Auteursrecht  

Bindend Advies De Rijdende Rechter 1 april 2014, zaaknummer S20-28 (Fotoshoot)
Auteursrecht. Wedstrijdlicentie. Fotograaf Nelson Mooren heeft een foto ingestuurd aan Zuidoost Partners in het kader van een georganiseerde fotowedstrijd. Daarbij geeft hij toestemming om foto's rechtenvrij en voor niet-commerciële doeleinden te publiceren. In de (online) stadsgids van In Your Pocket is gebruikt gemaakt van de foto die aan hem, zoals gesteld, rechtenvrij door Zuidoost Partners ter beschikking was gesteld. Het was Zuidoost Partners niet toegestaan om die licentie over te dragen aan derden. Dat In Your Pocket heeft gedwaald doet niet af aan de gepleegde auteursrechtinbreuk (o.d. zoals bedoeld in 6.162 BW). Er wordt aangehaakt bij de algemene voorwaarden van de Nederlandse Fotografenfederatie.

Als onbetwist wordt €50 als gebruikelijke vergoeding aangenomen, eenzelfde bedrag daarbovenop voor het ongeautoriseerde gebruik en €50 vanwege het niet vermelden van de naam van Mooren als maker. Professor mr. Dirk Visser is als deskundige gehoord. In Your Pocket kondigt aan dat zij de verschuldigde schadevergoeding zal verhalen op het stadsdeel. [red. bekijk de aflevering hier]

p. 4. Het was Zuidoost Partners echter niet toegestaan, om dat licentierecht op haar beurt weer over te dragen aan Leerintvelt. Daaraan kon Leerintvelt dus geen recht ontlenen om die foto te publiceren. (...)

Daaraan doet niet af dat in de aan Zuidoost Partners verleende licentie wordt gesproken van ‘rechtenvrij’. Daarmee kan in redelijkheid niet anders zijn bedoeld dan dat het Zuidoost Partners slechts vrij stond om die foto kostenloos zelf te publiceren. Overigens was de aan Zuidoost Partners verleende licentie uitdrukkelijk beperkt tot niet commercieel gebruik, terwijl Leerintvelt met publicatie nu juist wel een commercieel oogmerk had.

Dat betekent dat Leerintvelt de in deze procedure bedoelde foto onbevoegd heeft gepubliceerd, waarmee hij inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht van Mooren, wat neerkomt op een onrechtmatige daad zoals bedoeld in artikel 6.162 van het Burgerlijk Wetboek.

Dat Leerintvelt mogelijk heeft gedwaald over de noodzaak om daarvoor toestemming te vragen, doet daaraan niet af. Niet aannemelijk is in elk geval geworden, dat Leerintvelt serieuze moeite heeft gedaan om te controleren of hij gerechtigd was deze foto zonder toestemming van de maker te publiceren. Maar ook al zou dat anders zijn, dan had Leerintvelt, nadat hij door de rechthebbende op die publicatie werd aangesproken, zich aanstonds bereid moeten verklaren om die toestemming alsnog tegen een redelijke vergoeding te verkrijgen. Dat heeft hij echter nagelaten. Leerintvelt heeft niet willen ingaan op het alleszins redelijke aanbod van Mooren om een en ander af te kopen voor een bedrag van € 100,--.

p. 5. Het niet vermelden van de naam van Mooren bij die foto levert een zelfstandige inbreuk op (artikel 25 lid 1 aanhef en onder a. van de Auteurswet). Het verweer, dat naamsvermelding in het door Leerintvelt gebruikte systeem technisch niet mogelijk was, wordt gepasseerd. Ten eerste, omdat die omstandigheid voor rekening en risico van Leerintvelt moet blijven en ten tweede, omdat Leerintvelt dat euvel had kunnen ondervangen door óf toestemming voor publicatie zonder naamsvermelding te vragen óf van publicatie af te zien.

Antwoord kamervragen over bericht dat slechts 10 procent van gedownloade boeken middels legale weg is verkregen, Aanhangsel Handelingen II, 2013-2014, 1518.
Thuiskopie. E-book. Vraag 1 Wat is uw reactie op het artikel «Niet betalen voor e-boek is norm» waarin wordt bericht dat slechts tien procent van de gedownloade boeken middels de legale weg wordt verkregen? Antwoord 1: Ik heb kennis genomen van het artikel «Niet betalen voor e-boek is norm». Ik merk op dat voor het online aanbieden (openbaarmaken) van auteursrechtelijk beschermde werken, zoals e-boeken, te allen tijde toestemming van rechthebbenden is vereist.

Het uploaden van e-boeken zonder die toestemming levert een auteursrechtelijke inbreuk op. Hiertegen kan en wordt actief opgetreden door rechthebbenden in collectief verband via de stichting Brein. Het downloaden (reproduceren) van e-boeken voor eigen oefening, studie of gebruik, daarentegen, valt onder de thuiskopie-exceptie van artikel 16c van de Auteurswet zodat toestemming van de rechthebbende niet is vereist. Rechthebbenden ontvangen via de thuiskopievergoeding overeenkomstig de auteursrechtrichtlijn een billijke compensatie voor het nadeel dat zij ten gevolge van de thuiskopie-exceptie lijden. De compensatie wordt geïnd bij importeurs en fabrikanten van voorwerpen die in belangrijke mate voor de opslag van thuiskopieën worden gebruikt. Voor e-readers is vooralsnog geen thuiskopievergoeding bepaald.

Het Hof van Justitie EU zal later dit jaar antwoord geven op de vraag of downloaden uit illegale bron ook onder de thuiskopie-exceptie ressorteert en of de thuiskopievergoeding voor dit gebruik mag compenseren. Volgens de recente conclusie van de advocaat-generaal Villon Cruz is dat niet het geval2. De uitkomst van deze procedure is van groot belang voor de vraag of een e-reader vergoedingsplichtig kan zijn. Voorts wordt in opdracht van de Stichting Onderhandelingen Thuiskopievergoeding (SONT) door het marktonderzoekbureau Veldkamp onderzoek verricht naar vergoedingsplichtig gebruik van e-readers. Ik ben in afwachting van de uitkomst van dat onderzoek en het advies van de SONT daarover. Een besluit houdende een aanpassing van de algemene maatregel van bestuur inzake thuiskopievergoedingen neem ik nadat ik beschik over de uitkomsten van het onderzoek, het SONT-besluit en het arrest van het Hof in eerder genoemde zaak.

Vraag 2 Steunt u het initiatief «Lees Legaal» van The Social Bookcompany dat strijdt tegen het illegaal kopiëren van e-boeken? Zo nee, waarom niet?

Antwoord 2 Ik kan mij vinden in een bewustwordingscampagne zoals de actie «Lees legaal». Om het pirateren van e-boeken effectief te bestrijden is het, naast handhavende en voorlichtende activiteiten, uiteraard ook van belang dat de markt legale, klantvriendelijke en betaalbare alternatieven aanbiedt. Marktpartijen zullen op de bij het publiek bestaande vraag naar e-boeken moeten inspringen met innovatieve businessmodellen, bijvoorbeeld door een streaming model voor e-boeken. Naar verluidt worden hiertoe door uitgevers inmiddels ook concrete stappen gezet3.

Vraag 3 Bent u voornemens een actieve rol te spelen om ervoor te zorgen dat auteurs van boeken een eerlijke vergoeding voor hun werk kunnen ontvangen? Zo ja, op welke wijze gaat u dit doen?

Antwoord 3 Met betrekking tot de thuiskopievergoedingen verwijs ik u naar het antwoord op vraag 1. Met betrekking tot vergoedingen die de schrijver van zijn uitgever ontvangt, wijs ik u op het wetsvoorstel auteurscontractenrecht4. In dat wetsvoorstel wordt onder meer geregeld dat de maker voor de verlening van exploitatiebevoegdheid jegens de exploitant van zijn werk aanspraak kan maken op een billijke vergoeding. Het wetsvoorstel beoogt de maker beter in staat te stellen om te delen in de opbrengsten van de exploitatie van zijn werk. Dit heeft ook betrekking op eventuele opbrengsten uit door de exploitant nieuw te ontwikkelen legale businessmodellen.

Vraag 4 Deelt u de mening dat het huidige hoge btw-tarief van 21% voor e-boeken een drempel vormt voor zowel de potentiële consument, omdat het e-boek daarmee duurder wordt, alsook voor de innovatie in de markt?

Antwoord 4 Ik sluit niet uit dat het huidige btw tarief e-boeken duurder maakt en daarmee een drempel vormt voor de potentiele consument en voor innovatie. Zoals ook in de reactie op de motie Peters5 is aangegeven, is de Nederlandse regering er voorstander van om de inconsistentie in de tarifering op te heffen tussen digitale boeken en papieren boeken. De Europese Commissie is bezig om een evaluatie van de huidige btw-tariefstructuur uit te laten voeren. Afhankelijk van deze evaluatie komt de Europese Commissie met mogelijke voorstellen tot het aanpassen van de btw-richtlijn. Uiteraard is het btw-tarief van belang bij de prijsvorming. Naast een eventuele verlaging van dit tarief zijn er echter tal van andere factoren die de prijs van e-boeken beïnvloeden en het lezen van digitale boeken tot een succes kunnen maken. Hierbij kan worden gedacht aan beschikbaarheid van e-readers, tablets en initiatieven voor nieuwe business modellen voor het aanbieden van e-boeken.

Vraag 5 Bent u bereid in overleg te treden met zowel uitgevers als schrijvers om te bezien welke mogelijkheden er zijn om te zorgen dat de markt beter gaat functioneren?

Antwoord 5 Ik verwijs naar het antwoord op vraag 3. Het is primair aan de marktpartijen om alternatieve en innovatieve businessmodellen te ontwikkelen.

Bijdrage (met interactieve elementen) van Joost Becker en Mark Jansen, Dirkzwager. Is er sprake van auteursrechtinbreuk als wordt gelinkt naar werken die op andere websites vrij toegankelijk zijn? Het HvJ EU-arrest Svensson e.a. tegen Retriever Sverige AB [IEF 13540] gaat over een website die hyperlinks aanbiedt naar artikelen van journalisten. Die artikelen staan op openbaar toegankelijke websites. De journalisten claimen dat Retriever Sverige met het plaatsen van deze hyperlinks inbreuk maakt op hun auteursrecht. Het Hof oordeelt, kort samengevat, dat er weliswaar sprake is van een mededeling, maar dat met de hyperlinks zelf geen nieuw publiek wordt bereikt. Dus is er geen sprake van een auteursrechtelijk relevante mededeling aan het publiek. In deze bijdrage plaatsen we enkele kritische kanttekeningen bij het arrest.

De hyperlinks in kwestie

Hyperlinks bestaan in vele soorten en maten. Om de complexiteit van de werking van verschillende hyperlinks te kunnen illustreren, zijn in deze bijdrage enkele voorbeelden opgenomen van links die in de praktijk worden gebruikt. Ter illustratie wordt een afbeelding van een schilderij van Hendrik Willem Schweickhardt gebruikt waarnaar gelinkt wordt (bron: WikiMedia). Soms duiden wij die afbeelding aan als ‘het werk’ om een punt te maken.

De meest bekende en eenvoudig aan te brengen hyperlink is de klassieke hyperlink, waarbij de internetgebruiker, na een klik, terechtkomt op een andere webpagina op een andere website (zie hieronder ons voorbeeld 1). Het is echter ook mogelijk om verschillende inline links te plaatsen op een website, ook wel embedded links genoemd, waarbij wordt verwezen naar content die op een andere server staat (dat gebeurt in onze andere voorbeelden). Daardoor verschijnt het werk waarnaar gelinkt wordt meestal direct op de webpagina waarop de link geplaatst is, doch zonder dat men terechtkomt op een andere webpagina. Dit onderscheid tussen de verschillende hyperlinks en de relevantie daarvan zal verderop in deze bijdrage nog nader worden uitgewerkt.

