Publicaties & Noten  

Uit het persbericht: Op 2 oktober 2013 heeft de rechtbank Den Haag een uitspraak gedaan in de bodemprocedure Sena - Dance-eventorganisatoren [IEF 13096]. Hiermee is duidelijkheid ontstaan over de grondslag en de hoogte van de billijke vergoeding voor de openbaarmaking van muziek op dance-events. Door het vonnis zijn de organisatoren van dance-events verplicht tot het betalen van een billijke vergoeding aan Sena, de organisatie die de naburige rechten van artiesten en producenten vertegenwoordigt.

Tevreden met uitspraak
Markus Bos, algemeen directeur van Sena: "Jarenlang hebben Sena en de organisatoren geprobeerd om in goed overleg te komen tot een bepaling van de grondslag en hoogte van een billijke vergoeding voor de openbaarmaking van muziek op dance-events. Toen bleek dat partijen er gezamenlijk niet uit konden komen, heeft Sena middels een rechtszaak aan de rechtbank Den Haag gevraagd om te komen tot een vaststelling van een grondslag en vergoeding. Er bleek in deze helaas geen andere manier om uit de ontstane impasse te komen.

Wij zijn tevreden met de uitspraak in deze zaak, zeker voor zover het de toekomst betreft. De rechter heeft bevestigd dat een percentage van de recette de meest geëigende grondslag is om tot een billijke vergoeding te komen. Het percentage dat de rechter daarbij heeft vastgesteld is 1,5%. Dat vinden wij wel wat aan de magere kant. Bij een gemiddelde toegangsprijs van 50 euro komt de vastgestelde vergoeding dan uit op 0,75 euro per betalende bezoeker. Bij dance-events waar geen toegangsprijs wordt gevraagd moet 7,5 eurocent per bezoeker worden betaald.

Gezien het feit dat deze procedure jarenlang heeft geduurd, heeft de rechter ook een standpunt ingenomen ten aanzien van de voorbije jaren. Hij heeft geoordeeld dat de periode 2004-2013 dient te worden afgerekend op basis van het zogenaamde 'discothekentarief' zoals werd voorgesteld door de gemeenschappelijke dance-organisatoren. Omgerekend komt dat tarief uit op ruim 10 eurocent per bezoeker. Als gevolg van deze uitspraak zullen clubs en discotheken, wanneer zij dance-feesten organiseren waarvoor een toegangsprijs wordt berekend aan bezoekers, met ingang van 2014 ook 1,5% van de recette af gaan dragen aan Sena".

Bos vervolgt:

"De dancesector is jaarlijks goed voor ruim een half miljard euro*. Uit hetzelfde onderzoek blijkt dat grote dance-events in 2011 een economisch belang van 137 miljoen euro vertegenwoordigden, met een aandeel van 46 miljoen euro voor recettes. Het is niet meer dan rechtvaardig dat artiesten en producenten, wiens muziek een essentieel onderdeel van het succes van dance-evenementen vormt, hiervoor een eerlijke vergoeding wordt betaald. Gesteund door deze uitspraak kunnen wij hen nu gaan geven waar zij op grond van de Wet op de naburige rechten feitelijk recht op hebben: een vergoeding voor het openbaar gebruik van hun muziek. Wij gaan ervan uit dat de dance-eventorganisatoren de redelijkheid van deze grondslag en het tarief inzien en dat we op korte termijn tot definitieve overeenkomsten kunnen komen, om zodoende weer vooruit te kunnen kijken".

* Bron: ‘Dance-onomics: the economic significance of EDM in the Netherlands’, door EVAR Advisory Services uitgevoerd in opdracht van ADE, ID&T en Buma/Stemra, 2012.

P.B. Hugenholtz, Annotatie bij Hof van Justitie EU 1 december 2011 (Koninklijke Philips Electronics / Lucheng Meijing Industrial Company e.a. en Nokia Corporation / Her Majesty's Commissioners of Revenue and Customs) NJ 2013-38/39, nr. 408, p. 4605-4617.
Douane. Beslag. Namaak (‘counterfeiting’) en productpiraterij plegen voor de civiele rechter – en in extreme gevallen ook strafrechtelijk – bestreden te worden. Minder bekend maar zeker niet minder belangrijk is de rol van de douane bij de namaak- en piraterijbestrijding. Op grond van de zogeheten Anti-Piraterij Verordening (Verordening 608/2013 van 12 juni 2013, die in de plaats is gekomen van Verordening 1383/2003; verder ‘APV’) hebben de douaneautoriteiten in de lidstaten van de Europese Unie de bevoegdheid om goederen waarvan vermoed wordt dat zij inbreuk maken op intellectuele-eigendomsrechten bij de grens vast te houden totdat de rechter over de status van de goederen beslist heeft. Volgens een mededeling van de Europese Commissie (2012IP/13/761 d.d. 5 augustus 2013) werden in 2012 bijna 40 miljoen namaakgoederen (geschatte totale waarde bijna € 1 miljard) door de douaneautoriteiten aan de EU-grenzen tegengehouden en in beslag genomen.

(...) Hoewel in kringen van rechthebbenden met teleurstelling op het arrest van het Hof is gereageerd, valt er mijns inziens weinig op af te dingen. De APV is bedoeld als instrument om de handhaving van nationale en communautaire rechten van intellectuele eigendom te faciliteren, niet om de materiële werkingssfeer ervan te verruimen (zie Conclusie A.-G, nr. 51). Het zou merkwaardig zijn als op grond van de APV bepaalde handelingen, zoals extracommunautaire transito, verboden zouden zijn die op grond van het materiële nationale en communautaire recht gewoon zijn toegestaan

(...) Nu de vervaardigingsfictie door het Hof naar het rijk der fabelen is verwezen, dringt de gedachte zich op dat de Nederlandse douane (op gezag van de rechthebbenden en de Hoge Raad) jarenlang grote partijen (namaak)goederen ten onrechte vernietigd heeft. Gaan de namaakfabrikanten en hun vervoerders hun schade verhalen op de Nederlandse Staat? Het zou een gotspe zijn, maar zeker geen kansloze zaak. Gelukkig voor de Staat treden de meeste piraten niet graag voor het voetlicht en lezen zij zelden de Nederlandse Jurisprudentie.

Poort. J., Quintais, J.P. (2013). The Levy Runs Dry: a legal and economic analysis of EU private copying levies. jipitec (forthcoming) Vol. 4 (3).
Private copying, exception or limitation, levies, fair compensation, harm, technological protection measures, DRM. This article provides a legal and economic analysis of private copying levies in the EU, against the background of the Copyright Directive (2001/29), a number of recent rulings by the European Court of Justice and the recommendations presented by mediator Vitorino earlier this year. It concludes that notwithstanding these rulings and recommendations, there remains a lack of concordance on the relevance of contractual stipulations and digital rights management technologies (DRM) for setting levies, and the concept of harm. While Mr. Vitorino and AG Sharpston (in the Opinion preceding VG Wort v Kyocera) use different lines of reasoning to argue that levies raised on authorized copies would lead to double payment, the Court of Justice’s decision in VG Wort v Kyocera seems to conclude that such copies should nonetheless be levied. If levies are to provide fair compensation for harm resulting from acts of private copying, economic analysis suggests one should distinguish between various kinds of private copies and take account of the extent to which the value said copies have for consumers can be priced into the purchase.

