Vzr. Rechtbank 's-Gravenhage 9 mei 2012, KG ZA 12-340 (Van Dongen tegen Soonius c.s.)

Merkenrecht en handelsnaamrecht na faillissement. Soonius exploiteerden een transportbedrijf voor transport van groenten en fruit naar Scandinavië. Van Dongen nam, na het faillissement, het materieel en intellectuele eigendomsrechten over. Een van de zonen besluit het bedrijf van Van Dongen te verlaten en zet zijn werkzaamheden elders voort. Er is van uit te gaan dat Familie Soonius verplichtingen zoals omschreven in het relatiebeding, niet is nagekomen.

Soonius Logistics BV is haar statutaire naam gaan gebruiken als handelsnaam doordat zij onder die naam een onderneming is gaan voeren, terwijl hiervoor niet van enige activiteit sprake was. Zij doet dat onder meer door exploitatie van vrachtwagens of trailers waarop deze naam als handelsnaam wordt gevoerd, op een wijze als hieronder in beeld gebracht. De thans gevoerde ondernemingen zijn van gelijke aard en geografisch richten zij zich op dezelfde gebieden, waardoor voor het publiek verwarring te duchten is. Ingevolge artikel 5 handelsnaamwet is Soonius Logistics BV dit gebruik van een Soonius handelsnaam niet toe te staan.

Omdat Familie Soonius niet kan worden aangemerkt als degene die de onderneming onder de handelsnaam Soonius Logistics hebben gevoerd zal het verbod alleen worden toegewezen ten aanzien van Soonius Logistics BV. Het verbod tot verdere merkinbreuk zal worden toegewezen ten aanzien van zowel Soonius Logistics BV als Familie Soonius.

4.23. Van de handelsnaam Soonius Logistics is Logistics het deel wat beschrijft waar de te voeren onderneming zich op toelegt. Het onderscheidende deel is derhalve het woord Soonius. Op vergelijkbare wijze geldt voor de handelsnaam Soonius Transport van Van Dongen dat het woord Transport beschrijvend is en Soonius het onderscheidende deel. De door Soonius Logistics gevoerde handelsnaam wijkt derhalve in slechts geringe mate af van de handelsnaam die door Van Dongen al langer en rechtmatig wordt gevoerd. De thans gevoerde ondernemingen zijn van gelijke aard en geografisch richten zij zich op dezelfde gebieden, waardoor voor het publiek verwarring te duchten is. Ingevolge artikel 5 handelsnaamwet is Soonius Logistics BV dit gebruik van een Soonius handelsnaam niet toe te staan.

4.26. Het teken Soonius Logistics wordt door Soonius Logistics BV ter onderscheiding gebruikt op de trailers. Daarnaast is het teken gebruikt in de brief voor relaties in Scandinavië ter aanduiding van de nieuwe vervoersonderneming. Het onderscheidende deel van dit teken is gelijk aan het merk. Naar voorlopig oordeel is er dan ook sprake van gebruik van een overeenstemmend teken voor dezelfde of soortgelijke diensten. De verwarring is gegeven nu de nieuwe vervoersonderneming wordt gepresenteerd als een voortzetting van het gefailleerde Soonius. Dit gebruik maakt inbreuk op het merk SOONIUS van Van Dongen.

4.27. Het verbod tot verdere merkinbreuk zal worden toegewezen ten aanzien van zowel Soonius Logistics BV als Familie Soonius. Soonius Logistics gebruikt nog steeds het merk via de vermelding op de trailers. Familie Soonius heeft inbreuk makend gebruik gemaakt van het merk door actieve betrokkenheid bij de brief voor relaties in Scandinavië.

Relatiebeding
4.30. In reconventie vordert Familie Soonius primair de algehele schorsing van het relatiebeding dat met Familie Soonius is aangegaan, subsidiair de gedeeltelijke schorsing met bepaling van een schadevergoeding en meer subsidiair de afgifte van een lijst van relaties. Familie Soonius legt aan haar primaire en meer subsidiaire vordering ten grondslag artikel 7:653 BW alsmede artikel 19 lid 3 Grondwet.

4.31. Artikel 19 lid 3 Grondwet bepaalt dat het recht op vrije keuze van arbeid wordt erkend behoudens de beperkingen bij of krachtens de wet gesteld. Een zodanige wettelijke beperking is opgenomen in artikel 7:653 BW. Op grond van die bepaling kan het recht op arbeid contractueel worden ingeperkt met een concurrentiebeding.

4.32. Wat daar ook van zij, het onderhavige relatiebeding is geen concurrentiebeding in de zin van artikel 7:653 BW dat de leden van Familie Soonius beperkt in hun mogelijkheden elders werkzaam te zijn. Het relatiebeding, vastgelegd in artikel 8 van de arbeidsovereenkomsten, bepaalt dat geen zakelijke contacten mogen worden aangegaan met relaties van de werkgever. Relaties in die zin zijn niet andere ondernemingen op gebied van transport of logistiek. Het staat Familie Soonius dan ook vrij een nieuwe werkgever te zoeken op dit terrein, hetgeen zij ook hebben gedaan en waaraan Van Dongen niets in de weg heeft gelegd.

Rechtbank Amsterdam 9 mei 2012, HA ZA 10-1922 (Moog B.V. tegen E2M Technologies)

Uitspraak ingezonden door Helmer Klingenberg, NautaDutilh N.V..

Auteursrecht op software. Know How-bescherming. Non-concurrentie. Moog is ontwerper en fabrikant van bewegingsgecontroleerde producten en systemen in het bijzonder elektrische en hydraulische bewegingssystemen (vluchtsimulaties). Gedaagden zijn werkzaam bij Fokker en  worden later als extern adviseur ingeschakeld. Nog later volgt inschrijving van hun bedrijf. Moog stelt dat E2M c.s. inbreuk maakt op de software oplossingen, die belichaamd zijn in een broncode en ingebedde software.

Moog heeft niet gespecificeerd op welke (onderdelen van de) software de gestelde inbreuk betrekking heeft, zodat E2M nu niet kan nagaan of voldaan is aan het vereiste van oorspronkelijkheid. E2M heeft haar eigen software ontwikkeld die bestaat uit veel minder coderegels en gebaseerd is op generieke software die is terug te vinden in alle computers en apparaten waarin software aanwezig is. Moog heeft onvoldoende gesteld en geen concrete aanwijzingen verstrekt op basis waarvan kan worden aangenomen dat van een auteursrechtelijk relevante ontlening sprake is. Dat de ontwikkelperiode kort is en dat E2M niet wil meewerken aan een onafhankelijk onderzoek is onvoldoende aanwijzing hiervoor.

