BBIE 27 mei 2011, oppositienr 2005174 (NAUTICA APPEREL INC. tegen Groenveld h.o.d.n. Nautickids)

Wellicht ten overvloede. Merkenrecht. Oppositie o.g.v. ouder woordmerk NAUTICA (o.m. zonnebrillen, kleding)  tegen woordmerk NAUTICKIDS (zeilkleding voor kinderen). Oppositiebeslissing. Complementariteit van waren en diensten. Begripsmatige overeenstemming. Oppositie toegewezen. Merk wordt niet ingeschreven, met 'proceskosten' veroordeling.

Vergelijking waren en diensten: deels identiek en deels in sterke mate soortgelijk.
Visueel: overeenstemmend
Auditief: in zekere mate overeenstemmend
conceptueel: in zekere mate overeenstemmend,  "Het in aanmerking komend Beneluxpubliek zal in ieder geval de relatie met scheepvaart begrijpen, gelet op de verwante Nederlandse en Franse woorden “nautiek”, “nautisch”, nautisme en nautique" (r.o. 46)

40. In deze context dient er aan herinnerd te worden dat er slechts sprake is van complementariteit wanneer de waren en/of diensten dermate onderling verbonden zijn dat de ene waar of dienst onontbeerlijk of belangrijk is voor het gebruik van de andere, zodat de consumenten kunnen denken dat de productie van beide waren en diensten in handen is van een en dezelfde onderneming (zie in deze zin GEU, The O STORE, T-116/06, 24 september 2008).

41. Een dergelijke complementariteit bestaat tussen de waren in klasse 25 van het ingeroepen recht en de diensten in klasse 35 (met betrekking tot de specifieke kinderkleding in klasse 25): beide zijn immers onontbeerlijk voor elkaar zodat deze waren en diensten in sterke mate soortgelijk zijn.

46. Het ingeroepen recht is een van het Latijn afgeleid zelfstandig naamwoord in het meervoud en heeft de betekenis “op scheepvaart betrekking hebbende voorwerpen” (Van Dale, Groot Woordenboek Nederlands, 14de  druk). Het in aanmerking komend Beneluxpubliek zal in ieder geval de relatie met scheepvaart begrijpen, gelet op de verwante Nederlandse en Franse woorden “nautiek”, “nautisch”, nautisme en nautique.

47. Hoewel de gemiddelde consument een merk gewoonlijk als een geheel waarneemt en niet let  op de verschillende details ervan (GEU, arrest Lloyd, reeds aangehaald), neemt dit niet weg dat een consument die een woordteken waarneemt, dat teken zal ontleden in woordelementen die voor hem een concrete betekenis hebben of die gelijken op woorden die hij al kent (zie GEU, arrest Respicur, T-256/04, 13 februari 2007; arrest Aturion, T-146/06, 13 februari 2008 en arrest Galvalloy, T-189/05, 14 februari 2008). Zo zal het in aanmerking komend publiek het element KIDS in het betwiste teken opvatten als “van/voor kinderen” en dus als beschrijvend voor de betrokken waren en diensten. Het element NAUTIC zal worden opgevat als een min of meer gefantaseerde variant op “nautisch”, nautique of nautical en verwijst dus naar eenzelfde begripsinhoud als het ingeroepen recht.

67. De verweerder is 1.000 euro verschuldigd aan de opposant op grond van artikel 2.16, lid 5 BVIE juncto regel 1.32, lid 3 UR, aangezien de oppositie geheel wordt toegewezen. Deze beslissing vormt executoriale titel op grond van artikel 2.16, lid 5 BVIE.

Lees de beslissing hier (link).
BVIE

Persbericht Van Buitenveldert naar Oud-Zuid.

Per 25 juli 2011 zal Vondst zijn gevestigd op een nieuw adres in Amsterdam:

Jacob Obrechtstraat 56, 1071 KN Amsterdam
Postbus, fax - en telefoonnummers blijven ongewijzigd

Gerecht EU 15 juli 2011, Zaak T-220/09 (Ergo Versicherungsgruppe tegen OHMI - Société de développement en de recherche industrielle (ERGO)) en  zaak T-221/09 (tegen ERGO GROUP).

Merkenrecht. Oppositieprocedure op grond van het ouder Gemeenschapswoordmerk URGO (o.m. verbandmiddelen) tegen Gemeenschapswoordmerkaanvragen ERGO en in de tweede zaak ERGO Group (o.a. pharmaceutische hulpmiddelen en verzekeringen). Oppositie wordt gedeeltelijk toegewezen. Het (van oorsprong Latijnse) woord ergo is geen gangbaar begrip voor Engelse en Duitse consumenten en dus is er voldoende onderscheidend vermogen van het woordmerk ‘ERGO’.

37. Ferner ist auch festzustellen, dass die Klägerin ihr Vorbringen, wonach das Wort „ergo“ heute ebenso wie andere Wörter lateinischen Ursprungs, wie beispielsweise Villa, Quantum, Maximum und Flora, zum gängigen Vokabular der deutschen und der englischen Sprache gehöre, nicht untermauert. Der von der Klägerin geltend gemachte Umstand, dass das Wort „ergo“ in bestimmten Wörterbüchern aus dem Englischen ins Deutsche und umgekehrt u. a. mit dem Begriff „ergo“ übersetzt wird, ist nämlich nicht zum Beleg dafür geeignet, dass dieser Begriff zum gängigen Sprachschatz der beiden von der Klägerin angeführten Sprachen gehört.

38. Folglich hat die Klägerin die Fehlerhaftigkeit der Schlussfolgerung der Beschwerdekammer, dass die englischen und deutschen Verbraucher die fraglichen Marken nicht mit einem Begriff in Verbindung brächten, nicht nachgewiesen.

39. Jedenfalls ist festzustellen, dass, da die bildliche und klangliche Ähnlichkeit zwischen den beiden Marken für die maßgeblichen Verkehrskreise sehr stark ist, die Gefahr bestünde, dass ein möglicher begrifflicher Unterschied ihrer Aufmerksamkeit entgehen könnte, so dass, selbst wenn ein Teil der maßgeblichen Verkehrskreise in der Lage sein sollte, den Begriffsinhalt der angemeldeten Marke zu erfassen, dies die bildlichen und klanglichen Ähnlichkeiten zwischen den fraglichen Marken nicht neutralisieren könnte.

 

Gerecht EU15 juli 2011, zaak T-108/08 ( Zino Davidoff tegen OHMI - Kleinakis kai SIA (GOOD LIFE)).

