Publicaties & Noten  

R.J.F. Wigman, Over de doden niets dan goeds, IEF 13272.
Een redactionele bijdrage van Roland Wigman, Versteeg Wigman Sprey advocaten.
Schrijvers en filmmakers komen regelmatig in botsing met mensen die menen dat hun eer en goede naam door een publicatie is aangetast. De jurisprudentie is talrijk. Maar hoe zit het met de eer en goede naam van overledenen? In dit artikel een onderzoek naar de vraag of er misschien andere regels gelden wanneer er sprake is van de aantasting van de goede naam van een overledene. De recente droefenis en boosheid  van de kinderen De Kom over de wijze waarop vader Anton de Kom wordt geportretteerd in de roman De man van veel en Peter Koelewijn's procedure (IEF 13247)  tegen schrijver A.F.Th. van der Heijden over diens beweerdelijke schending van de goede naam van de moeder van Koelewijn in de roman De Helleveeg tonen aan dat de goede naam van een overledene gevoelig ligt.

Dit artikel is sterk ingekort, lees de volledige bijdrage hier.

Op basis van de in dit artikel aangehaalde jurisprudentie kom ik tot de conclusie dat voor de vraag of een publicatie over een overledene onrechtmatig is, in ieder geval de volgende overwegingen een (aanvullende) rol spelen.

Tijdsverloop: hoe langer geleden de overledene leefde en de beschreven gebeurtenissen plaatsvonden, hoe minder snel eventuele fouten in de weergave zullen leiden tot onrechtmatigheid van de publicatie.

Intentie: indien de schrijver geen intentie had om een (historisch) juist beeld over de gebeurtenissen te schetsen, zal ook minder snel sprake zijn van een onrechtmatige publicatie.

Verwachtingen: ook als er bij het publiek geen verwachtingen worden gewekt, bijvoorbeeld in de zin van de juistheid van de geschetste gebeurtenissen (en dat is kennelijk per definitie het geval indien sprake is van fictie), zal minder snel sprake zijn van onrechtmatigheid.

Overeenstemmende feiten: hoe minder feiten uit de werkelijkheid overeenstemmen met de beschreven gebeurtenissen of personen, des te minder snel zal sprake zijn van onrechtmatigheid.

Tot slot
Niet alle aspecten van publicaties over overledenen zijn hiervoor aan bod gekomen. Zo kan er ook sprake zijn van een portretrecht (of beter een recht van de nabestaanden op het portret van de overlevenden).  Het redelijk belang nodig voor het tegengaan van de publicatie van het portret zal veelal gelegen zijn in de privacybescherming van de overledene, dan wel een commercieel belang van de nabestaanden. Voor de mogelijke vorderingen van nabestaanden (verbod op verdere publicatie, recall, rectificatie en schadevergoeding) wordt verwezen naar de relevante literatuur.

Geïnteresseerden in de rechten van overledenen verwijs ik voorts graag naar het prachtige artikel Rights of the Dead van Kirsten Rabe Smolensky in Hofstra Law Review.

Roland Wigman

B. Kist, Graffitikunstenaars kunnen hun werk niet veiligstellen, NRC 21 november 2013.
Bijdrage ingezonden door Bas Kist, Chiever BV.
Het belang van een eigenaar om zijn gebouw te exploiteren weegt zwaarder dan het belang van een kunstenaar die zijn graffiti veilig wil stellen, is afgelopen week in New York gebleken. In de Amerikaanse stad was een conflict ontstaan over 5Pointz, een beroemd gebouwencomplex met de bijnaam Graffiti Mecca: het gebouw is geheel bedekt met graffiti. Eigenaar Gerald Wolkoff wil het pand slopen om er luxeappartementen te bouwen. 17 graffitiartiesten, met mooie namen als Bishop 203 en AK 47, hadden de rechter gevraagd de afbraak te verbieden.

Ze beriepen zich op een wet uit 1990, die kunstenaars het recht geeft zich te verzetten tegen verminking van hun werk. Bovendien, zo voerden de artiesten aan, gaat het hier niet om ongevraagde graffiti. Wij kregen in 2002 expliciet toestemming van Wolkoff, aldus de kunstenaars. Hij benoemde zelfs een van ons tot graffitimanager van het gebouw. Door zijn vriendelijke gebaar zit Wolkoff met de gebakken peren.

Maar de rechtszaak viel in hun nadeel uit. De rechter stelde Wolkoff in het gelijk, hoewel met pijn in het hart: „I love the work and it’s going to tear my heart out to see it torn down, but as a judge I have to apply the law”, aldus rechter Frederic Block in zijn uitspraak .

De sloop kan doorgaan.

