Alle rechtspraak  

Hof Amsterdam 13 septebmer 2011, LJN BS7825 (Mercis c.s. tegen Punt.nl)

Met gelijktijdige dank aan Otto Volgenant, Kennedy Van der Laan. In navolging van IEF 8482. Auteursrecht, persoonlijkheidsrecht, merkrecht, hosting provider. In kort geding staan parodieën centraal waarin Nijntje wordt geassocieerd met seks, drugs en terrorisme niet zonder meer onrechtmatig. Het betreft toelaatbare parodieën. De begrenzing ligt in de redelijkheid en de regels van het maatschappelijk verkeer.

Afbeeldingen zijn auteursrechtelijk jegens Mercis c.s. geoorloofd (18 Aw), Beroep op 'droit au respect', immers: "Nijntje is van de kinderen, daar moet je afblijven", aldus Bruna. Het beroep op merkenrecht: In aanmerking nemende de vastgestelde humoristische bedoeling, het ontbreken van concurrentiemotieven, de bewaarde afstand tot de merken van Mercis en het ontbreken van verwarringsgevaar is (...) sprake van een geldige reden als bedoeld in art. 2.20 lid 1 sub d BVIE, zodat – nog daargelaten dat voorshands niet althans onvoldoende is gebleken dat aan de overige vereisten in die verdragsbepaling is voldaan - de vordering van Mercis c.s. niet op haar merkrechten kan worden gebaseerd. Beroep verworpen, incidenteel appel vernietiging van het vonnis.

Proceskostenveroordeling Mercis c.s. 1019 Rv: € 1.362,50 in eerste aanleg en € 34.412,10 in hoger beroep.

Auteursrecht parodie 4.7. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat vanwege de humoristische bedoeling, het ontbreken van concurrentiebedoelingen en het ontbreken van verwarringsgevaar, het gebruik van de afbeeldingen 2 tot en met 6 als parodie in dit geval in overeenstemming is met hetgeen naar de regels van het maatschappelijk verkeer redelijkerwijs geoorloofd is, zoals art. 18b Aw vereist.

4.8. Het hof sluit zich hierbij aan. De bedoeling van deze afbeeldingen, die in combinatie met de bijbehorende teksten in schril contrast staan met de oorspronkelijke figuur Nijntje, is onmiskenbaar het opwekken van de lachlust, waaraan niet afdoet dat lang niet iedereen de gewraakte afbeeldingen even grappig of gepast zal vinden. Het gaat hierbij om parodiërend gebruik, immers om nabootsingen in een enigszins gewijzigde vorm waardoor de figuur Nijntje tot voorwerp van de lachlust wordt gemaakt en waardoor de teneur van het oorspronkelijke werk op humoristische, overwegend ironische wijze wordt veranderd. Dat contrast wordt versterkt door de combinatie met de begeleidende teksten. Waar de teksten van Dick Bruna bij uitstek kindvriendelijk en geweldloos zijn, zijn de teksten bij de gewraakte afbeeldingen veelal grof en agressief.

4.9. Hetgeen Mercis c.s. in de toelichting op grief 2 hebben aangevoerd leidt niet tot een andere uitkomst in de beoordeling van de afbeeldingen 2 tot en met 6. In het vonnis is per afbeelding aangeduid hoe de teneur van het oorspronkelijke werk, te weten de figuur Nijntje met de hierboven in 4.5 beschreven auteursrechtelijk beschermde trekken, is gewijzigd door het toevoegen van tekst en beeldelementen die niet bij Nijntje horen. Zo is achtereenvolgens onder meer sprake van Nijntje in verband met een hardcore feest, stoned als een garnaal, een trancenicht, pep en hakkûh. Dat is evident parodiërend gebruik waarbij het werk zelf op de korrel wordt genomen en waarbij de spot er dik bovenop ligt. Dat gebruik is, objectief bezien, in overeenstemming met hetgeen naar de regels van het huidige maatschappelijk verkeer redelijkerwijs geoorloofd is, ook indien daarbij in aanmerking wordt genomen dat Bruna zich als geestelijk vader van Nijntje erdoor beledigd voelt, in verband waarmee hij zijn hierna nog te bespreken persoonlijkheidsrechten in het geding brengt. Aan Mercis c.s. kan worden toegegeven dat niet iedere als ‘humor’ gepresenteerde associatie van Nijntje met drugs, seks, terrorisme, racisme, of andere onderwerpen die niet als ‘braaf’ worden beschouwd, een toelaatbare parodie oplevert. De wetgever heeft de vrijheid tot parodiërend gebruik begrensd door de redelijkheid en de regels van het maatschappelijk verkeer. Per voorkomend geval moet worden beoordeeld of die begrenzing in acht is genomen. Zoals hiervoor reeds is overwogen acht het hof de gestelde grenzen hier nog niet overschreden. In de door de wetgever gestelde criteria van art. 18b Aw, zoals die in het voorliggende geval zijn toegepast, ligt bovendien de afweging besloten die in art. 5 lid 5 van de Auteursrechtrichtlijn 2001/29/EG wordt voorgeschreven als zogenoemde driestappentoets met betrekking tot beperkingen en restricties van het auteursrecht. Ook daaraan is derhalve voldaan. Mercis c.s. hebben in dit verband nog aangevoerd dat de gewraakte afbeeldingen makkelijk zijn te vinden en dat met name ook jonge kinderen, wanneer die gebruik maken van internet, geconfronteerd kunnen worden met beledigende of als parodie bedoelde afbeeldingen van Nijntje zonder de finesses daarvan te begrijpen, zoals oudere kinderen en volwassenen dat wel kunnen. Het hof acht de hierdoor aanwezige kans op verwarring en reputatieschade alsmede op aantasting van de betrokken belangen van Mercis c.s. evenwel niet dusdanig groot dat dit aan toepasselijkheid van de in art. 18b Aw vervatte beperking van het auteursrecht in de weg staat.

Persoonlijkheidsrechten 4.15. Met grief 3 bestrijden Mercis c.s. het oordeel van de voorzieningenrechter dat de gewraakte afbeeldingen geen inbreuk maken op de persoonlijkheidsrechten van Bruna. Zij betogen dat de gewraakte afbeeldingen op onaanvaardbare wijze afbreuk doen aan de integriteit van Nijntje, die voor Bruna het fundament en de spil van zijn werk is. Dat werk bestaat in de kern uit respect voor de wereld van het kind. De gewraakte afbeeldingen en teksten zijn volgens Mercis c.s. beledigend voor Bruna en voor zijn werk, omdat Nijntje geassocieerd wordt met drugsgebruik, grof taalgebruik, agressiviteit en intolerantie. Bruna beroept zich in het bijzonder op zijn ‘droit au respect’ als bedoeld in art. 25, lid 1 sub d, Aw.

