M.R.A. Poulie, ‘Fotograaf buitenspel? - Aan foto ontleend voetballersilhouet geen overname van auteursrechtelijke trekken’, IEF 14066.
Een redactionele bijdrage ingezonden door Marieke Poulie, Hogan Lovells. Aan een juridische strijd, waarin verschillende partijen sinds 2011 meerdere keren tegenover elkaar stonden, lijkt eindelijk een einde te zijn gekomen door het recente arrest van het gerechtshof Amsterdam d.d. 15 juli 2014 [IEF 14044] . Het ging deze zaak vooral over de vraag in hoeverre het silhouet van een straatvoetballer auteursrechtelijk is beschermd.

(...) Weinig waardering voor het vak van fotografen
De uitkomst van het arrest is naar mijn mening verrassend en geeft weinig blijk van waardering voor het vak van fotografie. Want los van de compositie, belichting, pose, beweging dan wel kleding is het toch uiteindelijk de fotograaf die het moment kiest waarop er op de knop wordt gedrukt. Het is vaak die timing die zorgt voor de vastlegging van het bijzondere moment. De keuze voor dat specifieke moment is naar mijn mening ook een creatieve keuze die auteursrechtelijke bescherming verdient.

Relevantie voor de praktijk
Staat een fotograaf nu altijd buitenspel als een foto wordt gebruikt als basis voor een silhouet voor een logo of anderszins? Die conclusie lijkt dit arrest toch niet te rechtvaardigen. Dat zou ook te ver gaan en een hoop ontwerpers c.q. fotografen voor onwerkbare situaties plaatsen. Een fotograaf lijkt uitsluitend het nakijken te hebben wanneer er in het silhouet geen herkenbare auteursrechtelijke beschermde trekken uit de onderliggende foto zijn overgenomen. Wanneer de fotograaf wél instructies heeft gegeven met betrekking tot de door het model aan te nemen pose of met betrekking tot de gekozen kleding, zal er doorgaans snel sprake zijn van een auteursrechtelijk relevante verveelvoudiging of bewerking.

(...)
Portretrechten
Eventuele portretrechten van de gefotografeerde kunnen ook nog een rol spelen. Vooral bij niet in opdracht vervaardigde portretten. Ik denk hierbij zelf vooral aan actiesilhouetten van bekende sporters. Wie herinnert zich niet de verschillende plaatjes met het silhouet van 'Flying Dutchman' Robin van Persie bij dat prachtige eerste goal van Nederland tijdens de eerste poulewedstrijd tegen Spanje op het WK voetbal 2014. Of dat van de beroemde basketballer Michael 'Air' Jordan?
Opvallend is dat het zelfs over het wereldberoemde NBA logo geen eenduidigheid bestaat. Boze stemmen beweren dat het Jerry West is (oud-speler van de L.A. Lakers) en dat hij daarvoor nooit een cent heeft gekregen. (...)

Marieke Poulie

Hof Den Haag 22 juli 2014, IEF 14065 (Belfabriek tegen MTTM c.s.)
Mediarecht. Onrechtmatige publicaties. Het benaderen van groot aantal servicenummerhouders met een folder en ander materiaal, zoals een webpagina, is stemmingmakerij tegen MTTM waarbij wordt geprofiteerd van onrust bij 0800/0900-gebruikers (STAP NU OVER, HOE NU VERDER). Van altuïsme is geen sprake, omdat neutral informatie over (verifieerbare) juiste feiten ontbreekt. Het vonnis in kort geding waarin verboden en geboden zijn gegeven [IEF 13415] wordt door het hof bekrachtigt.

9. Naar het voorlopig oordeel van het hof is het benaderen van een groot aantal houders van servicenummers met een folder met een inhoud zoals hiervoor onder 2.5 weergegeven, onrechtmatig in de zin van art. 6:162 BW . Dit spreekt te meer als men daarbij de webpagina www.bel fabriek.nl/ mttm - problemen (zie hiervoor onder 2.6) betrekt. Het hof is voorshands van oordeel dat er, door de aaneenschakeling van beweerde feiten en/of suggesties en de context waarin een en ander is geplaatst, in genoemde stukken sprake is van stemmingmakerij tegen MTTM, waarbij Belfabriek tracht te profiteren van de onrust c.q. onzekerheid die daardoor bij 0800/0900 gebruikers (ook bij gemiddeld geïnformeerde en oplettende ondernemers) is/kon ontstaan. Dat gebruikers van servicenummers mogelijk anderszins al op de hoogte waren van de financiële problemen bij/van MTTM c.s. doet aan het voorgaande niet af, nu uit niets blijkt dat die informatie zodanig volledig was dat de gebruikers als hier bedoeld redelijkerwijs in staat waren voldoende afstand te nemen van de “stemmingmakerij” als hiervoor aangeduid.
Van een soort van altruïsme aan de kant van Belfabriek is, naar het het hof voorkomt, geen sprake, neutrale informatie over (verifieerbaar) juiste feiten ontbreekt. Van de kant van Belfabriek is ter comparitie nog wel betoogd dat de folder (zie sub 2.5) goed bedoeld is en geen commerciële bedoelingen had, hetgeen moet blijken uit het feit dat klanten ook weer terug konden als ze (van MTTM c.s.) naar Belfabriek waren overgestapt, maar deze uitleg overtuigt het hof niet, met name gelet op de groot opgezette tekst “Stap nu over” en “Hoe nu verder”. Ook het feit dat er naar aanleiding van de berichten van Belfabriek klanten van MTTM c.s. naar Belfabriek zijn overgestapt met gebruikmaking van het door Belfabriek toegezonden standaardopzegformulier wijst voorshands op het commerciële karakter van genoemde uitlatingen en het effect daarvan op het gedrag van gebruikers. Daarbij wijst het hof in dit verband ook nog op de e-mails van Belfabriek die zichtbaar waren onder de tekst van het opzeggingsformulier dat MTTM c.s. heeft ontvangen (zie prod. 18 bij akte overlegging nadere producties)****????
De onrechtmatigheid van de uitlatingen spreekt ook dan des te meer, als daarbij eveneens het persbericht (van 2 april 2013) van Massxess betrokken wordt, in welk persbericht wordt aangegeven dat de aankiesbaarheid van MTTM servicenummers veilig is gesteld. Er was geen enkele aanwijsbare reden dat die mededeling onjuist zou zijn. In die mededeling heeft Belfabriek echter geen aanleiding gezien haar webpagina zoals hiervoor aangehaald, te wijzigen, in tegendeel, Belfabriek heeft ook omtrent de betrouwbaarheid van genoemd persbericht twijfel gezaaid, zoals valt af te leiden uit de boven geciteerde update van donderdag 4 april.