Bas Kist

Bijdrage ingezonden door Helen Maatjes, The Legal Group – Intellectueel Eigendom Advocaten.
Tussen de Amerikaanse organisatie Black Rhino Enterprises en het Europese “Stars in Concert” ontstaat een geschil over de tributeshows die door Stars in Concert onder de naam “I’m a Soul Man – a tribute to the Blues Brothers” worden gepresenteerd[1 Vzr. Rb. Den Haag IEF 13120]. Stars in Concert produceert vaker dergelijke tributeshows waarbij imitators optreden die diverse muzikale grootheden vertolken. Maar wat zijn de juridische mogelijkheden om tegen dergelijke tributeshows op te treden?

Auteursrecht?
Black Rhino (het bedrijf van één van de ‘echte’ Blues Brothers) maakt om verschillende redenen bezwaar tegen deze tributeshows. Zo beroept zij zich bijvoorbeeld op inbreuk op de auteursrechten op de personages Jake en Elwood Blues. Personages kunnen zeker auteursrechtelijk beschermd zijn, indien deze een bepaalde creatieve schepping betreffen. Zo heeft de rechter in het verleden bijvoorbeeld de characters Sjef van Oekel en Bassie & Adriaan auteursrechten toegekend. De kenmerken van de personages Jake en Elwood Blues (zoals de zwarte pakken, zwarte zonnebrillen en bakkebaarden) zijn volgens de rechtbank echter niet voldoende oorspronkelijk om auteursrechtelijk beschermd te kunnen zijn. De stijlkenmerken komen daarvoor teveel overeen met de kledingstijl en uiterlijke vertoning van diverse andere blues legendes. Het staat derden dan ook vrij om gebruik te maken van deze “Blues Brothers” personages.

Portretrecht?
Black Rhino stelt vervolgens dat inbreuk wordt gemaakt op de portretrechten van Jake en Elwood Blues, door het afbeelden van sterk gelijkende personages op onder meer posters. Dit wordt door de rechtbank verworpen. De overweging die de rechtbank daarbij maakt, is opmerkelijk, zeker gezien andere uitspraken op dit gebied. De rechtbank overweegt namelijk dat er onder bijzondere omstandigheden portretrecht kan worden ingeroepen tegen look-a-likes, maar dat de acteurs voorshands geen beroep zouden kunnen doen op het portretrecht van hun ‘alias’, namelijk als een van de personages van de Blues Brothers. De rechtbank wijst hiermee dus het beroep op portretrecht af indien het portret van een ‘character’ wordt gebruikt in plaats van dat van de acteur als zichzelf.

De rechtbank verwijst hierbij naar het “Ja zuster/nee zuster” arrest[2 Hoge Raad 16 januari 1970, Ja zuster/nee zuster, IEPT19700116] waarin werd overwogen dat de poppetjes die werden aangeboden van diverse characters uit Ja zuster/nee zuster, niet op de acteurs leken en kon er om die reden geen succesvol beroep worden gedaan op een portretrecht. Dat een acteur weldegelijk een beroep op zijn portretrechten kan doen, blijkt wel duidelijk uit bijvoorbeeld de uitspraken over gebruik van foto’s van de televisieserie ’t Schaep met de 5 Pooten in een boek[3 Hoge Raad 19 januari 1979, ‘t Schaep met de 5 Pooten, IEPT19790119], gebruik van het portret van Bram van der Vlugt in zijn rol als Sinterklaas in een reclamecampagne[4 Rechtbank Amsterdam 2 december 1999, Van der Vlugt/KPN, AMI 2000, 31.] en gebruik van het personage Sjef van Oekel in stripverhalen[5 Rechtbank Haarlem 22 januari 1991, Dolf Brouwers, AMI 1992, 188]. In al deze gevallen werd inbreuk aangenomen op het portretrecht van de acteur in een bepaalde rol. Blijkbaar vindt de rechtbank, gelijk aan Ja zuster/nee zuster, dat er van overeenstemmende gelaatstrekken geen sprake is en er geen inbreuk op het portretrecht wordt gemaakt, maar de acteurs komt toch wel degelijk een portretrecht toe, ook in hun rol als Blues Brother.

Merkrecht?
Tot slot komen in de procedure aan bod de merkregistraties die door Black Rhino zijn verricht, te weten “Blues Brothers” en “The Blues Brothers”. Onder bepaalde omstandigheden is het toegestaan om gebruik te maken van een merk van iemand anders. Er moet dan sprake zijn van gebruik volgens de “eerlijke gebruiken in nijverheid en handel”. Er is bijvoorbeeld geen sprake van eerlijk gebruik, indien je ten onrechte een relatie met de merkhouder veronderstelt, terwijl die er niet is. De rechtbank oordeelt dat door Stars in Concert geen eerlijk gebruik van de merken wordt gemaakt. De tekst “a tribute to the Blues Brothers” is niet slechts een ondertitel, maar onderdeel van de titel. Belangrijk hierbij is bijvoorbeeld hoe de titel op posters en andere uitingen wordt afgebeeld. In dit geval werd in diverse uitingen “Blues Brothers” met hoofdletters geschreven of in een contrasterende kleur afgebeeld. Dit gebruik is dan ook niet toegestaan volgens de rechter. Wat wel mag, is het gebruik van de woorden “Blues Brothers” in promotiemateriaal en op de website ter beschrijving van de inhoud van de show en als aanduiding van inspiratiebron.