Uit het Svensson-arrest blijkt dat partijen strijden over de typering van de hyperlinks in kwestie waarover het Hof moest oordelen:

"[De] journalisten hebben krantenartikelen geschreven die werden gepubliceerd, enerzijds, in de krant Göteborgs-Posten en, anderzijds, op de website van Göteborgs-Posten. Retriever Sverige exploiteert een website die haar klanten, volgens hun behoeften, lijsten van aanklikbare internetlinks naar op andere websites gepubliceerde artikelen verstrekt. Tussen partijen staat vast dat deze artikelen vrij toegankelijk zijn op de website van de krant Göteborgs-Posten. Verzoekers in het hoofdgeding stellen dat wanneer een klant op een van deze links klikt, het voor hem niet duidelijk is dat hij wordt doorgestuurd naar een andere website om toegang te verkrijgen tot het werk waarvoor hij belangstelling heeft. Daarentegen is het volgens Retriever Sverige voor de klant duidelijk dat hij wordt doorgestuurd naar een andere website wanneer hij op een van deze links klikt.”

Volgens de journalisten is kennelijk sprake van inline of embedded linken, terwijl het conform het standpunt van Retriever Sverige duidelijk is dat de internetgebruiker naar een andere website wordt doorgestuurd wat duidt op de werking van de klassieke hyperlink. Uit lezing van het Svensson-arrest blijkt echter dat het Hof beide soorten links uiteindelijk in haar oordeelsvorming betrekt. Hoewel de klassieke hyperlink daarbij centraal staat, heeft het Hof ook een oordeel gegeven over inline of embedded linken.

De prejudiciële vraag

De prejudiciële vraag luidt, kort gezegd, als volgt: is er sprake van een mededeling aan het publiek in de zin van art. 3 Auteursrechtrichtlijn (ArRl) wanneer op een website aanklikbare links worden geplaatst naar beschermde werken die op een andere website beschikbaar zijn, met dien verstande dat de betrokken werken op die andere website vrij toegankelijk zijn?

Het antwoord

Zoals bekend splitst het Hof de vraag naar het al dan niet bestaan van een auteursrechtelijk relevante mededeling aan het publiek op in meerdere elementen (r.o. 16). Er moet in ieder geval sprake zijn van een mededeling en er moet een nieuw publiek worden bereikt. Ontbreekt één van deze elementen, dan kan van een mededeling aan het publiek in de zin van art. 3 ArRl niet worden gesproken.

Enkele aanbieden van links is al een mededeling

Omdat ‘mededeling’ ruim moet worden opgevat voor een ‘hoog beschermingsniveau’ voor auteurs (r.o. 17) komt het Hof in r.o. 18 tot de constatering dat door het enkele plaatsen van aanklikbare links op een website de gebruikers van die website “een directe toegang tot die werken wordt geboden”.

Zoals hierna zal blijken, maakt het Hof later in het arrest (bij de "nieuw publiek"-eis) een onderscheid tussen het aanklikken van de link enerzijds en handelingen die daarna volgen anderzijds. Dat speelt echter niet bij de 'mededeling'. In r.o. 18 wordt geoordeeld dat sprake is van ‘directe’ toegang tot de werken door de enkele ‘plaatsing’ van de links. Het Hof rechtvaardigt dit door te oordelen, in de context van linken, dat niet van beslissend belang is of er gebruik wordt gemaakt van die mogelijkheid tot terbeschikkingstelling (r.o. 19). Oftewel, het is volgens het Hof irrelevant of er al dan niet op de link geklikt wordt; de terbeschikkingstelling van de link is reeds een mededeling.

Wij signaleren dat de European Copyright Society in een ‘Opinion’ erop gewezen heeft dat er bij hyperlinks geen sprake zou zijn van een mededeling omdat er kort gezegd niets ter beschikking wordt gesteld; zie in de opinie o.a. nr. 25:

“is only those interventions that involve (at least under 2001/29, electronic) transmission of a work that are communications”

Wij delen deze observatie: met een hyperlink wordt niets doorgegeven, een link wijst alleen de plaats aan waar een specifiek werk c.q. een bepaald (bron)bestand te vinden is. Het is opvallend dat het Hof kennelijk niets wil weten van de discussie of het bij hyperlinks louter om een voetnoot of verwijzing gaat. Het Hof acht het, in het kader van hyperlinken, kennelijk ook niet nodig dat er sprake is een transmissie om linken als mededeling aan te merken. Het enkel verschaffen van toegang tot de werken is reeds voldoende.

Het Hof heeft linken dus niet al eerder in de kwalificatie bij het element ‘mededeling’ laten stranden. Dit is waarschijnlijk gebeurd vanuit de (rechtsvormende) harmonisatie-gedachte. Indien het Hof de auteursrechtelijke kwalificatie van hyperlinken niet onder ‘mededeling’ in art. 3 ArRl had geschaard, zou dat tot mogelijk gevolg hebben gehad dat verschillende nationale rechters hyperlinken auteursrechtelijk verschillend zouden kwalificeren met mogelijke rechtsongelijkheid tot gevolg, wat gezien het grensoverschrijdende karakter van internet ongewenst is.

Nieuw publiek

Vereist is ook dat het beschermde werk daadwerkelijk aan een nieuw publiek moet zijn medegedeeld, aldus het Hof (r.o. 21 e.v.). Voor wat betreft het publiek gaat het volgens het Hof, zoals bekend, in ieder geval om een onbepaald aantal potentiële ontvangers en impliceert het overigens een vrij groot aantal personen. Dat wordt door het Hof in het kader van hyperlinken snel aangenomen (r.o. 22):

“Een handeling bestaande in een mededeling zoals die welke door een websitebeheerder wordt verricht via aanklikbare links, ziet op alle potentiële gebruikers van de door deze persoon beheerde website, en dus op een onbepaald en vrij groot aantal ontvangers.”

In wezen gaat het hier reeds om in potentie iedere internetgebruiker. Dat zijn er nogal wat. Volgens de Engelstalige WikiPedia zou in 2013 naar verwachting 39% van de 7,1 miljard mensen gebruik maken van internet. Dat betreft dus ongeveer 2,75 miljard mensen.

Het Hof oordeelt vervolgens dat wanneer het gaat om een mededeling van hetzelfde werk dat reeds eerder via het internet is meegedeeld, dit slechts onder het begrip ‘mededeling aan het publiek’ valt wanneer deze mededeling gericht is tot een nieuw publiek, te weten een publiek dat door de houders van het auteursrecht niet in aanmerking werd genomen toen zij toestemming verleenden voor de oorspronkelijke mededeling aan het publiek.

Volgens het Hof is er in casu echter géén sprake van een nieuw publiek, omdat bij de zogenoemde ‘oorspronkelijke mededeling’, dus het werk waarnaar wordt gelinkt, het publiek van internetgebruikers al is ingecalculeerd. Het Hof oordeelt in r.o. 24-26:

“In casu dient te worden vastgesteld dat de beschikbaarstelling van de betrokken werken via een aanklikbare link zoals in het hoofdgeding niet leidt tot een mededeling van de betrokken werken aan een nieuw publiek. (…) De doelgroep van de oorspronkelijke mededeling bestond immers uit alle potentiële bezoekers van de betrokken website. Gelet op het feit dat voor de toegang tot de werken op deze website geen enkele beperkende maatregel werd gehanteerd, was deze website immers vrij toegankelijk voor alle internetgebruikers.”

Daarvoor wordt door het Hof verwezen naar de punten 40 en 42 uit het arrest Rafael Hoteles-arrest, punt 38 uit de Organismos-beschikking en punt 39 uit het TV Catchup-arrest. Het Hof bevestigt dit nogmaals in r.o. 27 (onderstreping toevoegd):

“In deze omstandigheden dient te worden vastgesteld dat, wanneer alle gebruikers van een andere website aan wie de betrokken werken werden medegedeeld via een aanklikbare link, rechtstreeks toegang hadden tot deze werken op de website waarop deze oorspronkelijk werden medegedeeld, zonder interventie van de beheerder van die andere website, de gebruikers van de door deze laatste beheerde website moeten worden beschouwd als mogelijke ontvangers van de oorspronkelijke mededeling en dus als een onderdeel van het publiek dat door de houders van het auteursrecht in aanmerking werd genomen toen zij toestemming verleenden voor de oorspronkelijke mededeling.”

De conclusie van het Hof is: er is géén nieuw publiek, dus er is geen toestemming van de houders van het auteursrecht vereist voor een mededeling als die in het hoofdgeding.

Alle techniek op internet is hetzelfde?

Het Hof oordeelt in r.o. 24 in algemene zin dat “uit vaste rechtspraak” blijkt dat bij het onderhavige hyperlinken (‘de mededeling zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is’) gaat om een handeling die “net als de oorspronkelijke mededeling via internet en dus op dezelfde technische wijze werd verricht”.

Wij leiden uit het Svensson-arrest af dat het volgens het Hof kennelijk niet uitmaakt hoe het publiek van de oorspronkelijke mededeling via internet toegang krijgt tot het beschermde werk. Indien het maar ‘via internet’ gebeurt, is sprake van dezelfde techniek (zie r.o. 24). Hiermee lijkt het Hof ineens alle terbeschikkingstellingen via internet technisch gezien over één kam te scheren. ‘Via internet’ is immers een zeer breed begrip. Als linken maar via internet gebeurt (en ‘dus’ op dezelfde technische wijze), ongeacht de wijze waarop dat linken plaatsvindt, maakt het geen verschil hoe de link functioneert: de klassieke hyperlink wordt hiermee reeds gelijkgeschakeld met het inline linken of embedden linken van werken. Dat bevestigt het Hof later ook in r.o. 29.

Inline of embedded linken is ook geen mededeling aan het publiek

Linken via internet en dus op dezelfde technische wijze levert dus nog geen mededeling aan een nieuw publiek op. Dat geldt volgens r.o. 29 van het Svensson-arrest zelfs in het geval

“wanneer de internetgebruikers op de betrokken link klikken, het werk verschijnt en daarbij de indruk wordt gewekt dat het wordt getoond op de website waar de link zich bevindt, terwijl dit werk in werkelijkheid afkomstig is van een andere website”

Het gaat hier volgens ons feitelijk om inline links of embedded links, wat lijkt op de klassieke framed link (zie hieronder voorbeeld 6). Dat het werk na het klikken op de betrokken link vervolgens in beeld verschijnt op een wijze die de indruk wekt dat het werk afkomstig is van de site die de hyperlink heeft aangelegd, is volgens het Hof dus irrelevant.

Opvallend is dat het Hof spreekt over het ‘op de betrokken link klikken’. Het werkwoord ‘klikken’ in deze valt op. Dat is een actieve handeling. Ook wordt gedoeld op een bepaalde volgordelijkheid der dingen: eerst moet de bezoeker volgens het Hof klikken, daarna pas verschijnt het werk in beeld (zie voorbeeld 2). En wanneer de internetgebruiker klikt op de betrokken link en het werk verschijnt, dan nog is er geen sprake van een mededeling aan het publiek.

Door de formulering van r.o. 29 lijkt het erop alsof het Hof zich niet realiseert dat het zeer goed mogelijk is inline of embedded links te gebruiken zónder dat er geklikt hoeft te worden op enige link (zie ons voorbeeld 6). Het is namelijk technisch vrij eenvoudig om een werk dat op de ene website staat (de ‘oorspronkelijke mededeling’) op een andere website te laten verschijnen zónder dat er daadwerkelijk op een link hoeft te worden geklikt, maar waarbij er toch sprake is van een hyperlink. Zie voorbeelden 3, 4 en 5, waarbij codes het werk op de website doen verschijnen zonder dat er gebruik wordt gemaakt van een klassieke hyperlink. U ziet het werk weliswaar op de webpagina staan, maar technisch gezien staat het op de server van WikiMedia. Dat u het werk in voorbeelden 3, 4 en 5 meteen ziet is in zoverre dus verwarrend. Dat er technisch gezien echter géén kopie van de afbeelding zelf is gemaakt, is evident, want indien de afbeelding door WikiMedia wordt weggehaald van hun server is de afbeelding als link niet meer zichtbaar. In zoverre bieden deze links niet meer dan een ‘doorkijkje’ op de website waarnaar gelinkt wordt. In de woorden van het Hof: het werk verschijnt en daarbij wordt de indruk gewekt dat het wordt getoond op de website waar de link zich bevindt.