Given the availability of DRM (including technical protection measures), the possibility of such indirect appropriation leads to the conclusion that the harm from most kinds of private copies is de minimis and gives no cause for levies. The user value of copies from unauthorised sources (e.g. from torrent networks or cyber lockers), on the other hand, cannot be appropriated indirectly by rightholders. It is however an open question in references for preliminary rulings pending at the Court of Justice whether these copies are included in the scope of the private copying exception or limitation and can thus be be levied for. If they are not, as currently happens in several EU Member States, legal and economic analysis leads to the conclusion that the scope of private copying acts giving rise to harm susceptible of justifying levies is gradually diminishing.

Lees het gehele artikel; IViR.nl

G. Lieverse, kabeldoorgifte: vooral een spel voor juristen, IE-Forum.nl IEF 13082.
Bijdrage ingezonden door Gerard Lieverse, Secretaris RODAP, dit stuk is op persoonlijke titel.
In onze serie commentaren op kabeldoorgifte-uitspraak. De diverse rechtszaken die momenteel lopen gaan allemaal alleen nog over de traditionele verspreiding van omroepprogramma’s. Als de diverse CBO’s met betrekking tot alle nieuwe vormen cq het gebruik van andere technieken en platformen bij het aanbieden van omroep content, ook langs de juridische weg tot antwoorden willen komen, dan ligt er nog een zeer aanzienlijke hoeveelheid werk op juristen te wachten en wordt er nog jaren geprocedeerd. En hoewel er aanleiding genoeg is om op diverse opmerkingen en stelling van Brandsteder en Seignette met een juridische bril op te reageren, zal ik dat niet doen...

(... dit artikel is sterk ingekort, lees de gehele bijdrage hier...)

Wat ik overigens tot dat dag van vandaag niet begrijp is waarom de CBO’s het voorstel van RODAP om gezamenlijk naar de rechter te gaan, afgewezen hebben. Toen eind vorig jaar meer en meer duidelijk werd dat op zijn minst een aantal CBO’s van mening waren dat ze juridisch gezien een veel sterker positie hadden dan ze, naar hun mening, impliciet door RODAP erkend zagen, heeft de RODAP-onderhandelingsdelegatie voorgesteld om een voorlopige regeling te treffen en gezamenlijk een aantal rechtsvragen die partijen blijkbaar verdeeld houden, aan de rechter voor te leggen. Een gemiste kansvoor de makers. Zeker als ik kijk waar de CBO’s staan na de uitspraak in kortgeding in de VEVAM-zaak en kijk naar de Conclusie van de Advocaat Generaal in de NORMA-zaak. Je zou kunnen zeggen eigen schuld dikke bult. Maar dat lost naar de toekomst toe niets op. Dat leidt niet tot een nieuwe regeling. Natuurlijk kunnen partijen ook nog jaren verder procederen. De Lira-procedure en ook de VEVAM-procedure kunnen allebei nog tot aan de Hoge Raad doorgezet worden. Dan gaan CBO’s, maar feitelijk de makers, en de RODAP-partijen nog veel meer tonnen euro’s verbranden zonder dat er ook maar één cent vergoeding voor de makers op tafel komt. Sterker nog als het tegen zit gaan er alleen maar heel veel centen naar advocaten in plaats van naar makers. (...)

Gerard Lieverse

W. Pors, B. Vandermeulen, Bird & Bird submission on the Rules of Procedure for the Unified Patent Court, brief 30 september 2013.
Ingezonden door Wouter Pors, Bird & Bird gericht aan het Prepatory Committee van het Unified Patent Court: On behalf of Bird & Bird LLP we hereby submit our comments on the Draft Rules of Procedure for the Unified Patent Court as published on the website on 31 May 2013. This submission was prepared by the International UPC Steering Group of Bird & Bird, which comprises patent litigators and patent attorneysin the various countries in which we practise. We have also been involved in the preparation of the submissions of AIPPI and EPLAW and have taken these submissions into account. We have further also taken the epi submission into account. This submission represents our independent professional view of the Rules of Procedure and is made to support the further improvement of the envisaged system.

We have taken the UPC Agreement as a given starting point that currently cannot be changed any more, which does not mean that we support all choices made in that Agreement. However, in some instances we cannot avoid suggesting some small amendments to the Agreement, but only where we think such amendments do not touch on political issues.

Lees de gehele bijdrage hier.

D.F. de Lange, Noot onder HvJ EU zaak C‑133/11 (Folien Fischer/Ritrama), JBPr.
Een bijdrage van Daan de Lange, Brinkhof.
Arrest onder IEF 11924. IPR. Verordening (EG) nr. 44/2001 (EEX-Verordening); internationale rechtsmacht; grensoverschrijdende onrechtmatige daad; negatieve declaratoire vordering.

Een negatieve declaratoire vordering tot bepaling dat niet onrechtmatig werd gehandeld, valt onder de werkingssfeer van artikel 5(3) EEX-Verordening. Als de omstandigheden die in de negatieve declaratoire vordering aan de orde zijn, aanknoping kunnen rechtvaardigen met de staat van de schade veroorzakende gebeurtenis of waar de schade zich heeft voorgedaan of kan voordoen, kan de rechter van een van deze twee plaatsen zich op grond van art. 5(3) EEX-Verordening rechtsgeldig bevoegd verklaren om kennis te nemen van die vordering, ongeacht de vraag of deze is ingesteld door de vermeende benadeelde van een onrechtmatige daad of door de potentiële schuldenaar van een daarop gebaseerde vordering.

Uit deze rechtspraak zou men kunnen afleiden dat ook bij andere ‘Streudelikten’ de omvang van de rechtsmacht van de rechter van het Erfolgsort beperkt moet blijven tot het territoir van het desbetreffende land. Zo heeft ook de Nederlandse rechter het Shevill-arrest in de (intellectuele eigendoms)praktijk toegepast (zie bijvoorbeeld Th.C.J.A. van Engelen, Intellectuele eigendom en internationaal privaatrecht, Den Haag: BJu 2007, nr. 458.). Een en ander zou betekenen dat in de onderhavige casus de uitspraak van de Duitse rechter alleen betrekking zal hebben op de situatie in Duitsland. Of Folien Fischer en Fofitec in andere landen onrechtmatig jegens Ritrama hebben gehandeld, wordt daarmee dus nog niet beslist.