Bedrijfsgeheimen: Op het verweer van gedaagden dat de SPA alle eerdere overeenkomsten en dus ook de individuele arbeidsovereenkomsten verving, is door Moog niet meer inhoudelijk gereageerd, terwijl dat wel van haar mocht worden verwacht. De rechtbank acht in het licht hiervan de stelling dat er nog een geheimhoudingsverplichting bestond, gebaseerd op de individuele arbeidsovereenkomsten, onvoldoende nader onderbouwd, zodat deze faalt. Moog heeft gesteld dat er emails zijn gestuurd naar privé-adressen. Slechts bij drie berichten is ook een bijlage overlegd, zonder toelichting. Daarom valt er ook niet af te leiden of deze bijlagen bedrijfsgeheimen bevatten en welke dat dan zijn.

Non-concurrentiebeding: Gelet op de SPA is het non-concurrentiebeding niet van toepassing. Moog heeft nagelaten aan te geven welke activiteiten in strijd met dit beding zouden zijn (de ontwikkelde Superbus is een heel ander product en dus niet concurrerend). Als al sprake zou zijn van concurrerende activiteiten gedurende het dienstverband, dan heeft Moog haar rechten verwerkt. Tijdens het dienstverband is volledige openheid van zaken betracht en er is nooit bezwaar tegen gemaakt. Moog kan niet achteraf stellen dat die activiteiten in strijd zijn met de SPA. De vorderingen op basis van goed werknemerschap, onrechtmatige concurrentie, onrechtmatig handelen en slaafse nabootsing falen omdat ze niet voldoende zijn geadstrueerd in het licht van de betwisting.

Kortom: alle vorderingen worden afgewezen en Moog wordt veroordeeld in de proceskosten, waarvan 10% voor auteursrechteninbreuk ex 1019h Rv wordt toegewezen en 90% aan de hand van het liquidatietarief uit Rapport Voorwerk II.

Vzr. Rechtbank Rotterdam 8 mei 2012, LJN BW5386 (EuroPsyche tegen Fides Europe)

EuroPsyche gebruikt de software ´Fides´, zij heeft daartoe een gebruikersovereenkomst afgesloten met Fides. In dit vonnis gaat het om de nakoming van de tegen eind 2012 rechtsgeldig opgezegde licentie- en outsourceovereenkomst (over en weer). Tevens gaat dit vonnis over het opheffen van een beperkte blokkering van het gebruik van de software.

De auteursrechten op de software behoort tot de eigendom van een aan Fides Europe verbonden onderneming, genaamd Systicon. De eigendom van de inhoud van de databank is het intellectuele eigendom van EuroPsyche. Door de programmeur van 'Fides' is geconstateerd, dat de software 'Fides' is geript / gecrawld, hetgeen onrechtmatig is jegens haar. EuroPsyche wordt verboden inbreuk te maken op de IE-rechten van Systicon.

Fides wordt verboden de toegang tot het digitale platform voor EuroPsyche en de bij haar aangesloten zorgverleners te blokkeren, te beperken dan wel anderszins te bemoeilijken, doch slechts indien en voor zover EuroPsyche gedurende de looptijd van de overeenkomsten aan haar betalingsverplichtingen onder die overeenkomsten blijft voldoen op de wijze zoals tussen partijen oorspronkelijk overeengekomen.

Er is geen sprake van een onrechtmatige mededeling op website. Het bericht bevat enkel een correcte en neutrale weergave van - de toen beschikbare en ook thans niet achterhaalde - feiten en kan reeds daarom niet tendentieus worden geacht.

Vordering onder 3.1 sub 3: gebod tot verwijdering mededeling website

In een artikel geplaatst in de Volkskrant van 4 februari 2012 is EuroPsyche, kort gezegd, in opspraak gebracht vanwege de door haar gehanteerde werkwijze en de mogelijke consequenties daarvan.

 De voorzieningenrechter vermag niet in te zien op welke wijze Fides met deze publicatie onrechtmatig jegens EuroPsyche gehandeld zou hebben. Het bericht bevat enkel een correcte en neutrale weergave van - de toen beschikbare en ook thans niet achterhaalde - feiten en kan reeds daarom niet tendentieus worden geacht. Immers, Fides constateert enkel dat EuroPsyche minder positief in het nieuws is geweest, dat zij de overeenkomsten met Fides heeft opgezegd en dat de verhouding tussen EuroPsyche en Fides een klant/leverancier relatie betreft, hetgeen niet onjuist is en door EuroPsyche op zich ook niet betwist wordt. Dat Fides een verband heeft gelegd tussen de opzegging en het artikel in de Volkskrant blijkt in het geheel niet uit de tekst geplaatst op de website van Fides, waarbij in het midden wordt gelaten of het leggen van een dergelijk verband schadelijk voor EuroPsyche zou (kunnen) zijn. Voorshands is de voorzieningenrechter dan ook van oordeel dat EuroPsyche met de plaatsing van dit bericht door Fides op haar website, mede bezien in het licht van het publieke verweer dat EuroPsyche zelf heeft gevoerd, niet blootgesteld wordt aan lichtvaardige beschuldigingen die onrechtmatig van aard zijn. De vordering onder 3.1 sub 3 zal worden afgewezen.

Vorderingen onder 4.1 sub 2, 3 en 4: inbreuk intellectuele eigendomsrechten

EuroPsyche heeft gemotiveerd betwist (zie punt 22 van haar pleitnotities) dat zij op (de "look and feel", het functionele element en het technische element van) de Fides software inbreuk maakt in de zin van de auteurswet en voorts heeft zij betwist dat zij inbreuk maakt op enig databankenrecht. Wel heeft zij erkend dat zij, zie o.a. punt 5 in de dagvaarding, reeds maanden aan de vervanging van het digitale platform werkt. In haar visie (zie punt 25 van de pleitnotities van EuroPsyche) staat het haar vrij om de - voor een ieder publiekelijk toegankelijke - schermafdrukken van de Fides software te sturen en te bespreken met de ontwikkelaar van de nieuwe EuroPsyche software, nu op basis van deze schermafdrukken haar bedrijfsproces (dat niet het auteursrechtelijke eigendom van Fides is) kan worden uitgelegd. Voorts stelt zij dat de databank door en in opdracht van EuroPsyche is ontwikkeld en dat de manier waarop de databank en de software werken het gevolg is van de substantiële investering die EuroPsyche hierin deed.