Een ander bekend voorbeeld daarvan is ook het verwijzen naar een filmpje op YouTube. Er kan direct worden gelinkt naar de directe pagina op YouTube (bijvoorbeeld https://www.youtube.com/watch?v=w5TmhKY5nfc). Het is echter ook mogelijk datzelfde filmpje binnen de eigen website te tonen. YouTube faciliteert dit zelfs, door hiervoor de benodigde codes aan te leveren. Technisch gezien verschilt de wijze van inline of embedded linken in voorbeelden 3, 4 en 5 dus van voorbeeld 2, ook omdat er in voorbeeld 2 nog geklikt moet worden om het werk te laten verschijnen.

Het is de vraag of het Hof zich bewust is geweest van deze verschillende wijze van linken door de gekozen benadering in r.o. 29. Is er mogelijk tóch een mededeling aan het publiek aan de orde, wanneer de oorspronkelijke mededeling meteen getoond wordt op de site waarop de linke link is geplaatst zónder dat daarop geklikt hoeft te worden? Of is het zo dat er géén sprake is van een mededeling aan het publiek zoláng er maar een klik-actie van de eindgebruiker is vereist? Wellicht wordt er door ons op dit punt wel meer in het arrest gelezen dan er door het Hof is bedoeld, hoewel het Hof kiest voor vrij algemene bewoordingen.

Hoe dat verder ook zij, het klikken lijkt irrelevant, want de plaatsingshandeling van de link bracht het Hof immers al tot de conclusie van directe toegang, ook al wordt de link niet ‘gebruikt’.

Uit voornoemde r.o. 29 van het Svensson-arrest is in verschillende media – zoals door Geenstijl en op Nu.nl – afgeleid dat ook embedden dus geen auteursrechtinbreuk meer oplevert. Er zijn zelfs al Kamervragen gesteld waarin aan de minister wordt gevraagd die conclusie te bevestigen. Zoals blijkt uit het voorgaande is inderdaad de vraag of volgens het Hof iedere soort embedden ook geen mededeling aan het publiek oplevert. Wij wachten het antwoord van de minister af. Voor zover ons bekend heeft de minister nog slechts laten weten de vragen niet binnen de gebruikelijke termijn te kunnen beantwoorden. Meer duidelijkheid hierover zal mogelijk worden gegeven in het BestWater-arrest, waarna wij reikhalzend uitkijken.

"Mededeling aan het publiek"-recht uitgehold?

Het is de vraag of door de wijze waarop het Hof de "nieuw publiek"-eis hanteert, de auteursrechthebbende het risico loopt dat zijn "mededeling aan het publiek"-recht wordt uitgehold.

Wat is rechtens in gevallen waarbij het werk van de website van de auteursrechthebbende ge-copy-paste wordt (zonder dat sprake is van enige vorm van inline linking of embedded linking) op een andere website? Is er in dat geval óók geen sprake is van een mededeling aan een nieuw publiek? Indien r.o. 24 e.v. van het Svensson-arrest hierop wordt toegepast, kan de volgende analyse worden gevolgd.

Hoewel van linken in dat geval geen sprake is, kan met toepassing van r.o. 24 uit het Svensson-arrest niettemin worden gesteld dat het ge-copy-paste werk ‘hetzelfde’ werk betreft ‘als de oorspronkelijke mededeling’ en ‘net als de oorspronkelijke mededeling via internet en dus op dezelfde technische wijze werd verricht’. Daar komt bij dat het Hof in r.o. 24 van het Svensson-arrest het link-aspect niet expliciet noemt.

De ‘doelgroep’ van de oorspronkelijke mededeling (het ge-copy-paste werk) bestaat uit alle ‘potentiële bezoekers van de betrokken website’ (r.o. 26, eerste zin), thans: de hiervoor genoemde 2,75 miljard mensen. Indien er voor de toegang tot de werken op deze website (waarop het werk oorspronkelijk is meegedeeld) ‘geen enkele beperkende maatregel werd gehanteerd’, is deze website ‘vrij toegankelijk voor alle internetgebruikers’ (r.o. 26, tweede zin).

Indien alle gebruikers van de website waarop het ge-copy-paste werk staat ook rechtstreeks toegang hadden tot het werk op de website waarop deze oorspronkelijk werd medegedeeld, zonder beperkende maatregel, moeten de gebruikers van de door deze laatste beheerde website dus worden beschouwd als mogelijke ontvangers van de oorspronkelijke mededeling en dus als een onderdeel van het publiek dat door de auteursrechthebbende in aanmerking is genomen toen toestemming is verleend voor de oorspronkelijke mededeling (r.o. 27).

Volgens ons kan dan de conclusie worden getrokken dat omdat er geen nieuw publiek wordt aangeboord met de ge-copy-paste overname van het werk, er dan ook geen sprake is van een auteursrechtelijk relevante mededeling aan het publiek. Indien het werk net als de oorspronkelijke mededeling maar via internet en dus op dezelfde technische wijze wordt meegedeeld en het werk verschijnt ongeacht of het werk daadwerkelijkheid afkomstig is van een andere website, is geen sprake van een auteursrechtelijk relevante mededeling aan het publiek. Het maakt dan ook niet meer uit hóé het specifieke werk technisch wordt getoond op de website die de link aanlegt, bijvoorbeeld via een inline link (voorbeeld 2 en 6), via codes ‘achter’ het werk (voorbeelden 3, 4 en 5) of rechtstreeks via een verwijzing op de eigen website naar bijvoorbeeld het werk (voorbeeld 7), of via een ge-copy-paste overname. Per saldo maakt het dan óók niet uit of er wel of niet nog geklikt moet worden of dat het werk direct verschijnt op de website waarop het wordt overgenomen. Immers, volgens het Hof hadden alle potentiële internetgebruikers al rechtstreeks toegang tot de website waarop het werk oorspronkelijk is medegedeeld, en moeten de gebruikers van de website waarop de ge-copy-paste overname staat worden beschouwd als mogelijke ontvangers van de oorspronkelijke mededeling en dus als een onderdeel van het publiek dat door de houders van het auteursrecht in aanmerking werd genomen toen zij toestemming verleenden voor de oorspronkelijke mededeling.

Mocht het link-aspect toch nog een rol spelen, dan kan degene die het werk wil tonen op diens eigen website dit omzeilen door een embedded of inline link aan te leggen, waarop al dan niet geklikt kan worden om deze te laten verschijnen, want zelfs indien het werk verschijnt en daarbij de indruk wordt gewekt dat het wordt getoond op de website waar de link zich bevindt - terwijl dit werk in werkelijkheid afkomstig is van een andere website - is er geen sprake van een auteursrechtelijk relevante mededeling aan het publiek; er komt dan immers géén nieuw publiek aan te pas.

Indien onze analyse juist is, dan laat het voorbeeld van de ge-copy-paste overname zien dat het ongelukkig is dat het Hof is gaan werken met de "nieuw publiek"-eis, zoals in een ander verband ook door Visser en De Cock Buning, De Bruin en Kindt is gesignaleerd. Ook onze eigen Hoge Raad heeft wat dat betreft een vooruitziende publiek gehad in r.o. 5 van het Kabeltv-1 arrest; het werken met de "nieuw publiek"-eis stuit op praktische bezwaren. Volgens ons kunnen auteursrechthebbenden hun "mededeling aan het publiek"-recht mogelijk niet meer handhaven bij ge-copy-paste of andere overnames van hun beschermde werken via internet – en dus op dezelfde technische wijze – indien zij hun werken eerder vrij toegankelijk zonder beperkende maatregel ter beschikking hebben gesteld voor alle internetgebruikers via internet.

Overigens is toepassing van artikel 3 lid 3 van de ArRl – waaruit reeds volgt dat het exclusieve recht op mededeling aan het publiek niet wordt uitgeput na de eerste mededeling door de auteur – ook niet aan de orde. Want indien eenmaal wordt aangenomen dat met de eerste openbaarmaking op internet reeds het (schier oneindige) internetpubliek is bereikt, zal bij iedere volgende hyperlink of mededeling moeten worden aangenomen dat geen nieuw publiek wordt bereikt. Lid 3 mist toepassing, omdat de leden 1 en 2 dan niet van toepassing zijn.

Wel een reproductie bij inline of embedded linken?

Ondertussen is het de vraag of er in de voorbeelden waarbij het beschermde werk verschijnt op de website van degene die de link gebruikt, sprake is van een reproductie waartegen de rechthebbende onder de ArRl op grond van artikel 2 zou kunnen optreden. Wij moeten het antwoord hierop schuldig blijven. Wel kunnen we het volgende signaleren.

Gelet op het Infopaq-arrest en onder meer het SAS/WPL-arrest mag worden aangenomen dat het exclusieve reproductierecht ziet op die handelingen waarbij beoordeeld moet worden of het gereproduceerde neerkomt op of uitdrukking vormt van de eigen intellectuele schepping van de auteur. Wij gaan er vanuit dat het repoductie-recht als zodanig is geharmoniseerd dat ook het recht om te bewerken daaronder valt. Wij zoeken hier aansluiting bij de conclusie van A.-G Verkade. Bij een klassieke hyperlink (voorbeeld 1) speelt de vraag of sprake is van een reproductie niet, omdat er ons inziens niets wordt gereproduceerd. Dat ligt mogelijk anders bij embedded links of het gebruik van inline links (de andere voorbeelden). Enerzijds geldt dat moeilijk kan worden ontkend dat bij dergelijke links, waarbij een werk van een derde verschijnt, de eigen intellectuele schepping van dat werk te zien is op de website die deze link hanteert (zie hieronder voor de sprekende voorbeelden). Anderzijds geldt dat kenmerkend aan een embedded of inline link nu juist is dat degene die de link aanlegt zelf niets kopieert, maar alleen de indruk wekt dat het werk wordt getoond op zijn website (er wordt zoals gezegd een ‘doorkijkje’ geboden). De oorspronkelijk auteur blijft controle houden over het origineel; het hernoemen van de bestandsnaam van het doeldocument of het beveiligen van de webserver volstaat al om het verschijnen van de embedded of inline link te doen stoppen. In die zin wordt bij een inline of embedded link niets gereproduceerd. De toekomst zal leren wat rechtens is.

Overigens denken wij wel dat de ge-copy-paste afbeelding, dus de afbeelding die niet middels een link maar middels een kopie op een andere server wordt geplaatst, ongeacht of deze afbeelding daadwerkelijk op de website wordt getoond, moet worden beschouwd als een reproductie in de zin van artikel 2 ArRl.

Persoonlijke deeplink gevaarlijk?

Dit alles roept verder nog de vraag op hoe om te gaan met de (onwetende) internetter die onbewust een beveiligde hyperlink online plaatst. Bij diverse online media bevatten hyperlinks soms codes die verwijzen naar een bepaalde abonnee (zodat die abonnee herkend wordt en zonder gedoe kan inloggen op de website). Stel nu dat deze abonnee die persoonlijke hyperlink verspreidt. Dit roept de vraag op of de abonnee daarmee maatregelen treft om beperkingsmaatregelen te omzeilen. De gemiddelde internetter zal zich vermoedelijk in ieder geval niet realiseren dat de betreffende URL persoonsgebonden is. De vraag is of dit gebrek aan kennis niettemin aan de consument kan worden toegerekend. Ondertussen doen websitehouders er naar ons oordeel waarschijnlijk goed aan terughoudend te zijn bij het gebruik van dergelijke URLs waarbij direct (zonder ingave van wachtwoorden) kan worden ingelogd op een website (zie ook hierna).

Auteursrechthebbenden zelf aan zet

Tot slot, in het Svensson-arrest legt het Hof de bal nadrukkelijk bij de auteursrechthebbenden zelf. Zie r.o. 31 (onderstreping toegevoegd):

“Indien daarentegen een aanklikbare link de gebruikers van de website waarop deze link zich bevindt, in staat stelt om beperkingsmaatregelen te omzeilen die op de website waar het beschermde werk zich bevindt zijn getroffen teneinde de toegang van het publiek te beperken tot de abonnees ervan, en aldus een interventie vormt zonder welke die gebruikers niet zouden kunnen beschikken over de verspreide werken, dienen al deze gebruikers te worden beschouwd als een nieuw publiek dat door de houders van het auteursrecht niet in aanmerking werd genomen toen deze toestemming verleenden voor de oorspronkelijke mededeling, zodat de toestemming van de houders vereist is voor een dergelijke mededeling aan het publiek. Dit is met name het geval wanneer het werk niet meer beschikbaar is voor het publiek op de website waarop het oorspronkelijk werd medegedeeld of wanneer het thans op die website enkel beschikbaar is voor een beperkt publiek, terwijl het op een andere website toegankelijk is zonder toestemming van de houders van het auteursrecht.”