Het moge zo zijn dat Belfabriek haar webpagina uiteindelijk heeft aangepast, maar dat is echter pas gebeurd op 7 april 2013 (op zijn vroegst) en die wijziging doet verder aan de onrechtmatigheid van hetgeen daarvoor gebeurd is in elk geval niet af. De stelling van Belfabriek dat MTTM c.s. en Zakelijke Telefonie Nederland B.V. met elkaar te vereenzelvigen zijn, wordt als onvoldoende onderbouwd verworpen. Als niet dan wel onvoldoende (gemotiveerd) weersproken staat immers vast dat dit verschillende rechtspersonen zijn en dat zij ieder een eigen vorm van dienstverlening hebben (servicenummersdienstverlening respectievelijk vaste telefoniediensten).

10. In het voorgaande vindt het hof op zich grond voor toewijzing van een verbod en gebod zoals door MTTM gevorderd en ook door de voorzieningenrechter is toegewezen. Dat Belfabriek de gewraakte uitlatingen inmiddels heeft verwijderd, doet aan het belang dat MTTM bij toewijzing van de vorderingen heeft, niet af.

Rechtbank Amsterdam 16 juli 2014, IEF 14064 (X tegen NCRV)
Uitspraak ingezonden door Bart Lukaszewicz, Houthoff Buruma. Merkenrecht. Geen nietigverklaring. Zie eerder. X vordert de nietigverklaring van Benelux-merkregistratie Paperclip in klasse 38. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de waren onder klasse 9 (merk PaperClip eiser) niet identiek aan de diensten van klasse 38 (merk PAPERCLIP NCRV). De beoordeling dient plaats te vinden aan de hand van een vergelijking van de merkenregisterinschrijvingen. Mogelijke soortgelijkheid dient weliswaar geabstraheerd te worden van het feitelijk gebruik, diensten van het NCRV-merk zijn 'content'-diensten die verschillen van het aanbieden van (fysieke) waren zoals apparaten en/of dragers. Vordering wordt afgewezen.

4.5. Anders dan NCRV stelt, betekent de omstandigheid dat, ook bij nietigheidsacties, rekening moet worden gehouden met alle relevante omstandigheden niet dat bij de boordeling slechts moet worden gekeken naar het gebruik van het nieuwere merk in de praktijk. Een dergelijke beperkte toetsing zou de toetsing van nog niet gebruikte inschrijvingen immers onmogelijk maken en voorts de vraag opwerpen of de nietigheid opnieuw moet worden beoordeeld indien in de loop van de tijd door de latere merkhouder het merk voor andere, onder de inschrijving vallende waren of diensten zou gaan gebruiken. Die vraag moet naar het oordeel van de rechtbank ontkennend worden beoordeeld. De beoordeling dient plaats te vinden aan de hand van een vergelijking van de inschrijvingen in het merkenregister.

4.6. Bij toetsing van de ingeschreven waren en diensten ten aanzien van hun mogelijke soortgelijkheid dient weliswaar geabstraheerd te worden van het feitelijk gebruik van die waren of diensten, anderzijds dient de omschrijving van de waren en/of diensten voldoende concreet te zijn om te kunnen oordelen of verwarring moet worden gevreesd. De soortgelijkheid moet uit de omschrijving van de waren in de inschrijving voortvloeien. De omschrijving van de .diensten in klasse 38 van het NCRV-Merk betreffen diensten voor het aanbieden van wat de rechtbank Den Haag heeft omschreven als "content". Met de rechtbank Den Haag is de rechtbank van oordeel dat het aanbieden van "content" in het algemeen verschillend is van het aanbieden van (fysieke) waren zoals apparaten en/of dragers, de waren waarvoor X zijn merk in klasse 9 heeft ingeschreven,

4.7. Uit het voorgaande volgt dat naar het oordeel van de rechtbank geen sprake is van gelijksoortigheid tussen de door X voor zijn merk ónder klasse 9 ingeschreven waren en de door NCRV voor haar merk in klasse 38 ingeschreven diensten, zodat de vorderingen van X zullen worden afgewezen.