Reeds hiervoor onder 5.4.1 en 5.4.2 is voorshands vast komen te staan dat als auteursrechthebbende op de software en als producent van de databank vooralsnog aan te merken is Systicon. Fides is licentienemer van Systicon. Gelet hierop is EuroPsyche (als gebruiksgerechtigde van Fides), zonder toestemming van Systicon of Fides, niet gerechtigd aan de hand van en gebaseerd op het digitale platform van Systicon een vervangend systeem te ontwikkelen teneinde dit, na de beëindiging van de overeenkomsten, commercieel te exploiteren. Dat deze ontwikkeling wel aan DevLogic is opgedragen, is, blijkens de eigen stellingen van EuroPsyche, de door Fides onder de punten 14-21 in haar pleitnotities en ter terechtzitting verder geschetste en door EuroPsyche onvoldoende gemotiveerd bestreden omstandigheden en de door Fides overgelegde productie 15, voldoende aannemelijk geworden. Daarmee kan reeds voorshands worden aangenomen dat EuroPsyche (op grond van artikel 13 Aw (onrechtmatige nabootsing) en artikel 2 lid 1, aanhef en sub b Dw (onrechtmatige reconstructie)) in strijd handelt met de auteursrechten en databankenrechten die toebehoren aan Systicon en door Systicon in licentie gegeven zijn aan Fides. EuroPsyche is weliswaar eigenaresse van de in de databank opgenomen data, maar dat maakt niet dat zij, gelet op het bepaalde in artikel 2 lid 1 sub a Dw, gerechtigd is de inhoud van de databank naar believen op te vragen en te hergebruiken als bedoeld in gemeld artikel, zeker niet als zij daarbij het voorshands aannemelijke doel heeft om daarmee een op het recht van Systicon inbreukmakende vergelijkbare databank te gaan exploiteren. Het bepaalde in artikel 15b Aw, waarop EuroPsyche zich heeft beroepen, doet, indien en voor zover al van toepassing, aan het voorgaande oordeel niet af.

Het voorgaande leidt ertoe dat de vorderingen onder 4.1 sub 2 (primair) en sub 3 voor toewijzing gereed liggen op de wijze als hierna in het dictum bepaald. De gevorderde dwangsommen zullen daarbij worden beperkt en gemaximeerd. Bij het sub 4 gevorderde ontbreekt het spoedeisend belang, alsmede een voldoende concrete onderbouwing.

Vzr. Rechtbank 's-Gravenhage 10 mei 2012, KG ZA 12-337 (Diadora Sport tegen Sport Illimitato Gruppo)
Vzr. Rechtbank 's-Gravenhage 8 juli 2010, KG ZA 10-401 (Sport Illimitato Gruppo tegen Diadora Sport)

Uitspraken ingezonden door Simon Dack en Frank Eijsvogels, Hoyng Monegier LLP.

Licentieovereenkomst. Beslag op merkenrechten. Executiekortgeding waarin SIG wordt verboden haar eerdere vonnis uit 2010 te executeren, omdat zij geen licentievergoedingen meer heeft betaald en de overeenkomst alsnog tussentijds werd opgezegd.

Diadora is houdster van internationaal beeldmerk en gemeenschapsmerk ook wel 'forked badge device' genoemd.

SIG had een exclusieve licentie voor het in Nederland distribueren van kleding en schoenen. In een eerder kort geding in 2010, voerde SIG succesvol aan dat de distributieovereenkomst het faillissement van oude Diadora had overleefd, en dat de nieuwe eigenaar van het merk, Diadora Sport, gebonden was aan de overeenkomst.

Achtergrond van het executiegeding was dat SIG stelde dat Diadora Sport zich niet aan het vonnis hield en dat er dwangsommen waren verbeurd. SIG heeft zelf de afname van goederen en betaling van licentievergoedingen aan Diadora Sport opgeschort. Diadora vordert in dit executiegeding aan dat de beslagen worden opgeheven en dat aan SIG verboden wordt om verdere executiemaatregelen te treffen op basis van het vonnis uit 2010. De voorzieningenrechter heft de beslagen op en overweegt dat SIG geen rechtmatig belang heeft bij (verdere) executie, nu de overeenkomst alsnog door Diadora Sport rechtsgeldig is beëindigd onder Italiaans recht per 30 maart 2011. Er wordt een verbod opgelegd voor de executie van het vonnis van 8 juli 2010.

4.12. Voorshands oordelend was SIG derhalve (onder meer) gehouden tot betaling van licentievergoedingen op grond van de Overeenkomst. Diadora Sport heeft SIG in overeenstemming met artikel 13.2 van de Overeenkomst middels de door beide partijen als notice of default beschouwde brief van 25 februari 2011 in de gelegenheid gesteld die betaling (alsnog) te verrichten en daarbij een fatale termijn genoemd, waarna zij de overeenkomst als beëindigd zou beschouwen. SIG heeft zich weliswaar op 23 maart 2011, derhalve voordat de fatale termijn afliep, beroepen op de exceptio inadimpleti contractus, maar dit beroep is voorshands door de Italiaanse kort geding rechter – en thans ook door deze voorzieningenrechter – van de hand gewezen. SIG is derhalve niet van haar betalingsverplichting bevrijd. SIG heeft ook niet, nadat zij kennis heeft genomen van het oordeel van de Italiaanse rechter, alsnog betaald. Naar oordeel van de voorzieningenrechter dient er onder die omstandigheden voorshands van worden uitgegaan dat de Overeenkomst met inachtneming van artikel 13.2 daarvan per 30 maart 2011 rechtsgeldig is beëindigd.

Opheffing executoriale beslagen
4.13. In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, dienen de beslagen te worden opgeheven. Naar voorlopig oordeel heeft Diadora Sport immers niet gehandeld in strijd met het vonnis en zijn derhalve geen dwangsommen verbeurd.

Verbod op (toekomstige) executie
4.15. Met de onder 4.13. beschreven stand van zaken zijn de vorderingen van Diadora Sport die zien op een verbod op executeren van het vonnis van 8 juli 2010 toewijsbaar. Nu de aan de veroordeling ten grondslag liggende verplichting is komen te vervallen – er dient immers voorshands vanuit gegaan te worden dat de overeenkomst rechtsgeldig is beëindigd – heeft SIG immers geen in redelijkheid te respecteren belang bij gebruikmaking van haar bevoegdheid tot tenuitvoerlegging.

Dwangsom
4.16. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt en gemaximeerd. Een dwangsom ter hoogte van € 10.000,= per dag is naar voorlopig oordeel voldoende om de beoogde preventieve, afschrikkende werking te hebben.

HvJ EU 10 mei 2012, zaak C-100/11P (Rubenstein tegen L'Oreal)

Hogere voorziening na Gerecht EU T-345/08 en T-357/08. Het Hof bevestigt de nietigverklaring van de gemeenschapsmerken „BOTOLIST” en „BOTOCYL” op grond van het bestaan van de bekende merken „BOTOX”. Met het gebruik van de aan de orde zijnde merken zou ongerechtvaardigd voordeel worden getrokken uit de reputatie van de merken BOTOX.

In zijn arrest van vandaag is het Hof van oordeel dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door vast te stellen dat de beslissing van het BHIM geldig was. Het Gerecht heeft het bestaan van de bekendheid van de oudere merken BOTOX bij het grote publiek en bij de gezondheidswerkers in het Verenigd Koninkrijk correct onderzocht op basis van de diverse door Allergan aangedragen bewijzen, waaronder persartikelen die in wetenschappelijke tijdschriften of in Engelse kranten zijn verschenen en de omstandigheid dat het woord „BOTOX” in Engelse woordenboeken is opgenomen. Bovendien kon het Gerecht op goede gronden vaststellen dat er een verband tussen de betrokken merken bestond en, na een globale beoordeling van de relevante bewijzen, dat met de litigieuze merken wordt beoogd voordeel te trekken uit het onderscheidend vermogen en de reputatie van de merken BOTOX. Bijgevolg wijst het Hof de hogere voorziening af en bevestigt het de nietigverklaring van de merken BOTOLYST en BOTOCYL.