D.F. de Lange
Amsterdam, 12 september 2013

B.Kist, 'Geen kunst op Amerikaanse postzegel', NRC 26 september 2013.
Een bijdrage van Bas Kist, Chiever BV.
Het Amerikaanse US Postal Service is afgelopen vrijdag [US Court of Federal Claims 20 september 2013, No 06-539C (Gaylord tegen US Postal Service)]veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van 685.000 dollar aan de kunstenaar Frank Gaylord. Het postbedrijf had een postzegel uitgegeven met een foto van het Korean War Veterans Memorial, een kunstwerk van Gaylord dat te zien is in Washington.

De zegel werd in 2003 verspreid ter gelegenheid van de 50ste verjaardag van het einde van de Koreaanse oorlog. Na verschillende juridische procedures stelde de Amerikaanse rechter Gaylord na 10 jaar in het gelijk. Volgens de rechter heeft het postbedrijf, door zonder toestemming van Gaylord het kunstwerk af te beelden, inbreuk gemaakt op de auteursrechten van de kunstenaar. US Postal Service overweegt in beroep te gaan.

Zou dit conflict in Nederland hebben gespeeld, dan was het waarschijnlijk anders gelopen. De Nederlandse Auteurswet bepaalt sinds 2004 dat foto’s van kunstwerken die aan de openbare weg zijn geplaatst zonder toestemming gepubliceerd mogen worden. Het idee hierachter is dat dat soort werken enigszins tot het ‘publieke domein’ behoren.

Bas Kist
US Court of Federal Claims 20 september 2013, No 06-539C (Gaylord tegen US Postal Service) zie uitspraak US Court of Appeals for the Federal Circuit 25 februari 2010, nr. 2009-5044.

Een bijdrage van Oscar Boeder, Gerechtsdeurwaarder te Haarlem bij Agin Boeder.
Beslagrecht, bepaalde bescheiden, cloud, smartphone, Het leggen van conservatoir bewijsbeslag is wellicht de meest ingrijpende vorm van beslaglegging. In de praktijk betekent dat bij het leggen van bewijsbeslag, zonder dat de beslagene is gehoord, de gerechtsdeurwaarder voor een bepaalde periode een bedrijf stil legt en vertrouwelijke informatie kopieert en meeneemt. De beslagene ervaart dit beslag als een huiszoeking en is daardoor zeer ingrijpend. Met de beantwoording van de gestelde vragen geeft de HR het bewijsbeslag in niet IE-zaken de noodzakelijke legitimiteit [HR 13 september 2013, IEF 13035].

De rode draad in de door de HR gegeven antwoorden is het veilig stellen van vooraf duidelijk omschreven informatie met een medewerkingsverplichting door de beslagene zonder inzagemogelijkheid voor de beslaglegger. Een zuiver conserverende maatregel.

De antwoorden die de Hoge Raad geeft, voorkomen dat het bewijsbeslag uitmondt in een fishing expedition. Daarnaast geeft de HR aan de feitenrechter een grote mate van vrijheid voor het bepalen van de uitvoeringsmaatregelen, voor de wijze van beslag en voor de wijze van inzage. In deze noot behandel ik de antwoorden die direct gevolg hebben voor de beslagpraktijk van de aanvrager van het verlof en van de gerechtsdeurwaarder als legger van het beslag. Dit betekent dat de onderliggende casuïstiek en literatuur niet worden besproken.

Inleiding
Bewijsbeslag is een conserverende maatregel waarbij de beslaglegger gegevens kan veiligstellen in afwachting van een vordering tot inzage of afschrift van bescheiden ex artikel 843a Rv of tot een voorlopig deskundigenbericht.

In niet-IE zaken gaat het om alle overige zaken of procedures in de handelspraktijk, veelvoorkomend zijn, concurrentiebeding, een ontslagprocedure, inzage in een deskundige rapport, belastende email of een deel van bedrijfsadministratie waaruit aansprakelijkheid blijkt, distributieovereenkomsten en verzekeringsrecht.

Wettelijk kader
Bij de wijziging van rechtsvordering in 1992 is geen algemene regeling omtrent bewijsbeslag opgenomen.

In 2007 is met de invoering van de artikelen 1019b-1019d Rv het bewijsbeslag in IE zaken wettelijk vastgelegd.

Artikel 1019 Rv bepaalt expliciet dat titel 15 (uitsluitend) van toepassing is op de handhaving van rechten van intellectuele eigendom ingevolge de in het artikel genoemde wetten en verordeningen. In de rechtspraak is wisselend geoordeeld over de mogelijkheid voor het leggen van bewijsbeslag in niet-IE zaken op grond van artikel 730 jo 843a Rv.
Aan deze rechtsonzekerheid heeft de HR nu een einde gemaakt.

Voorwaarden aan het verzoekschrift / verlof
De Hoge Raad oordeelt dat de artikelen 730 en 843a Rv voldoende grondslag bieden voor het leggen van een bewijsbeslag in niet IE-zaken. In r.o. 3.6.1 worden de artikelen 1019a lid 1 en 3, 1019b lid 3 en 4 en 1019c Rv van overeenkomstige toepassing verklaart. Uit de beantwoording blijkt duidelijk dat ook digitale bestanden vallen onder het criterium van 843a “bepaalde bestanden”.

Bepaalde bescheiden, the cloud, de smartphone
De gerechtsdeurwaarder moet in zijn proces-verbaal voldoende duidelijk omschrijven waarop beslag wordt gelegd. Hierdoor kan worden getoetst of is voldaan aan de voorwaarde uit artikel 843a Rv “bepaalde bescheiden”. Uit de beantwoording door de HR leid ik af dat er weinig beperkingen zijn om beslag te leggen zolang in het verlof maar zeer duidelijk wordt omschreven waarop het beslag moet worden gelegd. Dit blijkt uit de beantwoording van vraag 6 (medewerkingsplicht). De ruime beantwoording belet geen beslag bij technologische vernieuwingen. Als er geen medewerking is om (in het verlof omschreven) bestanden toegankelijk te maken kan de deurwaarder de gegevensdrager zelf in beslag nemen. Dit laatste is niet mogelijk wanneer de data zijn opgeslagen in the cloud.

Ik ben van mening dat de deurwaarder indien in die omstandigheid medewerking wordt geweigerd hij daarvan nadrukkelijk melding maakt in zijn exploot en in het procesverbaal. Aan die constatering kan de Rechtbank vervolgens die gevolgen verbinden die zij wilt.

Daarnaast bestaat de mogelijkheid om in het verzoekschrift een dwangsom op te nemen indien medewerking wordt geweigerd en de gegevensdrager zelf niet in beslag kan worden genomen. Ik heb nog geen verzoekschrift gezien of verlof waarin deze mogelijkheid is opgenomen. De vervolgvraag of het verleende verlof ook een executoriale titel vormt voor verhaal van verbeurde dwangsommen, valt buiten deze beschouwing. Zelf ben ik van mening dat, gelet op het ex parte karakter van het bewijsbeslag, daar niet te lichtvaardig mee moet worden omgegaan.