Merkenrecht. Gemeenschapsmerk. Oppositieprocedure. Aanvraag voor gemeenschapswoordmerk GOOD LIFE. Ouder nationaal woordmerk GOOD LIFE (parfumerieën en cosmetische middelen). Normaal gebruik van ouder merk. Schending zorgvuldigheidsplicht. Artikel 76, lid 1, van verordening (EG) nr. 207/2009]. Vernietiging OHIM-beslissing.

24 In casu zou een zorgvuldig onderzoek van de Griekse beslissing aan het licht hebben gebracht dat daarin bondig wordt verwezen naar de documenten die zijn overgelegd en de argumenten die zijn aangedragen door de partijen tijdens de procedure die in deze beslissing is uitgemond. Bovendien zijn deze documenten niet aan het dossier van het BHIM toegevoegd zodat de kamer van beroep er niet over beschikte. De bewijsstukken die interveniënte tijdens de procedure voor het BHIM heeft overgelegd, bevatten immers geen enkel document van het dossier van de procedure voor de Griekse autoriteiten. De kamer van beroep was dus niet in staat om de redenering, daaronder begrepen de beoordeling van de bewijsstukken, te begrijpen, noch om aan te geven op welke bewijsstukken de Griekse beslissing, waarin een normaal gebruik van het oudere merk werd vastgesteld, was gebaseerd.

25. De kamer van beroep kon evenwel de conclusie van de Griekse autoriteiten niet als bewijsstuk van het normale gebruik van het oudere merk overnemen zonder te onderzoeken of de Griekse beslissing berustte op afdoende bewijsstukken, die door de interveniënte moeten worden overgelegd. Derhalve heeft de kamer van beroep artikel 74, lid 1, van verordening nr. 40/94 geschonden en is zij de zorgvuldigheidsplicht niet nagekomen, doordat zij ondanks het ontbreken van deze bewijsstukken de bewijskracht van de Griekse beslissing heeft erkend als bewijs van het normale gebruik van het oudere merk.

26 In de tweede plaats dient te worden onderzocht of de kamer van beroep niettemin op goede gronden kon concluderen dat het bewijs van het normale gebruik van het oudere merk was geleverd, door zich te baseren op met name de facturen van 17 mei 2000 en 8 januari 2001. Vaststaat dat de kamer van beroep wegens een onjuiste vertaling en uitlegging daaruit ten onrechte heeft afgeleid dat zij de verkoop van 19 287 respectievelijk 782 artikelen aantoonden. Zoals verzoekster heeft opgemerkt en het BHIM heeft erkend in de loop van het geding, komt de kolom die als „hoeveelheid” is vertaald, immers in feite overeen met de „prijs per eenheid” in Griekse drachme. Zoals het BHIM heeft erkend, heeft de kamer van beroep zich in de bestreden beslissing dus als gevolg van een onzorgvuldige vertaling gebaseerd op onjuiste cijfers.

27 Volgens de correcte vertaling van de factuur van 17 mei 2000 zijn in plaats van de 19 287 gefactureerde essentiële oliën, geparfumeerde crèmes en stukken zeep, slechts 30 essentiële oliën, een crème en negen stukken zeep of een totaal van 40 producten verkocht. Volgens de correcte vertaling van de factuur van 8 januari 2001 zijn slechts 45 stukken zeep van het oudere merk verkocht. Zoals de BHIM in de loop van het geding heeft erkend, is het oudere merk echter niet aangebracht op de 1 500 geparfumeerde zakjes die op deze factuur staan vermeld, zodat deze artikelen niet het gebruik van het merk kunnen bewijzen. Het aantal verkochte waren is dus duidelijk kleiner dan het aantal dat de kamer van beroep in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Bij de beoordeling van de facturen van 17 mei 2000 en 8 januari 2001 heeft de kamer van beroep bijgevolg een niet te verwaarlozen fout gemaakt.

28. Aangezien de bewijskracht van de Griekse beslissing slechts beperkt is, was ene correcte beoordeling van de informatie op de facturen van doorslaggevend belang bij de beoordeling van het normale gebruik van het oudere merk. Doordat de beoordeling van deze twee facturen op een onjuiste vertaling gebaseerd is, bevat de bestreden beslissing in haar geheel een onjuiste beoordeling van de feiten als gevolg van een gebrek aan zorgvuldigheid. Tijdens de administratieve procedure die in de bestreden beslissing is uitgemond, heeft de kamer van beroep bijgevolg artikel 74, lid 1, van verordening nr. 40/94 geschonden en is zij de zorgvuldigheidsplicht niet nagekomen doordat zij heeft verzuimd alle relevante gegevens van het geval zorgvuldig en onpartijdig te onderzoeken. Het valt niet uit te sluiten dat indien deze bewijsstukken correct waren onderzocht, de kamer van beroep in voorkomend geval tot een andere beoordeling van het bewijs van het normale gebruik van het oudere merk zou zijn gekomen.

29. Derhalve kan deze procedurefout grond voor vernietiging van de bestreden beslissing zijn. Het middel betreffende schending van artikel 74 van verordening nr. 40/94 moet gegrond verklaard worden.

Verordening (EG) nr. 207/2009

Rechtbank Amsterdam 30 maart 2011, LJN BR2033 (XPERIENCE Hong Kong ltd. tegen NDDO Institute for prevention and Early Diagnostics BV (NIPED))

Totstandkoming overeenkomst. Afgebroken onderhandelingen. Auteursrechtinbreuk op "gezondheidspreventiebox".

Xperience ontwikkelt en levert bewegingsconcepten en gezondheidsprogramma’s op maat. NIPED is gericht op voorkomen en vroegtijdig opsporen van belangrijkste aandoeningen middels een "PreventieKompas" dat via gevalideerde online vragenlijsten, biometriemetingen en laboratoriumonderzoek samengebracht kunnen worden in het NIPED-systeem. Twee concepten voor samenwerking.

Geen voldoende bepaalbaar aanbod, noch aanvaarding middels het afleiden daarvan uit het verzoek proefmodellen te maken. Geen onaanvaardbare wijze afbreken van onderhandelingen. Geen eigen en oorspronkelijk karakter betreft de vorm van de box, ontlening aan Oneida-box met andere kleur. De keuze voor een witte box is zo triviaal. Inlay is functioneel bepaald. Afgewezen auteursrechtelijke vorderingen. Kosten Indicatietarieven in IE-zaken. €8.000,-.

Auteursrechtinbreuk 4.10.  Xperience stelt dat zij auteursrechthebbende is op de door haar ontwikkelde Preventiebox, welke er (in combinatie met de bloeddrukmeter) als volgt uitziet.    

