Reclamerecht  

Een parallel met de Tabakswet is er bovendien niet, nu de overheid beoogt alle gebruik van tabak tegen te gaan, terwijl in het geval van alcohol het overheidsbeleid alleen gericht is op het bestrijden van misbruik, maar niet van verantwoord gebruik . Voor alcohol wordt daarom ook niet zoals bij tabak gedacht aan een totaal- verbod voor reclame. Dat moet gevolgen hebben voor de manier waarop reclame wordt gedefinieerd.

Suzanne Poelmann-Teijgeler, voorzitter van de studiecommissie licht toe: “Volgens de nieuwe Drank- en Horecawet is straks alles alcoholreclame. Zelfs het tappen van een glas bier door de barman in een café valt eronder. Dat kan natuurlijk niet de bedoeling zijn. Het geeft veel gedoe en het is net als bij de Tabakswet straks de rechter die het probleem mag gaan oplossen. Dat kost alle betrokkenen, waaronder de overheid, veel tijd en geld. Het zou beter zijn een heldere definitie te formuleren waarmee je dat soort problemen op voorhand voorkomt. Wij hebben daartoe een voorstel gedaan, op basis van andere definities van reclame die in de praktijk hun waarde hebben bewezen”.

De Studiecommissie staat onder leiding van Suzanne Poelmann-Teijgeler (advocaat bij De Brauw Blackstone Westbroek teAmsterdam) en bestaat verder uit Janna van Olst (advocaat bij Stibbe teAmsterdam), Kees Schillemans (advocaat bij Freshfields Bruckhaus Deringer teAmsterdam), SimoneWesseling (lid VvRr) en Willem Leppink, secretaris van deVvRr. Om belangenconflicten te voorkomen heeft het bestuur in de studiecommissie geen bedrijfsjuristen van de drank industrie laten plaatsnemen.

Lees het advies hier.

- De suggestie dat sojamelk een (zuivel)product is dat met echte melk kan worden vergeleken, is gelet op de definitie van het begrip melk in art. 2 van de EG-Verordening 1898/87, misleidend ten aanzien van de aard en de herkomst van het product.

- De verklaring dat de uiting het karakter heeft van een grap waarbij met de slogan “Kies je voor melk met of zonder cholesterol?”, humoristisch gerefereerd wordt aan melk, volgt de voorzieningenrechter niet. Van enig humoristisch, parodiërend effect dat de vergelijking zou kunnen excuseren blijkt daaruit immers niet, met name niet in het licht van de dominante positie die toekomt aan de keuze “met of zonder cholesterol”.

- Juist deze nevenschikking van echte melk en sojamelk acht de voorzieningenrechter misleidend. Omdat gedaagden hun sojamelk bewust plaatsen naast de echte melk van zuivelproducenten, is sprake van een directe vergelijking van hun eigen sojaproduct met het zuivelproduct en daarmee van vergelijkende reclame.

- Weliswaar kan de vergelijking tussen beide producten inzake het cholesterolgehalte worden aangemerkt als objectief, maar naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voldoende aangetoond dat het in melk aanwezige cholesterolgehalte dermate laag is dat het niet als een kenmerkend, representatief element van echte melk kan worden aangemerkt.

- Aangezien cholesterol door de hier als maatstaf te nemen gewone, gemiddeld geïnformeerde en oplettende consument wordt geassocieerd met hart- en vaatziekten, moet de door gedaagden gekozen vergelijking van hun product met een niet kenmerkend, representatief element van melk worden aangemerkt als oneerlijk jegens en schadelijk voor zuivelproducenten. Vanwege het geringe gehalte aan cholesterol kan melk ook niet worden aangemerkt als ongezond, temeer omdat het menselijk lichaam cholesterol nodig heeft. Dat melk op andere gronden ongezond is, is niet gebleken. Ook op dit punt wordt de reclame op televisie en in advertenties voor Alpro soya Natural Fresh aangemerkt als onrechtmatig.

- Het yoghurtproduct Alpro soya Yofu wordt in de reclame-uitingen aangeduid als “toetje”, hetgeen zodanig algemeen is dat van een misleiding van het publiek inzake aard en herkomst van dit product niet kan worden gesproken.

- Wel plaatst ook deze reclame dit sojaproduct als zijnde gezond (impliciet) tegenover ongezonde toetjes. Zeker in Nederland, waar het toetje veelal een zuivelproduct is, zet dit sojaproduct zich daarmee af tegen in ieder geval de yoghurt van zuivelproducenten. Met betrekking tot het cholesterolgehalte en de gezondheid van yoghurt overweegt de voorzieningenrechter hetzelfde als hij hiervoor met betrekking tot melk heeft overwogen.