4.16. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat een geslaagd beroep op de exceptie van art. 18b Aw geacht wordt mede te omvatten dat geen beroep op persoonlijkheidsrechten kan worden gedaan en dat een (geslaagde) parodie niet meer is dan dat en derhalve niet kan worden aangemerkt als een “misvorming, verminking of andere aantasting” als bedoeld in art. 25 (lid 1 sub d) Aw. Dat oordeel is juist. Het ligt besloten in de vaststelling dat het gewraakte gebruik van het auteursrechtelijk beschermde werk in het onderhavige geval in overeenstemming is met hetgeen naar de regels van het maatschappelijk verkeer redelijkerwijs geoorloofd is, welk parodiërend gebruik de maker ingevolge de wet zal hebben te dulden. Aan deze normen is in het onderhavige geval voldaan, ook waar het betreft het door Mercis c.s. gevreesde verwarringsgevaar bij jonge kinderen, zoals hiervoor werd overwogen. Daaraan doet niet af dat zich ook andere, thans niet ter beoordeling voorliggende gevallen van beweerde persiflage kunnen voordoen en ook hebben voorgedaan, waar die normen mogelijk wel zijn overtreden en inbreuk wordt gemaakt op het persoonlijkheidsrecht van de maker (vgl. de afbeelding in de memorie van grieven sub 5.6 en de voorbeelden in de producties 22 en 41 van Mercis c.s.). Evenmin doet daaraan af dat Bruna, getuige zijn als productie 47 overgelegde verklaring, de grenzen van de parodieervrijheid strakker trekt en hij, naar het hof ter terechtzitting is gebleken, eigenlijk in het geheel geen parodieën op zijn geesteskind Nijntje duldt maar stelt, in de woorden van Bruna: Nijntje is van de kinderen, daar moet je afblijven.

Merkenrecht parodie 4.19. Geen grieven zijn gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het beroep op art. 2.20 lid 1 sub c BVIE niet slaagt omdat de afbeeldingen in dit geval niet worden gebruikt ter onderscheiding van waren of diensten en geen sprake is van gebruik in het economisch verkeer. Ten aanzien van het beroep op art. 2.20 lid 1 sub d BVIE geldt het volgende. Indien en voor zover al moet worden aangenomen dat de gebruikte tekens (woord en/of beeld) in en bij de gewraakte afbeeldingen 1 tot en met 7 overeenstemmen met de hierboven in 4.1 sub b genoemde drie merken van Mercis, waarop de vordering merkenrechtelijk is gebaseerd, heeft gelet op hetgeen eerder in het kader van het auteursrecht is overwogen ten aanzien van alle zeven afbeeldingen ook hier te gelden dat zij zijn aan te merken als toelaatbare parodieën. In aanmerking nemende de vastgestelde humoristische bedoeling, het ontbreken van concurrentiemotieven, de bewaarde afstand tot de merken van Mercis en het ontbreken van verwarringsgevaar is niet alleen bij de afbeeldingen 2 tot en met 6 maar ook, in zoverre anders dan de voorzieningenrechter oordeelde, bij de afbeeldingen 1 en 7 sprake van een geldige reden als bedoeld in art. 2.20 lid 1 sub d BVIE, zodat – nog daargelaten dat voorshands niet althans onvoldoende is gebleken dat aan de overige vereisten in die verdragsbepaling is voldaan - de vordering van Mercis c.s. niet op haar merkrechten kan worden gebaseerd.

Oorspronkelijke pdf

Gerecht EU 13 september 2011, zaak T-522/08 en T-523/08 (Ruiz de la Prada de Sentmenat tegen OHIM/Quant (Cosmetics Japan) inzake AGATHA RUIZ DE LA PRADA)

In't kort. Gemeenschapsmerkenrecht. Oppositieprocedure op grond van nationale beeldmerken en gemeenschapsbeeldmerk Mary Quant tegen gemeenschapsbeeldmerkaanvrage (in kleur) van RUIZ DE LA PRADA DE SENTMENAT. Oppositie is afgewezen, deze beslissing is gedeeltelijk vernietigd, beroep door aanvrager om deze laatste te (laten) vernietigen. Beroep: door aanvrager strekkende tot vernietiging OHIM gedeeltelijke vernietiging van beslissing tot afwijzing van oppositie ingesteld door houder nationale beeldmerken en gemeenschapsbeeldmerk. Overwegingen zijn goed uitgevoerd, beroep afgewezen.

Een bloem in drie kleuren met de vermelding „AGATHA RUIZ DE LA PRADA” voor waren van de klassen 3, 4, 5, 8, 9, 11, 12, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 24, 25, 27 en 28, en strekkende tot vernietiging van beslissing R 1523/2007-1 van de eerste kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (BHIM) van 17 september 2008 houdende gedeeltelijke vernietiging van de beslissing van de oppositieafdeling tot afwijzing van de oppositie ingesteld door de houder van de nationale beeldmerken en het gemeenschapsbeeldmerk bestaande in de afbeelding van een zwart-witte bloem voor waren van de klassen 9, 14, 16, 18, 20, 21, 24, 25 en 26.

43      Par ailleurs, il ne saurait être considéré que la chambre de recours ait commis une erreur en considérant que le fait que, contrairement à la marque antérieure, qui est en noir et blanc, la marque demandée soit également composée de quatre couleurs ne s’oppose pas au constat selon lequel une similitude visuelle entre les marques en conflit existe. En effet, le consommateur moyen des produits en cause ne disposera que rarement de la possibilité de comparer les deux marques lors de ses achats, mais il doit se fier à l’image non parfaite qu’il en a gardé en mémoire (arrêt Lloyd Schuhfabrik Meyer, point 24 supra, point 26).

44      En outre, il convient de relever que l’allégation de la requérante, selon laquelle l’appréciation de la chambre de recours quant à la similitude visuelle aurait été conditionnée par le constat d’une similitude sur le plan conceptuel, ne ressort pas des motifs de la décision attaquée. Celle-ci doit donc être rejetée comme manquant en fait.