Bewijsmiddelen 25 Wat ten eerste de bekendheid van de oudere merken betreft, heeft het Gerecht in de punten 46 tot en met 63 van het bestreden arrest de verschillende bewijsmiddelen onderzocht die Allergan ter onderbouwing van de vorderingen tot nietigverklaring en van de beroepen voor de kamer van beroep had overgelegd, te weten de hoeveelheden van de onder het merk BOTOX verhandelde producten die tijdens de jaren 1999 tot en met 2003 in veertien lidstaten waren verkocht, de reclame voor dit merk in Engelstalige artikelen in wetenschappelijke tijdschriften in 1999 en 2001, de aanzienlijke mediaverslaggeving – met name in de Engelse pers – over de onder dat merk verhandelde producten sinds 2001, de omstandigheid dat het woord „BOTOX” is opgenomen in diverse Engelstalige woordenboeken, die dit woord als merk erkennen, een beslissing van 26 april 2005 van het United Kingdom Intellectual Property Office over een vordering tot nietigverklaring van de inschrijving van het merk BOTOMASK in het Verenigd Koninkrijk voor cosmetische producten alsmede een verklaring van een bestuurder van Allergan en een in september en oktober 2004 in het Verenigd Koninkrijk uitgevoerde marktstudie.

Verband tussen de oudere merken en de litigieuze merken 96 Voorts moet worden vastgesteld dat het Gerecht na een onderzoek van verschillende gegevens tot de conclusie kwam dat er een verband tussen de oudere merken en de litigieuze merken bestond. Zo heeft het in het bijzonder in de punten 70 tot en met 72 van het bestreden arrest vastgesteld dat de betrokken merken het prefix „boto” delen, dat niet als een afkorting van „botulisme-” of „botulinum” kan worden beschouwd, in de punten 73 en 74 van dat arrest dat het teken „BOTOX” onderscheidend vermogen heeft verkregen, in punt 76 van dat arrest dat de oudere merken een grote bekendheid genieten en in punt 78 van dat arrest dat de betrokken producten tot „verwante marktsectoren” behoren. Het Gerecht heeft ook gepreciseerd dat het relevante publiek dat verband zal leggen nog voordat het de litigieuze merken met „botulinum” in verband brengt. In punt 88 van het bestreden arrest heeft het Gerecht nog opgemerkt dat rekwirantes ter terechtzitting hadden erkend dat hun producten weliswaar geen botulinetoxine bevatten, maar dat zij toch voordeel beoogden te trekken uit het imago van dat product, dat in het merk BOTOX terug te vinden is.

Voordeel 97 De advocaat-generaal heeft dan ook in punt 36 van zijn conclusie opgemerkt dat het Gerecht na een globale beoordeling van de relevante gegevens van de zaak heeft vastgesteld, in punt 88 van het bestreden arrest, dat de litigieuze merken voordeel beoogden te trekken uit het onderscheidend vermogen en de reputatie van de oudere merken BOTOX. Bijgevolg is het argument van rekwirantes dat niet is bewezen dat de bedoeling bestaat om mee te liften, ongegrond.

98 Bovendien moet het argument van rekwirantes, dat ingeval de litigieuze merken mogelijkerwijs naar botulinetoxine verwezen, zij niet de bedoeling hadden om met het merk BOTOX te worden geassocieerd, worden afgewezen. Met dat argument wordt namelijk de beoordeling door het Gerecht dat het prefix „boto” niet beschrijvend is en niet als een verwijzing naar botulinetoxine kan worden beschouwd, waarop de vaststelling van het Gerecht in punt 88 van het bestreden arrest is gebaseerd, ter discussie gesteld. Het gaat om een feitelijke beoordeling, die overeenkomstig de in punt 84 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak niet vatbaar is voor toetsing door het Hof in het kader van een hogere voorziening.

Indirecte reclame en zeer grote mediaverslaggeving 129 Wat het tweede onderdeel van het derde middel betreft, stellen rekwirantes enkel dat de kamer van beroep zich uitsluitend op de indirecte reclame en zeer grote mediaverslaggeving heeft gebaseerd om de bekendheid van het merk BOTOX aan te tonen. Er kan worden volstaan met de vaststelling dat de bekendheid van dit merk volgens de kamer van beroep vooral voortvloeit uit de indirecte reclame voor het product door de media. Met het gebruik van het woord „vooral” heeft de kamer van beroep de voorkeur gegeven aan het bewijsmiddel inzake de zeer grote mediacampagne begin de jaren 2000 om de bekendheid van het merk BOTOX aan te tonen, maar heeft het de overige door Allergan aangedragen bewijzen niet uitgesloten.

130 Daaruit volgt dat rekwirantes geen argumenten hebben aangevoerd die de vaststelling van het Gerecht dat de kamer van beroep de verklaring van de bestuurder van Allergan en de marktstudie als bewijs van de bekendheid van het merk BOTOX in aanmerking heeft genomen, ter discussie stellen. Integendeel, zoals uit de punten 44 en 45 van de bij het Gerecht ingediende verzoekschriften blijkt, hebben rekwirantes voor het Gerecht betoogd dat de kamer van beroep deze bewijzen ten onrechte in aanmerking had genomen.

Op andere blogs:
Nederlandsch Octrooibureau (BOTOX een bekend merk)

Vzr. Rechtbank 's-Gravenhage 10 mei 2012, KG RK 12-815 (de Vereniging Piratenpartij tegen Stichting BREIN) , LJN BW5407

Uitspraak ingezonden door Mark Krul, WiseMen Advocaten.
In navolging van de ex parte IEF 11191 en het executiekort geding IEF 11200. (hier een tijdslijn). In dit herzieningskortgeding.

In't kort: De voorzieningenrechter wijst de vorderingen in conventie af.

In reconventie:
i) gebiedt Piratenpartij het aanbieden van een dienst, waarmee de website van The Pirate Bay één op één ter beschikking wordt gesteld (een TPB dedicated proxy) al of niet via het subdomein tpb.piratenpartij.nl te staken en gestaakt te houden;
ii) gebiedt Piratenpartij zich te onthouden van het aanbieden van directe links naar de bedoelde TPB dedicated proxies;
iii) gebiedt Piratenpartij de toegang tot The Pirate Bay in haar generieke proxy te blokkeren;
v) gebiedt Piratenpartij zich te onthouden van het plaatsen van lijsten met internetadressen waarmee blokkades van The Pirate Bay kunnen worden omzeild op haar subdomein tbp.piratenpartij.nl.