Vzr. Rechtbank Amsterdam 21 juli 2014, IEF 14063 (Media Monkeys tegen Boxx Opslagverhuur)
Uitspraak ingezonden door Ilse Werts en Wim Maas, Deterink. Auteursrecht. Website. Media Monkeys heeft als opdrachtnemer een website gebouwd voor Boxx Opslagverhuur. Boxx heeft de teksten en afbeeldingen aangeleverd, maar de facturen voor de opdracht niet betaald. Media Monkeys beroept zich op haar auteursrecht en vordert staking van publicatie van de website op internet. Er is sprake van een onvoorwaardelijke, impliciete licentie. Een verbod zou daarnaast een misbruik van recht opleveren, omdat hierdoor afgedwongen wordt de betwiste vordering tot betaling te voldoen, omdat zij anders niet langer haar website kan gebruiken.

4.3. (...) Voorshands wordt geoordeeld dat zoals een eigendomsvoorbehoud (artikel 3:92 van het Burgerlijk Wetboek) expliciet dient te worden overeengekomen, ook een voorwaarde van betaling in een licentieovereenkomst, op straffe van verval van die licentie, alleen expliciet kan worden overeengekomen. Nu een dergelijke afspraak niet is gemaakt, Boxx Opslagverhuur tot op heden wel enige betaling heef verricht ((e) 2000,-) en is ingestemd met de publicatie van de website, die overigens ook uitsluitend voor Boxx Opslagverhuur is bedoeld en niet op andere wijze te gelde kan worden gemaakt, is sprake van een onvoorwaardelijk impliciete licentie. Reeds hieromtrent dient de vordering te worden afgewezen.

4.4.(...) Een verbod zoals gevorderd zou betekenen dat Boxx opslagverhuur de facto zou kunnen worden gedwongen een betwiste vordering te voldoen, omdat zij anders niet langer van haar website gebruik zou kunnen maken. Dit levert misbruik van recht op.

Lees de uitspraak hier: IEF 14063 (pdf/link)

Op andere blogs:
Ius Mentis

Rechtbank Den Haag 23 juli 2014, IEF 14062 (DCC tegen Forax)
Uitspraak ingezonden door Peter Claassen en Roderick Chalmers Hoynck van Papendrecht, AKD. Auteursrecht. Proceskostenveroordeling [red. opvallende]. Zie eerder IEF 13979. DCC houdt zich bezig met de ontwikkeling en verhandeling van post-paid tankkaarten, ook wel de DF kaart genoemd. Gedaagden hebben werkzaamheden verricht voor de dochteronderneming van DCC, die zich bezighield met de ontwikkeling van de DF kaart. Gedaagden zijn een nieuw project gestart onder de naam Forax, die een vergelijkbare tankkaart aanbiedt. DCC stelt dat Forax inbreuk maakt op haar auteursrechten, zij wenst inzage in de voor bewijsbeslag ingenomen bescheiden door een deskundige. Geen auteursrecht op beschrijving van de functionaliteiten, wel op de customized software, echter geen inbreuk. De rechtbank wijst de vorderingen van DCC af, waarbij een opvallend hoge kostenveroordeling van €211.700,21 is uitgesproken.

Auteursrechten
4.10. Gesteld noch gebleken is dat bij de uitwerking van het concept voor het tankpassensysteem in de specificaties van DCC, er andere dan functioneel bepaalde keuzen zijn gemaakt. Honkoop heeft beschreven in zijn rapport dat iedere daartoe geschoolde informaticus op basis van de DCC-functionaliteit zal komen tot de gekozen opdeling van de functionaliteit van het systeem (rapport onder 4.19). (...) Ook daaruit blijkt niet dat er ruimte was voor vrije creatieve keuzen, laat staan dat daar gebruik van is gemaakt. Dat wil echter nog niet zonder meer zeggen dat er in het geheel geen ruimte voor vrije creatieve keuzen bij het opstellen van de specificaties van DCC is geweest. Voor zover deze de functionaliteit beschrijven, is er geen aanleiding deze te beschermen, maar voor zover het gaat om de wijze waarop de functionaliteit wordt beschreven, kan er ruimte zijn voor vrije creatieve keuzen en daarmee auteursrechtelijke bescherming, althans dit is door forax c.s. onvoldoende onderbouwd bestreden. DCC c.s. heeft echter niet of nauwelijks concreet aangegeven waar er voor haar vrije creatieve keuzen bestonden noch op welke wijze zij invulling heeft gegeven aan dergelijke keuzen bij de totstandkoming van haar specificaties.