Gerecht EU 9 september 2011, zaak T-83/09 (Chalk tegen OHMI - Reformed Spirits Company Holdings (CRAIC))

Gemeenschapsmerk. Overdracht van een merk tijdens de registratieprocedure. Afgewezen: overdracht heeft geen effect tegenover derde partijen, slechts na opname in het register.

Beroep ingesteld door de beweerde rechtverkrijgende van het gemeenschapswoordmerk „CRAIC” voor waren van de klassen 25, 32 en 33, en strekkende tot vernietiging van beslissing R 1888/2007-2 van de tweede kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (BHIM) van 13 november 2008 houdende verwerping van het beroep tegen de weigering van de onderzoeker om de beslissing tot inschrijving van de overgang van dit merk op de andere partij in de procedure voor de kamer van beroep te herroepen.

36 Under Article 23 of Regulation No 40/94, a transfer of a Community trade mark is in principle to have effects vis-a-vis third parties only after entry in the register, save where third parties have acquired rights in the trade mark after the date of the transfer and they knew of that transfer at the date on which the rights were acquired. It follows that, in order to be able to assert his rights vis-à-vis third parties, the new proprietor after the transfer of the trade mark must register that transfer. In the absence of such registration, third parties having no knowledge of the transfer cannot have that transfer raised against them. In the present case, the applicant, as the alleged proprietor of the Community trade mark following the alleged earlier assignment, did not register the transfer of the Community trade mark in the register at OHIM. Moreover, there is no indication or claim that the intervener knew of the earlier assignment of the mark at issue to the applicant. In such a situation, the transfer of the Community trade mark to the applicant may not be raised against the intervener.

Gerecht EU 9 september 2011, zaak T-36/09 (dm-drogerie markt tegen OHMI - Distribuciones Mylar (dm))

In't kort. Gemeenschapsmerk. Oppositieprocedure op grond van ouder nationaal beeldmerk DM tegen gemeenschapswoordmerkaanvrage DM. Herziening, correctie van administratieve fouten, handelingen van gemeenschapsinstellingen zijn nooit rechtens onjuist, Bij hoge uitzondering dienen handelingen die niet kunnen worden getolereerd worden gecorrigeerd en ingetrokken; daarmee worden zij rechtens gezien niet te hebben bestaan .

Gemeenschapsmerk – Beroep door de aanvrager van het woordmerk „dm” voor waren van de klassen 1, 3-6, 8-11, 14, 16, 18, 20-22, 24-32, 34, en voor diensten van klasse 40 ingesteld en strekkende tot vernietiging van beslissing R 228/2008-1 van de eerste kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (BHIM) van 30 oktober 2008 houdende verwerping van de gedeeltelijke weigering van de oppositieafdeling om dat merk in te schrijven in het kader van deoppositie ingesteld door de houder van het nationale beeldmerk „DM” voor waren en diensten van de klassen 9 en 39.

Toegewezen en vernietiging van beslissingen van Board of Appeal OHIM en de eerdere Oppositie Divisie.

Gerecht EU 9 september 2011, zaak T-289/09 (Omnicare tegen OHMI - Astellas Pharma (OMNICARE CLINICAL RESEARCH))
Gerecht EU 9 september 2011, zaak T-290/09 (Omnicare tegen OHMI - Astellas Pharma (OMNICARE CLINICAL RESEARCH))

Gemeenschapsmerk. Oppositieprocedure op grond van ouder nationaal beeldmerk OMNICARE tegen Gemeenschapswoordmerkaanvrage OMNICARE CLINICAL RESEARCH. verwarringsgevaar bij gelijke tekens voor gelijke diensten. Toets van normaal gebruik behelst eveneens het gratis (!)  aanbieden van medisch-adviserende diensten. Oppositie afgewezen.

Beroep door de aanvrager van het woordmerk „OMNICARE CLINICAL RESEARCH” voor diensten van klasse 42 ingesteld en strekkende tot vernietiging van beslissing R 401/2008–4 van de vierde kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (BHIM) van 14 mei 2009 houdende vernietiging van de afwijzing door de oppositieafdeling van de oppositie ingesteld door de houder van het nationale woordmerk „OMNICARE” voor diensten van de klassen 35, 41 en 42.

67. Consequently, it follows from the case law of the Court of Justice that the fact that goods and services may be offered free of charge does not prevent genuine use from being shown.

Gerecht EU 9 september 2011, zaak T-197/10 (BVR tegen OHMI - Austria Leasing (Austria Leasing Gesellschaft m.b.H. Mitglied der Raiffeisen-Bankengruppe Österreich))
Gerecht EU 9 september 2011, zaak T-199/10 (DRV tegen OHMI - Austria Leasing (Austria Leasing Gesellschaft m.b.H. Mitglied der Raiffeisen-Bankengruppe Österreich)

Gemeenschapsmerk. Oppositieprocedure Op grond van ouder nationaal beeldmerk RAFFAISSEN tegen gemeenschapsbeeldmerkaanvrage AUSTRIA LEASING GmbH/ mitglied raiffeissen-Bankgruppe Österreich. Geen verwarringsgevaar RAIFFEISEN is niet dominant onderdeel (zie r.o. 61-63). Oppositie afgewezen.

Gemeenschapsmerk – Beroep ingesteld door de houder van het beeldmerk „Raiffeisenbank” voor waren van de klassen 36, 39 en 42, en strekkende tot vernietiging van beslissing R 248/20091 van de eerste kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (BHIM) van 3 januari 2010 houdende verwerping van verzoeksters beroep tegen de beslissing van de oppositieafdeling tot afwijzing van de door verzoekster ingestelde oppositie tegen de aanvraag tot inschrijving van het beeldmerk met de woordelementen „Austria Leasing Gesellschaft m.b.H. Mitglied der Raiffeisen-Bankengruppe Österreich” voor waren van de klassen 35, 36 en 37.

Gerecht EU 9 september 2011, zaak T-274/09 (Deutsche Bahn tegen OHMI - DSB (IC4))

Gemeenschapsmerk. Oppositieprocedure op grond van ouder gemeenschapswoordmerk ICE en nationaal beeldmerk IC tegen Gemeenschapswoordmerkaanvrage IC4. Criteria voor toetsing van verwarringsgevaar. Relatieve weigeringsgrond, soortgelijke diensten en tekens: hoge mate van onderscheidend karakter. Oppositie toegewezen.