Of het toegestaan is om zonder toestemming van de artiest een tributeshow te exploiteren, hangt allereerst uiteraard af van de rechten die de artiest bezit. Rekening dient te worden gehouden met auteursrechten, portretrechten en merkrechten. Bezit de artiest merkrechten, dan kun je niet zomaar in de titel van de show de naam van de artiest vermelden. Afhankelijk van de inhoud van de vormgeving van posters en teksten ter ondersteuning van de show kunnen onder bepaalde voorwaarden verwijzingen naar de artiest worden opgenomen.

E. Angad-Gaur, Reflecties - Ik zal handhaven, Sena Performers Magazine 3, 2013.
Bijdrage ingezonden door Erwin Angad-Gaur, secretaris/directeur van Ntb en VCTN en voorzitter van de Sena sectie Uitvoerend Kunstenaars.
Onderzoekers van onder andere de Universiteit van Amsterdam (UvA) concludeerden deze zomer dat het downloaden van illegaal materiaal op het internet is toegenomen sinds de blokkade van The Pirate Bay. In de pers verscheen de conclusie dat de actie van Stichting Brein daarmee niet succesvol is geweest. Doel was immers het downloaden vanuit illegaal aanbod te laten dalen.

Voorstanders van harde handhaving, de directie van Buma/Stemra voorop, reageerden als door een wesp gestoken. Buma kwam met een persbericht: ‘Blokkade The Pirate Bay wel degelijk effectief.’ Maar duidelijke bronnen van onderzoek om deze bewering te staven ontbraken. Om de voorstanders van harde handhaving hier daarom voor een keer te helpen (alvorens hen opnieuw tegen te spreken) is het interessant naar een eerder onderzoek van onder meer het Instituut voor Informatierecht (IvIR) te verwijzen: in het onderzoeksrapport Filesharing 2©12 - downloaden in Nederland concludeerden de onderzoekers dat het downloaden en ook het streamen uit legaal aanbod aan het toenemen was.

Die conclusie is inmiddels ook uit de kwartaalcijfers van de NVPI te trekken. Aangezien deels dezelfde onderzoekers bij beide onderzoeken betrokken waren, is op eerste gezicht wellicht de vraag of hier geen merkwaardige tegenspraak te constateren is. Op tweede gezicht is echter heel helder wat de cijfers uit beide onderzoeken uitwijzen: de ontwikkeling van legaal aanbod doet het downloaden uit illegale bron dalen. Handhaven alleen is dweilen met de kraan open.

Dit artikel is ingekort; lees de gehele bijdrage hier.

PEER2PEER
Op een zelfde manier zou peer-to-peer gebruik gereguleerd kunnen worden. Een laatste citaat van Hugenholtz: ‘[Ik] pleit voor een andere benadering: legaliseren van filesharen in combinatie met een eerlijke vergoeding voor muziekauteurs en artiesten.’ Een voorstel dat inmiddels ook door de vakbonden Ntb, FNV en de Franse en Nederlandse Consumentenbonden werd gedaan en wordt gesteund door tal van andere organisaties, waaronder de Nederlandse Vereniging van Journalisten, the Dutch Directors Guild, ACT, Netwerk Scenarioschrijvers, de Fla (De FreeLancers Associatie) en de Vereniging van Letterkundigen.

Pas als een rijk en volledig digitaal aanbod mogelijk wordt gemaakt, op een manier waarbij auteurs en artiesten een eerlijke beloning voor hun werk krijgen, heeft handhaven werkelijk zin. En pas dan zal handhaven ook door de meerderheid van consumenten als redelijk en rechtvaardig worden ervaren.

Natuurlijk: totdat dat moment er is, tot de politiek haar verantwoordelijkheid neemt, zijn en blijven wij gedwongen gezamenlijk, zo goed en zo kwaad als het kan, de ‘slimme jongens op internet’ – die over de ruggen van rechthebbenden soms miljoenen euro’s per jaar verdienen – waar het kan aan te pakken. Het volledig openzetten van de sluizen kan tenslotte ook het antwoord niet zijn op falende, achterblijvende wet- en regelgeving. Maar uiteindelijk worden alleen advocaten daar rijker van. En daar was het allemaal niet om begonnen. Daar mag het dan ook zeker niet bij blijven.