4.11.  NIPED maakt volgens Xperience inbreuk op de Preventiebox doordat zij de volgende box op de markt brengt.

In de dagvaarding heeft Xperience daartoe gesteld dat er dermate veel auteursrechtelijk beschermde trekken van de Preventiebox zijn overgenomen (het materiaal van de doos, de kleur, de inlay) dat de totaalindrukken gelijk zijn en het vermoeden van ontlening niet kan worden ontzenuwd. Ter zitting is hier aan toegevoegd dat kenmerkend voor de Preventiebox de uitstekende randen zijn, maar dat vooral het geheel als concept bescherming verdient. Dat betreft, aldus Xperience, zowel de buitenkant als de materialen daarin. Met betrekking tot de box wordt in het bijzonder nog gewezen op de magneetsluiting. Met betrekking tot de bloeddrukmeter wordt er op gewezen dat er uit een groot aantal bloeddrukmeters specifiek voor deze bloeddrukmeter is gekozen.

4.12.  De rechtbank stelt voorop dat de bloeddrukmeter afkomstig is van SensaCare. Niet duidelijk is hoe de keuze voor een bepaalde bloeddrukmeter in het onderhavige geval bijdraagt aan de totstandkoming van een eigen intellectuele schepping. De gestelde auteursrechtelijke trekken moeten daarom worden gevonden in de box zelf. Wat de box betreft is de rechtbank niet gebleken dat deze een eigen en oorspronkelijk karakter heeft. De vorm van de Preventiebox is naar het oordeel van de rechtbank ontleend aan de Oneida-box, waarvan zich bij de producties van NIPED enkele afbeeldingen bevinden. Dit betreft een gelijke box als de Preventiebox (met overstekende randen en weggewerkte magneetsluiting). Het belangrijkste verschil met de Preventiebox, is dat de Oneida-box zwart is in plaats van wit. De keuze voor een witte box is zo triviaal, dat daarachter geen creatieve arbeid van welke aard ook valt aan te wijzen. Voor zover Xperience stelt dat de uiteinden van de Oneida-doos verder uit elkaar staan dan bij de Preventiebox het geval is, kan de rechtbank dat niet ontwaren op de overgelegde foto’s en gaat zij daaraan voorbij. Dat de Oneida-box een wegwerpmodel zou zijn en de Preventiebox een concept betreft kan -wat daar verder ook van zij- niet leiden tot het oordeel dat de Preventiebox niet aan de Oneida-box is ontleend. Wat dan resteert is de inlay. Voor zover de inlay niet uitsluitend functioneel is bepaald omdat de vorm daarvan wordt bepaald door hetgeen in de box moet worden geplaatst, heeft te gelden dat de inlay van de door NIPED op de markt gebrachte box een geheel andere vlakverdeling laat zien dan de inlay van de Preventiebox. Zo daarin al een auteursrechtelijk beschermde trek valt te ontwaren, heeft te gelden dat van inbreuk geen sprake is. De vorderingen van Xperience zullen daarom ook wat betreft het auteursrecht worden afgewezen.

4.15.  Wat de IE-grondslag betreft, heeft NIPED kosten gevorderd en gespecificeerd tot een bedrag van € 13.456,86. Deze kosten zijn betwist. De rechtbank ziet daarom aanleiding aansluiting te zoeken bij de de Indicatietarieven in IE-zaken. Nu sprake is van een eenvoudige zaak zonder re- of dupliek en zonder pleidooi zal de rechtbank € 8.000,00 toewijzen.

Lees het vonnis hier (pdf en LJN)

HvJ EU 12 juli 2011, zaak C-324/09 (l'Oréal e.a. tegen eBay e.a.)

Met samenvatting van Laura Fresco, Hoyng Monegier LLP

In navolging van IEF 9932. In de langverwachte L’Oréal/eBay uitspraak borduurt het Hof van Justitie voort op Google/France, gaat zij nader in op verschillende modaliteiten van merkgebruik op het internet en geeft zij richtlijnen voor de aansprakelijkheid van beheerders van online marktplaatsen – die echter ook weer nieuwe vragen oproepen.

2. Merkenrechtelijke kwalificatie verkoop via eBay

Het Hof stelt voorop dat een merkhouder zich alleen kan verzetten tegen de ongeautoriseerde verkopen van haar producten op online marktplaatsen die wegens hun “volume, frequentie of andere kenmerken, buiten de sfeer van een privéactiviteit vallen” (r.o. 55). Alleen dan is sprake van het vereiste gebruik in het “economisch verkeer” van art. 5 richtlijn van de Merkenrichtlijn (oud) en art. 9 van de Gemeenschapsverordening (oud). Daarna gaat het Hof in op enkele specifieke vormen van verkoop op eBay waar L’Oréal bezwaar tegen maakt. Daarbij komt zij tot de volgende conclusies:

1.       Een merkhouder kan zich alleen verzetten tegen de wederverkoop op online marktplaatsen van producten die buiten de Europese Unie (respectievelijk EER) op de markt zijn gebracht, als dat aanbod gericht is tot consumenten die gevestigd zijn op het grondgebied in de EU/EER dat door zijn merk wordt bestreken. Daarvoor is niet voldoende dat de online marktplaats vanuit dat grondgebied toegankelijk is. Het kan bijvoorbeeld van belang zijn dat bij de verkoopaanbieding op de online marktplaats wordt vermeld naar welke landen de wederverkoper het product wil verzenden (r.o. 67).

2.       Het verstrekken van proefmonsters en demonstratieverpakkingen door de merkhouder aan distributeurs is, behoudens tegenbewijs, niet aan te merken als het in de handel brengen in de zin van  Merkenrichtlijn en Gemeenschapsmerkenverordening (r.o. 73).

3.       De merkhouder kan zich verzetten tegen de verhandeling van producten waarvan de wederverkoper de buitenverpakking heeft verwijderd, wanneer daardoor (i) wezenlijke informatie (zoals de identiteit van de fabrikant) ontbreekt of (ii) de merkhouder kan bewijzen dat de verwijdering van de verpakking afbreuk doet aan het imago van het product en dus aan de reputatie van het merk (r.o. 83).

3. Adverteren met Adwords

Daarna gaat het Hof in r.o. 84 t/m 97 in  op de advertenties van eBay op zoekmachine Google die zijn gekoppeld aan L’Oréal merken als trefwoord. Die advertenties verwijzen naar verkoopaanbiedingen voor L’Oréal producten op eBay. De Britse High Court vroeg zich af of eBay daarmee “gebruik” maakt van de L’Oréal merken voor dezelfde waren in de zin van art. 5 lid 1(a) van de Merkenrichtlijn jo. artikel 9 lid 1 (a) van de Gemeenschapsmerkenverordening. Volgens het Hof is dat niet het geval voor zover eBay met de advertenties op Google reclame maakt voor haar eigen elektronische marktplaats, maar wel voor zover daarmee zij reclame maakt voor de verkoopaanbieding van merkproducten door haar klanten-verkopers. In dat laatste geval maakt eBay volgens het Hof “sub a” merkinbreuk als de advertentie het de normaal geïnformeerde en redelijk oplettende internetgebruiker onmogelijk of moeilijk maakt om te weten of de in de advertentie genoemde waren afkomstig zijn van de merkhouder of van een derde.