Gemeenschapsmerk – Beroep ingesteld door de houder van het gemeenschapswoordmerk „ICE” en van het nationale beeldmerk „IC” voor waren en diensten van de klassen 6, 7, 9, 11, 12, 19, 37, 38, 39, 41 en 42 en strekkende tot vernietiging van beslissing R 1380/2007-1 van de eerste kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (BHIM) van 30 april 2009 houdende verwerping van het beroep tegen de afwijzing door de oppositieafdeling van de oppositie ingesteld door verzoekster tegen de aanvraag tot inschrijving van het woordmerk „IC4” voor waren van de klasse 39.

95      The existence of an unusually high level of distinctiveness as a result of the public’s recognition of a mark on the market necessarily presupposes that at least a significant part of the relevant public is familiar with it, without its necessarily having to have a reputation within the meaning of Article 8(5) of Regulation No 207/2009. It is not possible to state in general terms, for example by referring to given percentages relating to the degree of recognition attained by the mark within the relevant section of the public, that a mark has a highly distinctive character. Nevertheless, it must be acknowledged that there is a certain interdependence between the public’s recognition of a mark and its distinctive character in that the more the mark is recognised by the target public, the more the distinctive character of that mark is strengthened. In order to assess whether a mark has a highly distinctive character as a result of the public’s recognition of it, all the relevant facts of the case must be taken into consideration, in particular the market share held by the mark; how intensive, geographically widespread and long-standing the use of the mark has been; the amount invested by the undertaking in promoting the mark; the proportion of the relevant section of the public which, because of the mark, identifies the goods or services as originating from a particular undertaking; and statements from chambers of commerce and industry or other trade and professional associations (see Case T‑277/04 Vitakraft-Werke Wührmann v OHIM – Johnson’s Veterinary Products (VITACOAT) [2006] ECR II‑2211, paragraphs 34 and 35 and the case-law cited).

96      In this regard, the evidence adduced by the applicant during the opposition proceedings and in support of the present action shows that the ICE trade mark has a highly distinctive character in Germany as a result of its reputation

99      The fact that the ICE trade mark is highly distinctive in Germany alone does not mean that the General Court can dispense with the need to take that factor into consideration, since it suffices, for the purpose of justifying a refusal to register a trade mark, that a likelihood of confusion exists only in part of the European Union. Where, in opposition proceedings challenging registration of a Community trade mark pursuant to Article 41 of Regulation No 207/2009, the earlier trade mark is a Community trade mark and the relevant territory for assessing the likelihood of confusion is thus the whole of the European Union, registration must be refused, given the unitary character of the Community trade mark, even if a relative ground for refusal exists only in part of the Community (see, to that effect, Case T‑355/02 Mülhens v OHIM – Zirh International (ZIRH) [2004] ECR II‑791, paragraphs 34 to 36, and Case T‑185/03 Fusco v OHIM – Fusco International (ENZO FUSCO) [2005] ECR II‑715, paragraph 33).

100    Accordingly, the following factors must be taken into account in an assessment of the likelihood of confusion between the IC4 mark and the earlier ICE trade mark. First, the degree of attention of the relevant public must be regarded as average, and not as limited (see paragraph 50 above). Second, the services in this instance are identical or similar (see paragraphs 62 and 63 above). Third, the marks at issue have an average degree of visual and conceptual similarity, and limited phonetic similarity (see paragraphs 80, 85 and 89 above). Fourth, the ICE trade mark is highly distinctive (see paragraphs 96 to 99 above).

Gerecht EU 9 september 2011, zaak T-382/09 (Ergo Versicherungsgruppe tegen OHMI - DeguDent (ERGO))

Gemeenschapsmerk. Oppositieprocedure op grond van ouder gemeenschaps en nationaal woordmerk CERGO tegen aanvrage Gemeenschapsmerk ERGO. Relatieve weigeringsgrond, verwarringsgevaar. Echter procedureel interessant is dat Kamer van Beroep behoorde te oordelen over alle bezwaren die zijn geuit in beroep, dat wordt nu gecorrigeerd. Deels toegewezen: Beslissing van Beroepskamer wordt vernietigd voor zover het gaat over de oppositie inzake klasse 5. Eigen kosten worden door ieder zelf gedragen.

Gemeenschapsmerk – Beroep ingesteld door de aanvrager van het woordmerk „ERGO” voor waren en diensten van de klassen 1-45, en strekkende tot vernietiging van beslissing R 44/20084 van de vierde kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (BHIM) van 23 juli 2009 houdende verwerping van het beroep tegen de gedeeltelijke weigering van de oppositieafdeling om dit merk in te schrijven in het kader van de oppositie ingesteld door de houder van het nationale en communautaire woordmerk „CERGO” voor waren van klasse 10.

Gerecht EU 8 september 2011, Zaak T-525/09 (MIP Metro tegen OHIM/Metronia)

Voor de liefhebber. Gemeenschapsmerk. Oppositieprocedure op grond van ouder (Duits) beeldmerk METRO tegen gemeenschapsbeeldmerkaanvrage METRONIA (computer toepassing, games, hardware/ software, (klasse 9, 20, 28 en 41). Relatieve weigeringsgrond, echter geen verwarringsgevaar. Oppositie wordt afgewezen.

14. By decision of 8 October 2009 (‘the contested decision’) the Board of Appeal rejected the opposition and ordered the applicant to pay the costs. In essence, the Board of Appeal held that, notwithstanding a certain aural similarity between the signs at issue, there was no likelihood of confusion, having regard to the nature of the goods and services concerned and the way in which they are marketed. Effectively, it held that the goods and services at issue were purchased after visual inspection, meaning that the visual element of the comparison was more important than the aural element. The Board of Appeal concluded that there was no likelihood of confusion because of the importance of the visual element and the fact that the signs at issue were visually and conceptually different.

Rechtbank 's-Gravenhage 7 september 2011, HA ZA 09-589 (General Biscuits tegen Hoppe)

Met gelijktijdige dank aan Hub Harmeling, Freshfields Bruckhaus Deringer LLP en Ernst-Jan Louwers, Louwers IP | Technology advocaten.

In navolging van IEF 8004. Merkenrecht, auteursrecht, slaafse nabootsing inzake (zoute) koekjes. De "visuele impact"  van de wijze waarop de ingeroepen kleurindicaties worden gebruikt. Over het marktleiderseffect bij onderzoek naar verwarringgevaar en de noodzaak van een aanvullend onderzoek met een controle groep.