Erwin Angad-Gaur

P.B. Hugenholtz, Annotatie bij HR 22 februari 2013 (Stokke / H3 Products) NJ 2013-46, nr. 501, p. 5896-5900.
Bijdrage ingezonden door Bernt Hugenholtz, IvIR.
Gezamenlijke noot onder: HR 22 februari 2013 (Stokke/H3 Products), HR 12 april 2013 (Stokke/Fikszo), HR 12 april 2013 (Hauck/Stokke).
Wie de moeite neemt om bovenstaande drie, ten dele gelijkluidende arresten, inclusief de lijvige conclusies van A.-G. Verkade, integraal door te lezen kan maar één conclusie trekken: cassatieberoep in auteursrechtelijke inbreukzaken is weinig kansrijk. Hoewel het  inbreukoordeel van het Amsterdamse hof (in de zaak Stokke/H3 Products) anders uitpakte dan dat van het Haagse hof in de beide andere Stokke-zaken, veegt de Hoge Raad, daartoe geadviseerd door zijn A.-G., vrijwel alle in deze zaken ingediende, ontelbare cassatiemiddelen resoluut van tafel. Het caveat dat de Hoge Raad in deze arresten tot partijen (en vooral: hun advocaten) richt, is er één om op alle websites van de Nederlandse cassatiebalie te plaatsen: “De beoordeling van de auteursrechtelijke beschermingsomvang van een bepaald werk en van de vraag of daarop door een ander werk inbreuk wordt gemaakt, is in hoge mate feitelijk van aard en derhalve slechts in (zeer) beperkte mate vatbaar voor toetsing in cassatie […]. Klachten die in wezen een nieuwe feitelijke beoordeling in cassatie vragen, miskennen de grenzen van de cassatierechtspraak” (HR Stokke/H3 Products, r.o. 3.4 (f)). De Hoge Raad is geen “derde feitelijke instantie” (Conclusie A.-G. in Stokke/H3 Products, nr. 1.4).

Desalniettemin leveren deze arresten veel stof voor overpeinzing op, vooral over de beschermingsomvang van het auteursrecht op de vormgeving van gebruiksvoorwerpen. Centraal staat de Tripp Trapp-kinderstoel, die sinds de jaren tachtig niet meer is weg te denken uit het moderne Europese gezin. De Tripp Trapp, in 1972 ontworpen door de Noor
Peter Opsvik, is een in zijn eenvoud geniale stoel: in wezen een kleine keukentrap omgebouwd tot een kinderstoel waarvan het zitvlak en de voetenplank variabel zijn in te stellen, zodat het stoeltje met het ouder wordende kind kan meegroeien. Van de Tripp Trapp zijn in de loop der jaren wereldwijd miljoenen stuks verkocht. Maar met het succes kwam ook de namaak en de navolging in vele varianten.

Deze bijdrage is ingekort, lees de volledige bijdrage hier.

In een eerdere Mededeling d.d. 22 augustus 2012 is reeds aandacht besteed aan enkele praktische gevolgen van het IP Translator arrest (C-307/10). Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft in deze zaak onder meer geoordeeld (tweede punt van het dictum):

“Richtlijn 2008/95 moet aldus worden uitgelegd dat zij niet in de weg staat aan het gebruik van de algemene benamingen van de hoofdklassen van de classificatie bedoeld in artikel 1 van de Overeenkomst van Nice betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten voor de inschrijving van merken, die door de diplomatieke conferentie van Nice is aangenomen op 15 juni 1957, laatstelijk herzien te Genève op 13 mei 1977 en gewijzigd op 28 september 1979, voor de omschrijving van de waren en diensten waarvoor de merkbescherming wordt gevraagd, voor zover een dergelijke omschrijving voldoende duidelijk en nauwkeurig is.”

In de eerdere Mededeling is hierover opgemerkt:

“5. Voor de algemene benamingen van de class-headings geldt dat deze kunnen worden gebruikt, maar alleen wanneer zij voldoende duidelijk en nauwkeurig zijn voor de omschrijving van de waren en diensten waarvoor de merkbescherming wordt gevraagd. Indien dit niet het geval is, dient een specificatie te worden aangebracht.

6. Hierbij dient te worden benadrukt dat de verantwoordelijkheid voor een correcte omschrijving van waren en diensten te allen tijde bij de merkhouder zelf ligt.

7. Het BBIE streeft naar samenwerking met het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (BHIM), nationale bureaus en gebruikersorganisaties in Europa, zulks in het kader van het zgn. “convergentieprogramma”: een door BHIM geïnitieerd programma om binnen de Europese Unie de praktijken zoveel mogelijk op elkaar af te stemmen. In dit verband wordt momenteel gewerkt aan een gestructureerde lijst van waren en diensten voor classificatiedoeleinden.”

Deze samenwerking in het convergentieprogramma heeft geresulteerd in een Gemeenschappelijke Verklaring, die vandaag door het BHIM en alle deelnemende bureaus is gepubliceerd. Hierin worden elf termen uit de klasse-titels (class-headings) genoemd die naar oordeel van de deelnemende bureaus onvoldoende duidelijk en nauwkeurig zijn.

Gevolgen voor bestaande inschrijvingen en nieuwe depots
De verantwoordelijkheid voor een correcte omschrijving van waren en diensten ligt, zoals reeds in de eerdere Mededeling vermeld, te allen tijde bij de merkhouder zelf. Het is aan de merkhouder om de omvang te bepalen van de bescherming die door hem geclaimd wordt en daarbij bewoordingen te gebruiken die voldoende duidelijk en nauwkeurig zijn.