De Piratenpartij biedt een reverse proxy dienst aan waarmee via een server van Piratenpartij gerekwestreerde één op één de website The Pirate Bay www.thepiratebay.se wordt doorgegeven. Hierdoor kunnen (o.a.) abonnees van Ziggo en XS4All The Pirate Bay bezoeken, zonder dat zij tegen worden gehouden door de IP- en DNS-blokkade die Ziggo en XS4ALL per 1 februari 2012 hebben ingesteld ter nakoming van het vonnis van deze rechtbank van 11 januari 2012. (IEF 10763).

In thuisland Zweden zijn de beheerders van The Pirate Bay tot in hoogste instantie strafrechtelijk veroordeeld. Maar The Pirate Bay is van hosting provider gewisselend en daarom nog steeds online. Ook de Amsterdamse voorzieningenrechter (juli 2009, IEF 11297, oktober 2009, IEF 8288) en de Amsterdamse rechtbank (Rb. Amsterdam juni 2010, IEF 8997) hebben The Pirate Bay bevolen hun inbreukmakende en onrechtmatige en gedragingen te staken, maar het illegale materiaal van The Pirate Bay bleef bereikbaar voor Nederlandse gebruikers. De beheerders hebben inmiddels aanzienlijke dwangsommen verbeurd, maar zij houden zich schuil, buiten het bereik van Brein en de autoriteiten.

Via het subdomein "tpb.piratenpartij.nl" heeft Piratenpartij door middel van een reverse proxy een omzeiling van de genoemde blokkades van The Pirate Bay aangeboden. Een proxy werkt als een "tussenstation" tussen de computer van de gebruiker en het internet. Anders dan bij een gewone proxy, leidt een reverse proxy de gebruiker niet op een voor de gebruiker transparante wijze door naar de te bezoeken website, maar neemt deze de (zoek)opdrachten van de gebruiker aan en leidt hij deze door naar de website, waarna hij de van de website terugontvangen informatie weer doorstuurt naar de gebruiker.

Omzeiling van de blokkade

5.13. De voorzieningenrechter stelt voorop dat actief faciliteren van het omzeilen van een rechterlijke beslissing - die beoogt een onrechtmatige toestand te beëindigen - door het aanbieden van middelen waardoor afbreuk wordt gedaan aan het effect van de rechterlijke beslissing, in het algemeen onrechtmatig is, omdat dergelijk handelen in strijd is met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. Met het Ziggo Vonnis heeft de rechter beoogd de onrechtmatige verspreiding van informatie te beëindigen. De rechtbank heeft daartoe op grondslag van artikel 26d Aw en 15e Wnr Ziggo en XS4All bevolen bepaalde blokkeringsmaatregelen te treffen. Het omzeilen van het op die grondslag gegeven bevel kan opnieuw onrechtmatig zijn in de zin van artikel 26d Aw en 15e Wnr, indien aan de vereisten van die bepalingen is voldaan. Dit laatste doet zich voor indien de 'omzeiler' zich plaatst in de positie van een tussenpersoon die diensten aanbiedt die door derden worden gebruikt om inbreuk op auteursrecht te maken.

5.14. De door Piratenpartij aangeboden faciliteiten bestaande uit het aanbieden van de eigen dedicated proxy (vordering sub i) in reconventie), links naar dedicated proxies van anderen (vordering sub ii)) en het aanbieden van een generieke proxy zonder deze te blokkeren voor de IP-adressen en/of domeinnamen/(sub)domeinen via welke The Pirate Bay opereert (vordering sub iii), zijn naar voorlopig oordeel alle te kwalificeren als door Piratenpartij als tussenpersoon aangeboden diensten die door het publiek worden gebruikt om inbreuk op het auteursrecht van door Brein vertegenwoordigde rechthebbenden te maken. Voorshands is er dan ook aanleiding op grondslag van artikel 26d Aw en 15e Wnr Piratenpartij het aanbieden van deze diensten te verbieden.

5.19. De geboden kunnen naar voorlopig oordeel ook worden gegeven op grondslag van artikel 26d Aw en 15e Wnr, nu Piratenpartij is aan te merken als een tussenpersoon die door het aanbieden van een lijst met omzeilingssites die door het publiek kan wordt gebruikt om inbreuk op het auteursrecht van de door Brein vertegenwoordigde rechthebbenden te maken.

Er wordt (zonder succes) verweer gevoerd op basis van het volgende:
Er is geen inbreuk op auteursrechten door aanbieden van een reverse proxy (r.o. 5.21-22), Artikel 26d Aw: inbreuk door derden (5.23-26), Artikel 26d Aw: subsidiariteit en proportionaliteit (5.27-5.33).

Grijsmaken

5.42. Het grijsmaken van ex parte maatregelen is gebaseerd op een buitenwettelijke regeling die niet voor alle Nederlandse rechtbanken geldt. Een grijsmaking heeft niet het gevolg dat de voorzieningenrechter de wederpartij (de grijsmaker) zal oproepen. Wel zal de voorzieningenrechter de inhoud van de grijsmaking in zijn beoordeling van het verzoek betrekken en hij kan de verzoeker erop laten reageren.

De reacties:
BREIN wint, democratie verliestDomJur

Rechtbank 's-Gravenhage 9 mei 2012, HA ZA 11-2599 (Gaastra c.s. tegen gedaagde X en Y)

Gaastra-jurisprudentie. Y exploiteerde van 1 juli tot 20 augustus een kledingwinkel waar de merken Gaastra en McGregor werden aangeboden. X is de leverancier waartegen Y aangifte van oplichting heeft gedaan bij de politie. De rechtbank stelt vast dat Y merkinbreuk heeft gepleegd. X verweert zich (niet succesvol) door te stellen dat hij slechts als (on)middelijk vertegenwoordiger of op basis van een volmacht heeft gehandeld voor Y. Tussen Y en leverancier P is X geen partij, hij heeft ook geen winst genoten. Ook X pleegt merkinbreuk.

X en Y zullen ieder opgave moeten doen, worden veroordeeld tot volledige schadevergoeding op te maken bij staat en worden in de proceskosten veroordeeld. X wordt veroordeeld volgens de Indicatietarieven voor €3.862 en Y voor €9.268.

Schadevergoeding 4.16. Gaastra c.s. vordert voorts een voorschot op schadevergoeding van € 1.500,-- van zowel [Y] als [X], althans een bedrag dat de rechtbank in goede justitie juist acht. Op de zitting heeft Gaastra c.s. haar vordering toegelicht en gesteld dat het feit dat het aantal inbreukmakende kleding tenminste 47 stuks betreft, waarvan er tenminste zeven stuks aan derden zijn verkocht, duidt op een grote partij, zeker nu er een tweede persoon in beeld is gekomen, te weten [X], van wie geenszins vast staat dat hij niet ook aan derden heeft geleverd. De enkele stelling dat van grootschalige handel sprake is, kan echter niet leiden tot de vaststelling dat de schade tenminste € 1.500,-- bedraagt. Bovendien is onaannemelijk dat de verkoop van zeven stuks inbreukmakende kledingstukken kan leiden tot een winstderving en/of reputatieschade ter hoogte van voornoemd bedrag. Ook de subsidiaire vordering tot betaling van een voorschot op schadevergoeding in goede justitie te bepalen, wordt afgewezen. Gaastra c.s. heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan in deze procedure vastgesteld kan worden dat Gaastra c.s. in ieder geval schade heeft geleden ter hoogte van een lager bedrag dan € 1.500,--.