Grensoverschrijdend inbreukverbod op het ingeroepen Gemeenschapsmerk. Geen belang auteursrechtinbreukverbod noch slaafse nabootsing. Reconventionele vorderingen worden afgewezen. Vordering toegewezen: registeraccountant krijgt opdracht, retourneren (recall) van Apéro-verpakkingen.

Marktleiderseffect bij marktonderzoek 4.15. Het overgelegde in opdracht van General Biscuits uitgevoerde marktonderzoek naar verwarringsgevaar in Nederland is op zichzelf niet concludent te achten voor de inbreukvraag. Voor vragenlijstonderzoek naar verwarringsgevaar waarbij een zogenoemde stimulus in de vorm van (een afbeelding van) een Apéro-verpakking wordt getoond aan een steekproef uit het in aanmerking te nemen publiek, is noodzakelijk dat met een in samenstelling vergelijkbare controlegroep gewerkt wordt, aan wie een alternatieve, goed afwijkende verpakking wordt getoond⁴. Zo’n opzet maakt uitfiltering van een marktleiderseffect of grote bekendheid van het “aanvallende” merk mogelijk. Gelet op de onbestreden gelaten omzet-, marktaandeel- en mediauitgavencijfers met betrekking tot TUC koekjes in Nederland en België (prod. 2 General Biscuits) moet van een dergelijke positie op de Beneluxmarkt worden uitgegaan. In het in opdracht van General Biscuits uitgevoerde onderzoek is van een dergelijke opzet met een controlegroep geen sprake.

 

Merkinbreuk sub b 4.6. Vast staat dat Hoppe haar Apéro-verpakking gebruikt voor dezelfde waren – zoute koekjes/biscuits – als die waarvoor General Biscuits haar ingeroepen merken (onder meer) heeft geregistreerd. Des te groter de warensoortgelijkheid, des te eerder is sprake van overeenstemming bij beschouwing van de ingeschreven General Biscuits merken en het gebruik van de gewraakte tekens door Hoppe. Bedoelde globale beoordeling van het verwarringsgevaar veronderstelt een zekere onderlinge samenhang tussen de overeenstemming van merken en tekens en de soortgelijkheid van de waren. Zo kan een geringe(re) mate van overeenstemming tussen merken en tekens worden gecompenseerd door een hoge(re) mate van soortgelijkheid van de waren en in dit geval is voor zover relevant sprake van dezelfde waren ((verpakking voor) zoute koekjes). Voorts neemt het gevaar voor verwarring toe naarmate de onderscheidende kracht van het merk groter is.

 

4.8. Eén van de relevante omstandigheden van het geval waarop bij beoordeling van het verwarringsgevaar moet worden gelet, is de wijze waarop van de ingeroepen kleurindicaties door General Biscuits gebruik wordt gemaakt. Die stemt overeen met de wijze waarop Hoppe dat doet in haar verpakking: ook een geel achtervlak met witte, in het midden geplaatste letters, omrand door voornamelijk rode belijning, welke letters zijn geplaatst in een schuin, blauw vlak met een aantal rode elementen, waaronder rode accenten aan de bovenzijde van het blauwe vlak, en, zo kan daar aan worden toegevoegd, afbeelding van over elkaar liggende koekjes (waarbij, zoals General Biscuits aangeeft, door Hoppe wordt teruggegrepen op de “vorige” verpakking, vgl. de eerste twee afbeeldingen in 2.3 met slechts aan één zijde twee overlappende koekjes). Dat wordt in de Europese merkenrechtspraak visuele impact genoemd.

Auteursrecht 4.22. Nu General Biscuits een Gemeenschapsmerkinbreukverbod krijgt toegewezen voor het “verpakkingsmerk” voor de gehele Europese Unie en zij niet heeft gesteld welk belang zij daarnaast heeft bij een afzonderlijk voor Europa grensoverschrijdend auteursrechtinbreukverbod, zal een dergelijk verbod bij gebrek aan belang worden afgewezen. Voor zover General Biscuits heeft gesteld dat zij buiten de EU actief is met TUC-koekjes (te weten in de Verenigde Staten, Zuid-Afrika en de Verenigde Arabische Emiraten), is door haar niet gesteld dat Hoppe in die landen auteursrechtinbreuk maakt of dreigt te maken, terwijl dit evenmin anderszins is gebleken. Daarop strandt de auteursrechtinbreukvordering voor (die) landen buiten Europa.

Slaafse nabootsing 4.23. Nu het primair gevorderde merkinbreukverbod wordt toegewezen, wordt niet toegekomen aan beoordeling van het subsidiair gevorderde verbod op slaafse nabootsing.

^{4. Harry van den Berg, Marktonderzoek in de rechtszaal, 2007, pp. 38, 39.}

Rechtbank 's-Gravenhage 7 september 2011, HA ZA 10-2759 (Du Pont De Nemours and Company tegen Dapro c.s. (Damet, Dalmeijer Beheer en Daltra Europe))

Met dank aan Charles Gielen, NautaDutilh N.V.

Merkenrecht. Stukgelopen samenwerking. Overeenkomst.

Du Pont opereert wereldwijd en houdt zich bezig met vervaardiging en verkoop onder de naam NOMEX van vlamvertragende, hittebestendige aramidevezel voor beschermende kleding. Tevens houdster van Beneluxwoordmerk NOMEX en Gemeenschapswoordmerk DU PONT, eveneens rechten in India en Verenigde Arabische Emiraten. Daltra Europe is licentienemer.

Veelzijdige zaak in steekwoorden: bevoegdheid, belang bij provisionele vorderingen, Handelingen van de verschillende gedaagde partijen, uitputting, gebruikelijke benaming (soortnaam), merkinbreuk, Licentieovereenkomst geëindigd, Misbruik van machtspositie, verbod op merkinbreuk, vordering tot inzage, proceskosten in het incident. In citaten:

Bevoegdheid:
"Gelet op de vestigingsplaats van gedaagden in Nederland is deze rechtbank voorts bevoegd ten aanzien van de vorderingen die zine op inbreuk op merkrechten in de VAE en Indien op grond van artikel 2 van de [EEX-Vo]"

Belang bij de provisionele vorderingen: 5.6. Dapro weigert een met boetebeding versterkte onthoudingsverklaring te ondertekenen. 5.7. Dapro heeft aangevoerd dat zij niet of nauwelijk op de markt in Europa, VAE en India actief is. Zo zou de verhandeling in Nederland een klein partij "Winkeldochters" betreffen. (...) Ook inbreuk op geringe schaal is inbreuk.