Houders van bestaande inschrijvingen kunnen deze beperken. Indien een inschrijving termen bevat die onvoldoende duidelijk en nauwkeurig zijn zal het BBIE een beperking tot waren of diensten die in dezelfde klasse worden gerangschikt en onder de natuurlijke en normale betekenis van deze term kunnen vallen toestaan.

Voor nieuwe Beneluxdepots geldt dat de classificatietool in de e-filingapplicatie (BOIP online filing) zo zal worden ingericht dat de deposant erop wordt gewezen dat de elf betreffende termen nader gespecificeerd moeten worden. Een ander hulpmiddel voor classificatie is de TMclass database waarin een binnen het kader van het convergentieprogramma ontwikkelde taxonomiestructuur is opgenomen: https://tmclass.tmdn.org. Het gebruik van deze tools is zeer aan te bevelen. Wanneer het BBIE desondanks signaleert dat een indiener termen gebruikt die onvoldoende duidelijk en nauwkeurig zijn, zal het hem daarop wijzen en uitnodigen om deze te verduidelijken.

Gevolgen voor inter partes procedures (opposities)
In opposities zal het BBIE als stelregel hanteren dat de consequenties van het onvoldoende duidelijk en nauwkeurig zijn van een omschrijving voor rekening komen van de partij die zich ervan bedient. In geval van een oppositie waarbij de ene partij vage termen inroept en de andere partij termen die voldoende duidelijk en nauwkeurig zijn, zal het BBIE dus beslissen ten voordele van de laatste.

Overigens zullen dergelijke situaties zich in praktijk steeds minder kunnen voordoen aangezien vage termen niet door het BBIE zullen worden geaccepteerd bij nieuwe depots.

Ook in inter partes procedures geldt uiteraard dat partijen de verantwoordelijkheid dragen voor hun doen of nalaten. Het is dus aan partijen om in voorkomend geval het initiatief te nemen om de opgave van waren of diensten van hun inschrijving of depot te beperken. Het BBIE zal hen hier niet actief toe uitnodigen. Dit zou immers op gespannen voet staan met de rol die het BBIE als beslissende instantie in procedures tussen partijen behoort te vervullen en het beginsel dat partijen de omvang van het geschil en de middelen bepalen.

P.B. Hugenholtz, Annotatie bij HR 29 maart 2013 (Broeren/Duijsens) NJ 2013-46, nr. 504, p. 5927-5929.
Bijdrage ingezonden door Bernt Hugenholtz, IvIR.
Gerdine Duijsens is kunstschilderes en redelijk succesvol met haar collectie kleurrijke  ‘Eettaferelen’, waarop voluptueuze dames en vlinderdasdragende heren met glazen in de hand  en neuzen in de lucht feestelijk bij elkaar aan tafel zitten. Theo Broeren maakt schilderijen die  – om het voorzichtig te zeggen – door het werk van Duijsens geïnspireerd lijken te zijn. Ook  hier: vrolijke dames en heren in bonis die met de neuzen in de lucht en met volle teugen van  de drank, de spijs en het leven in het algemeen lijken te genieten (de litigieuze werken zijn in kleur afgedrukt in AMI 2013/3, p. 110-111). Volgens Duijsens is er sprake van méér dan inspiratie, en het Bossche hof is het met haar eens. Het hof verklaart voor recht dat Broeren met een aantal werken inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht van Duijsens. Ten aanzien van enkele andere werken van Broeren is het oordeel nauwelijks milder. Volgens het hof wijken deze werken zozeer af van die van Duijsens dat er weliswaar geen sprake is van auteursrechtinbreuk, maar wel van onrechtmatig handelen jegens Duijsens “door nodeloos haar stijl na te bootsen”.

Conform de conclusie van A.-G. Verkade casseert de Hoge Raad dit onrechtmatigheidsoordeel. De Hoge Raad stelt voorop dat volgens vaste jurisprudentie het auteursrecht geen bescherming toekent aan degene die volgens een hem kenmerkende stijl werkt. “Aan deze rechtspraak ligt de gedachte ten grondslag dat de auteursrechtelijke bescherming van abstracties als stijlkenmerken een ontoelaatbare beperking van de vrijheid van creatie van de maker zou meebrengen, en aldus een rem op culturele ontwikkelingen zou vormen.” (r.o. 3.5). De Hoge Raad leidt hieruit af dat het recht om dezelfde reden ook geen ruimte laat voor bescherming van een stijl op grond van onrechtmatige daad, tenzij er sprake zou zijn van ‘bijkomende omstandigheden’, die in het arrest overigens niet worden aangeduid (te denken ware aan misleiding of bedrog, aldus J.C.S. Pinckaers, AMI 2013/3, p. 117).