Proceskosten 4.29. De gevorderde kosten kunnen uitsluitend worden toegewezen voor zover deze redelijk en evenredig zijn, tenzij de billijkheid zich daartegen verzet. Deze zaak wordt door de rechtbank aangemerkt als een eenvoudige bodemzaak zonder repliek, dupliek en/of pleidooi, waarvoor in de indicatietarieven in IE-zaken een bedrag van maximaal € 8.000,-- (ten aanzien van de werkzaamheden van de advocaat) is opgenomen. De tarieven geven een indicatie van het maximale bedrag dat door de bank genomen als redelijk en evenredig kan worden aangemerkt. Anders dan [Y] en [X] stellen, is naar het oordeel van de rechtbank geen matiging van deze kosten tot een lager bedrag dan € 8.000,-- op grond van billijkheid geïndiceerd. De rechtbank volgt Gaastra c.s. voorts in haar stelling dat een overschrijding van dit maximum in dit geval redelijk is gelet op het feit dat in de door haar gevorderde kosten ook de kosten voor het conservatoire beslag onder [Y] zijn opgenomen. Gaastra c.s. heeft haar rechten in redelijkheid uitgeoefend inclusief het door haar gelegde conservatoire beslag en heeft belang bij de door haar ingestelde vorderingen. Daarbij neemt de rechtbank tevens in aanmerking dat sprake is van twee gedaagden die ieder afzonderlijk verweer hebben gevoerd. Voor de kostenveroordeling is voorts niet doorslaggevend het aantal door [Y] en [X] verkochte inbreukmakende kledingstukken, dat overigens thans nog niet vaststaat, noch dat [Y] serieuze schikkingsonderhandelingen heeft ondernomen. Gelet op het voorgaande zal De Bruine worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 9.268,-- aan Gaastra c.s. en [X] van € 3.862,--.

Vzr. Rechtbank 's-Gravenhage 10 mei 2012, KG ZA 12-156 (Stichting BREIN tegen UPC, KPN, T-Mobile, Tele2) LJN BW5387.

Uitspraak mede ingezonden door Christiaan Alberdingk Thijm en Milica Antic, SOLV.
In navolging van IEF 10763 en wrakingsvonnis IEF 11170.

In't kort, dictum: de voorzieningenrechter beveelt de providers binnen 10 werkdagen na betekening van dit vonnis hun sub VI van de dagvaarding bedoelde diensten die door hun abonnees worden gebruikt om inbreuk te maken op de auteurs- en naburige rechten van de rechthebbenden wier belangen BREIN behartigt, te staken en gestaakt te houden, door middel van het blokkeren en geblokkeerd houden van de toegang van hun abonnees tot de domeinnamen/(sub)domeinen en IP-adressen via welke The Pirate Bay opereert.

Inhoudsopgave:
1. Spoedeisend belang
2. Geen obscuur libel
3. Verhouding tot het bodemvonnis
4. Inbreuk
5. wettelijke grondslag
6. Noodzaak
7. Effectiviteit
8. Subsidiariteit
9. Uitingsvrijheid
10. Recht op privacy
11. Vrijheid van ondernemerschap
12. Beperking grondrechten
13. hellend vlak
14. Artikel 7 EVRM
15. Overige verweren

De voorzieningenrechter veroordeelt de gedaagde die het bevel overtreedt aan BREIN een dwangsom te betalen van €10.000,00 voor iedere overtreding van dat bevel, te vermeerderen met een dwangsom van €10.000,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat deze overtreding voortduurt, met een maximum van €250,000,00.

De voorzieningenrechter veroordeelt de providers in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van BREIN begroot op €1.597,27.

1. Spoedeisend belang: vloeit voort uit het voortdurende karakter van de gestelde inbreuken. De bekendheid met die inbreuken neemt spoedeisendheid niet weg en op diverse manieren heeft BREIN e.a. opgetreden tegen inbreuken, zoals bijvoorbeeld procedures tegen de beheerders van TPB en grootschalige initial seeders.

2. Geen obscuur libel: In de dagvaarding staat voldoende duidelijk wat onder de website TPB wordt verstaan.

3. Verhouding tot het bodemvonnis: De providers hebben er terecht op gewezen dat het oordeel in de bodemzaak tegen Ziggo en XS4ALL niet bindend is voor hen. (IEF 10736)

4. Inbreuk: De providers hebben niet, of niet steekhoudend bestreden dat er abonnees van de providers zijn die The Pirate Bay bezoeken om daar magnet links te plaatsen of op te halen en die maken inbreuk op de content waarop de magnet links betrekking hebben. De aanzienlijke aantallen inbreuken hebben zij uitdrukkelijk betwist. Dit verweer wordt verworpen.

5. wettelijke grondslag: de providers hebben onvoldoende aangevoerd om in deze zaak tot een andere uitleg van de artikelen 26d Aw en 15 WNR te komen. De artikelen 26d Aw en 15e WNR eisen, anders dan de providers
hebben gesuggereerd, naar voorlopig oordeel namelijk niet dat de inbreuk wordt gemaakt tijdens het gebruik van de dienst. Het volstaat dat de dienst wordt gebruikt om inbreuk te maken en dat is het geval.

4.14. Naar voorlopig oordeel moet worden aangenomen dat de abonnees die de hiervoor vastgestelde inbreuken plegen, de door de providers aangeboden internettoegangdienst gebruiken om die inbreuken te maken en dat aan hen dus op grond van de artikelen 26d Aw en 15e WNR een bevel kan worden opgelegd om die diensten te staken. Het betoog van de providers dat die artikelen in dit geval niet van toepassing zijn omdat de specifieke dienst waarvan de staking wordt gevorderd (toegang tot The Pirate Bay) niet wordt gebruikt om inbreuk te maken, treft naar voorlopig oordeel geen doel.

6. Noodzaak: Vanwege informatie over de kwaliteit van de content (aantal seeders, leechers en commentaren van gebruikers en betrouwbaarheid van initial seeder) en het gebruiksgemak is The Pirate Bay met afstand de populairste index-website. Gelet hierop is naar voorlopig oordeel een effectieve rechtsbescherming voor de bij BREIN aangesloten partijen niet mogelijk zonder blokkering van The Pirate Bay.

7. Effectiviteit: Ondanks dat er andere technieken bestaan waarmee de abonnees de blokkering kunnen omzeilen, zoals proxies en VPN, zal de blokkering niet tot minder inbreuken leiden. Dit betoog gaat slechts op als de veronderstelling, die wordt verworpen, is dat er geen aanvullende maatregelen worden genomen. Ook wordt er verwezen naar het UvA-rapport. De “claim” is namelijk niet dat de  blokkering op zichzelf genomen zal leiden tot een daling van het aantal inbreuken, maar dat  de inbreuken niet effectief kunnen worden bestreden zonder de blokkering en dat de  blokkering in combinatie met andere maatregelen geschikt is om inbreuken te voorkomen (wat niet hetzelfde is als dat het aantal inbreuken zal dalen).