Handelingen van de verschillende gedaagde partijen: 5.8. De betrokkenheid van Daltra Europe bij gestelde inbreukmakende handelingen niet betwist. (...) de betrokkenheid van Dmet bij een of meer van de genoemde handelingen wordt door Dapro echter uitdrukkelijk bestreden. 5.9. Ter zitting heeft Du Pont er in dit verband op gewezen dat de catalogus afkomstig is van Dapro Your Safety (...) op die grond staat vooralsnog voldoende vast dat Damet betrokken is bij in ieder geval het in de catalogus aanbieden van werkkleding.

Uitputting: 5.12. (...) de gebruikte vezels [zijn] afkomstig van Ten Cate, een door Du Pont gelicentieerde leverancier. Enige onderbouwing of bewijs van deze door Du Pont bestreden stelling ontbreekt echter. 5.13. Vooralsnog dient de rechtbank dan ook als uitgangspunt te nemen dat geen sprake is van uitputting in de hiervoor beschreven zin.

Gebruikelijke benaming: 5.14. Volgens Dapro is NOMEX een gebruikelijke benaming geworden voor (weefsels van) hittebestendige aramidevezels en kan daarom met succes vervallenverklaring van het merk NOMEX worden gevorderd (of Dapro (...) een reconventionele vordering van deze strekking (...). 5.15. Deze stelling van Dapro gaat vooralsnog niet op.

Merkinbreuk: 5.18. Partijen gaan er van uit dat het gebruik van de tekens in de catalogus en op de website als merkgebruik in de Gemeenschap, en meer in het bijzonder, in de Benelux moet worden aangemerkt, zodat ook de rechtbank dat zal doen. Vooralsnog is er dus vanuit te gaan dat ook Dalmeijer Beheer en Damet merkinbreuk (onder a) in de Gemeenschap verweten kan worden.

Licentieovereenkomst geëindigd: 5.20. Erkens is dat de licentie in 2008 is verlopen. Vooralsnog blijkt niet van omstandigheden op grond waarvan Dapro mocht aannemen dat de licentie, in weerwil van de uitdrukkelijke bepalingen van de overeenkomst dienaangaande, zou doorlopen.

Misbruik van machtpositie: 5.21. Du Pont zou haar merkrechten volgens Dapro slechts inzetten om gedaagden als concurrent uit te schakelen. Hiermee zou Du Pont misbruik maken van IE-rechten en van haar machtspositie en zich schuldig maken aan oneerlijke mededinging. Op die gronden zou, aldus Dapro, een inbreukverbod en inzage in beslagen documenten en bestanden moeten worden geweigerd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is echter niet in te zien waarom Du Pont haar merkrechten niet zou mogen gebruiken om (inbreukmakende) handelingen van concurrenten te verbieden. Dit verweer van Dapro wordt dan ook verworpen.

Verbod op merkinbreuk: terecht gevorderd, met gemaximeerde dwangsom.

Vordering tot inzage: 5.25 De inzage dient vooralsnog beperkt te zijn tot gegevens ter vaststelling van in- en verkoopkanalen van inbreukmakende producten. 5.26. Dapro heeft gesteld dat in de (bedrijfs)vertrouwelijkheid van de beslagen gegevens een gewichtige reden is gelegen die maakt dat inzage door Du Pont niet zou moeten worden toegestaan. Bij ongeclausuleerde inzage zou Du Pont volgens Dapro toegang krijgen tot (veel) meer gegevens dan enkel die met betrekking tot de inbreuk.

Aan dat bezwaar wordt tegemoet gekomen door inzage te geven middels een onafhankelijke derde.

Er is geen grond meer voor een incidentele vordering in reconventie: geen grond meer; De proceskostenveroordeling in het incident wordt aangehouden tot beslissing in de hoofdzaak.

Lees het vonnis hier (pdf / schone pdf).

Gerecht EU 7 september 2011, Zaak T-524/09 (Meredith Corp tegen OHIM)

Gemeenschapsmerkaanvrage woordmerk BETTER HOMES AND GARDENS mist onderscheidend vermogen voor tijdschiften en boeken die gaan over huizen en tuinen. Het is niet bepaald origineel of vraagt van het publiek interpretatie of extra gedachten. Was het een "advertising slogan", dan is het gebruikelijk dat er een correlatie tussen de aard van het product en het merk gaat. Afwijzing van de klacht.

24      Since the mark applied for is not particularly original or resonant, and does not require at least some interpretation or thought on the part of the relevant public, within the terms of paragraph 57 of the judgment in Audi v OHIM, cited in paragraph 11 above, it must be held that that mark is devoid of distinctive character within the meaning of Article 7(1)(b) of Regulation No 207/2009. The Board of Appeal for that reason acted correctly in law in finding, in paragraph 18 of the contested decision, that the expression BETTER HOMES AND GARDENS could not be accepted for registration in respect of the services which it covers and which come within Class 36 of the Nice Agreement.

26      First, in so far as the applicant submits that the expression BETTER HOMES AND GARDENS is not an advertising slogan, to the extent to which a slogan usually has a correlation with the nature of the products being sold, whereas a mark is composed, as in the present case, of an adjective and common names, and, therefore, that the Board of Appeal was wrong to examine the mark applied for in the light of the case-law applicable to advertising slogans, that argument must be rejected as unfounded. On the one hand, to the extent to which, as the Board of Appeal correctly noted in paragraph 18 of the contested decision, the expression BETTER HOMES AND GARDENS will be perceived by the relevant public as a simple and direct informative and laudatory message aimed at promoting the services covered by the mark applied for, the Board of Appeal did not commit an error of assessment in referring to that expression as an advertising slogan. On the other hand, and in any event, even if it were to be assumed that the Board of Appeal did commit an error of assessment in that regard, that would have no bearing on the conclusion set out in paragraph 24 above to the effect that that expression has no distinctive character.

27      Second, it is necessary to reject as unfounded the applicant’s alternative argument that the Board of Appeal applied, in paragraph 14 of the contested decision, set out in paragraph 18 above, an excessively severe criterion in the examination of the distinctive character of the sign for which registration is sought. In that regard, the applicant submits that the Board of Appeal was wrong to take the view that an advertising slogan can be registered as a mark only if, first, it is perceived ‘immediately’ as an indication of the commercial origin of the services which it designates, and, second, the relevant public distinguishes ‘without any possibility of confusion’ the services covered by that mark from those which have a different commercial origin. Indeed, that assessment of the Board of Appeal does not, in any event, call into question the conclusion according to which, as is clear from paragraphs 19 to 22 above, the Board of Appeal examined in this case, in accordance with the case-law, whether or not the mark applied for had a sufficiently distinctive character to be registered.