Gegronde vrees voor verduistering
In r.o. 3.7.1. worden de voorwaarden besproken waaraan het verzoekschrift dient te voldoen. De HR noemt nadrukkelijk de noodzaak tot het stellen en omschrijven van de gegronde vrees voor verduistering van de betrokken bescheiden. De vrees is uiteraard inherent aan het bewijsbeslag, maar deze eis is met name van belang om de proportionaliteit en subsidiariteit van het beslag vast te kunnen stellen als waarborg voor de beslagene.

Opgeheven beslagen
Mede door het gebrek aan een wettelijke regeling is het regelmatig voorgekomen dat een bewijsbeslag (in een executiegeschil) werd opgeheven. De voorzieningenrechter toetst of de beslagen zaken vallen onder de reikwijdte van het verlof (bepaalde bescheiden) en of er met het proces-verbaal geen inzage wordt gegeven aan de beslaglegger.

Woonhuizen
In het arrest van het gerechtshof Leeuwarden van 4 augustus 2009 (LJN BJ4901) is het bewijsbeslag onder meer opgeheven omdat het de beslaglegger niet is toegestaan om een huiszoeking uit te voeren.

Mede naar aanleiding van deze uitspraak is vraag 2.1 geformuleerd:

“Indien bewijsbeslag in niet IE-zaken mogelijk is, moet er dan bijzondere terughoudendheid worden betracht bij het leggen van bewijsbeslag in woonhuizen? En als dit zo is, dient de voorzieningenrechter daarvoor in zijn beslagverlof bijzondere bepalingen op te nemen?”

De Hoge Raad:

“Vraag 2.1 moet aldus worden beantwoord dat aan de stelplicht van degene die verlof vraagt om bewijsbeslag te leggen, hoge eisen moeten worden gesteld. Indien het verlof wordt verleend, geldt wat betreft de omstandigheid dat het beslag in een woning moet worden gelegd, dat de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit meebrengen dat het privéleven en het familie- en gezinsleven van degene onder wie het beslag wordt gelegd, zoveel mogelijk worden gerespecteerd. De voorzieningenrechter kan op de omstandigheden van het geval toegesneden voorwaarden in zijn uitspraak opnemen."

Met het antwoord bevestigt de HR de keuze die in 2009 door de gerechtsdeurwaarder is gemaakt.

Bewijsbeslag bij een derde
De praktijk worstelt met de vraag of bewijsbeslag bij een derde mogelijk is (bijvoorbeeld een provider of boekhouder) De voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden heeft in de Spinder uitspraken (Vzgr Rb Leeuwarden 1 september 2010 en Vzgr Rb Leeuwarden 10 september 2010) beslag bij een derde gesanctioneerd.
In het geval het verzoekschrift ook verlof wordt gevraagd om bij een derde beslag te leggen antwoordt de HR bevestigend.

Bij de beantwoording van vraag zes merkt de HR op

“De rechterlijke toestemming tot beslaglegging omvat in dit soort gevallen immers uit haar aard mede een tot de beslagene of de derde gericht bevel om de noodzakelijke medewerking te verlenen aan de beslaglegging omdat die toestemming anders zinloos zou zijn.”

Verplichte medewerking beslagdebiteur
In bijna alle gevallen maken digitale gegevens onderdeel uit van de bescheiden die in het verlof zijn bepaald. In de praktijk wordt regelmatig (door de advocaat van de beslagdebiteur geadviseerd) geweigerd om de benodigde wachtwoorden te verstrekken.

Indien redelijke grond bestaat om te vermoeden dat bestanden zijn aan te merken als bescheiden bedoeld in het beslagverlof, kan de deurwaarder de gegevensdragers zelf in beslag nemen indien de bestanden niet voor hem toegankelijk worden gemaakt.

Vraag 6. Bestaat voor de beslagene een verplichting om mee te werken aan de beslaglegging in die zin dat hij verplicht is het in het verlof bedoelde bewijsmateriaal toegankelijk te maken voor beslaglegging door het verstrekken van gebruikersnamen, wachtwoorden, etc.?

Zo ja, bestaat die verplichting reeds in het stadium van de beslaglegging of ontstaat deze verplichting pas nadat in het kader van artikel 843a Rv is bepaald in welk deel van het beslagen materiaal inzage mag worden genomen?”

De Hoge Raad:

Bij de beantwoording van vraag 6 ten slotte wordt het volgende vooropgesteld. De in de vraag bedoelde medewerkingsplicht heeft betrekking op de tenuitvoerlegging door de deurwaarder van het door de voorzieningenrechter gegeven verlof tot beslaglegging. Zij moet worden onderscheiden van de op de voet van art. 843a Rv te beoordelen vraag of, en zo ja in hoeverre, de beslaglegger inzage, afschrift of uittreksel van de in beslag genomen bescheiden wordt verschaft.

De medewerkingsplicht waarop de vraag betrekking heeft, betreft de tenuitvoerlegging van het beslagverlof.

3.9.9. Een medewerkingsplicht als hier bedoeld hoeft niet te worden aangenomen indien tijdens de beslaglegging een gegevensdrager wordt aangetroffen waarop een of meer versleutelde of met een toegangscode beschermde bestanden staan. Indien redelijke grond bestaat om te vermoeden dat deze bestanden zijn aan te merken als bescheiden in de zin van het beslagverlof, kan de deurwaarder deze gegevensdrager zelf in beslag nemen indien de bestanden niet voor hem toegankelijk worden gemaakt. De rechter in de hoofdzaak beoordeelt of de wederpartij of de derde is gehouden de toegang tot de bestanden te verschaffen; hetzelfde geldt voor de consequenties voor het geval dit ten onrechte wordt geweigerd.

3.9.10. Indien tijdens de tenuitvoerlegging van het beslagverlof echter redelijke gronden blijken te bestaan om te vermoeden dat de beslagene of de derde digitale bestanden elders dan op een aangetroffen gegevensdrager (bijvoorbeeld ‘in the cloud’) bewaart, en dat deze bestanden vallen onder het beslagverlof, dient hij – onverminderd hetgeen hiervoor in 3.3.2 is vermeld - deze bestanden voor de deurwaarder toegankelijk te maken. De rechterlijke toestemming tot beslaglegging omvat in dit soort gevallen immers uit haar aard mede een tot de beslagene of de derde gericht bevel om de noodzakelijke medewerking te verlenen aan de beslaglegging omdat die toestemming anders zinloos zou zijn.

Bepaalde bescheiden / fishing expedition
De gerechtsdeurwaarder moet in zijn proces-verbaal voldoende duidelijk omschrijven waarop beslag wordt gelegd. Op deze manier kan worden getoetst of is voldaan aan de voorwaarde uit artikel 843a Rv “bepaalde bescheiden”. Gelijktijdig mag met de omschrijving in het proces-verbaal aan de beslaglegger geen inzage worden gegeven van de zaken en informatie waarop beslag is gelegd. Dat creëert een spanningsveld.