Inbreuk
4.15. Aangezien DCC c.s. (de broncode van) de customized software (al dan niet tezamen met de broncode van de standaardsoftware) niet heeft overgelegd noch aan de verschillende door partijen ingeschakelde deskundigen of aan de door de rechtbank benoemde deskundige, Honkoop, ter onderzoek en rapportage ter beschikking heeft gesteld, kan de customized software niet worden vergeleken met de specificaties en software van Forax en kan niet worden beoordeeld of forax c.s. met haar specificaties en/of software inbreuk maakt op de customized software. Ook overigens heeft DCC c.s. geen deugdelijke vergelijking gemaakt (of laten maken) waaruit inbreuk kan volgen.(...) De enkele, algemene, niet onderbouwde stelling dat de DF kaart en de kaart van Forax c.s. eenzelfde product zouden zijn, omdat het in beide gevallen gaat om een post-paid duty-free tankkaart voor diplomaten, voldoet in ieder geval niet. Ook wanneer daar aan toegevoegd wordt dat beide kaarten werken met een magneetstrip, dat de werking van de kaarten gelijk is en dat de opbouw en teksten van de FAQ-pagina’s op de websites overeenkomsten vertonen, wordt geen onderbouwing geven die direct relevant is voor de vraag of inbreuk wordt gemaakt op de customized software. Dat Forax c.s. aan Atos heeft gevraagd om een kopie van de software die zij voor DCC c.s. heeft vervaardigd, is evenmin (een aanwijzing voor) inbreuk op de auteursrechten van customized software.
(...) DCC c.s. heeft onvoldoende gemotiveerd gesteld dat Forax c.s. heeft kunnen beschikken over de broncode
van de customized software. Ook wanneer de genoemde omstandigheden in onderling verband worden bezien, volgt daaruit nog geen inbreuk op auteursrechten.

4.22. (...) Bij gebreke van een gemotiveerde klacht van de zijde van DCC c.s. tegen het deskundigenbericht, gaat de rechtbank uit van de deugdelijkheid van het onderzoek door de deskundige, althans de rechtbank vindt in de door de deskundige gevolgde werkwijze, zoals hij deze na klachten daarover door DCC c.s. nader heeft toegelicht, zonder meer geen aanleiding de rapportage van het door de deskundige verrichte onderzoek buiten beschouwing te laten bij beantwoording van de vraag of sprake is van auteursrechtinbreuk.(...)

4.23. (...) Gezien de in de rapporten gesignaleerde, veelal functioneel geachte overeenkomsten en signiftcante
verschillen tussen de software en/of de specificaties van forax en de specificaties van DCC, bieden zij geen steun aan de voor inbreuk vereiste overeenstemmende totaalindrukken van de software en/of de specificaties van Forax met die van de specificaties van DCC. De besprekingen door Htiys en Honkoop van de specificaties van DCC en de specificaties en/of software van forax geven in ieder geval geen aanleiding te oordelen dat sprake is van een overeenstemmende totaalindruk. Dat er sprake is van een overeenstemmende totaalindruk is
door DCC c.s. overigens ook niet concreet onderbouwd.

Lees uitspraak:
IEF 14062 pdf/link

Rechtbank Den Haag 23 juli 2014, IT 1561 (eisers tegen Staat der Nederlanden)
Persbericht: De uitwisseling van telecommunicatie tussen de Nederlandse Algemene Inlichtingen- en veiligheidsdienst (AIVD) en Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (MIVD) en de Amerikaanse National Security Agency (NSA) kan door de beugel. De mogelijkheid bestaat dat de Nederlandse diensten bij de uitwisseling van telecommunicatiegegevens met buitenlandse diensten, zoals de NSA, gegevens ontvangen die door de buitenlandse diensten in het buitenland zijn verzameld met de inzet van bevoegdheden waarover de Nederlandse diensten niet beschikken. De enkele mogelijkheid dat dit het geval is, betekent niet dat Nederland met de ontvangst en het eventuele gebruik van die gegevens internationale verdragen en nationale regelgeving overtreedt. (...) Lees het persbericht verder

Rechtspraak.nl: Procedure naar aanleiding van ‘Snowden-onthullingen’, ingeleid door enige natuurlijke personen, waaronder een strafrechtadvocaat en journalist, en de rechtspersonen de Nederlandse Vereniging voor strafrechtadvocaten, de Nederlandse Vereniging voor Journalisten, de vereniging Internet Society Nederland en de Stichting Privacy First tegen de Staat. Onrechtmatige daad. Vraag of de Staat handelt in strijd met de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 (Wiv 2002) en internationale verdragsverplichtingen, in het bijzonder de artikelen 8 van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele Vrijheden (EVRM) en 7 en/of 8 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (het Handvest) en/of 10 EVRM en 11 van het Handvest, door van buitenlandse inlichtingen- en veiligheidsdiensten, waaronder de Amerikaanse National Security Agency (NSA), gegevens te ontvangen en/of te gebruiken die zijn vergaard met de inzet van bevoegdheden waarover de Nederlandse Algemene Inlichtingen en Veiligheidsdienst (AIVD) en Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (MIVD) niet beschikken.