Lees het vonnis hier.

Artikel 10 lid 2 sub e van Verordening (EEG) nr. 1907/90 van de Raad van 26 juni 1990 betreffende bepaalde handelsnormen voor eieren (PB L 173, blz. 5) bepaalt dat een aantal bijkomende vermeldingen op de verpakking van eieren niet mogen misleiden.

Volgens de Duitse feitenrechter ‘kon een niet te verwaarlozen deel van het publiek worden misleid door de aanduiding ‘6 – Korn – 10 frische Eier’, die tevens een handelsmerk is, en door het ingesloten informatieblaadje, daar ten onrechte wordt gesuggereerd dat het voeder van de kippen uitsluitend uit zes graansoorten bestaat en dat de eieren bijzondere kwaliteiten hebben’.

‘Om uit te maken of een vermelding ter bevordering van de verkoop van eieren de koper in strijd met […] bepaalde handelsnormen voor eieren kan misleiden, moet de nationale rechter uitgaan van de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument. Het gemeenschapsrecht verzet er zich evenwel niet tegen dat hij, wanneer hij bij de beoordeling van het misleidend karakter van de vermelding bijzondere moeilijkheden ondervindt, overeenkomstig de regels van zijn nationaal recht ten behoeve van zijn oordeelsvorming een opinie- of een deskundigenonderzoek gelast.’ (Dictum).

‘Bij gebreke van enige gemeenschapsbepaling terzake, dient de nationale rechter die een dergelijk onderzoek onontbeerlijk acht, overeenkomstig zijn nationaal recht te bepalen, welk percentage misleide consumenten hem voldoende significant lijkt om in voorkomend geval een verbod van die reclame-uiting te rechtvaardigen.’ (Ov. 36).

Voor de merkenrechtelijke verwarringsvraag is dit criterium overgenomen in de zaak Lloyd/Loints.

VIPA verkoopt componenten die met de ‘Simatic’-besturingssystemen van Siemens compatibel zijn en waarvoor zij een identificatiesysteem gebruikt dat nagenoeg overeenkomt met dat van Siemens. Het eerste deel van de tekencombinatie in de bestelnummers van Siemens wordt namelijk vervangen door het letterwoord ‘VIPA’, gevolgd door het kernelement van het bestelnummer van het originele product van Siemens. Deze bestelnummer-kern verwijst naar de kenmerken van het betrokken product en naar het gebruik ervan in het automatiseringsplatform; dit nummer moet in dit platform worden ingevoerd om de besturing te activeren.

Vergelijkende reclame beoogt consumenten de mogelijkheid te bieden, zoveel mogelijk profijt van de interne markt te trekken, aangezien reclame een zeer belangrijk middel is om overal in de Gemeenschap voor alle goederen en diensten reële afzetmogelijkheden te scheppen. Vergelijkende reclame heeft ook tot doel, in het belang van de consument, om de concurrentie tussen de leveranciers van goederen en diensten te stimuleren.

‘In casu zouden de gebruikers, wanneer VIPA het kernelement van de bestelnummers van haar aanvullende componenten voor de besturingssystemen van Siemens veranderde, de bestelnummers van de overeenkomstige producten van Siemens in een vergelijkende lijst moeten opzoeken. Dat zou, zoals de verwijzende rechter vaststelt, nadelen voor de consumenten en VIPA opleveren. Een beperkend effect op de mededinging op de markt van aanvullende componenten voor Siemens-besturingssystemen is dus niet uit te sluiten.’ (Ov. 26).

‘Artikel 3 bis lid 1 sub g [Vergelijkende reclamerichtlijn] moet aldus worden uitgelegd dat een concurrerende leverancier die in zijn catalogi gebruikmaakt van het kernelement van een in vakkringen bekend onderscheidend kenmerk van een fabrikant, in omstandigheden als die in het hoofdgeding geen oneerlijk voordeel trekt uit de bekendheid van dit onderscheidend kenmerk.’ (Dictum).

“(...) Niet is concreet aangegeven dat slechts de afgebeelde boodschappen 20%-40% goedkoper zijn dan bij Cl 000. Overigens is de toevoeging op “deze boodschappen” niet opgenomen in de advertenties van 24 augustus 2006 en 7 september 2006. (…)  Daarbij komt dat uit de advertenties van Steengoed niet blijkt of de prijzen van de afgebeelde producten op objectieve wijze (waarbij ook rekening is gehouden met verschillen in verpakking, inhoud of volume) zijn vergeleken niet de producten van Cl 000. Steengoed, op wie ingevolge artikel 6:195 13W de bewijslast rust, heeft naar voorlopig oordeel ook niet aannemelijk gemaakt dat deze prijsvergelijking op objectieve wijze is geschied.”