Een door de gerechtsdeurwaarder gemaakte te gedetailleerde beschrijving van de beslagen zaken kan leiden tot opheffing van het beslag (Vzr. Rechtbank Arnhem 1 juni 2007 Synton / Astellas LJN:BA9615, IEF 4073)

In de uitspraak in de procedure Oracle / Philips (Rb Amsterdam 21 april 2010, IEF 9139) is een uitvoerig bewijsbeslag opgeheven. In dit geval is niet voldaan aan de omschreven “bepaalde bescheiden” in het verlof. Het beslag is als te globaal en als een fishing expedition gekwalificeerd. De omschrijving in dit proces verbaal luidde:

“kopieën van de administratieve bescheiden als genoemd in artikel 34 van voormelde beschikking “ “2 harddisks welke derhalve identieke gekopieerde data-informatie bevatten etc”. In de uitspraak is overwogen “Uit de processen verbaal kan niet worden afgeleid welke documenten en bescheiden, die zich bevinden op de in beslag genomen harddisks, cd roms, administratieve bescheiden en ander digitale bestanden, precies door het beslag zijn getroffen en in welke van deze gegevens Oracle nu concreet inzage wenst. Inzage in de stekken leidt gelet hierop tot een fishing expedition naar nader bewijs. Daarvoor artikel 843a Rv niet bedoeld”.

Eenzelfde probleem deed zich voor in de zaak Den Hartogh Liquid Logistics / Qbex Logistics Rechtbank Breda 11 mei 2010 (ECLI:NL:RBBRE:2010:BM4382). Dat beslag is opgeheven omdat een aanwijzing in het proces verbaal ontbreekt dat de in beslag genomen stukken betrekking hebben op de in beschikking genoemde zaken (fishing expedition). Daarbij is ook de afweging dat een nadere omschrijving in het procesverbaal de beslaglegger inzage zou geven in de beslagen informatie afgestraft door opheffing van het beslag.

Als laatste voorbeeld verwijs ik naar de uitspraak van de Rechtbank Arnhem van 27 jui 2009 Eurovite / Van Dijk. In het proces-verbaal van beslag is omschreven Beslag op 2 laptops, usb sticks, 1 personal computer en diverse bescheiden. Het beslag is opgeheven en gekwalificeerd als fishing expedition omdat op geen enkele wijze kon worden geconstateerd welke stukken relevant zouden kunnen zijn in de context van de stellingen van eiser. In het proces-verbaal is niet specifiek aangegeven van welke bepaalde bescheiden Eurovite een afschrift wenst.

Aanwezigheid van een rechter commissaris of voorzieningen rechter?
Het bewijsbeslag heeft de kenmerken van een huiszoeking in het strafrecht. Gelet op de belangen van de beslagene in combinatie met de afwegingen die de deurwaarder tijdens de beslaglegging moet maken is gezocht naar waarborgen voor de beslagene.

Vraag 3.1
Dient de voorzieningenrechter bij de beslaglegging (in geval van bewijsbeslag in niet IE-zaken) aanwezig te zijn? Zo ja, geldt dit altijd of alleen als het gaat om beslag in woonhuizen?
Zo nee, dient hij zich dan beschikbaar te houden voor vragen of problemen die zich tijdens de beslaglegging voordoen?

De Hoge Raad:

Vraag 3.1 leent zich niet voor beantwoording omdat de noodzakelijke waarborgen voor de beslagene in verschillende richtingen kunnen worden gezocht, bijvoorbeeld door de beslaglegger te verplichten tot zekerheidstelling voor de door hem eventueel verschuldigde schadevergoeding, of door toezicht van de voorzieningenrechter die het verlof voor de beslaglegging heeft gegeven, of doordat de advocaat van de beslaglegger bij de beslaglegging aanwezig moet zijn en de beslaglegging, nadat conserverende maatregelen zijn genomen, geen voortgang vindt voordat ook een advocaat of andere vertrouwenspersoon van de beslagene ter plaatse aanwezig is, of door een combinatie van deze of andere maatregelen.

Overigens verdient opmerking dat de voorzieningenrechter zitting houdt op alle dagen en alle uren zodat hij, indien zich bij de beslaglegging problemen voordoen, op zeer korte termijn benaderd moet kunnen worden.

Opvallend is de veronderstelde waarborg door de aanwezigheid van de advocaat van de beslaglegger. Ik ben van mening dat deze mogelijkheid alleen aanwezig is wanneer dit nadrukkelijk in het verlof is bepaald.
Het genoemde toezicht door de voorzieningenrechter lijkt er van uit te gaan dat er situaties denkbaar zijn waarbij de voorzieningenrechter tijdens het beslag ter plaatse aanwezig is. De algemeen geformuleerde opmerking dat de voorzieningenrechter op zeer korte termijn moet kunnen worden benaderd duidt mijn inziens op de mogelijkheid van een telefonisch overleg tussen de deurwaarder en de voorzieningenrechter, zonder dat daarvoor de renvooiprocedure ex artikel 438 lid 4 Rv behoeft te worden gevolgd.

Twee processenverbaal
In de wet is voor veel beslagen omschreven op welke wijze die moeten worden gelegd en de eisen waaraan een proces verbaal moet voldoen. Voor het bewijsbeslag is er geen bijzondere regeling opgenomen. Het procesverbaal valt onder de vangnet regeling van artikel 474bb Rv Rechten waarvan de executie niet elders geregeld is, en niet opeisbare rechten waarop beslag onder derden mogelijk is, kunnen met overeenkomstige toepassing van de eerste afdeling worden geëxecuteerd, tenzij uit de wet of de aard van het recht anders volgt.
Dit betekent dat alleen de eisen voor een beslag op roerende zaken gelden voor het procesverbaal. De gerechtsdeurwaarder heeft hierdoor een grote vrijheid bij het leggen van bewijsbeslag.

Met de eis dat uit het proces-verbaal duidelijk moet blijken dat er geen fishing expedition heeft plaatsgevonden, en duidelijk moet zijn dat de beslagen zaken vallen onder de bepaalde bescheiden zoals die in het verlof zijn geformuleerd, zonder dat de beslaglegger inzage krijgt in de beslagen zaken is een haast onwerkbare situatie gecreëerd.

Vanwege dit spanningsveld is vraag 5 geformuleerd.

Vraag 5. Is het de deurwaarder toegestaan twee verschillende versies van het proces verbaal van beslaglegging op te maken?

De KBvG heeft in haar schriftelijke opmerkingen aan de HR een oplossing voorgesteld voor dit probleem.

“Exploot versus proces-verbaal
Als eerste is relevant de vaststelling dat bij beslag op roerende zaken de wetgever spreekt van een “exploot” (artikel 440 Rv) en dat in andere gevallen de wetgever spreekt van een ‘proces-verbaal’ (bijv. het beslag op onroerende zaken in artikel 504 Rv).