Deze bijdrage is ingekort, lees de volledige bijdrage hier.

P.G.F.A. Geerts, Noot onder HR 12 april 2013, nr. 11/004447 (Stokke/Fikszo), IER 2013/50.
Bijdrage ingezonden door Paul Geerts, Rijksuniversiteit Groningen.
1. In korte tijd drie arresten van de Hoge Raad over de Tripp Trapp-stoel, te weten HR 22 februari 2013, nr. 11/02739, IEF 12367; HR 12 april 2013, nr. 11/04114, IEF 12554 en HR 12 april 2013, nr. 11/004447, IEF 12553. In alle arresten staat het auteursrecht centraal. In HR 12 april 2013, nr. 11/04114, IEF 12554 ook het merkenrecht. In dat arrest stelt de Hoge Raad een aantal interessante prejudiciële (vormmerk)vragen aan het HvJ EU. Aan die merkenrechtelijke vragen besteed ik in deze noot geen aandacht. De antwoorden van het HvJ EU wacht ik rustig af. Waar ik in deze noot aandacht aan besteed is het auteursrecht en dan met name aan een passage die in alle drie arresten van de Hoge Raad voorkomt. In die passage formuleert de Hoge Raad een aantal algemene uitgangspunten van het auteursrecht. Hoewel die passage in alle drie arresten terug is te vinden heb ik er toch voor gekozen om één arrest centraal te stellen, te weten HR 12 april 2013, nr. 11/004447, IEF 12553. Dat komt omdat juist in dat arrest ook nog een aantal andere interessante auteursrechtelijke gezichtspunten naar voren komt. Het is ook de conclusie van A-G Verkade bij dit arrest, waar ik naar verwijs.

2. In het onderstaande staat r.o. 4.2 uit HR 12 april 2013, nr. 11/004447, IEF 12553 dus centraal. De feiten veronderstel ik bekend te zijn en cassatieklachten die uitgaan van een onjuiste lezing van de bestreden uitspraak van het Hof, zodat zij bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kunnen leiden, laat ik buiten beschouwing. Dat geldt ook voor de klachten die in wezen om een hernieuwde feitelijke beoordeling door de Hoge Raad vragen.

Deze bijdrage is ingekort, lees de volledige bijdrage hier.

23. Wanneer het adaptatierecht inderdaad Europees geharmoniseerd mocht blijken te zijn, dan is een interessante vervolgvraag of het HvJ EU bij gebruiksvoorwerpen ook zal willen werken met het totaalindrukkencriterium.  Ik zal er geen geheim van maken, maar ik ben van dat door de Hoge Raad ontwikkelde criterium geen groot voorstander en kan mij goed vinden in de kritiek die Gielen en Spoor op dit criterium hebben geuit.  Ik zie met genoemde schrijvers niet in waarom in het auteursrecht met twee verschillende inbreukcriteria gewerkt moet worden en mis bovendien de theoretische fundering van het totaalindrukkencriterium. Het gaat te ver om daar in deze noot uitvoerig bij stil te staan. Ik heb mijn hoop dus een beetje op het HvJ EU gevestigd. Ik voeg daar meteen aan toe dat dit hopelijk geen ijdele hoop zal blijken te zijn en het HvJ EU dus niet zal beslissen dat het totaalindrukkencriterium voor alle typen werken geldt.

24. Voor de volledigheid sluit ik af met een opsomming van een aantal andere overwegingen uit het arrest. Ik heb gemeend dat die zonder nader commentaar weergegeven kunnen worden:
–    de beoordeling van de auteursrechtelijke beschermingsomvang van een bepaald werk en van de vraag of daarop door een ander inbreuk wordt gemaakt, is in hoge mate feitelijk van aard en derhalve slechts in (zeer) beperkte mate vatbaar voor toewijzing in cassatie (r.o. 4.2 sub f);
–    in r.o. 5.1.3 wijst de Hoge Raad de regel af dat de feitenrechter bij de beoordeling van de inbreukvraag meer nadruk zou dienen te leggen op de punten van overeenstemming dan op de punten van verschil. Die zienswijze gaat – aldus de Hoge Raad – uit van een onjuiste rechtsopvatting en bouwt voort op de onjuiste gedachte dat bij de beoordeling van de inbreukvraag ook gelet moet worden op de overname van onbeschermde elementen;
–    de feitenrechter kan volstaan met het oordeel dat er geen sprake is van auteursrechtinbreuk zonder dat hij hoeft te onderzoeken of de vermeende inbreukmakende voortbrengselen zelf ook voldoen aan de werktoets (r.o. 5.2.1);
–    de reputatie van een werk is niet bepalend voor de beschermingsomvang (r.o. 6.3.1);
–    toepassing van het totaalindrukkencriterium kan meebrengen dat in een geval in het werk twee auteursrechtelijk beschermde trekken onderscheiden kunnen worden, het overnemen van slechts één van de twee auteursrechtelijk beschermde trekken kan meebrengen dat van inbreuk sprake is (r.o. 6.3.1 en 6.3.2);
–    indien door partijen afspraken zijn gemaakt omtrent de proceskosten hoeft in beginsel geen vordering op de voet van art. 1019h Rv te worden ingesteld (r.o. 7).