Kortom, volgens het Hof wordt er met een hyperlink wel geïntervenieerd en wél een nieuw publiek bereikt wanneer ‘beperkingsmaatregelen’ worden omzeild, en is er aldus wel sprake van een mededeling aan het publiek waarvoor toestemming nodig is.

Auteursrechthebbenden die hun content willen beschermen doen er dus verstandig aan zelf de nodige (praktische) maatregelen te treffen. Zij moeten immers ter voorkoming van de uitholling van hun "mededeling aan het publiek"-recht de nodige maatregelen nemen. Auteursrechthebbenden die niet willen dat hun content op slinkse wijze via (inline/embedded) hyperlinks op andere sites belandt, doen er dan ook goed aan dergelijke maatregelen te treffen. Welke beperkingsmaatregelen kunnen zij treffen?

Het opwerpen van een paywall is voor veel publiek toegankelijke sites geen optie, omdat dan het bezoekersaantal fors afneemt. Het door andere partijen laten profiteren van de eigen content is veelal echter ook ongewenst.

Een tussenoplossing is wellicht om de site zelf technisch te beveiligen. Er zijn technische oplossingen beschikbaar om het direct linken naar afbeeldingen (zoals hieronder gebeurt) op server-niveau onmogelijk te maken. Ook is het mogelijk te zijn om het framen van pagina’s technisch te blokkeren, hoewel dat vergt dat de door de eindgebruiker gebruikte software bepaalde technieken ondersteunt (zie bijvoorbeeld hier en hier).

Verder zijn er wel technische (javascript) oplossingen beschikbaar die kopieren van werken enigszins zou moeten beletten. In de regel betreft dit schijnoplossingen die eenvoudig te omzeilen zijn. Niettemin geldt ook hier: iets is beter dan niets. Alle feiten en omstandigheden die maken dat de hyperlinker had behoren te begrijpen dat overname niet is toegestaan, zullen immers ons inziens worden meegewogen.

Linken naar onrechtmatig geplaatst materiaal

Al het voornoemde ligt ons inziens anders bij het hyperlinken naar althans het overnemen van onrechtmatig online geplaatste werken. Het Svensson-arrest ziet immers op links naar rechtmatig online geplaatste artikelen, althans het meedelen van de oorspronkelijke mededeling waarvoor toestemming is verleend. Het is volgens ons lastig vol te houden dat bij een hyperlink naar onrechtmatig online geplaatste werken ook geen nieuw publiek wordt bereikt. De toestemming voor het plaatsen van de oorspronkelijke mededeling ontbreekt immers in dat geval. De rechtbank Limburg kwam onlangs tot een vergelijkbaar oordeel.

Conclusies

De klassieke hyperlink, waarbij door het klikken op een bepaalde tekst of afbeelding een andere website in beeld verschijnt waarop het werk staat, levert geen auteursrechtelijk relevante handeling op. Dat is alleen anders wanneer die hyperlink bepaalde beperkingsmaatregelen omzeilt. Hetzelfde lijkt te gelden voor inline of embedded linken.

Ervan uitgaande dat bepaalde werken door auteursrechthebbenden vrij toegankelijk ter beschikking worden gesteld via internet met hun toestemming, zonder beperkende maatregel, volgt ons inziens uit het Svensson-arrest dat er per definitie geen sprake is van een nieuw publiek – en dus nooit van een auteursrechtelijk relevante mededeling aan het publiek – indien naar dat werk gelinkt wordt op een andere website. Anders gezegd, zodra de ‘oorspronkelijke mededeling’ reeds vrij toegankelijk is voor alle internetgebruikers, wordt het met een hyperlink daarnaar geen nieuw publiek meer bereikt. Door de wijze waarop het Hof de nieuw publiek-eis hanteert, kan hetzelfde worden geconcludeerd voor ge-copy-paste overnames van werken. Wij vragen ons af of het Hof zich heeft gerealiseerd dat dit – in ultimo – betekent dat zeer veel handelingen op het internet niet langer zijn tegen te houden met een beroep op het "mededeling aan het publiek"-recht. Het is ondertussen de vraag of datzelfde geldt voor het reproductie-recht.

Het is aan de auteursrechthebbenden de taak om ongewenst linken naar en overnemen van beschermde werken technisch zoveel mogelijk af te schermen. Wij leiden uit het Svensson-arrest af dat niet iedere link met het auteursrecht is doorbroken, maar dat het laatste woord over hyperlinken en auteursrechten nog niet is gesproken.

1 april 2014

Joost Becker

Mark Jansen

Bijlage: voorbeelden van diverse soorten hyperlinks

Hieronder staan enkele voorbeelden van verschillende methoden om hyperlinks aan te brengen. Steeds wordt verwezen naar een afbeelding van het schilderij "Landschap met vissers en turfstekende boeren in het laagveen" van Hendrik Willem Schweickhardt, zoals gepubliceerd op deze pagina op Wikimedia: https://commons.wikimedia.org/wiki/File:Hendrik_Willem_Schweickhardt_-_Landschap_met_vissers_en_turfstekende_boeren_in_het_laagveen.jpg. Fotograaf onbekend.

NB1. Voor alle voorbeelden geldt: er is niets gekopieerd. Er wordt steeds verwezen naar een afbeelding op WikiMedia Commons. Wanneer de foto daar wordt verwijderd, wordt hieronder ook niets meer getoond.
NB2. Om technische redenen werken niet alle voorbeelden op dit moment, er wordt hard gewerkt aan een oplossing
NB3. De verschillende klikbare voorbeelden hieronder zijn ook te vinden op de site van DirkzwagerIEIT.

Voorbeeld 1

Omschrijving: de klassieke externe hyperlink

Klik hier voor de afbeelding

Voorbeeld 2

Omschrijving: leeg frame dat pas gevuld wordt na klikken (tot die tijd is er niets geladen)

Klik hier voor de afbeelding

Voorbeeld 3

Omschrijving: de afbeelding is reeds geladen door de browser, maar wordt pas getoond na een klik van de gebruiker

Klik hier voor een afbeelding

Voorbeeld 4

Omschrijving:Klein weergeven van de externe afbeelding (die overigens volledig geladen wordt) met externe hyperlink naar nieuw venster

Voorbeeld 5

Omschrijving:Klein weergeven van de (volledig geladen) afbeelding met waarbij de afbeelding na de klik intern volledig wordt getoond (=voorbeeld 3+4)

Voorbeeld 6

Omschrijving:Tonen van de volledige afbeelding in een frame

Voorbeeld 7

Omschrijving:Direct in de eigen website tonen van de extern geplaatste afbeelding

Antwoord kabinet consultatie Commissie inzake EU-herziening auteursrechtelijke kader, Kamerstukken II 2013-2014, 29 838, 71.
Meer flexibele open normen. Harmonisatie thuiskopie. Mededeling is reproductie. Vrijwillig registreren auteursrecht. Nederland vindt het belangrijk dat het regelgevend kader van de EU inzake het auteursrecht bruikbaar blijft in een digitale omgeving onder invloed van elkaar snel opvolgende technologische ontwikkelingen. Nederland juicht daarom de raadpleging toe. (...) Nederland brengt daarom graag zeven punten onder de aandacht van de Commissie:

1. Rechthebbenden verdienen het dat hun creatieve prestaties worden beschermd, maar de balans moet behouden blijven: voor de bevordering van innovatie is ook aandacht nodig voor de gerechtvaardigde belangen van gebruikers van beschermde prestaties en de aanbieders van nieuwe producten en diensten.
2. In het belang van de rechtszekerheid en voor een blijvende bruikbaarheid van het regelgevend kader is het noodzakelijk na te denken over een Europese auteursrechttitel, aangezien gebruik van auteursrechtelijk materiaal allang niet meer aan landsgrenzen is gebonden.
3. Het huidige systeem van uitzonderingen en beperkingen op het auteursrecht voldoet niet meer. Het is teveel nationaal gefragmenteerd, te weinig ingesteld op nieuwe ontwikkelingen en leidt tot rechtsonzekerheid. Voortdurend aanpassen is moeilijk en tijdrovend. Een flexibeler en toekomstbestendiger systeem van excepties dat meer rechtszekerheid biedt en algemene gelding heeft in de EU is gewenst en kan worden bereikt door:
A. De invoering van één algemene exceptie of van meerdere bijzondere excepties aan de hand waarvan het gebruik van beschermde prestaties zonder voorafgaande toestemming van rechthebbenden kan worden beoordeeld op basis van open normen, met inachtneming van de drie-stappen-toets;
B. Ruimere mogelijkheden te scheppen voor de interpretatie van bestaande excepties door meer open formulering daarvan, met inachtneming van de drie-stappen-toets en
C. Het creëren van een Europese ondergrens van een aantal verplichte excepties, waarbij de toepassing van door fundamentele rechten ingegeven excepties niet contractueel kan worden beperkt of verhinderd. Dat bevordert de rechtszekerheid en de bescherming van de gebruikers en is gunstig voor de interne markt.
4. De thuiskopie-exceptie moet door de EU wetgever zo spoedig mogelijk worden herzien. Harmonisatie verdient daarbij de voorkeur boven de huidige interpretatie door de rechter.
5. Toestemming voor mededeling aan het publiek impliceert toestemming voor reproductie.
6. Een goed vormgegeven systeem van vrijwillige registratie kan bijdragen aan betrouwbare, openbaar toegankelijke informatie over rechtenbeheer, vergemakkelijkt licentiëren en zorgt ervoor dat eenvoudig is na te gaan wanneer werken in het publieke domein vallen.
7. Verbreding en aanscherping van de handhavingsrichtlijn is niet nodig: in combinatie met de via het nationale recht beschikbare middelen biedt zij rechthebbenden voldoende mogelijkheden zich te beschermen. Verdere verlenging van de beschermingsduur van auteurs- en naburige rechten is niet aangewezen.

Toelichting

De auteursrechtrichtlijn beoogde:
1) Rechtszekerheid voor rechthebbenden en gebruikers van beschermde prestaties;
2) Een balans tussen de gerechtvaardigde belangen van rechthebbenden, de gerechtvaardigde belangen van gebruikers van auteurs- en nabuurrechtelijk beschermde prestaties. Die balans komt bij uitstek aan de orde bij het onderwerp uitzonderingen en beperkingen op het auteursrecht.
Bijna twintig jaar na de totstandkoming van de/het WCT en WPPT en ruim tien jaar na het van toepassing worden van de auteursrechtrichtlijn is het Europese kader voor verdere vernieuwing en verbetering vatbaar. Het huidige kader kan leiden tot rechtsonzekerheid en de mogelijkheden om gebruik te maken van beschermd materiaal sluiten niet meer aan bij de huidige digitale en welhaast grenzeloze omgeving, waarin technologische ontwikkelingen elkaar in hoog tempo opvolgen. Nederland meent daarom dat het huidige kader aan (gedegen onderzoek naar) herziening toe is, en acht daarbij in elk geval zeven punten van belang.

1. Bewaken van de balans tussen de bescherming van creatieve prestaties en de gerechtvaardigde belangen van gebruikers.
In de regelgeving die de afgelopen jaren tot stand is gekomen, is sprake van een opwaartse harmonisatie, zo is de beschermingsduur voor naburige rechten van uitvoerende kunstenaars van op fonogrammen opgenomen uitvoeringen en van fonogrammenproducenten verlengd en is een volgrecht ingevoerd. Voor het behoud van draagvlak voor het intellectuele eigendomsrecht en de bevordering van innovatie en nieuwe verdienmodellen is het van belang dat ook aandacht wordt besteed aan de gerechtvaardigde belangen van de gebruikers en ruimte wordt geboden voor de ontwikkeling van nieuwe producten en diensten. Nederland is dan ook van mening dat niet alleen sprake moet zijn van versterking van rechten van rechthebbenden.