Over voormeld verschil merkt Oudelaar [H. Oudelaar, Executierecht (studiereeks Burgerlijk Procesrecht, nr. 5), Deventer: Kluwer 2003] het volgende op:

“Veel verschil tussen ‘exploot’ en ‘proces-verbaal’ is er niet. Men kan stellen dat een beslag bij exploot gelegd wordt in die gevallen, waarin de mededeling van het beslag aan de beslagdebiteur of een derde een constitutief vereiste is; in die gevallen waarin de bedoelde mededeling geen constitutief vereiste is (zoals bij een beslag op een onroerende zaak; zie artikel 504 Rv) kan het beslag gelegd worden door een proces-verbaal. Laatstgenoemd proces-verbaal moet echter nog wel aan de geëxecuteerde (d.m.v. een exploot) betekend worden (artikel 505 lid 1 Rv).”

In de toelichting op artikel 45 lid 1 Rv (de wettelijke vereisten die gelden voor een exploot) wordt een exploot als volgt omschreven:

“Een exploot kan worden omschreven als een schriftelijk relaas of proces-verbaal van de tot de desbetreffende handeling bevoegde deurwaarder, dienend ten bewijze dat de voor bedoelde handeling voor voorgeschreven formaliteiten door hem zijn nageleefd.”[A.I.M. van Mierlo 2012 (T&C Rv), artikel 45, aant. 1.]

Uit voorgaande volgt dat de term exploot in de optiek van Oudelaar wordt gehanteerd in het geval de mededeling van het beslag aan de beslagdebiteur of een derde een constitutief vereiste is. Een proces-verbaal heeft daarentegen volgens Oudelaar een ‘minder’ formele strekking en kan worden gebruikt als mededeling van het beslag aan de beslagdebiteur niet vereist is. Deze zienswijze wordt noch door de toelichting, zoals hiervoor geciteerd, noch door de Parlementaire Geschiedenis bevestigd, maar wel door de wijze waarop de wetgever het begrip exploot en het begrip proces-verbaal toepast bij (conservatoire en executoriale) beslaglegging op roerende zaken.

“Globaal exploot”

Uit de bepalingen omtrent de vereisten voor beslag volgt dat bij een beslaglegging (zowel conservatoir als executoriaal) er sprake kan zijn een ‘globaal’ exploot én een proces-verbaal van nadere omschrijving.

Het ‘globale’ exploot moet voldoen aan de volgende vereisten (artikel 45 Rv):
de datum van de betekening;
de naam, en in het geval van een natuurlijke persoon tevens de voornamen, en de woonplaats van degene op wiens verzoek de betekening is geschiedt;
de voornamen, de naam en het kantooradres van de deurwaarder;
de naam en de woonplaats van degene voor wie het exploot is bestemd;

degene aan wie afschrift van het exploot is gelaten, onder vermelding van diens hoedanigheid of, indien het exploot elektronisch is gedaan als bedoeld in het tweede lid, het elektronisch adres waaraan afschrift van het exploot is gelaten. degene aan wie afschrift van het exploot is gelaten, onder vermelding van diens hoedanigheid of, indien het exploot elektronisch is gedaan als bedoeld in het tweede lid, het elektronisch adres waaraan afschrift van het exploot is gelaten.

Ten aanzien van het beslag op roerende zaken bepaalt artikel 702 lid 1 Rv jo. artikel 440 lid 1 Rv dat het globale exploot tevens de volgende gegevens dient te bevatten:
de vermelding van de voornaam, naam en woonplaats van de executant en de naam en woonplaats van de geëxecuteerde; de vermelding van de executoriale titel uit hoofde waarvan het beslag wordt gelegd;

Proces-verbaal van nadere omschrijving
In artikel 443 lid 1 Rv is vervolgens de mogelijkheid opgenomen dat naast het globale exploot een proces-verbaal wordt opgemaakt, te weten het proces-verbaal van bijzondere duiding. Artikel 443 lid 1 Rv luidt als volgt:

“De deurwaarder zal dadelijk, of uiterlijk op de volgende dag, overgaan tot de meer bijzondere aanduiding der zaken die hij in beslag neemt, en zal deze op het door hem daarvan onverwijld op te maken proces-verbaal nauwkeurig beschrijven met opgave van hun getal, gewicht en maat overeenkomstig hun aard. Het proces-verbaal wordt binnen drie dagen na de inbeslagneming betekend aan de geëxecuteerde en, als er een bewaarder is, ook aan deze.”

Over de mogelijkheid om op basis van één beslagverlof een globaal exploot op te maken én een proces-verbaal van nadere omschrijving wordt in Tekst en Commentaar het volgende opgemerkt [H.G. Punt, Memo Beslagrecht, Deventer: Kluwer 2012, p. 35.]:

“De geëxecuteerde heeft er belang bij precies te weten welke zaken onder het beslag vallen. Het artikel schrijft dan ook voor dat de deurwaarder deze zaken duidelijk omschrijft, hetzij bij het leggen van het beslag, hetzij later bij afzonderlijk te betekenen proces-verbaal van nadere omschrijving.”

De Memorie van Toelichting bij artikel 443 lid 1 Rv onderbouwt de mogelijkheid om een globaal exploot op te maken én later een proces-verbaal van nadere omschrijving als volgt [MvT Inv. Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w (Inv. 3,5 en 6), p. 110.]:

“In de praktijk pleegt bij het in artikel 440, eerste lid, bedoelde beslagexploit, terstond ook het hier bedoelde proces-verbaal te worden betekend. Het kan echter zijn dat het niet mogelijk is meteen ook alle in beslag genomen zaken gespecificeerd te beschrijven. Men denke aan een beslag op een bedrijfsvoorraad. Dan zal eerst in algemene bewoordingen beslag kunnen worden gelegd en de betekening van het proces-verbaal naderhand kunnen volgen.”

In de memo Beslagrecht wordt over het proces-verbaal met de gedetailleerde omschrijving zoals vereist door artikel 443 lid 1 Rv het volgende opgemerkt [A.J. Gieske 2012 (T&C Rv) artikel 443 Rv, aant. 1.]:

“Een beslag wordt gelegd bij exploot, dit betekent:

- bij roerende zaken: dat de gerechtsdeurwaarder daadwerkelijk ter plaatse de in beslag te nemen zaken moet bezien; deze worden beschreven in een exploot (art. 440 lid 1 Rv) (dus geen bureau beslag), de beslagen zaken mogen in het exploot globaal beschreven zijn. In dat geval moet er een proces-verbaal waarin de beslagen zaken nauwkeurig worden omschreven terstond doch uiterlijk de volgende dag worden gemaakt. Op deze termijn is de Algemene Termijnenwet niet van toepassing. Dit proces-verbaal van bijzondere duiding moet binnen drie dagen na het beslag aan de beslagene worden betekend (art. 443 Rv).”

Uit voorgaande uiteenzetting van artikel 440 lid 1 Rv jo. artikel 443 lid 1 Rv volgt dat het mogelijk is om op grond van één beslagverlof een globaal exploot op te maken én een proces-verbaal van nadere omschrijving.

In het licht van de onderhavige prejudiciële vraag dient de vraag te worden beantwoord of en welk document aan de opdrachtgever van het beslag door de deurwaarder ter hand moet worden gesteld. Artikel 15 lid 4 van de Gerechtsdeurwaarderswet bepaalt hieromtrent het volgende:

“Een gerechtsdeurwaarder verstrekt desgevraagd het origineel van het exploot aan degene op wiens verzoek hij de ambtshandeling heeft verricht. Van ieder exploot bewaart hij een afschrift ten behoeve van zijn administratie.”