4. Verkoopaanbiedingen op eBay

Het Hof bevestigt vervolgens, in lijn met Google/France, dat de beheerder van een elektronische marktplaats zelf geen gebruik maakt van een merk als hij het zijn klanten-verkopers mogelijk maakt om verkoopaanbiedingen op zijn website te tonen waarin die merken voorkomen. Of eBay voor die handelwijze aansprakelijk is, moet dan ook niet worden beoordeeld op basis van de merkenrichtlijn, maar op basis van de E-commerce richtlijn (r.o. 104 en 105).

5. Aansprakelijkheid eBay

De volgende, interessantere vraag die in het arrest aan de orde komt is of eBay zich kan beroepen op de uitzondering van aansprakelijkheid voor dienstverleners in de informatiemaatschappij in de zin van artikel 14 van de E-commerce richtlijn. Volgens het Hof kunnen dienstverleners zoals eBay zich daar niet op beroepen, wanneer zij een actieve rol hebben, waardoor zij kennis hebben van of controle hebben over de opgeslagen gegevens. Het Hof preciseert dat daarvan sprake is wanneer de beheerder van een elektronische marktplaats bijstand verleent zoals het bevorderen van verkoopaanbiedingen of het optimaliseren van de wijze waarop die worden getoond, waardoor hij niet meer slechts een neutrale rol heeft (r.o. 116; zie ook r.o. 114 waaruit blijkt dat eBay dit volgens het Hof ook doet). Voor zover de beheerder geen  actieve rol heeft, kan hij zich toch niet op een vrijstelling van aansprakelijkheid beroepen “wanneer hij kennis heeft gehad van feiten of omstandigheden op grond waarvan een behoedzame marktdeelnemer de onwettigheid van de betrokken verkoopaanbiedingen had moeten vaststellen en hij, in geval hij deze kennis had, niet prompt heeft gehandeld overeenkomstig lid 1, sub b. van genoemd artikel 14” (overweging 124).

6. Maatregelen tegen online dienstverleners.

Tot slot overweegt het Hof dat nationale rechters op grond van de E-commerce richtlijn handel niet alleen maatregelen moeten kunnen gelasten tegen beheerders van een elektronische marktplaats om de inbreuk te doen eindigen, maar ook tot het voorkomen van nieuwe inbreuken. Het moet dan gaan om doeltreffende, evenredige en afschrikwekkende maatregelen die geen belemmeringen voor legitiem handelsverkeer mogen scheppen (r.o. 144). Het Hof noemt als voorbeeld dat de beheerder van een online marktplaats kan worden verplicht om een inbreukmakende verkoper te schorsen, om nieuwe inbreuken van die verkoper op dezelfde merken te voorkomen. Ook zouden rechters beheerders moeten kunnen gelasten om maatregelen te treffen om de identiteit van klanten-verkopers eenvoudiger te kunnen vaststellen. Van de beheerder van een online marktplaats kan echter volgens het Hof niet een algemene, actieve surveillanceplicht worden verlangd (r.o. 139-142).

Op andere blogs:
DomJur
MARQUES / CTLR (L'Oréal v eBay: Bonadio comments)

B. Schipper, Kleine juridische kroniek van de jazzmuziek, Muziekwereld p. 24-26.

Met dank aan Bjorn Schipper, Bousie advocaten.

"Een willekeurige greep uit rechtszaken rondom jazz. Na eerder op willekeurige wijze een aantal in het oog springende rechtszaken rondom het Nederlandstalige lied en elektronische muziek op een rij te hebben gezet, in deze editie van Muziekwereld een kleine juridische kroniek van de jazz.

In deze bijdrage passeren een aantal opvallende zaken de revue waarin jazzmuziek op de een of andere manier centraal heeft gestaan. Ik benadruk vooraf nog maar eens dat het een volstrekt willekeurige en vooral geen uitputtende kroniek betreft. Het gaat om zaken die linksom of rechtsom mijn aandacht hebben getrokken. Er zijn de afgelopen jaren talloze zaken geweest met betrekking tot de vergunningverlening voor radiofrequenties waarbij jazzmuziek een rol gespeeld heeft. Deze veelal bestuursrechtelijke zaken laat ik in deze bijdrage buiten beschouwing. Omdat vele kwesties achter de schermen minnelijk geregeld zijn, de uitspraken van de Vaste Commissie Plagiaat (VCP)¹ van Buma/Stemra niet gepubliceerd worden, en lang niet alle zaken externe aandacht hebben gekregen, kan het voorkomen dat kwesties waarvan de lezer denkt dat deze op zijn minst in deze kroniek thuishoren, niet in dit overzicht worden behandeld."

Moderne jazzdans van Stichting Djazzex
De Stichting Djazzex Modern-Jazz Dance Company, een dansgezelschap dat zich richt op de (ontwikkeling van de) moderne jazzdans, kon in de periode 1993-1996 aanspraak maken op een meerjarige instellingssubsidie. Op de subsidieaanvraag van het dansgezelschap voor de periode 1997-2000 heeft de Raad voor Cultuur een negatief advies afgegeven, waarna de toenmalige Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen de aanvraag afwees. Het dansgezelschap ageerde tegen deze afwijzing, diende een bezwaar- en verweerschrift in en kreeg in 1998 gelijk van de Rechtbank. De totstandkoming van het besluit tot afwijzing van de subsidie vertoonde bestuursrechtelijk nogal wat mankementen, meer in het bijzonder voor wat betreft verslaglegging van voorstellingsbezoek in de periode van voor de aanvraag van de subsidie. Indien een beslissing wordt genomen op een subsidieaanvraag als hier het geval, dient eerst zorgvuldig onderzoek gedaan te worden naar de prestaties van - in dit geval - het dansgezelschap².