Verder vraag of op de Staat een positieve verplichting rust om betrokkenen over wie de Staat in strijd met het Nederlandse recht en/of internationale verdragsverplichtingen gegevens heeft ontvangen schriftelijk te informeren en uitsluitsel te geven over het al dan niet hebben ontvangen van gegevens betreffende hun persoon van buitenlandse diensten en om die gegevens te wissen. Ontvankelijkheid eisers. Voldoende concreet en eigen belang eisers-natuurlijke personen als bedoeld in artikel 3:303 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Collectieve actie NVSA en NVJ op grond van artikel 3:305a BW. Eigen belang Privacy First en Internet Society bij gevorderde gebod tot het nemen van passende maatregelen te nemen ter bescherming van privéleven. Taakverdeling bestuursrechter en burgerlijke rechter. Verhouding zwaarwegende belangen (van individuen en “eenieder”) waarvoor eisers opkomen, waaronder het belang bij respect voor het privéleven van het individu, en zwaarwegende algemene belang van nationale veiligheid. Afwijzing algemeen geformuleerde vorderingen. De mogelijkheid bestaat dat de Nederlandse diensten bij de uitwisseling van gegevens met buitenlandse diensten, zoals de NSA, gegevens ontvangen die door de buitenlandse diensten in het buitenland zijn verzameld met de inzet van bevoegdheden waarover de Nederlandse diensten niet beschikken. De enkele mogelijkheid dat dit het geval is, betekent niet dat Nederland met de ontvangst en het eventuele gebruik van die gegevens internationale verdragen en nationale regelgeving overtreedt. Toetsing EVRM. Internationale samenwerking. Karakter van gegevensuitwisseling, in ‘bulk’, zonder dat deze op relevantie zijn beoordeeld. Onderscheid ontvangst gegevens en de verdere verwerking ervan. De nationale veiligheid geeft de doorslag. De zwaarwegende belangen van eiseres zullen op individuele basis tot hun recht moeten komen in de waarborgen die de Wiv 2002 biedt of toelaat in het geval van gebruik in hun nadeel, te weten een beroep op de Commissie toezicht betreffende de inlichtingen- en veiligheidsdiensten (CTIVD), op de Nationale ombudsman of - in bijzondere gevallen, indien aan de desbetreffende voorwaarden is voldaan - op de nationale civiele of bestuursrechter.

Op andere blogs:
bureau Brandeis
Ius Mentis

Hof Den Haag 22 juli 2014, IEF 14060; ECLI:NL:GHDHA:2014:4187 (Burgers Lederwarenfabriek tegen Basil)
Uitspraak ingezonden door Thera Adam - van Straaten, Kneppelhout & Korthals. Niet-ingeschreven gemeenschapsmodel. Auteursrecht. Volledige proceskostenveroordeling. Conform 27 GModVo en 3:171 BW is iedere deelgenoot bevoegd tot instellen van rechtsvorderingen. De combinatie van specifieke kenmerkende elementen van de Basil Denton fietsmand was in geen enkele tot het vormgevingserfgoed behorende fietsmand terug te vinden. Inbreuk op het niet-ingeschreven gemeenschapsmodelrecht wordt aangenomen. Alle kenmerken zijn echter zó banaal, dan wel technisch of functioneel bepaald, dat in de afzonderlijke elementen geen persoonlijk stempel van de maker is te onderkennen (anders dan de rechtbank - IEF 12426).

Er is geen sprake van slaafse nabootsing, omdat de producten geen onderscheidend vermogen bezitten. Het aanvoeren van meerdere inbreukgrondslagen, waarvan slechts één wordt toegewezen, maakt dat de daarmee gemoeide proceskosten niet nodeloos zijn. Er volgt een volledige proceskostenveroordeling.

4.25. Nu de New Lookxs Java fietsmanden naar voorlopig oordeel inbreuk maken op de aan Basil toekomende rechten op het niet-ingeschreven gemeenschapsmodel Basil Denton, heeft de voorzieningenrechter terecht de verboden en bevelen opgelegd zoals neergelegd in het bestreden vonnis, zij het voor een te lange periode. Grief IV faalt derhalve. Datzelfde geldt voor Grief V, waarmee Burgers opkomt tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. (...)
Evenmin kan in zijn algemeenheid als juist worden aanvaard dat het aanvoeren van meerdere grondslagen maakt dat de daarmee gemoeide kosten nodeloos zijn veroorzaakt en daarom niet voor vergoeding in aanmerking zouden komen.(...)
Het verwijt van Burgers dat de voorzieningenrechter ten onrechte het (gemotiveerde) beroep van Burgers op toepassing van het indicatietarief naast zich neer heeft gelegd wordt verworpen. Uit de stukken blijkt niet dat Burgers een beroep op toepassing van de indicatietarieven heeft gedaan. Integendeel, Burgers heeft integrale vergoeding van haar proceskosten op voet van 1019h Rv gevorderd en daarbij een specificatie overlegd van een totaalbedrag aan kosten dat het bedrag van de toepasselijke indicatietarieven ruim oversteeg.

4.26 Het voorgaande leidt ertoe dat het in eerste aanleg opgelegde verbod in duur wordt beperkt tot 30 augustus 2014 en dat het vonnis voor het overige wordt bekrachtigd, alles met dien verstande dat deze beslissingen hun grondslag hebben in inbreuk op de aan Basil toekomende niet-geregistreerde modelrechten.

Lees de uitspraak (pdf/html)

Hof Den Haag 22 juli 2014, IEF 14059 (Recticel tegen Swiss Sense)
Uitspraak ingezonden door Gert Jan van de Kamp, Park Legal en Luuk Jonker, Holla Advocaten. Merkenrecht. Zie eerder IEF 11749. Recticel is een Zwitserse onderneming die zich toelegt op de productie en verkoop van onder meer bedden en matrassen onder het merk SWISSFLEX en is houdster van een aantal merkregistraties. Swiss Sense is werkzaam op hetzelfde gebied en is houdster van een aantal Benelux-woord/beeldmerken. In vrijwel al deze merken komt het teken SWISS SENSE voor. De rechtbank heeft in eerste aanleg een aantal merkinschrijvingen van Swiss Sense nietig verklaard, omdat deze het Zwitserse staatsembleem bevatten. Recticel vordert terecht dat Swiss Sense inbreuk maakt op haar merkrechten. Het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank en verbiedt in het bijzonder gebruik van 'Swiss Sense' als handelsnaam, domeinnaam of als merk en van 'Sense' als merk.