Op grond van artikel 15 lid 4 Gerechtsdeurwaarderswet is de deurwaarder verplicht om het globale exploot ex artikel 440 lid 1 Rv aan zijn opdrachtgever ter hand te stellen. Artikel 15 lid 4 van de Gerechtsdeurwaarderswet wordt in de Memorie van Toelichting echter niet nader toegelicht waardoor het niet mogelijk is om basis van de uitleg van de wetgever de reikwijdte van artikel 15 lid 4 Gerechtsdeurwaarderswet te bepalen [MvT, Kamerstukken II, 1991-1992 (22 775), nr. 3.].

Het is aannemelijk dat de deurwaarder op grond van artikel 15 lid 4 van de Gerechtsdeurwaarderswet niet gehouden is om het proces-verbaal van nadere omschrijving integraal aan zijn opdrachtgever ter hand te stellen. Er is echter geen wettelijke bepaling die voorschrijft dat een deurwaarder het proces-verbaal van nadere omschrijving aan zijn opdrachtgever integraal ter hand stelt.

Het is echter aanbevelenswaardig om in het beslagverlof te bepalen dat de gerechtsdeurwaarder niet of enkel een uittreksel van proces-verbaal van nadere omschrijving (waarbij dus de nauwkeurige omschrijving van de beslagen zaken wordt weggelaten) aan zijn opdrachtgever ter hand mag en behoeft te stellen.

“Aan de beslaglegger is het niet gegund om kennis te nemen van de bescheiden, voordat de rechter in de hoofdzaak op basis van artikel 843a Rv (artikel 700 lid 3 Rv: een bodemprocedure of een kort geding) heeft geoordeeld dat dit is toegestaan.”

Op grond van een en ander meent KBVG dat het wettelijke systeem op zichzelf zich niet tegen verzet dat, zoals de Voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam dat uitdrukt “twee verschillende versies” van het procesverbaal van het bewijsbeslag gemaakt. Sterker nog, het doet recht aan het bewijsbeslag en een evenwichtige afweging van de belangen van de beslaglegger en de beslagenen, kort gezegd, inhoudende dat het bewijsbeslag strekt ter conservering van bepaalde informatie ten aanzien waarvan later in rechte moet worden vastgesteld of en zo ja hoe en in welke mate de bewijslegger daartoe - …. – toegang heeft (zie met name hiervoor sub III-1.2). “

De HR heeft het voorstel van de KBvG overgenomen. Het lijkt er op dat waar de HR spreekt over twee processen verbaal feitelijk wordt bedoeld het globale beslagexploot (bestemd voor de verzoeker, beslaglegger) en het proces verbaal van nadere beschrijving (bestemd voor de wederpartij, beslagene).

De Hoge Raad:
Vraag 5 dient aldus te worden beantwoord dat het de deurwaarder is toegestaan om, als daartoe aanleiding is, twee verschillende processen-verbaal van beslaglegging op te maken; een proces-verbaal dat is bestemd voor de verzoeker, waarin de in beslag genomen bescheiden slechts globaal zijn omschreven, en een proces-verbaal dat is bestemd voor diens wederpartij en, eventueel, de derde onder wie het beslag is gelegd, dat een gedetailleerde omschrijving van deze bescheiden bevat. Aanleiding hiertoe bestaat met name indien het beslag ook vertrouwelijke bescheiden omvat of kan omvatten.

Met de beantwoording door de HR is het bewijsbeslag in niet-IE-zaken gelegitimeerd. Aan de beslagene zijn waarborgen toegekend maar ook duidelijke verplichtingen opgelegd tot medewerking. Door de ruime formuleringen van de HR blijft ook bij nieuwe digitale technieken bewijsbeslag mogelijk.

Over de auteur:
Mr. O.J. Boeder is gerechtsdeurwaarder te Haarlem, docent conservatoir beslagrecht bij de SSR en bestuurslid ambtsuitoefening van de KBvG.

Redactionele bijdrage van Jens van den Brink, Kennedy Van der Laan / Mediareport.
Mediarecht. Voor de derde keer in minder dan tien jaar sleept Caroline von Hannover – prinses van Monaco – de Duitse staat voor het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). Telkens klaagt zij dat zij in Duitsland onvoldoende wordt beschermd tegen opdringerige paparazzi. Na haar belangrijke overwinning in 2004, en het afwijzen van haar klacht in 2011, wordt ook nu de klacht van Von Hannover afgewezen (uitspraak alleen in het Frans gepubliceerd).

Waar draaide het om in deze zaak? Weer om een vakantiefoto. Te weten een kiekje dat in maart 2002 werd gepubliceerd in het Duitse blad 7 Tage, waarop Caroline en haar man op hun vakantieadres werden afgebeeld. Die foto kon volgens Caroline niet door de beugel. Naast die foto had 7 Tage een aantal foto’s gepubliceerd van de vakantievilla van de Von Hannovers op een Keniaans eiland. De kop bij het artikel luidt: “Slapen in het bed van prinses Caroline? Dat is geen onbereikbare droom. Caroline en Ernst August verhuren hun droomvilla.” Het artikel vertelde over de trend dat steeds meer Hollywood sterren en andere bekendheden hun vakantiehuis verhuren aan betalende gasten. In tijden van crisis letten ook de rich en famous op de centen.

Centrale vraag in deze procedure: mogen media dit soort entertainmentnieuws brengen, of is sprake van een ontoelaatbare inbreuk op Caroline’s artikel 8 recht op respect voor haar priveleven?

Volgens de EHRM kon het Duitse Constitutionele Hof terecht concluderen dat het artikel – in ieder geval in een bepaalde mate – een bijdrage leverde aan een debat dat in de publieke belangstelling staat (debate of general interest). Daar was hier volgens het Duitse Hof sprake van omdat het artikel “pouvait donner lieu à des réflexions de la part des lecteur“. Het artikel kon de lezer dus doen nadenken. Een nogal ruime interpretatie van het criterium “debate of general interest” dus.

Verder wijst het EHRM erop dat het artikel ook vrijwel geen privégegevens bevatte over Caroline en zich vooral beperkte tot praktische aspecten van de villa en de locatie. De foto van het koppel was bovendien van bescheiden formaat en Caroline had niet gesteld dat de foto heimelijk was genomen.

Het Hof wijst er nog eens op dat de Von Hannovers publieke figuren zijn en zij daarom niet op dezelfde bescherming van hun persoonlijke levenssfeer kunnen rekenen als normale burgers: “la requérante et son mari devaient être considérés comme des personnes publiques … qui ne peuvent pas prétendre de la même manière à une protection de leur droit à la vie privée que des personnes privées inconnues du public“.