Afwijzing subsidieaanvraag Stichting Dutch Jazz Orchestra
Ook de Stichting Dutch Jazz Orchestra ageerde tegen een afwijzing van een aanvraag voor subsidie, zij het uiteindelijk zonder succes. In 1999 kreeg het muziekgezelschap na een afwijzing van zijn subsidieaanvraag eerst nog gelijk van de Rechtbank³. De Staatssecretaris wees daarop na een nieuw onderzoek van de Raad voor Cultuur opnieuw de subsidie van de Stichting Dutch Jazz Orchestra af. Na ook tegen deze afwijzing geageerd te hebben, kreeg het muziekgezelschap nul op het rekest bij de Rechtbank⁴. Deze uitspraak is later door de Raad van State in stand gelaten, onder meer doordat de Raad niet mee wilde gaan met de stelling van Stichting Dutch Jazz Orchestra dat eventuele afwezigheid binnen de Raad voor Cultuur van specifieke kennis en expertise op het gebied van jazz, tot gevolg zou hebben dat geen verantwoord advies over de aanvraag zou kunnen worden uitgebracht⁵. Volgens Rechtbank en Raad van State is dergelijke specifieke muziekkennis niet vereist om tot verantwoorde besluitvorming te komen.

Jazzfestival All Night Jazz
Begin oktober 2001 stond in het WTC in Rotterdam het jazzfestival All Night Jazz gepland. Het jazzfestival maakte begin dat jaar ter voorbereiding al afspraken met Inter Music Holland, onder andere om de programmering te verzorgen en de artiesten en groepen te boeken. Het festival verzocht Inter Music Holland een aantal artiesten te boeken, waaronder headliner Rachelle Ferrell. Een aantal artiesten kwamen vervolgens in optie te staan. Ook kreeg Inter Music Holland een aantal riders van artiesten toegezonden, welke informatie het jazzfestival niet of te laat bereikte. Ook bleek niet alle informatie op riders te kloppen. Vanwege de hiermee gepaard gaande onzekerheid over de optredens besloot All Night Jazz BV in de zomer van 2001 dat het festival niet door kon gaan. Inter Music Holland legde vervolgens een claim neer bij het jazzfestival. In de daarop volgende rechtszaak kwam de Rotterdamse Rechtbank bij vonnis van 28 juni 2006⁶ tot afwijzing van deze claim. In het daarop volgende hoger beroep kwam het Gerechtshof tot hetzelfde oordeel, en overwoog dat het aan Inter Music Holland te wijten was dat het jazzfestival uiteindelijk geannuleerd moest worden⁷. De op Inter Music Holland rustende boekingsverplichtingen waren niet goed nagekomen.

Onjuiste royalty-afrekeningen aan Enja Records
Het internationaal georiënteerde en in München gevestigde jazzlabel Enja Records heeft in Nederland juridisch de degens gekruist met muziekuitgever Bato over de afrekeningen uit een tussen Enja en Bato gesloten muziekuitgavecontract. Kern van het geschil was de wijze waarop Bato halfjaarlijks rekening en verantwoording aflegde over de aan Enja toekomende auteursrechtgelden. Anders gezegd: klopten de royalty statements van Bato wel? Bij vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad van 25 oktober 2006⁸ zijn de vorderingen van Enja - welke strekten tot betaling van achterstallige royalties als ook overlegging van correcte statements - afgewezen. Het Gerechtshof Arnhem overwoog op 26 mei 2005 dat Enja ook in hoger beroep weer ‘slordig’ procedeerde en oordeelde dat de destijds door Bato gestelde onmogelijkheid om alsnog te voldoen aan de gevraagde overlegging van statements, als vaststaand feit moest worden gezien⁹. Niemand kan tot het onmogelijke worden veroordeeld, met als gevolg dat Bato geen statements meer aan Enja hoefde af te geven. Ook de gevorderde betaling van achterstallige royalties heeft het zwaar te verduren bij het Hof. Met betrekking tot de periode 1995-1999 oordeelt het Hof dat sprake is van verjaring en voor het jaar 2000 geldt volgens het Hof een verwaarloosbaar afrondingsverschil van drie euro (!). Uitsluitend voor de jaren 2001 en 2002 wordt Bato veroordeeld tot betaling van achterstallige royalties.

Diefstal van apparatuur bij Jazz in Duketown
In de periode 2002-2009 speelde een zaak tussen de Stichting Jazz in Duketown en een verhuurder van lichten geluidsapparatuur en diens verzekeraar. Tijdens het meerdaagse Bossche jazzfestival Jazz in Duketown in 2002 is apparatuur van genoemde verhuurder van het festivalterrein gestolen. De verhuurder was voor diefstal verzekerd en heeft bij de politie aangifte van diefstal gedaan. In een procedure bij de Rechtbank kregen de verhuurder en diens verzekeraar gelijk en is de Stichting Jazz in Duketown veroordeeld tot betaling van de als gevolg van de diefstal geleden schade¹⁰. Volgens de Rechtbank diende Stichting Jazz in Duketown de gehuurde apparatuur na het jazzfestival in ongeschonden staat terug te brengen. Het Gerechtshof oordeelde daarentegen dat van zuivere verhuur van apparatuur geen sprake was nu de apparatuur aan Stichting Jazz in Duketown ter beschikking is gesteld door deze op de podia te installeren, en dat de bediening van de apparatuur in handen bleef van het personeel van de verhuurder. Dit maaktdat de apparatuur zich onder toezicht van de verhuurder bevond en dat het risico van diefstal – een van buiten komende oorzaak – in deze kwestie voor rekening en risico van de verhuurder behoort te komen. Dit leidt echter uitzondering indien Stichting Jazz in Duketown een verwijt zou kunnen worden gemaakt op het punt van adequate bewaking van het festivalterrein. Volgens het Gerechtshof was hier geen sprake van, met als gevolg dat de Stichting Jazz in Duketown geen schade hoefde te vergoeden¹¹.

Ongeoorloofde sponsoring jazzfestival
De hoofdsponsor van het jazzfestival A Jazz Weekend is in 2007 en 2009 juridisch op de vingers getikt door zowel de Rechtbank¹² als het College van beroep voor het bedrijfsleven¹³ vanwege overtreding van de tabakswetgeving. De hoofdsponsor had in strijd met de regels rondom sponsoring van muziekevenementen op niet toelaatbare wijze de sponsoring onder de aandacht van het publiek gebracht, onder meer via de website jazz.nl. Geoordeeld werd dat de naam van het muziekevenement (en/of dat van de hoofdsponsor) een associatie met het betreffende tabaksproduct opriep. Zo maakte de naam van een bekend sigarettenmerk in beduidende mate deel uit van de naam van het evenement en was het font sterk gelijkend op dat van het sigarettenmerk. De sponsor was in 2002 in dit verband al eens eerder door de Keuringsdienst van Waren gewaarschuwd voor overtreding van de tabakswetgeving.

