reeds dat op zijn minst in mindere mate wel tot het Buma-repertoire behorende muziek ten gehore is gebracht. Onweersproken is bovendien dat tijdens het bezoek op 26 april 2012 muziek ten gehore werd gebracht van de zangers Eros Ramazotti en Lucio Dalla en dat deze muziek behoort tot het Buma-repertoire. Het betreft hier een steekproef, zodat – nog daargelaten of de constatering op 17 november 2011 ook is aan te merken als een openbaarmaking, hetgeen Sena c.s. heeft gesteld en Hakave betwist – ervan mag worden uitgegaan dat in de jaren 2010, 2011 en 2012 vaker dergelijke muziek ten gehore is gebracht. Daarmee staat de gestelde inbreuk in die periode op de auterusrechten die door Buma worden vertegenwoordigd vast. De inbreuk op de rechten van de door Sena vertegenwoordigde houders van naburige rechten is niet bestreden.

Vzr. Rechtbank Amsterdam 15 november 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:7557 (Peter Koelewijn tegen Uitgeverij De Bezige Bij B.V. en  A.F.Th. van der Heijden)
Uitspraak ingezonden door Jacqueline Schaap en Patty de Leeuwe, Klos Morel Vos en Schaap.
Eiser is een bekende Nederlandse zanger/songwriter/producent en had rond 1960 de hit 'Kom van dat dak af'. Gedaagde is auteur de roman 'De helleveeg', waarin wordt beschreven dat boven een viswinkel een aborteuse werkzaam is. De ouders van eiser hadden op desbetreffend adres een viswinkel. Boven die viswinkel heeft zich nimmer een abortuspraktijk bevonden, het gezin woonde er zelf. Eiser stelt nu dat gedaagde (en zijn uitgever) zich grievend heeft uitgelaten over eiser en zijn familie. Eiser vordert rectificatie en schadevergoeding.

De voorzieningenrechter stelt dat toewijzing van de vordering een beperking van de vrijheid van meningsuiting inhoudt en dat een dergelijke beperking kan als dit bij wet is voorzien én noodzakelijk in een democratische samenleving. De uitingsvrijheid die hier aan de orde is, omvat de artistieke expressievrijheid van de auteur van een roman, waarbij sprake is van fictie. De voorzieningenrechter oordeelt dat eiser of zijn familie niet op diffamerende wijze in de roman wordt neergezet. De familie wordt praktisch niet genoemd en er worden ook geen banden tussen de abortuspraktijk en de viswinkel gesuggereerd. Er valt niet uit te sluiten dat de minder nauwkeurige lezer de familie met illegale abortuspraktijken zou kunnen associëren, maar daarmee is nog niet gezegd dat de lezers zullen denken dat de moeder van eiser de abortussen daadwerkelijk zelf heeft uitgevoerd. De voorzieningenrechter weigert de gevraagde voorzieningen.

De beoordeling
4.4 Van belang is dat de in het geding zijnde uitingen onderdeel zijn van een roman en niet van een perspublicatie in de krant of een vergelijkbaar nieuwsmedium. De uitingsvrijheid die hier aan de orde is omvat dan ook tevens de artistieke expressievrijheid van de auteur. Kenmerk van een roman is dat geen sprake is van een getrouwe beschrijving van de werkelijkheid, maar (in elk geval in overwegende mate) van fictie. De lezer zal zich daarvan terdege bewust zijn. Dat in een roman waargebeurde feiten of bestaande personen kunnen worden gebruikt om bijvoorbeeld een bepaald tijdsbeeld neer te zetten, doet daar op zichzelf niet aan af. Het publiek zal aan uitlatingen (van personages) in een roman een ander gewicht toekennen dan aan uitingen van bijvoorbeeld een journalist of wetenschapper.

De vorderingen van [eiser ] dienen tegen die achtergrond te worden bezien.