2. Huidig gebruik van beschermd materiaal is niet aan landsgrenzen geboden: nadenken over Europese auteursrechttitel is wenselijk
In de huidige digitale wereld is het gebruik van auteurs-, nabuur- en databankrechtelijk beschermde prestaties niet aan landsgrenzen gebonden. Het regelgevend kader waartegen dat gebruik moet worden beoordeeld, is echter wel nog steeds in vergaande mate nationaal gesegmenteerd. Daardoor worden de rechthebbenden en gebruikers van beschermd materiaal enerzijds niet voldoende beschermd en anderzijds niet voldoende gefaciliteerd. Om te verzekeren dat het regelgevend kader bruikbaar blijft, is het noodzakelijk om in het kader van de Europese Unie meer harmonisatie te creëren en na te denken over een Europese auteursrechttitel. Een eerste en absoluut noodzakelijke opmaat daarvoor is de modernisering van het regime inzake uitzonderingen en beperkingen op het auteursrecht.

3. Een flexibeler, toekomstbestendiger en meer rechtszeker auteursrecht door de introductie van meer open geformuleerde uitzonderingen en beperkingen en een Europese ondergrens.
De auteursrechtrichtlijn voorziet in een limitatieve lijst van uitzonderingen en beperkingen op het auteursrecht en de naburige rechten. Het staat de lidstaten niet vrij om meer of andere dan de in de richtlijn voorziene uitzonderingen en beperkingen in de nationale wet op te nemen. Een gesloten lijst van uitzonderingen en beperkingen kan echter per definitie geen rekening houden met de voortdurende en elkaar steeds sneller opvolgende ontwikkelingen op het terrein van de informatie- en communicatietechnologie. De limitatieve lijst leidt dus tot het risico van een verouderd systeem. Dat tast de rechtszekerheid aan en ondermijnt uiteindelijk de maatschappelijke acceptatie van het intellectuele eigendomsrecht. In het huidige tijdperk bestaat dan ook behoefte aan een voldoende flexibel rechtskader. Nieuwe en sociaal-economisch waardevolle gebruiksmogelijkheden moeten tot ontwikkeling kunnen komen zonder dat de Europese richtlijnen telkens moeten worden aangepast. Dat proces kan jaren in beslag nemen en moet dus waar mogelijk worden vermeden. Een toekomstbestendig auteursrecht vergt meer flexibiliteit bij de uitzonderingen en beperkingen. Ook bestaat behoefte aan meer rechtszekerheid. Lidstaten kunnen nu zelf bepalen welke van deze uitzonderingen en vrijstellingen zij toepassen. Dat leidt tot een gefragmenteerd systeem waarbij in dezelfde situatie de grens tussen geoorloofd en ongeoorloofd gebruik per lidstaat verschilt. De oplossing daarvoor is het creëren van een Europese ondergrens door de verplichte opname van algemeen geaccepteerde uitzonderingen.
A. Flexibeler auteursrecht door één algemene of meerdere bijzondere open normen
Flexibiliteit kan worden gecreëerd door in de auteursrechtrichtlijn één algemene of meerdere bijzondere, maar open en technologieneutraal geformuleerde uitzonderingen en beperkingen op te nemen op basis waarvan moet kunnen worden beoordeeld of, en zo ja, in hoeverre, gebruik van auteurs- en nabuurrechtelijk beschermde prestaties – waaronder maar niet beperkt tot user generated content, datamining, ontsluiting van gedigitaliseerd erfgoed et cetera – zonder voorafgaande toestemming van rechthebbenden en met inachtneming van de drie-stappen-toets is toegestaan. Op deze wijze kan het intellectuele eigendomsrecht op flexibele en toekomstbestendige manier worden toegepast zonder dat dit ten koste gaat van enerzijds de belangen van rechthebbenden en anderzijds de belangen van de gebruikers van beschermde prestaties en de ruimte voor de ontwikkeling van nieuwe producten en diensten.

B. Een flexibeler auteursrecht door ruimere interpretatiemogelijkheden en open normen in bestaande excepties
De redactie van de bestaande, reeds in de auteursrechtrichtlijn opgenomen uitzonderingen en beperkingen is volgens Nederland veelal te rigide en niet toegeschreven op nieuwe gebruiksmogelijkheden. Daardoor is onvoldoende duidelijk of, en zo ja, in hoeverre nieuwe gebruiksmogelijkheden ervan kunnen profiteren. Deze onduidelijkheid leidt tot rechtsonzekerheid. Bovendien kan zij tot gevolg hebben dat de onderhandelingsmacht onevenredig is verdeeld tussen de rechthebbenden en de gebruikers. Dit is bijvoorbeeld problematisch voor culturele erfgoedinstellingen die hun eigen collecties gedigitaliseerd toegankelijk willen maken buiten de deuren van hun eigen instelling, maar daarvoor de toestemming nodig hebben van de veelal onvindbare rechthebbenden tot de tot deze collecties behorende werken.
Rechtsonzekerheid en een ongelijke onderhandelingspositie van gebruikers werken remmend op innovatieve ontwikkelingen. Nederland pleit er daarom voor de uitzonderingen en beperkingen waar nodig meer technologieneutraal te formuleren. Verder zouden de voorwaarden die aan de inroepbaarheid ervan zijn gesteld met open normen, moeten worden verrijkt. Dat garandeert dat uitzonderingen en beperkingen ook kunnen worden toegepast op toekomstige technologische ontwikkelingen. Dat is noodzakelijk omdat deze ontwikkelingen zich in de huidige snel wijzigende omgeving razendsnel opvolgen.
Dit punt is volgens Nederland in het bijzonder van belang indien er geen open norm komt. In dat geval kan user generated content bijvoorbeeld tot op zekere hoogte van het citaatrecht profiteren. Met een meer open geformuleerde norm kan meer ruimte worden gelaten voor creatief hergebruik zonder dat afgedaan wordt aan mogelijke aanspraken op een vergoeding voor rechthebbenden voor gebruik dat niet onder het citaatrecht ressorteert.
Overigens meent Nederland dat ook e-lending een belangrijke ontwikkeling is. Indien komt vast te staan dat gebruikers en rechthebbenden niet in staat zijn om hierover tegen de achtergrond van het geldende juridisch kader samen afspraken te maken, moet worden bezien op welke andere wijzen deze ontwikkeling, met inachtneming van de belangen van alle betrokkenen, waaronder rechthebbenden, bibliotheken en het bredere publiek, kan worden ondersteund.

C. Een moderner auteursrecht door bepaalde excepties verplicht te implementeren en de contractuele uitsluiting of beperking van excepties onmogelijk te maken
De uitzonderingen en beperkingen zijn op één exceptie na allemaal optioneel. De lidstaten hebben grote discretionaire bevoegdheid bij het wel of niet overnemen ervan. Zij moeten voorzien in de voorwaarden die de richtlijn verbindt aan de inroepbaarheid van de uitzonderingen en beperkingen. In aanvulling daarop mogen de lidstaten nadere voorwaarden aan die inroepbaarheid stellen. Uitzonderingen en beperkingen zijn daardoor per lidstaat anders geïmplementeerd. Dat leidt tot een mozaïek-achtig systeem: op het grondgebied van de Europese Unie is op dezelfde situatie per lidstaat een veelheid aan verschillende regelgeving van toepassing. De grens tussen inbreuk en rechtmatig gebruik verschilt per lidstaat en blijft daardoor, zeker in geval van grensoverschrijdend gebruik, ondoorzichtig en onvoorspelbaar. Dit vormt een serieuze bedreiging voor de ontwikkeling en totstandkoming van grensoverschrijdende diensten in de interne markt.
Volgens Nederland zou de EU wetgever er goed aan doen te voorzien in een Europese ondergrens door bepaalde uitzonderingen en beperkingen verplicht in te voeren, zoals is gebeurd met de uitzonderingen en beperkingen met betrekking tot software en databanken. Daarmee ontstaat meer rechtszekerheid en worden de gebruikers van uitzonderingen en beperkingen beter beschermd.
De uitzonderingen en beperkingen die daarvoor het eerst in aanmerking komen zijn:
1) Excepties die zien op fundamentele rechten en vrijheden van personen opgenomen in het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens en daarom al onderdeel uitmaken van het EU-recht. Dit betreft:
a. de citaatexceptie (verplicht op grond van de Berner Conventie),
b. de parodie-exceptie,
c. de persexceptie,
d. de gehandicaptenexceptie (verplicht op grond van het nog te ratificeren verdrag van Marrakech) en de onderwijs/wetenschapsexceptie.
2) Excepties waarvan is aangetoond dat deze een merkbare impact hebben op de interne markt of de rechten van Europese gebruikers. Dit betreft:
a. de exceptie inzake efemere vastlegging,
b. de exceptie voor gebruik door bibliotheken, archieven en musea,
c. de exceptie voor gebruik voor onderzoek en privéstudie.
Uitzonderingen en beperkingen zijn reflecties van het algemeen belang. Omdat rechthebbenden als private partij doorgaans hun eigen commerciële belang veelal voorop zullen stellen, is het niet realistisch om van hen te verwachten dat zij bij het contracteren met een gebruiker telkens voldoende ruimte laten aan het algemeen belang. Daardoor ontstaat het risico van een te vergaande contractuele inperking. Dat geldt in het bijzonder in de digitale wereld, waarin de mogelijkheden om te contracteren met gebruikers vele malen groter zijn dan in een analoge wereld. Zo kan de toegang tot een website eenvoudig worden verhinderd zolang een gebruiker niet heeft aangevinkt dat hij de algemene voorwaarden heeft gelezen en ermee instemt. Gebruikers krijgen daardoor vaak alleen toegang tot diensten indien zij algemene voorwaarden aanvaarden door middel van een click wrap-licentie.
Nederland meent dat het verplicht stellen van bepaalde uitzonderingen en beperkingen in de nationale wet een goed begin is, maar niet voldoende. Daarnaast zou het in ieder geval, in geval van ten aanzien van fundamentele rechten van de mens ingegeven uitzonderingen en beperkingen, niet mogelijk moeten zijn een beroep erop langs contractuele weg uit te sluiten of de reikwijdte en toepassing ervan te beperken. Deze benadering is al gevolgd in de softwarerichtlijn en dus niet nieuw.

4. Harmonisatie van de thuiskopie-uitzondering
Nederland pleit voor een algehele harmonisatie van de uitzondering en beperking inzake privé-kopiëren. Op grond van artikel 5(2)a en b van de auteursrechtrichtlijn kunnen lidstaten beperkingen stellen ten aanzien van het reproductierecht voor de reproductie op een gegevensdrager door een natuurlijk persoon voor privé-gebruik en zonder enig direct of indirect commercieel oogmerk (thuiskopie-exceptie). Beide excepties stellen de voorwaarde dat rechthebbenden een billijke compensatie ontvangen. Sommige lidstaten hebben van deze excepties gebruik gemaakt. Andere lidstaten niet.
De Commissie en de lidstaten stuurden met de auteursrechtrichtlijn aan op een geharmoniseerd kader en een level playing field. Dat is bij de thuiskopie-exceptie echter ver weg. In de lidstaten die de excepties wel hebben overgenomen verschillen de voorwaarden voor de inroepbaarheid ervan. Dit heeft gevolgen voor de vergoeding die rechthebbenden ter compensatie van het nadeel dienen te ontvangen. Ook de wijze van compenseren verschilt vervolgens van lidstaat tot lidstaat. Sommige lidstaten kennen vergoeding op dragers, andere lidstaten gaan uit van een vergoeding op apparatuur (bv. printers) en weer andere lidstaten van een combinatie daarvan. De verschillen tussen de vergoedingsstelsels bij de thuiskopie-exceptie kunnen de werking van de interne markt negatief beïnvloeden. Hoewel dit is onderkend in overweging 38 van de auteursrechtrichtlijn, is nagelaten om een uniforme thuiskopie-exceptie inclusief bijbehorende vergoedingen in te stellen.
De onderlinge verschillen tussen de lidstaten op het gebied van de thuiskopie-uitzondering leiden tot veel rechtsonzekerheid, die uitmondt in veel zaken die beslecht moeten worden door het Hof van Justitie dat het stelsel vervolgens verder interpreteert.* Interpretatie door de rechter heeft echter een casuïstisch karakter. Volgens Nederland verdient een zo spoedig mogelijk op te pakken algehele herziening van het thuiskopiestelsel door de EU wetgever de voorkeur.