Bestuursruzie Stichting Muziekpaleis
Rondom de realisatie van het Utrechtse Muziekpaleis is in 2009 een procedure gevoerd over de benoeming van bestuursleden voor de Stichting Muziekpaleis. Mede-initiatiefnemer van het Muziekpaleis, de Stichting Jazz en Geïmproviseerde Muziek Utrecht (SJU), hadin 2005 met de gemeente Utrecht en Stichting Tivoli een overeenkomst gesloten waarbij partijen ieder hun bedrijfsactiviteiten in de samenwerking ten behoeve van het Muziekpaleis zouden inbrengen en naar verhouding rechten en verantwoordelijkheden zouden krijgen. Ook waren afspraken gemaakt over bindende voordracht van bestuursleden. De zaak escaleerde in 2009 naar aanleiding van de door Stichting Tivoli gewenste invulling van twee vacatures in het bestuur van het Muziekpaleis waarop Stichting Tivoli een recht van voordracht had. Stichting Muziekpaleis had namelijk de bindende voordracht van nieuwe bestuursleden door Stichting Tivoli niet binnen de statutair geregelde termijn van twee maanden afgehandeld. De Voorzieningenrechter moest eraan te pas komen om Stichting Muziekpaleis te dwingen het bestuur in overeenstemming te brengen met de bindende voordracht door Stichting Tivoli¹⁴.

Slotsom: jazzmuziek keert ook met enige regelmaat terug in de Nederlandse rechtszaal, zij het zeer gevarieerd.

Bjorn Schipper is advocaat bij Bousie advocaten in Amsterdam

Lees de gehele bijdrage als pdf.

Voetnoten
^{1 Voor deze kroniek ben ik niet gestuit op VCP plagiaatzaken waarbij jazzmuziek een rol speelde.
2 Rb. Den Haag 16 juni 1998, LJN: AA3432 (Dansgezelschap Djazzex/Staatssecretaris OC&W).
3 Rb. Amsterdam 26 februari 1999 (Stichting Dutch Jazz Orchestra/Staatssecretaris OCW).
4 Rb. Amsterdam 24 april 2001 (Stichting Dutch Jazz Orchestra/Staatssecretaris OCW).
5 Raad van State 26 juni 2002, LJN: AE4620 (Stichting Dutch Jazz Orchestra/Staatssecretaris OCW).
6 Rb. Rotterdam 28 juni 2006 (Inter Music Holland/All Night Jazz).
7 Hof Den Haag 27 januari 2009, LJN: BH1273 (Inter Music Holland/All Night Jazz).
8 Rb. Zwolle-Lelystad 25 oktober 2006, rolnr. 113192/HA ZA 05-1215 (Enja/Bato).
9 Hof Arnhem 26 mei 2009, LJN: BI6899 (Enja/Bato).
10 Rb. Den Bosch 9 mei 2007, rolnr. 129448/ HA ZA 05-1624 (Purple, Delta Lloyd/Stichting Jazz in Duketown).
11 Hof Den Bosch 1 september 2009, LJN: BJ6983 (Purple, Delta Lloyd/Stichting Jazz in Duketown).
12 Rb. Rotterdam 31 augustus 2007, kenmerk BC 06/4186-KRD (Sponsor/Minister van VWS).
13 College van Beroep voor het bedrijfsleven 4 mei 1999, LJN: BJ6450 (Sponsor/Minister van VWS); zie ook IEPT20090504 (iept.nl).
14 Vzr. Rb. Utrecht 18 juni 2009, LJN: BJ0852 (Stichting Tivoli/Stichting Muziekpaleis Utrecht).}

Rechtbank Amsterdam 13 juli 2011 HA ZA 10-4087 (S. tegen VU)

illustratie van dagelinks.nl

Met dank aan Jurian van Groenendaal, Boekx en Christien Wildeman, Kennedy Van der Laan

Auteursrecht op kerstkaarten. Persoonlijkheidsrechten. Uitzendovereenkomst en werkgeversauteursrecht. Beeldbank. Berekening van de schadevergoeding.

In opdracht van de VU maakt fotograaf S. foto's voor eenmalig gebruik op kerstkaarten. Vervolgens worden deze in een beeldbank en op de website overgenomen zonder naamsvermelding. In onderhavig geval wordt auteursrecht niet betwist, er is slechts twist over de (hoogte van de) geleden schade.

De rechtbank gaat uit van de door S. gehanteerde tarieven die hij ook aan Universiteit Utrecht heeft aangeboden (36 x €300,- : 10 = €1.080,- exclusief btw). "De aard van het recht op naamsvermelding, een persoonlijkheidsrecht, verzet zich ertegen dat dit recht door middel van het fictieve makerschap ex artikel 7 Auteurswet aan een werkgever toekomt en niet aan de fysieke maker. Dit verweer treft daarom geen doel." (r.o. 2.12). Iedere verdere beslissing wordt aangehouden, omdat overeenstemming tussen partijen over opname van de naam van S. in een colofon niet uitgesloten kan worden.

Schadebegroting 4.2. S. stelt schade te hebben geleden als gevolg van inbreuk, bestaande uit inkomstenderving. Hij begroot zijn schade wegens gemiste licentievergoeding op €300,- per foto, waarmee hij aansluiting zoekt bij de tarieven die de Universiteit Utrecht betaalt voor een exclusieve licentie voor de duur van 10 jaar. De schade ten gevolge van het niet vermelden van zijn naam, waardoor hij opdrachten is misgelopen, begroot hij op 100% van de schadevergoeding wegens auteursrechtinbreuk.

4.4. De rechtbank stelt vast dat partijen geen afspraken hebben gemaakt over tarieven voor gebruik in een beeldbank. Hoewel zij daarover hebben onderhandeld, zijn zij niet tot overeenstemming gekomen. Aangezien VU inbreuk heeft gemaakt op auteursrecht van S., kan het niet zo zijn dat VU bepaalt welke licentievergoeding S. had kunnen vragen voor gebruik van de foto’s op de beeldbank. VU heeft nagelaten voorafgaand aan het gebruik toestemming van S. te vragen. Had zij dit wel gedaan, dan had zij wellicht over de vergoeding kunnen onderhandelen.

4.5. De door S. voor de berekening van zijn vordering gehanteerde tarieven van de Universiteit Utrecht zien op een exclusieve licentie voor de duur van 10 jaar. De rechtbank acht dat geen passende vergoeding in de thans voorliggende situatie. Daarbij neemt zij in aanmerking dat S. voor de opdracht €250,- exclusief btw heeft ontvangen en de 36 kerstkaartfoto’s slechts gedurende iets meer dan 3 maanden, te weten van 12 januari tot 14 april 2010 in de beeldbank hebben gestaan. Dat S. niet al eerder melding heeft gemaakt van de inbreuk zal de rechtbank niet in zijn nadeel laten meewegen, nu hij onbetwist heeft gesteld dat hij dat niet heeft gedaan, omdat hij in onderhandeling was met VU over tarieven voor hergebruik en over met hem te maken werkafspraken en het resultaat daarvan wilde afwachten. Of de foto’s veel zijn bekeken en/of zijn gebruikt acht de rechtbank niet relevant. Bij het aangaan van een licentieovereenkomst voor opname in een beeldbank is de omvang van het gebruik dat van de foto’s zal worden gemaakt immers niet bekend. Gesteld noch gebleken is dat het te verwachten gebruik van foto's in een beeldbank op de hoogte van de daarvoor geldende tarieven van invloed is. De rechtbank zal daarom de door S. gehanteerde tarieven van de Universiteit Utrecht naar rato toepassen, uitgaande van een licentie voor een jaar. Dat brengt de gederfde licentievergoeding op 36 x €300,- : 10 = €1.080,-  exclusief btw.