(…) Deze kassabonnen zijn onvoldoende voor het oordeel dat de prijsvergelijking op een juiste en objectieve wijze heeft plaatsgevonden, nu de producten op deze bonnen onvoldoende zijn gespecificeerd. (…) Overigens ontkent Steengoed ook niet dat een aantal van de prijzen bij Cl000 afwijken van de in de advertenties genoemde prijzen, doch stelt zij niettemin nog steeds 20-40% goedkoper te zijn. Dit neemt echter  wat hiervan ook zij - niet weg dat bij de vergelijking vergelijkbare producten en de juiste prijzen moeten worden gehanteerd.

Steengoed heeft nog gesteld dat C 1000 filiaalhouders er een eigen prijsbeleid op na kunnen houden, waardoor prijzen tussen verschillende C1000 filialen kunnen verschillen. Dit kan mogelijk zo zijn, maar ontheft Steengoed niet van haar verplichting om de prijsvergelijking voor de gemiddelde consument op een objectieve wijze te laten plaatsvinden.”

Over het gebruik van de Fratsen en Franje slogans van C1000 zegt de voorzieningenrechter:

“De voorzieningenrechter stelt voorop dat geen noodzaak bestond voor Steengoed om in zijn advertenties - waarbij het ging om vergelijkende reclame gebruik te maken van zeer gelijkende variaties op de als merk gedeponeerde Schuitema slogans. Het ontbreken van een zodanige noodzaak brengt naar voorlopig oordeel met zich dat er strengere eisen aan het gebruik van (variaties op) een merk in vergelijkende reclame dienen te worden gesteld.

De tekst “nu écht zonder fratsen (c.q. franje)” heeft op zichzelf al een negatieve lading, voorts is deze tekst met name in de hiervoor afgebeelde advertenties in een relatief groot Lettertype en in een opvallend rood kader weergegeven. Dit gebruik van het merk van Schuitema dient naar voorlopig oordeel als kleinerend en schadelijk voor de goede naam van C1000 te worden aangemerkt.

Dat de slogans van Steengoed slechts bedoeld zouden zijn als een “een knipoog” naar de lezer/klanten acht de voorzieningenrechter voorshands niet aannemelijk. Evenmin is aannemelijk dat dit voor het publiek duidelijk is. Ook in zoverre dient de vergelijkende reclame van Steengoed jegens Schuitema als onrechtmatig te worden aangemerkt.”

Met betrekking tot de merken van Schuitema stelt de rechter:

”(…) nu reeds onder is geoordeeld dat de door Steengoed gebruikte slogans in strijd zijn met het bepaalde in artikel 6:1 94a BW, onder meer omdat deze kleinerend zijn over de als merk geregistreerde Schuitema slogans, zal thans enkel het gewraakte gebruik van het beeldmerk van C1000 worden beoordeeld.

Het beeldmerk van C 1000 wordt door Steengoed niet gebruikt ter onderscheiding van waren. (…) Naar voorlopig oordeel bestond er voor Steengoed geen noodzaak om voor de door haar gemaakte vergelijkende reclame gebruik te maken van het C1000 beeldmerk. Het maken van vergelijkende reclame is zeer goed mogelijk zonder gebruik te maken van het beeldmerk C1000. Reeds gelet op het feit dat het woordmerk van Cl000 is gebruikt in vergelijkende reclame -die zoals overwogen naar voorlopig oordeel onrechtmatig is - is de voorzieningenrechter van oordeel dat Steengoed door het gebruik van het woordmerk Cl000 ook afbreuk heeft gedaan aan het onderscheidend vennogen en de reputatie van het woordmerk Cl 000.

Ook de vordering strekkende tot vergoeding van de werkelijk gemaakte proceskosten is toewïjsbaar:

“Nu de implementatie-termijn van de Richtlijn 2004/4XiG is verstreken, leidt een richtlijnconforme  interpretatie van art. 237 RV  tot het oordeel dat de werkelijk door Schuitema gemaakte kosten door Steengoed dienen te worden vergoed. Hiervoor is van belang dat Steengoed, hoewel daartoe diverse malen gesommeerd, de inbreuk niet terstond heeft gestaakt. De voorzieningenrechter is van oordeel dat Schuitema de gestelde kosten voor juridische bijstand ten bedrage van EUR 13.366,00 voldoende heeft onderbouwd, Die kosten zullen als salaris worden toegewezen.

Lees het vonnis hier.