5. Twee rechten van toepassing op dezelfde exploitatiehandeling.
Dit punt betreft vraag 10 uit de openbare raadpleging. Nederland vindt het onwenselijk dat het feit dat twee rechten van toepassing zijn, kan betekenen dat een gebruiker voor dezelfde handeling bij twee cbo’s langs moet gaan voor toestemming en ook twee keer moet betalen. In het licht van het feit dat het uitsluitende recht van de auteur inzake mededeling aan het publiek specifiek is bedoeld om te dienen in de digitale omgeving, ligt het voor de hand de reikwijdte van het reproductierecht terug te brengen tot die gevallen waarbij niet tevens sprake is van mededeling aan het publiek. Een andere mogelijkheid is dat in de auteursrechtrichtlijn wordt opgenomen dat indien er sprake is van rechtmatig gebruik (bijvoorbeeld doordat een beroep gedaan kan worden op een van de beperkingen), dit veronderstelt dat de reproductie die nodig is om het rechtmatig gebruik te verwezenlijken zonder zelfstandige economische betekenis is. Dit brengt met zich dat dan steeds een geslaagd beroep op artikel 5 lid 1 van Richtlijn 2001 /29 mogelijk is.

6. Registratiesysteem
Dit punt heeft betrekking op de vragen 15 tot en met 18 van de openbare raadpleging. Volgens Nederland kan het in beginsel zinvol zijn om op Europees niveau na te denken over een registratiesysteem. Aangezien een dergelijke voorwaarde voor het bestaan en de uitoefening van het auteursrecht in strijd zou zijn met de Berner Conventie, mag de registratie echter niet tot voorwaarde voor auteursrechtelijke bescherming worden gemaakt.
Ook aan vrijwillige registratie kunnen echter voor zowel rechthebbenden als gebruikers zodanige voordelen zijn verbonden. Betrouwbare, openbaar toegankelijke informatie over rechtenbeheer zal licentiëring vergemakkelijken en tot gevolg hebben dat eenvoudig is na te gaan wanneer werken in het publieke domein vallen. Daarbij moet wel worden aangetekend dat veel afhangt van de wijze waarop het registratiesysteem wordt vormgegeven. Zo zullen de inrichting en de vormgeving van een systeem zo eenvoudig mogelijk moeten zijn en tot zo min mogelijk lasten voor de gebruikers moeten leiden. Ook zal op voorhand duidelijkheid dienen te bestaan ten aanzien van bijvoorbeeld technische standaardisering en interoperabiliteit. Ook zal de verenigbaarheid van een register met overige betrokken wetgeving, waaronder privacyregelgeving, nauwlettend in het oog moeten worden gehouden. Overigens zou volgens Nederland in het algemeen moeten worden nagedacht over de wijze waarop de interoperabiliteit van identifiers zou kunnen worden verbeterd.

7. Verlenging beschermingsduur auteurs- en naburige rechten en verbreding en aanscherping van de handhavingsrichtlijn niet aangewezen.
Dit punt heeft betrekking op vraag 20 van de openbare raadpleging. Nederland ziet geen aanleiding om de beschermingsduur van het auteursrecht of het naburig recht te verlengen, nu de economische noodzaak daarvan niet is komen vast te staan. Ook ziet dit punt op de vragen 75 tot en met 77. Nederland ziet vooralsnog geen noodzaak om de handhavingsrichtlijn te verbreden en aan te scherpen. De handhavingsrichtlijn biedt, in combinatie met de via het nationale recht, beschikbare middelen, voldoende mogelijkheden voor rechthebbenden om zich afdoende te beschermen.

HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:735 (NORMA tegen NL Kabel)
Uit het persbericht rechtspraak.nl: "Kabelmaatschappijen hoeven geen vergoedingen meer te betalen." Heruitzenden en kabeldoorgifte. Overdracht naburige rechten. Radio en televisieprogramma's. 45d Aw. De principale beroepen falen. Het Hof Den Haag IEF 11171 is bij de toewijzing van de vordering van Norma ter zake van de ‘categorie A-inbreuken’ ten onrechte voorbijgegaan aan het primaire verweer van NLKabel c.s., met betrekking tot de heruitzending van zowel televisieprogramma’s als radioprogramma’s. Dat verweer vereist onderzoek naar andersluidende overeenkomsten tussen betrokken uitvoerende kunstenaars en de producent als bedoeld in art. 45d Aw én of er sprake is van afzonderlijke overdrachten van de naburige rechten aan de producent. Gelet op het collectieve karakter van de vordering van Norma, kan een dergelijk onderzoek echter niet zinvol in onderhavige procedure plaatsvinden. Het onderzoek voor elke afzonderlijke (gestelde) ‘categorie A-inbreuk’ dient in de schadestaatprocedure plaats te vinden. De Hoge Raad doet de zaak zelf af en veroordeelt NLKabel c.s. om aan Norma te vergoeden de als gevolg van de ‘categorie A- inbreuken’ geleden schade...

...op te maken bij staat, doch uitsluitend voor zover (bij heruitzenden van televisieprogramma’s) tussen de betrokken uitvoerende kunstenaars en de producent schriftelijk anders is overeengekomen als bedoeld in de aanhef van art. 45d Aw, en voor zover (bij heruitzenden van radioprogramma’s) de betrokken uitvoerende kunstenaars hun rechten niet hebben overgedragen aan de producent;

Rechtspraak.nl: Naburige rechten. Art. 14a Wet Naburige Rechten (WNR). Heruitzenden door kabelexploitanten? Veronderstelt ‘doorgifte via de kabel’ een eerdere ‘mededeling aan het publiek’? Art. 9 lid 1 SatKabRichtlijn (Richtlijn 93/83/EEG). HvJEU 7 maart 2013, zaak C-607/11 (ITV/TVCatchup), ECLI:NL:XX:2013:BZ4617. Valt aanlevering van programmadragende signalen door omroepen aan kabelexploitanten aan te merken als ‘mededeling aan het publiek’? Begrip ‘mededeling aan het publiek’ in Auteursrechtrichtlijn (Richtlijn 2001/29/EG), SatKabRichtlijn en in Verhuurrichtlijn (Richtlijn 2006/115/EG).

Overdracht van naburige rechten. Art. 3:84 lid 2 BW. Bepaaldheidseis. HR 20 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3381, NJ 2002/610.

Verhouding tussen hoofdprocedure en schadestaatprocedure. HR 25 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1071, NJ 2013/69. Vordering van collectieve beheersorganisatie, bedoeld in art. 14a WNR. Dient in hoofdprocedure exact te worden vastgesteld welke inbreuken hebben plaatsgevonden?

Art. 45d Auteurswet en art. 4 WNR. Art. 14bis lid 2, onder b, Berner Conventie. Art. 9 lid 1 SatKabRichtlijn. Wettelijk vermoeden van overdracht door uitvoerende kunstenaar aan producent (art. 45d Aw). Doorkruising van in art. 9 SatKabRichtlijn neergelegde systeem van collectieve belangenbehartiging? HvJEU 1 juni 2006, zaak C-169/05 (Uradex). HvJEU 9 februari 2012, zaak C-277/10 (Luksan), ECLI:NL:XX:2012:BV6223, NJ 2013/196.

Hoge Raad doet zelf zaak af.

‘Heruitzenden’ en ‘doorgifte via de kabel’
4.1.1 Onderdeel IA is gericht tegen rov. 4.7–4.13 en klaagt met name dat deze overwegingen berusten op een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip ‘heruitzenden’ in art. 14a WNR. Volgens het onderdeel oordeelt het hof ten onrechte dat van ‘heruitzenden’ alleen sprake kan zijn als met de aanlevering van de signalen aan de kabel door de omroepen een ‘primaire openbaarmaking’ plaatsvindt.

4.1.3 Onder ‘doorgifte via de kabel’ verstaat art. 1 lid 3 SatKabRichtlijn “de gelijktijdige, ongewijzigde en integrale doorgifte, door middel van een kabel- of microgolfsysteem, aan het publiek, van een eerste uitzending uit een andere Lid-Staat, al dan niet via de ether, ook per satelliet, van radio- of televisieprogramma’s die voor ontvangst door het publiek bestemd zijn.” Deze formulering wijst erop dat ‘doorgifte via de kabel’ een eerdere openbaarmakingshandeling (‘eerste uitzending’) veronderstelt. Dit blijkt ook uit de Franse, Duitse en Engelse taalversies van de SatKabRichtlijn, waarin ‘eerste uitzending’ en ‘doorgifte’ zijn weergegeven als ‘transmission initiale’ en ‘retransmission par câble’, ‘Erstsendung’ en ‘Kabelweiterverbreitung’, respectievelijk ‘initial transmission’ en ‘cable retransmission’.
Een en ander strookt met de strekking van de SatKabRichtlijn, die blijkens de considerans daarvan (punt 28) beoogt de doorgifte via de kabel van een eerste uitzending uit een andere lidstaat mogelijk te maken, zonder dat daaraan afbreuk kan worden gedaan door individuele rechthebbenden.
Deze uitleg stemt voorts overeen met de punten 20 en 23 van de considerans van de Auteursrechtrichtlijn. Blijkens punt 20 bestaat samenhang tussen de Auteursrechtrichtlijn en (onder andere) de SatKabRichtlijn. Daarom komt bij de uitleg van de begrippen ‘doorgifte via de kabel’ en ‘eerste uitzending’ ook gewicht toe aan de Engelse en Franse taalversies van deze considerans, alwaar in punt 23 wordt gesproken van ‘transmission’ en van ‘retransmission’. In dit verband is mede van belang dat het HvJEU in zijn arrest van 7 maart 2013, zaak C-607/11 (ITV/TVCatchup), ECLI:NL:XX:2013:BZ4617, heeft geoordeeld (in punt 23) dat uit punt 23 van de considerans van de Auteursrechtrichtlijn blijkt dat het recht van de auteur van mededeling van werken aan het publiek zich uitstrekt tot elke doorgifte of wederdoorgifte van een werk aan niet op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezig publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van uitzending; (in punt 24) dat de Uniewetgever, door een regeling vast te stellen voor situaties waarin een bepaald werk ‘meermaals wordt gebruikt’, heeft gewild dat elke doorgifte of wederdoorgifte van een werk waarbij een specifieke technische werkwijze wordt gebruikt, in beginsel individueel door de auteur van het betrokken werk wordt toegestaan; en (in punt 25) dat deze vaststellingen worden bevestigd door de art. 2 en 8 van de SatKabRichtlijn, op grond waarvan een ‘nieuwe toestemming’ is vereist voor een gelijktijdige, ongewijzigde en integrale ‘doorgifte’, per satelliet of kabel, van een ‘eerste uitzending’ van radio- of televisieprogramma’s die beschermde werken bevatten. Ook hieruit volgt dat het begrip ‘doorgifte via de kabel’ een eerdere ‘mededeling aan het publiek’ veronderstelt.
Het hof heeft daarom terecht geoordeeld dat aan ‘doorgifte via de kabel’ (en daarmee aan ‘heruitzenden’) een primaire openbaarmaking voorafgaat. De hiervoor in 4.1.1 weergegeven klacht van onderdeel IA faalt.

‘Openbaarmaking’ en ‘mededeling aan het publiek’
4.2.4 Evenmin is onjuist dat het hof geen betekenis heeft toegekend aan het gestelde feit dat de omroepen gelijktijdig met de aanlevering aan de kabel (andere) openbaarmakingshandelingen verrichten bij de distributie van programma’s waarbij de kabel geen rol speelt. Voor het antwoord op de vraag of de wijze van aanlevering van programmadragende signalen aan de kabelexploitanten valt aan te merken als een primaire openbaarmaking, is immers beslissend of de omroepen in hun verhouding tot de kabelexploitanten een primaire openbaarmaking verrichten. Daarom is niet relevant of de omroepen wel langs andere weg openbaarmakingshandelingen verrichten.