Naamsvermelding 4.7. VU betwist dat S. opdrachten is misgelopen, als gevolg van het feit dat zijn naam niet in de beeldbank is genoemd, omdat de kerstkaartfoto’s volgens de gegevens van de search logs nauwelijks zijn bekeken. S. brengt daar tegenin dat deze gegevens geen complete informatie geven over het bekijken van de kerstkaartfoto's in de beeldbank. De rechtbank wil met VU aannemen dat de kerstkaartfoto's van S. niet vaak zijn bekeken in de ongeveer drie maanden dat ze op de beeldbank hebben gestaan. Het is echter niet uit te sluiten dat S. opdrachten is misgelopen, doordat VU zijn naam niet bij de heeft vermeld. Dat daarover geen zekerheid kan worden verkregen, behoort onder deze omstandigheden niet voor rekening van S. te komen. De rechtbank daarom door middel van schatting een schadevergoeding vaststellen voor deze inbreuk.

4.8. S. relateert de gevorderde schadevergoeding aan de vergoeding voor de auteursrechtinbreuk, in feite de gederfde licentievergoeding. VU meent daarentegen dat - als er al een vergoeding wordt vastgesteld - deze gerelateerd moet worden aan de oorspronkelijke vergoeding voor de opdracht (100%). Blijkens de door S. overgelegde en door VU niet betwiste voorwaarden voor gebruikers van de VU beeldbank relateert VU de schadevergoeding bij niet vermelden van de naam van de fotograaf door gebruikers van de beeldbank aan het bedrag dat zij zijn verschuldigd aan publicatierechten (100%). Daarin ziet de rechtbank aanleiding om in navolging van S. de vergoeding te bepalen die 100% bedraagt van do door VU verschuldigde vergoeding voor gebruik in de beeldbank. Deze vergoeding bedraagt dus €1.080; exclusief btw.

Werkgeversauteursrecht /morele rechten: 4.12. Dat een deel van de door S. in de beeldbank opgenomen foto’s zijn gemaakt toen hij op uitzendbasis dan wel in loondienst van VU heeft gewerkt, doet naar het oordeel van de rechtbank niet af aan zijn recht op naamsvermelding. De aard van het recht op naamsvermelding, een persoonlijkheidsrecht, verzet zich ertegen dat dit recht door middel van het fictieve makerschap ex artikel 7 Auteurswet aan een werkgever toekomt en niet aan de fysieke maker. Dit verweer treft daarom geen doel.

Aanhouding Aanhouding 4.13. Met betrekking tot de overige verweren van VU overweegt de rechtbank als volgt. Het debat heeft zich bij de comparitie toegespitst op het geschil omtrent de openbaarmaking van de kerstkaartfoto's door VU op de beeldbank en de vraag welke vergoeding daarvoor zou moeten worden betaald. S. is niet nader ingegaan op de door VU ten aanzien van de foto's op de website gevoerde verweren. Ter comparitie heeft S. te kennen gegeven dat naamsvermelding ook in het colofon van de website kan plaatsvinden, maar hij heeft zijn vordering op dit punt niet aangepast. VU heeft aangeboden te bekijken of er een colofon in de website kon worden opgenomen. De rechtbank sluit niet uit dat partijen overeenstemming bereiken over opname van de naam van S. in de colofon. De rechtbank zal partijen alsnog in de gelegenheid stellen om hun standpunten op dit onderdeel van de vordering en de ten aanzien daarvan gevoerde verweren, voor zover niet reeds besproken onder 4.12., over en weer te verduidelijken

WIPO Arbitration and Mediation Center 30 juni 2011 , Zaaknummer: DNL2011-0007 (Diners Club International Ltd. tegen Greenfree) Arbiter: Gregor Vos

Met dank aan Willem Leppink, Ploum Lodder Princen.

Eiser is Diners Club International Ltd., een wereldwijd actieve creditcardmaatschappij en houder van Benelux- en Gemeenschapsmerk DINERS woordmerken. Verweerder houdt zich bezig met ontwikkeling, productie en verkoop van kortings- en cadeaubonnen en houder van de domeinnamen <dinercadeaucard.nl>, <dinercadeaukaart.nl>, <diner-giftcard.nl>, <dinergiftcard.nl> en <dinergift.nl>. Eiseres vordert overdracht van de domeinnaam.
Verweerder voert verweer.

Bijzonder omdat op alledrie de punten de vordering wordt afgewezen (A. Identiek of Verwarringwekkend Overeenstemming; B. Recht of Legitiem Belang en C. Registratie of Gebruik te Kwader Trouw).

A. Identiek of Verwarringwekkend Overeenstemmend (...) De Geschillenbeslechter volgt Verweerder in zijn stelling dat het element “diner” in de Domeinnamen op beschrijvende wijze is gebruikt als Nederlands woord voor de avondmaaltijd, al dan niet gecombineerd met beschrijvende Engelse termen als “gift” en “card”. Dit betekent dat er een conceptueel en auditief verschil is tussen het Amerikaans-Engelse woord “diners”, dat “eters” of “kleine (weg)restaurants” betekent en uitgesproken wordt als [dai-ners], en het Nederlandse woord “diner”, dat avondmaaltijd betekent en uitgesproken wordt als [die-nee]. Op grond van deze verschillen is de Geschillenbeslechter van oordeel dat de Domeinnamen niet mogelijkerwijs verwarringwekkend overeenstemmen met de Merken van Eiser.

De Eis voldoet hiermee niet aan de eerste grond van artikel 2.1 sub a van de Regeling.

B. Recht of Legitiem Belang

Ten overvloede wordt overwogen dat Verweerder een legitiem belang heeft bij de Domeinnamen, nu hij “dinergiftcard”, “diner-giftcard”, “dinergift”, “dinercadeaukaart” en “dinercadeaucard” (zonder “.nl” extensie) reeds langer geleden bij inschrijving van zijn onderneming als handelsnaam in het handelsregister heeft laten registeren. Gecombineerd met de overige door Verweerder naar voren gebrachte omstandigheden, voornoemde kenmerken van de Domeinnamen, en het feit dat Verweerder aantoonbaar reeds eerder vergelijkbare concepten heeft ontwikkeld, is de Geschillenbeslechter van oordeel dat hiermee sprake is van voldoende aantoonbare voorbereidingen om te goeder trouw producten of diensten onder de Domeinnamen aan te bieden.