Al met al kon de Duitse rechter terecht oordelen dat de artikel 8 rechten van Von Hannover niet ontoelaatbaar zijn geschonden en dat de publicatie in 7 Tage niet onrechtmatig was.

In het Von Hannover drieluik lijkt deze derde uitspraak degene met het minste belang. Wel is duidelijk dat het EHRM verder gaat op de weg die het insloeg in Von Hannover II, waarin de (entertainment)pers wat meer ruimte heeft gekregen. Dit arrest bevestigt dat vraag of een publicatie bijdraagt aan een “debate of general interest” (wat overigens niet het beslissende criterium is, maar een essentieel criterium, zoals Von Hannover II leert) heel ruim moet worden geïnterpreteerd. In Von Hannover II oordeelde het EHRM dat de suggestie dat Caroline niet echt om haar vader gaf omdat zij lekker vakantie vierde terwijl haar zus Stephanie haar zieke vader ondersteunde in Monaco voldeed aan dit criterium. En in Von Hannover III volstaat het enkele feit dat een artikel over celebrities die hun vakantiehuis verhuren lezers aan het denken kan zetten.

Meer over de arresten Von Hannover I en II staat hier op Media Report.

Jens van den Brink

Een redactionele bijdrage van Maarten Lous, Merk-Echt.
In tijden van crisis zijn faillissementen aan de orde van de dag. Hoewel dit sommigen somber stemt zijn er ook ondernemers die hier juist kansen zien. Een van de vele voorbeelden hiervan is het kopen van intellectuele eigendomsrechten uit een failliete boedel. Het kopen van een merknaam of logo uit een failliete boedel kan een relatief goedkope manier zijn om een stuk reputatie en goodwill van een product of dienst over te nemen.

Zo’n aankoop biedt dus kansen, maar voor potentiële kopers zijn er ook risico’s. Zonder goede juridische analyse van de merkenportefeuille kun je als koper bedrogen uitkomen, mede omdat er bij koop vanuit een failliete boedel vaak geen garanties worden verschaft op het gekochte recht. Goede kennis van intellectueel eigendomsrecht in relatie tot faillissementen is van groot belang bij het dergelijke aankopen. Dit artikel neemt enkele veelvoorkomende risico’s en valkuilen onder de loep.

Pandrechten en licenties
Op een merk uit de boedel kan een pandrecht rusten. De pandhouder, bijvoorbeeld een bank, kan het merk dan als separatist executoriaal verkopen en hoeft niet aan te sluiten bij de concurrente schuldeisers. Een pandrecht is soms zichtbaar in de merkenregisters, wat in beginsel een vereiste is voor derdenwerking (art 2.33 BVIE en art. 23 GMV). Het kan echter voorkomen dat de registers niet worden geraadpleegd bij een verkoop aan een derde, of dat er sprake is van een stille verpanding die niet zichtbaar is in de merkenregisters. In dat laatste geval is er een grijs gebied met betrekking tot de vraag in hoeverre het pandrecht dan ingeroepen kan worden tegen een derde die het merk te goeder trouw heeft gekocht uit de boedel (www.dirkzwagerieit.nl).  Zelfs met gedegen onderzoek is het namelijk niet altijd gemakkelijk het bestaan van een pandrecht tijdig te achterhalen. Ook het bestaan van licenties, op grond waarvan een derde partij het merk mag gebruiken, is niet altijd op voorhand duidelijk. Hierbij is eveneens vaak onzeker in hoeverre deze stand houden in een faillissement.

Pauliana
Het is niet ongebruikelijk dat merkrechten op een moedermaatschappij worden gezet om zo te voorkomen dat deze in de boedel van de failliete werkmaatschappij vallen. Dit kan ruim van tevoren geregeld zijn, maar kan ook op het laatste moment plaatsvinden wanneer het faillissement al onafwendbaar is geworden. Een merk dat in de ogen van een potentiële koper in de boedel lijkt te vallen kan in werkelijkheid zijn overgedragen. In bepaalde gevallen is een dergelijke overdracht aan te merken als een paulianeuze handeling, die in beginsel kan worden vernietigd (art. 42 e.v. Fw).  Echter, wanneer een overdracht eenmaal heeft plaatsgevonden kan het vaak een lastige opgave zijn deze handeling terug te draaien. Zowel de feitelijke overdracht als de aantekening hiervan in de registers zal ongedaan moeten worden gemaakt. Voordat vaststaat dat er paulianeus is gehandeld, is langdurig procederen vaak noodzakelijk, met lange onzekerheid tot gevolg. Een recent voorbeeld waarbij de discussie over pauliana weer is opgelaaid, is het faillissement van sportmerk Rucanor. Hierbij trof de curator de boedel zonder merkrechten aan, wat een problematische situatie opleverde voor de potentiële kopers.  De vraag of er hierbij paulianeus is gehandeld, blijft vooralsnog onbeantwoord.

Nietigheid, verval, auteursrechten en kwader trouw
Ook wanneer naar de eerdergenoemde aspecten van een merk uit een failliete boedel is gekeken, zijn er nog diverse situaties denkbaar waarbij een gekocht merk een kat in de zak blijkt. Een merk kan bijvoorbeeld aan nietigheid of aan verval onderhevig zijn, te kwader trouw blijken te zijn geregistreerd of bestaan uit een afbeelding waarop auteursrechten van een derde rusten. Documentatie waar dit uit blijkt komt niet altijd (tijdig) boven water, mede omdat het vaak wenselijk is een faillissement snel af te wikkelen. De tendens is om bij een failliete boedel eerst te kijken waar nog verkoopmogelijkheden zijn, en pas daarna te kijken welke rechten hierbij spelen. Een goede analyse van het intellectueel eigendom door de curator schiet er dan vaak bij in (Zie in dit kader bijvoorbeeld "Een IE-QuickScan voor curatoren").

Lopende aanvragen en vernieuwingen
Additionele risico’s bestaan wanneer er sprake is van een nog lopende merkaanvraag of een merk waarbij een verzoek tot vernieuwing is ingediend. Hierbij is er door derden niet altijd gemakkelijk duidelijkheid te verkrijgen of de hierbij aan de overheid af te dragen taksen (tijdig) zijn betaald. De koper kan hierdoor dus tegen onverwachte kosten aanlopen. In een uitzonderlijk geval kan het merk ten tijde van de koop zelfs vervallen omdat de taksen niet zijn afgedragen. Tevens is het nog altijd onderwerp van discussie of een lopende aanvraag überhaupt (als intellectueel eigendomsrecht) in de boedel valt.

Conclusie
Het kopen uit een failliete boedel brengt in het algemeen risico’s met zich mee. Bij het kopen van merkrechten is dit niet anders. Wel zijn er hierbij specifieke risico’s die aandacht behoeven. Het is verstandig om deze risico’s goed op het netvlies te hebben. Een goede juridische analyse en kritische blik kunnen veel problemen voorkomen. Voor professionals op het gebied van intellectueel eigendom ligt hier een kans om bij de curator en potentiële kopers van toegevoegde waarde te zijn in de afwikkeling van een faillissement.