4.2.5 Uit het vorenstaande volgt dat onderdeel IB faalt.

Overdracht van naburige rechten aan Norma?
4.5.1 Onderdeel IIA richt zich tegen rov. 5.6 waarin het hof oordeelt dat niet het gehele repertoire waarop een uitvoerende kunstenaar naburige rechten verkrijgt achteraf kan worden geïdentificeerd, zodat de omschrijving in de exploitatie-overeenkomsten onvoldoende bepaald is. Het hof overweegt daarbij dat van een uitvoering al sprake is wanneer een uitvoerende kunstenaar een voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komend lied in de vrienden- of familiekring uitvoert. Volgens het onderdeel is het hof met deze overwegingen buiten de rechtsstrijd van partijen getreden, omdat NLKabel c.s. hun beroep op onbepaaldheid in de zin van art. 3:84 lid 2 BW niet gegrond hebben op de omstandigheid dat niet alle naburige rechten die de desbetreffende rechthebbende heeft verkregen en aan Norma wil overdragen, kunnen worden geïdentificeerd.

4.5.2 Het onderdeel faalt. NLKabel c.s. hebben in de feitelijke instanties betoogd dat art. 3:84 lid 2 BW in de weg staat aan overdracht van alle toekomstige rechten van de naburig rechthebbende. Door naar aanleiding van dit verweer te onderzoeken of de omschrijving in de exploitatieovereenkomsten van de over te dragen rechten voldoet aan de in art. 3:84 lid 2 BW gestelde eis van voldoende bepaaldheid, is het hof niet buiten de rechtsstrijd van partijen getreden. Evenmin is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden door te refereren aan een voorbeeld (uitvoeringen in familie- of vriendenkring) dat niet door partijen ter sprake was gebracht. Het stond het hof vrij zijn rechtsoordeel in rov. 5.6, dat naburige rechten van rechtswege komen te rusten op alle uitvoeringen die door uitvoerende kunstenaars worden verricht, met een voorbeeld te illustreren.

Processuele klachten
5.2 Volgens onderdeel 1.1 getuigt het oordeel van het hof in rov. 6.2 en 6.7 van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de vraag of voor 11 december 2006 sprake was van heruitzenden in de zin van art. 14a WNR.
Het onderdeel faalt. Uit rov. 6.2 blijkt dat het hof de stelling van Norma aannemelijk heeft geacht, voor zover betrekking hebbend op de vraag of vóór 11 december 2006 sprake is geweest van heruitzenden in de zin van art. 14a WNR. Het hof heeft zijn oordeel mede gebaseerd op de stellingen van NLKabel c.s. waarmee volgens het hof slechts voor de periode na de ‘switch-off’ op 11 december 2006 (en dus niet voor de periode voordien) voldoende werd betwist dat kabelexploitanten signalen uit de ether haalden en deze ongewijzigd, onverkort en gelijktijdig via de kabel aan hun abonnees doorgaven. Aldus heeft het hof geen blijk gegeven van miskenning van art. 150 Rv.

Zijn de rechten van naburig rechthebbenden om toestemming te geven voor heruitzenden overgedragen aan producenten, zodat Norma deze rechten niet meer kan uitoefenen?

Televisieprogramma’s; art. 45d Aw
5.4.7 Het voorgaande brengt mee dat het primaire verweer van NLKabel c.s., voor zover het de heruitzending van filmwerken betreft, op een juiste rechtsopvatting berust. Nu in cassatie tevergeefs is opgekomen tegen het oordeel van het hof dat de exploitatieovereenkomsten niet tot een overdracht van de naburige rechten van uitvoerende kunstenaars aan Norma hebben geleid (zie hiervoor in 4.4.1–4.5.2), kan in het midden blijven of een overdracht bij voorbaat aan Norma zou hebben geprevaleerd boven de in art. 45d Aw (in verbinding met art. 4 WNR) bedoelde overdracht van exploitatierechten aan de producent.
In het onderhavige geding is daarom uitsluitend nog aan de orde of en in welke gevallen het vermoeden van overdracht van exploitatierechten aan de producent, zoals bepaald in art. 45d Aw, is weerlegd doordat de uitvoerende kunstenaars schriftelijk anders zijn overeengekomen met de producent. Het hof heeft het beroep van NLKabel c.s. op art. 45d Aw en het daartegen gerichte betoog van Norma met betrekking tot de mogelijkheid van contractuele afwijking, ten onrechte niet in zijn beoordeling betrokken.

5.4.8 Voor zover NLKabel c.s. hun primaire verweer mede hebben gebaseerd op afzonderlijke overeenkomsten van overdracht die tussen uitvoerende kunstenaars en de producenten van filmwerken gesloten plegen te worden, kan zulks, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen omtrent art. 45d Aw, bij gebrek aan belang in het midden blijven.

Radioprogramma’s
5.4.11 Het hof had dan ook moeten ingaan op dit verweer, omdat bij de door NLKabel c.s. gestelde (afzonderlijke) overdracht van rechten door de uitvoerende kunstenaar aan de producent, Norma geen bevoegdheid meer kan ontlenen aan art. 14a WNR.
Ook in dit verband kan in het midden blijven of en zo ja onder welke omstandigheden een overdracht bij voorbaat door de uitvoerende kunstenaar aan Norma zou hebben geprevaleerd boven de hier bedoelde afzonderlijke overdracht van rechten aan de producent, nu immers het hof, in cassatie tevergeefs bestreden, heeft geoordeeld dat geen rechtsgeldige overdracht van rechten aan Norma heeft plaatsgevonden.
5.4.12
De onderdelen 2.1 en 2.2 zijn derhalve gegrond. Het arrest van het hof kan in zoverre niet in stand blijven.

Uit het persbericht rechtspraak.nl: Kabelmaatschappijen hoeven geen vergoedingen meer te betalen.

HR 28 maart 2014, 13/02422 (FIAR CE c.s. tegen Stichting De Thuiskopie)
Uitspraak ingezonden door Tobias Cohen Jehoram en Vivien Rörsch, De Brauw Blackstone Westbroek, Arnout Groen, Hofhuis Alkema Groen en Thijs van Aerde, Houthoff Buruma. Zie eerder IEF 13419 en IEF 12082. Procesrecht. Voeging. De Hoge Raad laat FIAR CE c.s. toe in de procedure Stichting Thuiskopie tegen de Staat. De procedure in de hoofdzaak bij toewijzing van de incidentele vordering wordt niet onredelijk vertraagd, door de enkele omstandigheid dat de incidentele vordering ook eerder dan op de wettelijk laatst mogelijke dag had kunnen worden ingesteld.

4.2.3. Het hof heeft zijn oordeel dat toewijzing van de incidentele vordering tot voeging de procedure in de hoofdzaak onnodig vertraagd, erop gestoeld dat 1) FIAR c.s. de incidentele vordering eerder hadden kunnen instellen, 2) na voeging het partijdebat moet worden vervolgd en 3) onduidelijk is wat FIAR c.s. zouden kunnen bijdragen aan de beslechting van het geschil in de hoofdzaak.
(...)
Als voor het instellen van een incidentele vordering een wettelijke termijn geldt en die termijn niet is overschreven, kan het oordeel dat de procedure in de hoofdzaak bij toewijzing van de incidentele vordering onredelijk wordt vertraagd, niet worden gegrond op de enkele omstandigheid dat de incidentele vordering ook eerder dan op de wettelijk laatst mogelijke dag had kunnen worden ingesteld.
(...) Een in beginsel toewijsbare vordering tot voeging kan dan ook niet wegens strijd met de eisen van een goede procesorde worden afgewezen op grond dat de procedure in de hoofdzaak als gevolg van de voeging wordt vertraagd.
Het derde argument verdraagt zich niet met het oordeel van het hof in rov. 2.4 dat FIAR c.s. voldoende belang hebben bij voeging.

4.3. Nu de Staat de beslissing van het hof niet heeft uitgelokt of verdedigd, zullen de kosten in cassatie worden gereserveerd.

HvJ EU 27 maart 2014, zaak C-530/12P (BHIM tegen National Lottery Commission) - dossier
Hogere voorziening tegen het arrest van het Gerecht EU [IEF 11779 onder C]. Gemeenschapsbeeldmerk dat hand met twee gekruiste vingers en lachend gezicht weergeeft. Artikel 53, lid 2, sub c, van EG-verordening nr. 207/2009. Bestaan van door nationaal recht beschermd ouder auteursrecht. Bewijslast. Toepassing van nationaal recht door BHIM. Het arrest wordt vernietigd. BHIM mag ambtshalve met de middelen die hem nuttig lijken inlichtingen inwinnen over het nationale recht; het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden.

 

39      Tegen de achtergrond van deze overwegingen moet worden onderzocht of het BHIM en het Gerecht binnen een dergelijke procedurele context zich strikt moeten beperken tot het onderzoek van de documenten die door de verzoeker zijn overgelegd om de inhoud van het toepasselijke nationaal recht aan te tonen, dan wel of zij een controlebevoegdheid kunnen uitoefenen met betrekking tot de relevantie van het aangevoerde recht hetgeen in voorkomend geval impliceert dat zij ambtshalve inlichtingen inwinnen over de toepassingsvoorwaarden en de draagwijdte van de aangevoerde regels van nationaal recht.

45      Bijgevolg heeft het Gerecht geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting gegeven door in punt 20 van het bestreden arrest te oordelen dat „in omstandigheden waarin het BHIM mogelijkerwijs rekening moet houden met met name het nationaal recht van de lidstaat waarin een ouder recht waarop de vordering tot nietigverklaring steunt, wordt beschermd, het ambtshalve, met de middelen die hem nuttig lijken, inlichtingen moet inwinnen over het nationale recht van de betrokken lidstaat, wanneer deze inlichtingen nodig zijn voor de beoordeling van de voorwaarden voor toepassing van de betrokken nietigheidsgrond, en in het bijzonder voor de beoordeling van de realiteit van de aangevoerde feiten of van de bewijskracht van de overgelegde stukken”.

 59      Uit het voorgaande volgt dat het Gerecht het beginsel van hoor en wederhoor als onderdeel van het recht op een eerlijk proces heeft geschonden.

HvJ EU 27 maart 2014, zaak C-314/12 (UPC Telekabel Wien, inzake: Kino.to) - dossier
Prejudiciële vragen gesteld door Oberster Gerichtshof, Oostenrijk. Uitlegging van de artikelen 3, lid 2, 5, leden 1 en 2, sub b, en 8, lid 3, van InfoSoc-richtlijn. Website waarop films illegaal kunnen worden gedownload. Recht van de houder van het auteursrecht op een van deze films om een internetprovider te verzoeken de toegang tot deze specifieke site te blokkeren voor zijn klanten. Haalbaarheid en evenredigheid van blokkeringsmaatregelen.

Het Hof verklaart voor recht:

1) Artikel 8, lid 3, van richtlijn 2001/29/EG (...) moet aldus worden uitgelegd dat een persoon die zonder toestemming van de rechthebbende op een website beschermde werken voor het publiek beschikbaar stelt in de zin artikel 3, lid 2, van deze richtlijn, gebruikmaakt van de diensten van de als tussenpersoon in de zin van artikel 8, lid 3, van richtlijn 2001/29 aan te merken internetprovider van de personen die zich toegang tot deze werken verschaffen.

2) De door het Unierecht erkende grondrechten moeten aldus worden uitgelegd dat zij niet eraan in de weg staan dat een internetprovider bij rechterlijk bevel wordt verboden om zijn klanten toegang te verschaffen tot een website waarop beschermde werken zonder toestemming van de rechthebbenden online worden geplaatst, wanneer dit bevel niet preciseert welke maatregelen deze internetprovider moet nemen en niet aangeeft dat laatstgenoemde kan ontkomen aan dwangsommen wegens schending van dit bevel door aan te tonen dat hij alle redelijke maatregelen heeft genomen, evenwel op de dubbele voorwaarde dat de genomen maatregelen de internetgebruikers niet nodeloos de mogelijkheid ontzeggen om zich rechtmatig toegang tot de beschikbare informatie te verschaffen en dat deze maatregelen tot gevolg hebben dat niet-toegestane oproepingen van de beschermde werken worden verhinderd of minstens bemoeilijkt en zij internetgebruikers die gebruikmaken van de diensten van de adressaat van dat bevel ernstig ontraden om zich toegang te verschaffen tot deze in strijd met het intellectuele-eigendomsrecht voor hen beschikbaar gestelde werken, wat de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties dienen na te gaan.