De Geschillenbeslechter stelt vast dat ook niet aan het tweede vereiste is voldaan.

C. Registratie of Gebruik te Kwader Trouw

Ten overvloede wordt overwogen dat in principe, wil er sprake zijn van registratie of gebruik te kwader trouw van de Domeinnamen, onder meer aannemelijk moet zijn dat Verweerder de Domeinnamen heeft geregistreerd of gebruikt bijvoorbeeld om Eiser de mogelijkheid te ontnemen dit zelf te doen, of om bewust verwarring te creëren met de onderneming van Eiser, of de Domeinnamen voor een bedrag dat hoger is dan de registratiekosten te verkopen, verhuren of anderszins over te dragen of commercieel voordeel te behalen door internetgebruikers naar een website van de domeinnaamhouder of een andere online locatie te leiden met gebruikmaking van de verwarring die kan ontstaan met de Merken van Eiser. Geen van bovenstaande, noch andere relevante omstandigheden zijn aannemelijk geworden, nu de term “diner” een algemeen Nederlands woord is, en bovendien beschrijvend voor de diensten die Verweerder voornemens is om aan te bieden.

Bovendien heeft Verweerder op basis van de overgelegde internetstatistieken aannemelijk gemaakt dat er geen sprake is van daadwerkelijk commercieel voordeel door mogelijke verwarring onder het publiek op het internet, nu er geen enkele consument door middel van de zoekterm “diners” op de websites onder de Domeinnamen terecht is gekomen.

Gegeven het bovenstaande, kan niet geoordeeld worden dat Verweerder de Domeinnamen te kwader trouw heeft geregistreerd of gebruikt.

Lees de arbitrage hier (link)

Hof Amsterdam 8 maart 2011 LJN BR1936 (Appellant tegen Miscea c.s.)

Als randvermelding. Octrooirecht. Domeinnaamrecht. Stukgelopen samenwerking. Concurrentiebeding.

Appellant heeft de Alfa innovationskraan ontwikkeld, de rechten zijn overgedragen aan Miscea, die door naamswijziging dezelfs rechtspersoon als Alfa Innovations GmbH is, althans haar rechtsopvolger. Vaststellingsovereenkomst met non-concurrentiebeding. Hierna heeft appellant restvoorraad kranen en onderdelen verkocht aan Talpo.

Gerechtvaardigd belang dat kennis niet ten voordele van concurrenten zou worden aangewend. Voldoende concrete aanwijzingen dat verplichtingen uit vaststellingsovereenkomst zijn geschonden. Ontbinding overeenkomst niet onaanvaardbaar.

3.4. Naar het oordeel van het hof is de kans dat de partiële ontbinding door Miscea c.s. in een bodemprocedure stand zal houden stellig niet gering te achten. Het hof neemt daarbij de volgende voorshands voldoende gebleken feiten en omstandigheden in aanmerking:

- Alfa HygiCare (die, zoals ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is gebleken, deze naam, inclusief het bestanddeel Alfa, draagt na de overdracht van de Alfa innovations kranen door [appellant] aan Talpo/HygiCare) produceert zelf al een kraan die zo goed als hetzelfde uiterlijk heeft als de Alfa innovations kraan (productie 4 Miscea c.s.);
- de domeinnaam www.alfa-hygicare.com is geregistreerd op naam van [appellant] (productie 9 Miscea). Op de desbetreffende website wordt de sterk op de Alfa innovations kraan gelijkende Alfa-kraan aangebo-den;
- bij e-mail van 25 mei 2010 heeft [M.] aan [geïntimeerde sub 3], voor zover van belang, het volgende geschreven:
“In navolging van ons telefonische gesprek bevestig ik hierbij dat ik en-kel kranen van de heer [appellant] gekocht heb. Verder heb ik met de heer [appellant] niets van doen enkel dat ik hem af en toe benader voor ad-vies.”

Het hof concludeert hieruit dat [appellant] als adviseur voor HygiCare optreedt. Oncontroleerbaar is of deze advisering slechts betrekking heeft op de restvoorraad kranen/onderdelen dan wel een ruimere omvang heeft;
- [appellant] heeft (naar het hof uit de overgelegde e-mails begrijpt: in het voorjaar 2010) met [M.] een zakenreis naar de Verenigde Staten gemaakt. Uit de overgelegde e-mails van [X] en [M.] (producties 13 en 14 Miscea) valt op te maken dat [appellant] zich daar direct bezig heeft gehouden met de verkoop van kranen. Op vragen van het hof tij-dens het pleidooi heeft [appellant] mede als achtergrond van zijn reis met [M.] naar Amerika gegeven dat de octrooirechten daar‘abandoned’ waren, hetgeen doet vermoeden dat hij daar activiteiten heeft ontwik-keld die strijdig zijn met de nog bestaande en aan Miscea toebehorende (niet meer in Amerika geldende maar wel onder de vaststellingsovereen-komst vallende) octrooirechten;
- een e-mail van [B.](productie 6 Miscea),van het bedrijf Primofol dat, zoals het hof heeft begrepen, op enige wijze bij de assemblage van de Alfa innovations kranen is betrokken, vermeldt het volgende:
Ongeveer een half jaar geleden werd ik door [appellant] benaderd. Hij vertelde me:“we gaan de kraan weer maken “ (..) “Verder vroeg hij mij of ik nog tekeningen had van de alfakraan omdat mijn eigen tekeningen-pakket incompleet is.”

LJN en pdf

3.5. Naar het oordeel van het hof bestaan aldus voldoende concrete aanwijzingen dat [appellant] zijn verplichtingen uit de vaststellings-overeenkomst zodanig heeft geschonden dat Miscea c.s. daarop een par-tiële ontbinding kunnen gronden. Er bestaat onvoldoende grond om te oordelen dat, zoals [appellant] heeft aangevoerd, het beroep op de ontbinding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaard-baar is dan wel dat de ontbinding niet proportioneel zou zijn. Met het concurrentiebeding heeft Miscea haar gerechtvaardigd belang willen be-schermen dat de kennis van [appellant] met betrekking tot het onderha-vige type van kranen niet ten voordele van concurrenten van Miscea zou worden aangewend. Daarmee is het recht op ontbinding, bij niet nakomen van deze verplichting, in beginsel gegeven. Een belangenafweging leidt niet tot een ander oordeel.