28      Third, the applicant’s argument that the Court of Justice’s reasoning in the judgment in Audi v OHIM, cited in paragraph 11 above, should, in essence, lead the General Court to annul the contested decision, must be rejected as unfounded. In paragraph 47 of that judgment, the Court of Justice noted that the mark VORSPRUNG DURCH TECHNIK, which means, inter alia, ‘advance or advantage through technology’, had a distinctive character for the relevant public since, as the General Court had held, that mark could have ‘a number of meanings, or constitute a play on words or be perceived as imaginative, surprising and unexpected and, in that way, be easily remembered’. However, unlike the mark VORSPRUNG DURCH TECHNIK, the mark here applied for, which does not make possible identification in this case of the commercial origin of the services which it covers, has no distinctive character, as has been stated in paragraph 24 above. 

29      Fourth, in so far as the applicant claims that the mark applied for operates as the title for a magazine published by it, that that mark is used for services which it categorises as ‘ancillary’ and that that mark was accepted by OHIM for the registration of goods and services other than those covered by the contested decision, those arguments must be rejected as ineffective. To the extent to which, as is clear from the case-law set out in paragraph 13 above, the distinctive character of a mark is assessed solely in the light of the goods or services for which registration is sought, the fact that the expression BETTER HOMES AND GARDENS had been registered for goods or services other than those examined in the contested decision, or that it had been used either as a title for a magazine or as a designation for other services, which the applicant, moreover, does not identify, is irrelevant to the conclusion set out in paragraph 24 above, according to which the Board of Appeal did not err in forming the view, with regard to the services in Class 36 of the Nice Agreement which the relevant public understands as aiding in the acquisition of better homes and gardens, that the mark applied for did not have any distinctive character within the terms of Article 7(1)(b) of Regulation No 207/2009.

HR 2 september 2011, LJN BQ3894 (G-Star tegen Bestseller Retail Benelux; met concl. A-G D.W.F. Verkade)

In navolging van Hof Amsterdam IEF 8229 en IEF 7178.

Geen cassatie (art. 81 RO). Auteursrecht. Merkenrecht. Vormmerken. Bestseller maakt met de spijkerbroek "Zinko" inbreuk op de rechten van G-Stars spijkerbroek "Elwood". Art. 81 RO: aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden, geen nadere motivering. Inbreukactie in kort geding. Cassatiekosten Bestseller ex 1019 Rv niet bestreden en toegewezen.

HR bevestigd conclusie A-G Verkade IEF 9623; Auteursrecht Hof heeft niet miskend dat een originele toepassing van vormkarakteristiek aan de oorspronkelijkheidstoets voldoet, maar juist als uitgangspunt genomen, Slaafse nabootsings-argument is aangeboden als steunargument; in spoed-appel mag het hof afgaan op zijn intuïtief oordeel zonder nader te motiveren. Merkenrecht met een (viervoudige) motivering, heeft het hof alleszins voldaan aan een te verlangen motiveringsplicht in kort geding.

I. Auteursrecht 
4.4. In de (hierboven samengevatte) oordeelsvorming van het hof kan ik niét lezen (zoals de G-Stars klacht wil): dat het hof miskend zou hebben dat als eenmaal is aangenomen dat een originele toepassing van een vormkarakteristiek aan de oorspronkelijkheidstoets voldoet, de beschermingsomvang daarvan bepaald dient te worden door alle omstandigheden die daarvoor relevant kunnen zijn, waartoe ook behoort de originaliteit zelf van de toepassing van de elders gevonden vormelementen in een nieuwe context.
Ik zou menen dat het hof dit nu juist tot uitgangspunt heeft genomen.  

I. Auteursrecht 
4.4. In de (hierboven samengevatte) oordeelsvorming van het hof kan ik niét lezen (zoals de G-Stars klacht wil): dat het hof miskend zou hebben dat als eenmaal is aangenomen dat een originele toepassing van een vormkarakteristiek aan de oorspronkelijkheidstoets voldoet, de beschermingsomvang daarvan bepaald dient te worden door alle omstandigheden die daarvoor relevant kunnen zijn, waartoe ook behoort de originaliteit zelf van de toepassing van de elders gevonden vormelementen in een nieuwe context.
Ik zou menen dat het hof dit nu juist tot uitgangspunt heeft genomen.  

II. Slaafse nabootsing - steunargument
4.15. Het hof heeft (in rov. 4.7, tweede volzin) kort en krachtig geoordeeld dat van nabootsing die tot verwarring leidt geen sprake is. Daarmee heeft het hof de juiste maatstaf aangelegd voor de vraag of sprake is van een al dan niet op grond van art. 6:162 BW te verbieden (slaafse) nabootsing. Zo bezien, berust de rechtsklacht van onderdeel 2 op een onjuiste lezing van het arrest.

4.16.1. De vraag kan gesteld worden - en het onderdeel roept impliciet de vraag op - of het hof met het korte en krachtige oordeel van rov. 4.7, tweede volzin had kunnen volstaan. Ik zou menen van wél, gelet op de aard van de onderhavige procedure: een spoedappel in een kort geding. Ten aanzien van een feitelijke vraag als de onderhavige (wel of geen verwarring bij het publiek?) mag de voorzieningenrechter, ook een hof in (spoed-)appel, afgaan op zijn intuïtief oordeel. Dat behoeft hij niet nader te motiveren.

4.16.2. Heeft het hof zijn oordeel tóch gemotiveerd in rov. 4.7, eerste volzin, en wel (volgens het onderdeel: door verwijzing naar rov. 4.5): verkeerd? Dat is de inzet van de motiveringsklacht van onderdeel 2.
M.i. is in rov. 4.7, eerste volzin geen dragend argument, maar een steunargument te lezen. Zou het als steunargument niet deugdelijk zijn, dan is dat nog steeds niet cassabel.