Paul Geerts

Een redactionele bijdrage van Charlotte Meindersma, Charlotte's Law & Fine Prints.
Zie arrest IEF 13254. Het internet brengt enkele problemen met zich mee met betrekking tot het auteursrecht. Het auteursrecht zelf kan nu eenmaal niet in de toekomst kijken, maar daardoor hebben we nu wel te maken met oude regels in een nieuw spel. Vooral de vraag of er sprake is van openbaar maken houdt ons bezig. Theorie en praktijk lopen, zoals wel vaker, uiteen. Zo hangen wij juristen andere waarden aan bepaalde technische effecten dan technici doen.

Linken
Wat de waarde van verschillende links zijn, daar lijken we het nog niet helemaal over eens te zijn. Technici vinden dat er eigenlijk geen verschil is, zolang de content zelf niet van locatie is gewijzigd. Juristen zien dat echter heel anders. Het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) heeft inmiddels een formule om te bepalen of een link tevens een openbaarmaking inhoudt. De criteria zijn interventie, publiek en winstoogmerk.

In Nederland hebben we inmiddels een aardige verzameling uitspraken over hyperlinks en openbaar maken, te beginnen met Sanoma cs tegen GeenStijl Media van 12 september 2012 (IEF 11743), later volgden Nederland FM (IEF 12159) en Wiskunde Antwoorden (IEF 12234) allen met een andere uitkomst, waardoor er nog geen zekerheid is met betrekking tot hyperlinks en openbaar maken.

Interventie
De rechtbank Amsterdam legt in 2012 (IEF 11743 r.o. 4.11) de nadruk op de interventie door GeenStijl. De rechtbank noemt een hyperlink in beginsel geen zelfstandige openbaarmaking. De plaatsing van de hyperlink zou er voor hebben gezorgd dat de foto’s voor het (grote) publiek toegankelijk werden. Zonder interventie zou het publiek geen toegang hebben gehad tot de fotoreportage. De eenvoudige hyperlink (tekstlink) zou volgens de rechtbank Amsterdam al zorgen voor een interventie.
In de Nederland.fm zaak (IEF 12159), werd echter juist gezegd door de rechtbank Den Haag dat er sprake was van interventie omdat de techniek van Nederland.fm verder gaat dan de beschikbaarstelling van faciliteiten om een openbaarmaking mogelijk te maken (r.o. 4.4 en 4.5). Daar valt m.i. impliciet uit op te maken dat een eenvoudige hyperlink (tekstlink) geen interventie is en daarmee ook geen openbaarmaking is.

Dat wordt bevestigd door de Wiskunde Antwoorden (IEF 12234 r.o. 2.8) waarbij overwogen wordt dat er geen sprake is van een openbaarmaking, aangezien er slechts sprake is van een hyperlink en niet van bijzondere technische faciliteiten die mogelijk maakten dat derden kennis konden nemen van de uitwerkingen. Wel werd het plaatsen van de hyperlink onrechtmatig geacht, omdat het in strijd zou zijn met de zorgvuldigheid die het maatschappelijk verkeer betaamt. In die lijn ligt ook de uitspraak van 19 november 2013 van Hof Amsterdam over GeenStijl tegen Sanoma cs (IEF 13254 r.o. 2.4.4.). De hyperlink wordt daar vergeleken met een voetnoot in een boek. Een dergelijke verwijzing is volgens het Hof geen interventie en daarmee is er geen sprake van openbaarmaking. Net als in het geval van de Wiskunde Antwoorden oordeelt het Hof hier dat de hyperlink toch onrechtmatig is, omdat het verwijzen naar onrechtmatig openbaar gemaakte werken in strijd is met de zorgvuldigheid die het maatschappelijk verkeer betaamt.

Uiterlijke verschijningsvorm
Opvallend is dat de uiterlijke verschijningsvorm van een link er toe lijkt te doen. Of er sprake is van interventie lijkt niet zozeer van belang wat de techniek is, maar hoe de uiterlijke verschijningsvorm van dergelijke links is. De links waardoor online radio geluisterd kon worden via Nederland.fm, zijn ook links. Het grote verschil is echter dat door het klikken op de link, de bezoeker niet fysiek doorgeleid wordt naar een andere website, maar wel de informatie van die derde website aan de bezoeker getoond wordt. De werken en informatie staan in beide gevallen maar op één locatie en worden vanaf diezelfde locatie getoond. Echter, in het ene geval ziet de bezoeker dat de werken van een derde website komen, omdat ze door het klikken op de link naar die website geleid worden, terwijl vanwege de uiterlijke verschijningsvorm van websites als Nederland.fm de bezoeker niet naar een andere website geleid wordt, maar dat de website zelf er voor zorgt dat de juiste informatie van de derde website opgehaald en getoond wordt.