8. Subsidiariteit: Het individueel aanpakken van uitsluitend grootschalige initial seeders is een minder ingrijpende maatregel, echter met die maatregel kan niet worden aangenomen dat de inbreuken effectief worden bestreden.

9. Uitingsvrijheid:

4.25. De providers hebben op zich terecht aangevoerd dat een van de meest  problematische aspecten van de blokkeringsmaatregel is dat de maatregel ook de legitieme bezoeken aan The Pirate Bay belemmert en de uitwisselingen van legale content bemoeilijkt. BREIN heeft er evenzeer terecht op gewezen dat de bodemrechter in de zaak  tegen Ziggo en XS4ALL dit aspect al heeft beoordeeld. Daarbij heeft de rechtbank geoordeeld dat The Pirate Bay hoofdzakelijk wordt bezocht om inbreuk te maken en het belang bij toegang tot de legale content beperkt is, gegeven het marginale legale aanbod en de mogelijkheid om via andere websites kennis te nemen van het legale aanbod. Volgens de rechtbank weegt dit beperkte belang niet op tegen het belang van de bij BREIN aangesloten rechthebbenden bij de gevorderde blokkering. Zoals hiervoor is overwogen (zie r.o. 4.4), moet de voorzieningenrechter zich in beginsel richten naar dat oordeel. Hetgeen de providers in deze zaak hebben aangevoerd, is onvoldoende om ervan af te wijken.

4.29. Ten slotte hebben de providers betoogd dat de gevorderde blokkeringsmaatregel een vorm van preventieve censuur is in de zin van artikel 7 lid 3 van de Grondwet (hierna: Gw) omdat de maatregel niet beperkt is in de tijd en de informatie die via The Pirate Bay wordt gepubliceerd in de toekomst kan veranderen. Het eerste punt (onbeperkte duur) is ongegrond. (...) . Het tweede punt (wijziging van de inhoud van de website) is onder ogen gezien door de rechtbank in de zaak tegen Ziggo en XS4ALL en verworpen in het licht van handelswijze van de beheerders van The Pirate Bay tot op heden. De providers hebben niets aangevoerd waaruit blijkt dat dit oordeel onjuist is voor de beperkte periode dat de voorlopige voorziening zal gelden.

10. Recht op privacy: Voor zover onder omstandigheden nog kan worden gesproken van een inbreuk op het recht op privacy of het recht op vertrouwelijke communicatie, is de inbreuk naar voorlopig oordeel zeer beperkt, en weegt die niet op tegen het belang van de bij BREIN aangesloten rechthebbenden bij de gevorderde blokkering.

4.30 De aanpassingen leiden er slechts toe dat de router dataverkeer dat een IP-adres van de The Pirate Bay als bestemming heeft, niet doorleidt in de richting van The Pirate Bay, respectievelijk dat de nameserver de abonnee niet het IP-adres van The Pirate Bay verschaft na invoering van een van de domeinnamen van The Pirate Bay. Voor dat doel hoeven de router en nameserver geen onderscheid te maken tussen de individuele abonnees en hoeven er dus geen IP-adressen van de abonnees of (andere) identificerende gegevens te worden verwerkt.

11. Vrijheid van ondernemerschap

4.33. Ten slotte hebben de providers een beroep gedaan op de vrijheid van onderneming
van de beheerders van The Pirate Bay. Dat beroep strandt naar voorlopig oordeel op artikel 54 van het Handvest dat bepaalt dat geen van de bepalingen van het Handvest zo mag worden uitgelegd als zou zij het recht inhouden een activiteit aan de dag te leggen met als doel andere door het Handvest erkende rechten teniet te doen. Onder die andere door het Handvest erkende rechten valt ook het recht op bescherming van intellectuele eigendom (art. 17 lid 2 Handvest)

12. Beperking grondrechten

4.37. De beperking is tevens “noodzakelijk in een democratische samenleving […] ter bescherming van de rechten en vrijheden van anderen” in de zin van het EVRM en “noodzakelijk” in de zin van het Handvest en beantwoordt “aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen” in de zin van het Handvest. Zoals hiervoor voorshands is vastgesteld, dient de maatregel de bescherming van de rechten van de bij BREIN aangesloten rechthebbenden, is de maatregel geschikt voor dat doel, kan dat doel niet worden bereikt met minder ingrijpende maatregelen en is de beperking van de rechten van de providers en derden proportioneel ten opzichte van het belang van de maatregel. Naar voorlopig oordeel verzekert de gevorderde maatregel dan ook een juist evenwicht tussen enerzijds de rechten van de rechthebbenden en anderzijds de verschillende rechten van de providers en derden, zowel afzonderlijk als in combinatie beschouwd.

13. Hellend vlak
4.38. Het beroep van de provider op een “hellend vlak” moet worden verworpen. Zij betogen dat als eenmaal wordt toegestaan om providers te bevelen de toegang tot een website te blokkeren, vele andere zaken zullen volgen en de grens steeds verder zal verschuiven. De rechter dient echter steeds in een concreet geval te beslissen of er grond is
voor blokkering. Waar de grens moet worden getrokken in andere zaken kan niet worden beslist in deze procedure. In ieder geval impliceert het feit dat de grens niet wordt getrokken bij de onderhavige zaak, niet dat er geen adequate grens kan worden getrokken in andere zaken.

14. Artikel 7 EVRM
4.39. Het beroep van de providers op artikel 7 lid 1 EVRM kan niet slagen. In dat artikel is het strafrechtelijke legaliteitsbeginsel neergelegd. Dat beginsel is in deze zaak alleen al niet geschonden omdat er in deze zaak geen straf wordt opgelegd.

15. Overige verweren
4.40. De overige verweren die de providers naar voren hebben gebracht zijn op dezelfde  wijze ook naar voren gebracht in de bodemzaak tegen Ziggo en XS4ALL en zijn toen door de rechtbank verworpen. De voorzieningenrechter moet zich naar dat oordeel van de bodemrechter richten. Dat geldt voor het beroep op de vrijstelling van aansprakelijkheid van
acces providers (art. 6:196c BW), het verbod op het opleggen van een algemene toezichtverplichting of verplichting om actief te zoeken naar onwettige activiteiten (art. 15 lid 1 van richtlijn elektronische handel, 2000/31/EG), het oordeel van het Hof van Justitie in de zaak Sabam/Scarlet (HvJ EU 24 november 2011, C-70/10), het beginsel van netneutraliteit (het concept art. 7.4a lid 1 van de Telecommunicatiewet en artikel 1 lid 3bis van de Kaderrichtlijn, 2002/21/EG zoals gewijzigd door 2009/140/EG), het betoog dat, mede gelet op het arrest LÓréal/eBay (HvJ EU 12 juli 2011, C-324/09), op basis van de artikelen 26d Aw en 15e WNR alleen geïndividualiseerde inbreuken kunnen worden beëindigd, het vermoeden van onschuld (art. 6 lid 2 EVRM) en de schending van het evenredigheidsbeginsel vanwege het feit dat het overgrote deel van de abonnees geen inbreuk maakt.