III. Merkenrecht
4.24. De klacht gaat uit van een onjuiste lezing van 's hofs arrest en kan dus bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Anders dan de klacht doet voorkomen, heeft het hof niet geoordeeld dat (serieus rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid) dat de karakteristieke vormelementen van de Elwood broek van merkenrechtelijke bescherming zijn uitgesloten omdat zij een wezenlijke waarde aan de waar geven.
Het voorlopig oordeel van het hof dat serieus rekening gehouden moet worden met de mogelijkheid dat de vorm van de broek niet voor merkenrechtelijke bescherming in aanmerking komt, heeft het hof gebaseerd op vier omstandigheden:
i) in de procedure tegen Poelman Beheer Leek BV heeft een door de rechtbank uitgesproken - 'erga omnes' werkende - nietigverklaring van het onderhavige vormmerk ook na appel en cassatie (kennelijk) standgehouden(30);
ii) naast het Bureau voor Harmonisatie binnen de Interne Markt (en het United States Patent and Trademark Office) acht ook het Benelux-Bureau voor de Intellectuele Eigendom vormmerken als door G-Star gedeponeerd voorshands van bescherming als merk uitgesloten, onder meer op de hiervoor genoemde grond;
iii) de fraaiheid van het uiterlijk van een broek speelt in het algemeen een belangrijke rol bij de aankoopbeslissing; en
iv) het hof acht voorshands niet onaannemelijk dat de door de elementen bepaalde vorm van de Elwood broek daaraan een wezenlijke waarde geeft in de zin van art. 2.1 lid 2 BVIE.

4.25. Met deze (viervoudige) motivering, heeft het hof m.i. alleszins voldaan aan een van de rechter in kort geding te verlangen motiveringsplicht(31). Daarmee faalt de rechtsklacht, voor zover die al het hof miskenning van regels ten aanzien van de motivering in kort geding zou verwijten.
Ik heb ook geen (serieuze) klacht ontwaard dat 's hofs arrest in casu niet voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang (hoezeer G-Star het met die gedachtegang oneens moge zijn). Het in dit kort geding gegeven voorlopig oordeel van het hof dat serieus rekening gehouden moet worden met de mogelijkheid dat de vorm van de broek niet voor merkenrechtelijke bescherming in aanmerking komt, is niet onbegrijpelijk. 

Vrz. Rechtbank 's-Gravenhage 31 augustus 2011, KG ZA 11-787 (Prof Save, H.T.C., Pardoel, Ecodrive en Axus)

Met dank aan Marcoline van der Dussen, C'M'S' Derks Star Busmann.

Merkenrecht. Domeinnaamrecht. Handelsnaamrecht. Onrechtmatig handelen. Software-applicatie voor de iPhone.

Pardoel ontwikkelt de Ecodrive snelheidsbegrenzer voor personen- en vrachtauto's, houdster van Benelux en gemeenschapsmerk ECODRIVE, H.T.C. registreerde ecodrive.nl, thans gehouden door Prof Save. Axus  is actief op het gebied van autoleasing en wagenparkbeheer en heeft een (gratis) iPhone applicatie genaamd ALD Ecodrive en de website aldecodrive.

Ecodrive niet beschrijvend. Merkinbreuk op basis van 2.20 lid 1 onder d BVIE onvoldoende gemotiveerd, omdat Ecodrive er geheel vanuit gaat dat de applicatie concurreert. Geen inbreuk handelsnaam via domeinnaam, want Axus gebruikt Ecodrive niet ter aanduiding van haar onderneming, maar ter aanduiding van de applicatie.

Slaafse nabootsing van het product van Ecodrive is niet aan de orde omdat een software applicatie niet een nabootsing kan vormen van een fysiek product.

Beschrijvend / Inburgering
4.8. Ecodrive heeft aangevoerd dat de merken zouden zijn ingeburgerd, maar die door Axus bestreden stelling heeft zij niet aannemelijk gemaakt. Uit de door haar overlegde producties 3a tot en met 3f (een aantal publicaties in de pers en foto's van stands op een of meer beurzen) volgt weliswaar dat Ecodrive zich heeft ingespannen bekendheid aan haarmerken en haar product te geven, maar de producties zijn onvoldoende om aan te nemen dat zij daarin zodanig is geslaagde dat de merken zijn ingeburgerd.

4.9. Vooralsnog is niet in te zien, en Axus heeft ook niet gemotiveerd, dat de merken
tevens beschrijvend zijn voor de waren toestellen en apparaten voor het verwerken en weergeven van gegevens. In zoverre staan de ingeroepen merken niet ter discussie.

Merkinbreuk
4.13. Dat ook verwarringsgevaar zou bestaan voor zover de merken zijn ingeschreven voor de waren toestellen en apparaten voor het verwerken en weergeven van gegevens heeft. Ecodrive echter onvoldoende gemotiveerd. Zij wijst er in dit verband slechts op dat in het handelsregister als bedrijfsomschrijving van haar onderneming is vermeld 'verkoop van hard- en software voor automotive sector', en dat de applicatie van Axus eveneens software is, maar de relevantie daarvan voor de beoordeling van het verwarringsgevaar van merk en teken is niet in te zien. Mede gelet op de uitvoerig gemotiveerde betwisting van het bestaan van verwarringsgevaar door Axus, kan daarvan in deze procedure niet worden uitgegaan.

4.14. Voor het gestelde gebruik van het teken als bedoeld in artikel 2.20 lid 1 onder d BVIE geldt eveneens dat dit in het licht van de betwisting van Axus onvoldoende is gemotiveerd omdat het betoog van Ecodrive er geheel vanuit gaat dat de applicatie van Axus concurreert met de waren toeren- en/of snelheidsbegrenzers voor (vracht)auto's en snelheidscontrole-apparaten voor voertuigen. Of en zo ja waarom inbreuk zou bestaan, uitgaande van de inschrijving van het merk voor de waren toestellen en apparaten voor het verwerken en weergeven van gegevens heeft zij niet aangegeven.

Inbreuk op het handelsnaamrecht
4.15. Axus bestrijdt terecht dat de domeinnaam aldecodrive.nl als handelsnaam kan worden aangemerkt. Op de webpagina's die via dit adres bereikbaar zijn, gebruik Axus deze naam niet ter aanduiding van haar onderneming, maar ter aanduiding van de applicatie. Voorshands moet dus worden geoordeeld dat geen inbreuk wordt gemaakt op het handelsnaamrecht van Ecodrive.

Onrechtmatige handelen
4.16. Slaafse nabootsing van het product van Ecodrive is niet aan de orde omdat een software applicatie niet een nabootsing kan vormen van een fysiek product. Ook overigens kan het handelen van Axus niet als onrechtmatig worden aangemerkt.