Woordmerk SWISSFLEX versus woordmerk SWISS SENSE
21. Het hof stelt voorop dat het element SWISS het onderscheidende en dominante bestanddeel is van het merk SWISSFLEX en van het teken SWISS SENSE. SWISS springt in het oog, nu dit, zoals Recticel c.s. terecht heeft opgemerkt, geen voor de hand liggende aanduiding is in relatie tot de betrokken waren en diensten, terwijl de beide andere elementen (FLEX respectievelijk SENSE) in dit verband weinig zeggingskracht hebben. Daar komt bij dat het element SWISS zowel in merk als in teken het eerste deel van het merk is, en dat moet worden aangenomen dat het (ook daarom) meer aandacht krijgt bij het relevante publiek (de gemiddelde consument met een, gelet op de prijs van de betrokken waren, verhoogd aandachtniveau) dan het daaropvolgende element FLEX respectievelijk SENSE. Het bewijsaanbod van Swiss Sense in de memorie van antwoord onder 152, is naar het oordeel van het hof niet voldoende concreet; het is bovendien geen aanbod tot getuigenbewijs, terwijl bewijsstukken door Swiss Sense eigener beweging in het geding hadden moeten worden gebracht.

22. (…) In visueel opzicht stemmen merk en teken in behoorlijke mate overeen, omdat het (eerste en tevens onderscheidende en dominante) element SWISS in merk en teken identiek is, en omdat dat element wordt gevolgd door een woord van vier of vijf letters met een duidelijke aanwezigheid van de letter E. Weliswaar verschilt het woordbeeld enigszins doordat SWISSFLEX aan elkaar geschreven wordt terwijl SWISS SENSE uit twee losse woorden bestaat, maar dat legt naar het oordeel van het hof onvoldoende gewicht in de schaal. Datzelfde geldt ook voor zover de twee bestanddelen van het teken SWISS SENSE in de praktijk worden geschreven met een hoofdletter.
In auditief opzicht stemmen merk en teken in aanzienlijke mate overeen. Het (eerste en tevens onderscheidende en dominante) element SWISS in merk en teken is identiek, terwijl de toevoegingen FLEX en SENSE worden gekenmerkt door de harde è-klank alsmede door de s-klank aan het eind. Dat de klemtoon, naar Swiss Sense stelt, verschillend wordt gelegd, maakt dit – voor zover dit al het geval zou zijn – niet anders. Datzelfde geldt voor de alliteratie in SWISS SENSE.
In begripsmatig opzicht stemmen merk en teken in zekere mate overeen. Het (eerste en tevens onderscheidende en dominante) element SWISS communiceert, zowel in merk als teken, immers een (positieve) associatie met Zwitserland (vgl. GEA 15 december 2011, zaak T-377/09, ECLI:EU:T:2011:753 (‘PASSIONATELY SWISS’)).

23. Wat betreft de (soort)gelijkheid van de betrokken waren en diensten overweegt het hof als volgt. Het merk SWISSFLEX van Recticel c.s. is ingeschreven voor, kort gezegd, slaapkamermeubilair, bedden, bedonderdelen, matrassen en kussens (productie 4 Recticel c.s.). Swiss Sense gebruikt het teken SWISS SENSE voor bedden (met name boxsprings), slaapkamermeubilair, slaapkamerartikelen en producten welke met de inrichting van slaapkamers te maken hebben (vgl. overweging 2.3 van het bestreden vonnis). Naar het oordeel van het hof is daarmee sprake van dezelfde, althans in verregaande mate soortgelijke waren en/of diensten. Het hof verwerpt daarmee ook het betoog van Swiss Sense dat de retaildiensten (de verkoop van voornoemde waren) waarvoor zij het teken Swiss Sense gebruikt, niet soortgelijk kunnen zijn aan de waren waarvoor Recticel c.s. haar merk heeft geregistreerd. Anders dan Swiss Sense lijkt te betogen (memorie van antwoord onder 135-138), is het immers mogelijk dat waren soortgelijk zijn aan diensten en andersom.

Woordmerk SWISSFLEX versus woord/beeldmerken SWISS SENSE met SWISS SENSE als dominant bestanddeel
26. Naar het oordeel van het hof stemmen dit merk en voormelde tekens overeen; het hof verwijst naar hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van het teken/woordmerk SWISS SENSE. Ook in de in rechtsoverweging 25 genoemde tekens is SWISS het onderscheidende en dominante bestanddeel. Daarbij geldt evenwel het volgende. In visueel opzicht is sprake van minder overeenstemming dan ten aanzien van het teken/woordmerk SWISS SENSE, maar dat neemt niet weg dat er wel enige overeenstemming is. De totaalindruk in aanmerking nemend, is het woordcombinatie SWISS SENSE in de desbetreffende tekens naar het oordeel van het hof visueel dominant, terwijl de toevoegingen LIFE of SAFE respectievelijk de (zeer) klein afgebeelde onderschriften en het beeldelement naast die dominante woordcombinatie weinig zeggingskracht hebben gelet op hun algemene beschrijvende karakter, terwijl de onderschriften bovendien zo klein zijn afgebeeld dat zij nauwelijks opvallen. In auditief opzicht geldt ook dat de toevoegingen (onderschriften, LIFE of SAFE) niet afdoen aan de omstandigheid dat het element SWISS SENSE in de desbetreffende tekens auditief dominant is. In begripsmatig opzicht doen genoemde toevoegingen niet af aan de overeenstemming die hiervoor is aangenomen ten aanzien van het teken/woordmerk SWISS SENSE. Het gaat immers om beschrijvende onderschriften (‘boxsprings en matrassen’, ‘slapen met een goed gevoel’) en/of om elementen met weinig zeggingskracht (LIFE of SAFE).