4.5. Het voorgaande neemt niet weg dat uitingen in een roman die zijn geplaatst tegen de achtergrond van bestaande personen en gebeurtenissen een andere beoordeling kunnen vergen dan uitingen waarvan zonder meer duidelijk is dat deze aan de verbeelding van de auteur ontspruiten. Ook de uitingsvrijheid van de romanschrijver is in dat geval niet onbegrensd. Ook het (fictieve) verhaal van de romanschrijver kan onder omstandigheden onrechtmatig zijn, bijvoorbeeld als dit wordt gedaan in een context die voor ‘waar gebeurd’ kan worden gehouden, waarbij beschuldigingen worden geuit die de goede naam van iemand aantasten, terwijl een feitelijke basis daarvoor ontbreekt. Ook [gedaagde 2] zelf lijkt die opvatting toegedaan, nu zijn verweer onder meer is gestoeld op de stelling dat van (onnodig) grievende beweringen geen sprake is en hij ter zitting ook heeft verklaard dat hij de moeder van [eiser ] nooit als aborteuse in de roman zou hebben laten figureren.

4.8 Niet is in geschil dat nergens in de roman staat dat de moeder van [eiser ] de aborteuse is. De aborteuse is immers het ‘wijfje’ met de zomerkennel voor honden en dat is overduidelijk een andere persoon dan de moeder van [eiser ]. De moeder van [eiser ] wordt als personage alleen opgevoerd als de vrouw die aan de ik-persoon in de roman een gerookte paling geeft en hem zegt dat hij de kop niet hoeft op te eten. Niet gesteld of gebleken is dat die passage een grievende connotatie heeft. De familie [eiser ] speelt in de roman geen enkele rol, behalve dat de praktijk van ‘het wijfje’ is gesitueerd boven de viswinkel. De gemiddelde lezer zal zich niet realiseren dat in werkelijkheid zich boven de viswinkel alleen het woonhuis van het gezin [eiser ] bevond, zodat de stelling van [eiser ] dat aldus gesuggereerd wordt dat de praktijken van de aborteuse met instemming dan wel medeweten van de familie [eiser ] plaatsvonden – gesteld al dat men de romanfiguur van de aborteuse als ‘echt’ zou kunnen ervaren – niet kan worden gevolgd. Ook overigens bevat de roman geen enkele suggestie dat de familie [eiser ] op enige wijze weet had van of betrokken was bij de praktijken van de aborteuse boven de viswinkel.

De opvatting dat [eiser ] of zijn familie op diffamerende wijze in de roman wordt neergezet, wordt dan ook niet gedeeld.

4.9. Wel moet aan [eiser ] worden toegegeven dat niet valt uit te sluiten dat de minder nauwkeurige lezer de familie [eiser ] met de illegale abortuspraktijken zou kunnen associëren. Dat dit in enkele gevallen zelfs daadwerkelijk is gebeurd, heeft [eiser ] aannemelijk gemaakt met (de aanvankelijke tekst van) het blog van Foxx en de website Scholieren.com, waarop een verkeerde aanname (moeder [eiser ] was de aborteuse) is gedaan. Daarmee is echter nog niet gezegd dat de lezers daarmee zullen denken dat de moeder van [eiser ] die abortussen zelf daadwerkelijk (‘in het echt’) heeft uitgevoerd. Ook Foxx plaatst daarbij een vraagteken. (‘Behalve (misschien) de abortussen.’) Hoewel dit zeker door de familie [eiser ] als een pijnlijke vergissing van ‘Foxx’ en de leerling op de scholierenwebsite zal worden ervaren, is voldoende aannemelijk dat de lezer zich zal (blijven) realiseren dat het hier om een roman gaat, waarbij enkele feitelijke gebeurtenissen worden vermengd met fictieve gebeurtenissen zoals bedacht door de auteur.

Lees de uitspraak hier:
Rechtspraak.nl (link)
Rechtspraak.nl (pdf)

Op andere blogs:
Hoogeraad & Haak De helleveeg voor de rechter