Het lijkt er daardoor op of het van deze uiterlijke verschijningsvorm afhangt of er sprake zal zijn van een interventie.

Charlotte Meindersma

P.G.F.A. Geerts, Het HvJ EU over normaal in stand houdend merkgebruik in gewijzigde vorm, IER 2013/48.
Een redactionele bijdrage van Paul Geerts, Rijksuniversiteit Groningen.
Analyse van HvJ EU 25 oktober 2012, C-553/11 (Rintisch); HvJ EU 18 april 2013, C-12/12 (Colloseum Holding/Levi Strauss) en HvJ EU 18 juli 2013, C-252/12 (Specsavers). Een merk moet worden gebruikt, wil het daaraan verbonden recht in stand blijven. Gebruikt men het merk gedurende een ononderbroken tijdvak van vijf jaar niet, dan staat het merk aan verval bloot. Er moet sprake zijn van normaal gebruik van het merk voor de waren of diensten waarvoor het merk is ingeschreven. Zie art. 15 lid 1 eerste alinea GMVo, art. 10 lid 1 eerste alinea MRl en art. 2.26 lid 2 sub a BVIE. Daarnaast bepalen de art. 15 lid 1 tweede alinea sub a GMVo, art. 10 lid 1 tweede alinea sub a MRl en art. 2.26 lid 3 BVIE dat als normaal gebruik van het merk eveneens wordt beschouwd het gebruik van het merk in een op onderdelen afwijkende vorm zonder dat het onderscheidend vermogen van het merk in de vorm waarin het is ingeschreven is, wordt gewijzigd. Hierna verwijs ik vooral naar art. 15 GMVo.

2. Het HvJ EU heeft onlangs drie arresten gewezen over de vraag wat verstaan moet worden onder normaal gebruik in gevallen waarin het ingeschreven merk in gewijzigde vorm wordt gebruikt. In deze bijdrage worden deze drie uitspraken besproken.

Dit artikel is sterk ingekort, lees de gehele bijdrage hier.

33. Hoewel de recente arresten van het HvJ EU merkhouders ontegenzeggelijk gunstig gezind zijn, blijft voor hen nog steeds een punt van zorg hoe ver zij precies kunnen gaan met het ontwikkelen van een merkbeschermingsbeleid. Ongewis blijft hoe de feitenrechter in concreto zal oordelen over de vraag in hoeverre het gebruik in gewijzigde vorm het onderscheidend kenmerk van het ingeschreven (defensieve) merk wijzigt. Dat blijft een heikel punt. Ik wijs bijvoorbeeld op Hof ’s-Gravenhage 20 september 2011, IER 2012/72, p. 431-443 m.nt. PGFAG (Red Bull/Osborne). Daarin is beslist dat door het gebruik van het (bekende) merk RED BULL het onderscheidend vermogen van het (defensieve) merk BULL wordt gewijzigd.

34. In zijn conclusie bij HR 9 augustus 2013, IEF 12960 (Red Bull/Osborne) geeft A-G Verkade in dit verband ook nog twee aardige voorbeelden (nr. 3.51). Ik citeer:

“3.51. Bij wijze van intermezzo werp ik nu een blik op een tweetal algemeen bekende producten (al hebben tabaksproducten het tegenwoordig moeilijk).

(i) Ik noem als eerste de ooit beroemde ‘Erven Wed. J. van Nelle Zware Shag’. Het geheel van de verpakking met deze daarop voorkomende woorden liet zich in elk geval onder de Benelux-Merkenwet vanaf 1970 als merk registreren.

Algemeen bekend is dat in de volksmond over dit product gesproken werd als (een) ‘Zware Van Nelle’ of een ‘Zware van de Weduwe’. Hierin zie ik een voorbeeld waarin de feitenrechter zou kunnen spreken van een ‘als afkomstig van een bepaalde onderneming identificeren op basis van het gebruik van het teken als merk’ terwijl het slechts om een deel van het merk gaat (en ook nog in een andere woordvolgorde).

(ii) Mijn tweede voorbeeld is de overbekende koffie (en thee) van Douwe Egberts. Hoe bekend of zelfs beroemd dit merk ook is, ik heb de koffie of thee van dit merk nooit horen of zien aanduiden als (een pak of een kopje) ‘Douwe’ of (een kan of een bakje) ‘Egberts’”.

35. Nu duidelijk is geworden dat het HvJ EU niets wil weten van de Duitse “subjektiven Benutzungswillens-leer” en alle ruimte aan het “gebruik” van defensieve merken heeft gegeven, zal de focus nog meer komen te liggen op het antwoord op de vraag welke mate van verschil in gebruik acceptabel is, om binnen de grens van art. 15 lid 1 tweede alinea sub a GMVo resp. art. 2.26 lid 3 sub a BVIE te blijven.

36. Voer voor marktonderzoekers!

Paul Geerts