Woord/beeldmerk SWISSFLEX versus handelsnaam Swiss Sense en domeinnaam swisssense
31. (…) Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen in rechtsoverweging 19 e.v., kan Recticel c.s. zich op grond van art. 9 lid 1 sub b GMV verzetten tegen dergelijk gebruik door Swiss Sense van de aanduiding ‘Swiss Sense’. Dat geldt naar het oordeel van het hof ook voor de aanduiding ‘Swiss Sense’ in het onderschrift ‘by Swiss Sense’ in de tekens genoemd in overweging 2.4 onder f, h, m, n, p, s, t, u, v, w, x, en y van het bestreden vonnis, waarin naast een dominant woordelement (bijvoorbeeld DESIGN, COLOR, POCKET of SAFE) in het onderschrift in kleine letters Swiss Sense als handelsnaam wordt gebruikt, althans door het publiek als zodanig zal worden opgevat (‘by Swiss Sense’).

Woordmerk SENSUS versus SENSE
40. Op grond van het voorgaande, alsmede in aanmerking nemende dat het merk SENSUS een redelijk onderscheidend vermogen heeft en de verregaande mate van soortgelijkheid van de betrokken waren en diensten, komt het hof tot de conclusie dat het merk SENSUS en het teken SENSE in visueel, begripsmatig en auditief opzicht zodanig overeenstemmen dat daardoor verwarring kan ontstaan bij het relevante publiek (als eerder omschreven) als bedoeld in art. 9 lid 1 sub b GMV. Grief 12 slaagt dus. In zoverre is vordering (2) dus toewijsbaar.

Lees de uitspraak:
IEF 14059 (link/ pdf)

Gerechtshof Den Haag 22 juli 2014, IEF 14058, zaak C-379/14 (TOP Logistics, Mevi en Van Caem tegen Bacardi) - dossier
Uitspraak ingezonden door Mark Tsoutsanis en Paul Wezelenburg RWV advocaten, Gerard van der Wal Houthoff en Jesse Hofhuis, Hofhuis Alkema Groen. Merkenrecht. Parallelimport. Van Caem heeft zich aan de zijde van Mevi gevoegd, IEF 12890. Van goederen met een AGP-status die niet langer een T1-status hebben, moet worden aangenomen dat zij douanerechtelijk zijn ingevoerd onder de douaneregeling vrij verkeer. De douanestatus staat er dan niet langer aan in de weg dat sprake kan zijn van invoer in merkenrechtelijke zin. Het hof zal de vraag voorleggen of ten aanzien van goederen die zich onder gegeven omstandigheden onder een accijnsschorsingsregeling bevinden, sprake is van invoeren aldus dat sprake is van "gebruik (van het teken) in het economisch verkeer". Het hof heeft partijen daarnaast in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag of Mevi op grond van vermeend onrechtmatig handelen van derden, in het midden latend of daarvan sprake is, verplicht kan worden tot afgifte van de beslagen gedecodeerde flessen. Hier zal het hof na beantwoording van de prejudiciële vragen op ingaan. Het hof houdt de beslissing aan en stelt prejudiciële vragen aan het HvJ EU.

42. Het hof zal derhalve aan het hof van Justitie EU de vraag voorleggen of ten aanzien van goederen zich onder voormelde omstandigheden onder een accijnsschorsingsregeling bevinden, sprake is van invoeren aldus dat sprake is van "gebruik (van het teken) in het economisch verkeer". Naar aanleiding van opmerkingen van Mevi dat het in feite gaat om de (ruimere) algemene vraag of de merkhouder zich kan verzetten tegen de aanwezigheid van goederen die zich, in de gegeven omstandigheden, onder een accijnsschorsingsregeling bevinden, zal het hof een dergelijke algemene vraag toevoegen voor het geval het Hof van Justitie EU van oordeel zou zijn dat sprake is van invoer in merkenrechtelijke zin. (…)
 
43. Gelet op het bovenstaande legt het hof op de voet van artikel 267 VWEU de volgende vragen aan het HvJ EU voor:

(…)
1. Wanneer, onder de omstandigheden als in deze zaak aan de orde, dergelijke goederen vervolgens worden geplaatst onder een accijnsschorsingsregeling moeten zij dan worden aangemerkt als ingevoerd in de van artikel 5, lid 3, sub c, van Richtlijn 89/104/EEG (thans Richtlijn 2008/95/EG), aldus dat sprake is van "gebruik (van het teken) in het economisch verkeer" dat dor de merkhouder kan worden verboden op grond van artikel 5, lid 1, van genoemde richtlijn?
2. Wanneer vraag1 bevestigend wordt beantwoord, heeft dan te gelden dat, onder de omstandigheden als in deze zaak aan de orde, de enkele omstandigheid in een lidstaat van dergelijke goederen (die zijn geplaatst onder een accijnsschorsingsregeling in die lidstaat) geen afbreuk doet of kan doen aan de functies van het merk, zodat de merkhouder zich beroept op nationale merkrechten in die lidstaat zich niet kan verzetten tegen die aanwezigheid?