Op andere blogs/reacties:
Bits of Freedom (BREIN vs. internet: een gebed zonder eind)
Consumentenbond (Blokkade The Pirate Bay geen oplossing)
Dirkzwagerieit (UPC, KPN, T-Mobile en Tele2 moeten ook blokkeren)
DomJur (Brein - ISP's)
FNV/KIEM (UPC, KPN, T-Mobile en Tele 2 moeten Pirate Bay blokkeren)
KPN (Reactie KPN op uitspraak over blokkering The Pirate Bay)
Piratenpartij (BREIN wint, democratie verliest)
Stichting BREIN (Rechter beslist: (1) ook andere ISP's moeten toegang tot The Pirate Bay blokkeren en (2) omzeiling van zulke blokkades is onrechtmatig)
Tele2 (Internetvrijheid in het geding)
Wieringa advocaten (Ook KPN, UPC, Tele2 en T-mobile moeten The Pirate Bay blokkeren)

P.G.F.A. Geerts, ‘Noot onder HvJ EU 1 december 2011 (Eva-Maria Painer)’ eerder gepubliceerd in IER 2012/16, p. 143-162, IEF 11286.

Een bijdrage van Paul Geerts, Universiteit Groningen.

Eerder besproken in IEF 10606. 23. Misschien is de A-G hier inderdaad wel een beetje te streng geweest. Maar zo kan men zich evengoed afvragen of het HvJ niet te soepel is. Want wat als na de terbeschikkingstelling van de litigieuze foto’s aan het publiek door de bevoegde autoriteiten het inmiddels (algemeen) bekend is geworden wie de maker van de foto’s is? Ik zou zeggen dat het dan niet onmogelijk is om de naam van de auteur te vermelden. Kortom: is het door het HvJ gegeven antwoord op vraag 2b niet iets te ruim geformuleerd?

24. Hoe dat verder ook zij, uit het arrest kan in ieder geval nog afgeleid worden dat in het geval dat vastgesteld moet worden dat vermelding van de naam van de auteur niet onmogelijk is gebleken, sprake is van een ongeoorloofde openbaarmaking. In haar conclusie heeft de A-G uitvoerig stilgestaan bij de vraag welke rechtsgevolgen aan het niet vermelden van de naam zouden moeten worden verbonden (nr. 201-206). Zij bespreekt twee opties. Een benadering zou kunnen zijn dat dan de openbaarmaking zonder de toestemming van de auteur ongeoorloofd is. Een andere benadering zou kunnen zijn dat in een dergelijk geval de openbaarmaking wel geoorloofd blijft, maar dat de auteur een recht op vermelding van zijn naam kan doen gelden. De A-G kiest voor optie één en noemt een aantal argumenten die ervoor pleiten om:

“206. (…) de naamsvermelding als een dwingende voorwaarde voor de toepassing van de in artikel 5, lid 3, sub d, van de richtlijn bedoelde beperking te beschouwen. Niet-inachtneming van deze voorwaarde leidt er derhalve toe dat de reproductie van een werk niet met een beroep op deze bepaling kan worden gerechtvaardigd”.

25. Hoewel het HvJ deze vraag – anders dan zijn A-G – niet uitvoerig bespreekt meen ik uit de laatste zin van r.o. 141 toch te kunnen afleiden dat het HvJ zijn A-G op dit punt volgt:

“Bij gebreke van een dergelijke vermelding zou de terbeschikkingstelling van (lees: aan, P.G.) het publiek onrechtmatig zijn en zou bijgevolg artikel 5, lid 3, sud d, van richtlijn 2001/29 niet van toepassing zijn”.

26. Door het herformuleren van een aantal prejudiciële vragen heeft de A-G in haar conclusie ook nog een aantal andere interessante vragen behandeld en beantwoord. Eén daarvan is of ook hele werken (zoals (portret)foto’s) geciteerd mogen worden (nr. 212-213). De A-G concludeert dat dit mogelijk is. Ik ben het daarmee graag eens. Hoewel ik geneigd ben tussen de regels door te lezen dat ook het HvJ het op dit punt met de A-G eens is, laat het HvJ zich niet expliciet uit over deze kwestie. Een volgende keer wellicht.

I.Buri, 'Accessing and Licensing Government Data under Open Access Conditions', Amsterdam, Institute for Information Law/Creative Commons Nederland, 2012.

This study aims at exploring how to best ensure the re-use of governmental data in Europe, with special reference to public sector databases and to the legal solutions which can be necessary for managing the level of IP protection that may subsist in such collections of governmental data. In fact, Directive 96/9/EC (the ‘Database Directive’) introduced a new, purely European, legal phenomenon: a sui generis (or ‘database’) right aimed at protecting the investments made by the producer of a nonoriginal database in the collection, verification or presentation of the contents of a database. The Database Directive seems not to exclude public databases from qualifying for the sui generis protection; therefore, the research also seeks to examine the interface between the Database Directive’s and PSI Directive’s regimes and the possible solutions for maximizing the re-use of both protected and unprotected public datasets. (...)

Part 1 seeks to offer an overview of the legal framework for database protection in Europe by analysing the Database Directive’s provisions and the interpretation of its key terms provided by the European Court of Justice. The chapter aims at exploring if and in which measure – according to the Database Directive’s provisions (and to its national implementations) and following the European Court of Justice (‘ECJ’) criteria – a state’s database qualifies for sui generis protection and public sector bodies can be considered database producers.

Part 2 provides an analysis of the provisions of Directive 2003/98/EC on the re-use of public sector information (the ‘PSI Directive’), as the main legislative initiative adopted in recent years at the European level to enhance the value of public informative resources. In particular, of special interest for the purpose of this study are the provisions of the PSI Directive dealing with the issue of IPRs owned by PSI-holders and with the licensing of public information. (...)

The study embraces, in a comparative perspective, two main categories of open content licensing schemes applicable to public sector information and databases: on the one hand, international licensing models such as Creative Commons (CC) and Open Data Commons (ODC), and, on the other hand, a number of national schemes recently launched, such as the UK Open Government License (OGL), the French Licence Ouverte (LO), the Italian Open Data License (IODL) and the Norwegian Open Data License (NODL).

The analysis of the features of these licenses and of the way such models deal with data and databases provides the necessary basis for finally addressing a series of ultimate questions: What is the best way to ensure the re-use of public datasets in compliance with the principles set by the PSI Directive and in consideration of the fact that these collections can be covered by the sui generis right? Which licensing models are more effective in maximizing and simplifying borderless (European and extra-European) flow and re-use of open data? Is it recommendable to concentrate the efforts of the various open data initiatives towards more harmonized licensing solutions?