Gestelde vragen:

1) Dient artikel 8, lid 3, van richtlijn 2001/29 [...] aldus te worden uitgelegd dat een persoon die zonder toestemming van de rechthebbende beschermde werken beschikbaar stelt op internet [in de zin artikel 3, lid 2, van richtlijn 2001/29], gebruikmaakt van de diensten van de internetprovider van de personen die zich toegang verschaffen tot deze beschermde werken?

Indien de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord:
2) Zijn een reproductie voor privégebruik [in de zin van artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29] en een voorbijgaande of incidentele reproductie [in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29] enkel geoorloofd wanneer het voor de reproductie gebruikte exemplaar zelf rechtmatig is gereproduceerd, verspreid of aan het publiek beschikbaar gesteld?

Indien de eerste of de tweede vraag bevestigend wordt beantwoord en bijgevolg rechterlijke verbodsmaatregelen in de zin van artikel 8, lid 3, van richtlijn 2001/29 moeten worden opgelegd aan de internetprovider:

3) Is het verenigbaar met het recht van de Unie, in het bijzonder met de door dit recht vereiste afweging tussen de grondrechten van partijen, een internetprovider in het algemeen (dus zonder concrete maatregelen te gelasten) te verbieden om zijn klanten toegang tot een bepaalde website te verschaffen, zolang er op die website uitsluitend of althans voor het overgrote deel werken beschikbaar worden gesteld zonder toestemming van de rechthebbenden, wanneer de internetprovider – door aan te tonen dat hij toch alle redelijke maatregelen heeft genomen – kan verhinderen dat hem wegens schending van dit verbod dwangmaatregelen worden opgelegd?

Indien de derde vraag bevestigend wordt beantwoord:
4) Is het verenigbaar met het recht van de Unie, in het bijzonder met de door dit recht vereiste afweging tussen de grondrechten van partijen, een internetprovider te gelasten bepaalde maatregelen te nemen om zijn klanten toegang tot een website met onrechtmatig beschikbaar gesteld materiaal te bemoeilijken, wanneer deze maatregelen aanzienlijke kosten met zich brengen, terwijl zij ook zonder bijzondere technische kennis gemakkelijk kunnen worden omzeild?”

Op andere blogs:
Stichting BREIN
SOLV

Hof 's-Hertogenbosch 25 maart 2014, HD 200.101.170/01 (Art & Allposters tegen Pictoright)
Mede ingezonden door Roderick Chalmers Hoynck van Papendrecht en Peter Claassen, AKD. Tussenarrest. Auteursrecht. Executiegeschil over “gecontroleerde en gewaarmerkte opgave door registeraccountant”. Tussenarrest na tussenarrest [IEF 11804] waarbij deskundige is aangewezen. Het hof stelt vast de rapportage van de deskundige grotendeels niet ingaat op de vraag of eventuele wijzigingen in de gedragsregels en richtlijnen voor accountants(opdrachten) tot een discrepantie hebben geleid tussen de gangbare praktijk bij het formuleren van veroordelingen en de uitvoerbaarheid van die veroordelingen, en zich beperkt tot de vraag of discrepanties tussen de vraagstelling enerzijds en de mogelijkheden van accountants anderzijds bestaan.

Echter, dit levert geen enkel bezwaar op. In verband met gedragsregels en richtlijnen van accountants kan een veroordeling tot het verstrekken van een door een registeraccountant gecontroleerde en gewaarmerkte opgave soms onmogelijk worden uitgevoerd.

13.8.5. Ook in de memorie na deskundigenbericht heeft Pictoright aangegeven - en toegelicht met voorbeelden- dat veroordelingen als de onderhavige nog steeds met enige regelmaat worden uitgesproken en dat opdrachten aan accountants tot controle e.a. zoals die in de onderhavige casu aan de ode waren, nog steeds met enige regelmaat worden aanvaard en uitgevoerd zonder dat daarbij door de accountant wordt aangevoerd dat zulks niet of niet meer mogelijk of toegestaan zou zijn.

13.8.6. De omstandigheid dat - al dan niet onder invloed van een mogelijk ingesleten patroon - nog steeds dergelijke veroordelingen worden gevorderd en uitgesproken, en dergelijke opdrachten aan accountants worden uitgevoerd, bewijst echt niet dat het verweer van Allposters in dit geval niet zou opgaan. Ten eerste geldt dat, als in andere IE-rechtszaken accountants menen zonder in strijd te komen met richtlijnen  dergelijke opdrachten te kunnen uitvoeren, zulks niet impliceert dat de accountant die in de onderhavige zaak is benaderd - Ernst & Young - ten onrechte heeft gemeend geen controleopdracht te kunnen uitvoeren. Ten tweede geldt dat de weigering van die accountant mede is gebaseerd op de specifieke omstandigheden van dit geval.

Rechtbank Limburg 26 maart 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:2781 (Football Associations tegen MyP2P)
Uitspraak ingezonden door Alexander Tsoutsanis, DLA Piper en Sven Klos, Klos Morel Vos & Schaap. Auteursrecht. Werkbegrip. Secundair openbaarmakingsrecht. Voetbal. De Football Assocations organiseren de (hoogste) voetbalcompetities in diverse landen, via website van gedaagde worden gratis live streams van sportwedstrijden aangeboden die niet afkomstig waren van geautoriseerde derden. Hoewel een sportwedstrijd zelf niet kan worden beschouwd als een beschermd werk, kwalificeren de beeldverslagen als een werk. Dat de aangeklikte sportwedstrijden in een apart scherm en met een andere URL dan de website van gedaagde was te bekijken is slechts een technische aangelegenheid. Dat gewone hyperlinks niet als openbaarmaking worden gezien, is niet gelijk aan de (weder)doorgifte in een apart venster, waarbij de website van gedaagde zichtbaar blijft.

Er is geen toepassing van de Svensson c.s.-zaak; in die zaak kon de internetgebruiker linken naar beschermde werken die al op de website voor iedereen vrij en toegankelijk te raadplegen waren. In onderhavige zaak werden de beeldverslagen met toestemming van eiseressen beschikbaar gesteld aan het publiek via door haar uitgekozen tv-kanalen, myp2p stelde de livestream van beeldverslagen van ongeautoriseerde derden beschikbaar.

Dat de mogelijkheid wordt aangeboden advertenties te plaatsen en donaties te doen, getuigt van het winstoogmerk.

4.5. (...)In deze zaak staat onbetwist vast dat de beeldverslagen tot stand zijn gekomen met behulp van een groot aantal camera's op vaste en/of mobiel posities in de ruimte waar de sportwedstrijden wordt gehouden. In de regiekamer zijn de beelden van alle camera's zichtbaar voor de regisseur. Bij de totstandkoming van de beeldverslagen heeft de regisseur veel vrije keuzes. Tot die keuzes behoren onder meer de hoeveelheid camera's, de (combinatie van) camerastandpunten en -hoeken, de (combinatie van) camerabewegingen en de absolute en relatieve snelheid van die bewegingen, de te volgen spelsituaties, het in- en uitzoomen op bepaalde spelsituaties, de schakelmomenten van camera naar camera, de snelheid van perspectiefwisseling, het al dan niet meebewegen van de camera met bepaalde spelacties, de invulling van dode spelmomenten, de timing en herhaling van beelduitsneden. De regisseur bepaalt continu welke elementen van een sportwedstrijd, die hij belangrijk vindt, in beeld worden gebracht, alsmede de wijze en het moment waarop die elementen in beeld worden gebracht.

4.14. (...) De wetsgeschiedenis vermeldt ook dat die begrippen ruim en flexibel genoeg zijn om te kunnen worden toegepast in de digitale omgeving van het internet.

4.17 Ten aanzien van de interventie. Als niet (voldoende gemotiveerd) betwist staat vast dat gedaagde live-streams van sportwedstrijden verzamelde, die haar werden aangeboden door daartoe niet geautoriseerde derden, dat wil zeggen derden die geen toestemming van eiseressen hadden om die streams openbaar te maken. Gedaagde stelde voorwaarden voro het opnemen van die streams op haar website, zoals de verplichting om in het scherm van de stream één van haar standaard banners, die gedaagde beschikbaar stelde, op te nemen. Uit dat aanbod geselecteerde gedaagde de streams die bezoekers van haar website via die site konden bekijken en zij rangschikte deze per speeldag. Gedaagde beoordeel de streams ook op kwaliteit: streams van slechte kwaliteit kregen een lagere rating. Als een aangeboden stream - al dan niet tijdelijk - bleek te werken dan maakte gedaagde daarvan melding op haar website. Gedaagde bood op haar website de benodigde software aan om de streams te kunnen bekijken en zij bood ook aan behulpzaam te zijn bij de uitleg van die software en bij het oplossen van problemen daarmee. Door op de website van gedaagde op de play-knop te klikken, konden de bezoekers van die website de sportwedstrijd van hun keuze binnen een door gedaagde vorm gegeven raamwerk op het internet zien en wel gelijktijdig met de live-streaming van de via televisiekanalen - geautoriseerd - uitgezonden beeldverslagen van de betreffende wedstrijd. De sportwedstrijd werd binnen het kader van de website van gedaagde na het enkel aanklikken van de play-knop automatisch over de volledige schermgrootte in beeld gebracht en dus ter beschikking gesteld. Gedaagde bood aldus de bezoekers van haar website de mogelijkheid sportwedstrijden op het internet te bekijken die zonder haar interventie niet of slechts met veel moeite voor internetbezoekers traceerbaar zouden zijn geweest. Aan het criterium dat er sprake moet zijn van een (actieve) interventie is naar het oordeel van de rechtbank dan ook voldaan. Het feit dat de aangeklikte sportwedstrijd te bekijken was in een apart scherm (overigens voorzien van een banner van gedaagde) met een andere url dan die van de website van gedaagde is naar het oordeel van de rechtbank aan te merken als een technische aangelegenheid en is daarom van geen betekenis voor de vraag of er sprake is van openbaarmaking door gedaagde. Immers het begrip "openbaar maken" is een technologieneutraal begrip, hetgeen wil zeggen dat het niet uitmaakt met behulp van welke techniek of welke middelen het openbaar maken plaatsvindt.

4.23.4.23. In de zaak Svensson kon de internetgebruiker op de website van Retriever Sverige AB linken naar auteursrechtelijk beschermde werken, die al op de website van de krant Götenborgs-Posten voor iedereen vrij toegankelijk te raadplegen waren. Zowel de oorspronkelijke mededelingen (van Götenborgs-Posten) als de mededeling van Retriever Sverige AB werden via internet en dus op dezelfde technische wijze verricht.

In de onderhavige zaak werden de beeldverslagen van sportwedstrijden met toestemming van c.q. door eiseressen meegedeeld / beschikbaar gesteld aan het publiek via tv-kanalen die daartoe door de eiseressen waren gekozen. Die beeldverslagen werden door daartoe niet geautoriseerde derden aan gedaagde beschikbaar gesteld en gedaagde stelde (de livestream van) deze beeldverslagen vervolgens beschikbaar aan de bezoekers van haar website. De mededeling van gedaagde en de oorspronkelijke mededeling (van eiseressen) werden niet op dezelfde technische wijze verricht. Maar voor het geval de ongeautoriseerde derden de beeldverslagen vanaf de tv-kanalen op hun website plaatsten en de beeldverslagen door een link op de website van gedaagde beschikbaar waren, dan geldt dat er aldus kon worden gelinkt naar onrechtmatig gepubliceerd materiaal, waarvoor geen toestemming was verleend door eiseressen. De oorspronkelijke mededeling via tv-kanalen was niet toegankelijk voor publiek, dat niet beschikte over de door eiseressen gekozen tv-kanalen of dat voor de oorspronkelijke mededeling niet kon of wilde betalen. Met het aanklikken van de betreffende playknop op de website van gedaagde, werden de beeldverslagen direct en gratis toegankelijk voor iedere internetgebruiker, waarmee beperkende toegangsmaatregelen, zoals registratie, abonnee worden of betalen, werden omzeild.

Lees de uitspraak:
ECLI:NL:RBLIM:2014:2781 (link)
ECLI:NL:RBLIM:2014:2781 (pdf)
HA ZA 11-485 (afschrift)