Gerechtshof 's Hertogenbosch 8 juli 2014, IEF 14057 (The Way of Beauty tegen V.O.F.)
Handelsnaam. The Way of Beauty Kappers is aan appellant overgedragen na ondertekening van een intentieverklaring van verkoop, waarin onder andere een relatie- en concurrentiebeding is opgenomen. Geïntimeerde 4 heeft met eiser een arbeidsovereenkomst waar wederom een concurrentiebeding in is opgenomen. Eiser stelt dat geïntimeerden het concurrentiebeding heeft overtreden en inbreuk maakt op haar handelsnaam door na beëindiging van het dienstverband een eigen kapperszaak te beginnen. Het hof oordeelt dat geen sprake is van handelsnaaminbreuk, omdat geïntimeerden de handelsnaam inmiddels niet meer gebruiken. Geïntimeerde 4 handelt niet in strijd met het concurrentiebeding. Beoordeling van de overtreding door andere geïntimeerden vereist nader feitenonderzoek.

3.9. (…) Gelet op het voorgaande is het hof voorshands van oordeel dat, zoals [geïntimeerde 4] betoogt, voor haar slechts een concurrentiebeding voor de duur van een half jaar gold en het voor haar geldende concurrentiebeding liep tot 1 augustus 2013. Duidelijk is dat [geïntimeerde 4] begin augustus 2013 (en niet eerder) is begonnen met de exploitatie van de kapperszaak onder de naam [handelsnaam] Kappers in het gedeelte van het pand [perceel 1] te [vestigingsplaats] dat zij huurt van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3]. Gelet op het voorgaande heeft [geïntimeerde 4] naar het voorlopig oordeel van het hof niet gehandeld in strijd met het concurrentiebeding. (…)

3.15.
Naar het oordeel van het hof hebben [the way of beauty] en [appellant 2] onvoldoende onderbouwd dat sprake is van overtreding van het relatie- en concurrentiebeding door [V.O.F.], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3]. Uit de daarvoor door hen gestelde feiten en omstandigheden blijkt dit niet voldoende, ook niet als die in onderling verband en samenhang worden bezien. [the way of beauty] en [appellant 2] hebben onder andere naar voren gebracht dat het feit dat [geïntimeerde 4] de handelsnaam [handelsnaam] gebruikt enige samenwerking impliceert met [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3], nu [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] in het verleden een onderneming onder die naam hadden. Uit het handelsregister (productie 6 bij dagvaarding) blijkt echter dat [geïntimeerde 2] de handelsnaam [handelsnaam] slechts een ultrakorte periode (datum ingang: 1 november 2005, datum einde: 1 november 2005) in gebruik heeft gehad. Voorts heeft volgens [the way of beauty] en [appellant 2] [geïntimeerde 4] hulp gehad van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] bij het inrichten van haar kapperszaak, maar op de als productie 10 door [the way of beauty] en [appellant 2] overgelegde foto’s is dat niet zonder meer te zien. Ook menen [the way of beauty] en [appellant 2] dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] via social media actief klanten hebben geworven voor [handelsnaam]. Productie 11 betreft echter slechts het delen van de statusupdate door ‘[geïntimeerde 4]’ van ‘[handelsnaam] Kappers’. Tot slot doet afbreuk aan de relevantie van de door [the way of beauty] en [appellant 2] als productie 18 overgelegde berichten van ‘[geïntimeerde 4]’ die betrekking hebben op 2014 (te weten ‘Wie kan raden wat wij weer gaan doen in 2014’ en ‘Het spel wordt gelanceerd in 2014 geweldig’ en ‘Ik kan niet wachten’) dat het relatie- en concurrentiebeding liep tot 1 januari 2014.

3.16.
Gelet op het voorgaande vergt beantwoording van de vraag of sprake is van overtreding van het relatie- en concurrentiebeding nader feitenonderzoek en mogelijk bewijslevering, waarvoor in dit kort geding geen plaats is. De vorderingen tegen [V.O.F.], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] die zijn gebaseerd op de stelling dat zij het relatie- en concurrentiebeding hebben overtreden, kunnen daarom niet worden toegewezen.

3.17. (….) Volgens [the way of beauty] en [appellant 2] zelf hebben [V.O.F.], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] het gebruik van deze handelsnaam in februari 2013 hebben gestaakt (memorie van grieven, randnummer 5). De inleidende dagvaarding dateert van 24 september 2013. Reeds ten tijde van de inleidende dagvaarding gebruikten zij deze handelsnaam dus niet meer. Gesteld noch gebleken is dat er aanwijzingen zijn dat [V.O.F.], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] de handelsnaam van [the way of beauty] weer (gaan) gebruiken. Een onderbouwing van de onderhavige vordering ten aanzien van [geïntimeerde 4] ontbreekt. Voor wat betreft het gebruik van deze handelsnaam is naar het voorlopig oordeel van het hof dan ook geen sprake van een (dreiging van) onrechtmatig handelen dat een onmiddellijke voorziening bij voorraad vereist. Dit betekent dat de onderhavige vordering niet voor toewijzing in aanmerking komt.