Reclamerecht  

HvJ EU 24 november 2011, zaak C-281/09 (Europese Commissie tegen Koninkrijk Spanje/VK)

Reclamespots. Mediarecht. Televisieomroep wordt door Spanje toegelaten voor bepaalde vormen van reclame de maximumgrens van 20% zendtijd per klokuur te overschrijden: niet-nakoming Richtlijn 89/552/EG.

Door toe te laten dat op de Spaanse televisiezenders de zendtijd voor bepaalde vormen van reclame, zoals reportages voor reclamedoeleinden, telepromotiespots, sponsoring-advertentiespots en microreclameadvertenties, de maximumgrens overschrijdt van 20 % van de zendtijd per klokuur die is vastgesteld bij artikel 18, lid 2, van richtlijn 89/552/EEG van de Raad van 3 oktober 1989 betreffende de coördinatie van bepaalde wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in de lidstaten inzake de uitoefening van televisie-omroepactiviteiten, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/36/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 juni 1997, is het Koninkrijk Spanje de krachtens artikel 3, lid 2, van deze richtlijn op hem rustende verplichtingen niet nagekomen.

Rechtbank 's-Gravenhage 19 mei 2011, LJN BU3539 (International Business Verlag GmbH tegen Liandyn)

Als randvermelding. Toepasselijkheid Duits recht. Contractrecht. Publicatie promotieartikel in tijdschrift. Onduidelijk aanbod voor wat betreft de kosten. Na goedkeuring van het artikel door een medewerker van Liandyn wordt aan Liandyn op 22 november 2006 de definitieve tekst toegezonden. In dezelfde brief wordt Liandyn verzocht het orderformulier te ondertekenen. Noch in de brief, noch in het orderformulier wordt de totaalprijs van de plaatsing van het artikel, althans van de foto's genoemd. Geen wilsovereenstemming over promotieartikel (advertorial) ad €11.000

4.2.Tussen partijen is niet in geschil dat IBV is gevestigd in Duitsland. De vraag naar het toepasselijk recht wordt gevonden door toepassing van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna: EVO). Hoofdregel van artikel 3 EVO is dat van toepassing is het recht dat door partijen is gekozen. Door partijen is echter geen rechtskeuze gedaan. Namens IBV is ter zitting uitdrukkelijk medegedeeld dat niet (alsnog) wordt ingestemd met een rechtskeuze voor Nederlands recht. Bij gebreke van een rechtskeuze is op de voet van artikel 4 lid 1 EVO van toepassing het recht waarmee de overeenkomst het nauwst is verbonden . Volgens artikel 4 lid 2 EVO wordt vermoed dat de overeenkomst het nauwst is verbonden met het land waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten, haar hoofdvestiging heeft of, indien de prestatie volgens de overeenkomst door een andere vestiging dan de hoofdvestiging moet worden verricht, het land waar zich deze andere vestiging bevindt. Dit brengt mee dat op de overeenkomst Duits recht van toepassing is, nu IBV in Duitsland is gevestigd. Het bestaan en de geldigheid van de overeenkomst of van een bepaling daarvan worden beheerst door het recht dat ingevolge dit Verdrag toepasselijk zou zijn, indien de overeenkomst of de bepaling geldig zou zijn. Dit betekent dat ook de vraag of sprake is van wilsgebreken dienen te worden beoordeeld naar Duits recht.

4.7.Ten overvloede merkt de rechtbank op dat IBV er in de omstandigheden van dit geval niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de wil van Liandyn en haar verklaring overeenstemden. Daartoe is redengevend dat IBV niet, althans niet voldoende gemotiveerd heeft bestreden dat bij Liandyn de indruk is gewekt dat het artikel tegen vergoeding van geringe kosten geplaatst zou worden. Ten eerste is er nadruk op gelegd dat het artikel zelf gratis zou zijn. De in de correspondentie wel genoemde kosten van de foto's zijn zo opgenomen dat het om geringe bedragen lijkt te gaan. Er wordt immers een klein bedragje per kolom per millimeter genoemd. Dat dit uiteindelijk tot relatief hoge bedragen leidt zal voor de argeloze lezer van de correspondentie niet duidelijk zijn. Van leken op het gebied van de typografie kan immers niet worden verwacht dat zij aan de hand van de - overigens niet uit de door IBV aan Liandyn gezonden correspondentie blijkende - maten van de foto's de prijs berekenen. Gesteld noch gebleken is voorts dat IBV op enig moment zelfs maar bij benadering heeft laten weten wat de kosten van de publicatie zouden zijn. Ook in de overgelegde correspondentie wordt met geen woord gerept over de uiteindelijk aan het artikel verbonden kosten, terwijl dit heel wel mogelijk was geweest. Immers, nog voordat Liandyn het orderformulier tekende was bekend welke foto's geplaatst zouden worden en hadden de kosten door IBV berekend kunnen worden. Niettemin is tot aan de verzending van de factuur nimmer een concreet bedrag genoemd. IBV heeft ook ter zitting niet duidelijk kunnen maken wat de achtergrond van deze handelwijze is. Indien zij ervan uitgaat dat de wil van Liandyn gericht was op het doen plaatsen van een publicatie tegen een bedrag van ongeveer € 11.000,= had er niets aan in de weg gestaan om deze kosten op enig moment te noemen of in ieder geval een indicatie te geven van de aan de plaatsing van het artikel verbonden kosten. IBV heeft evenmin duidelijk gemaakt waarom per foto moet worden betaald en niet - bijvoorbeeld - per bladzijde. Het moet er derhalve voor gehouden worden dat de werkwijze van IBV wordt ingegeven door de wens om bedrijven tot het plaatsen van een artikel te bewegen zonder dat deze bedrijven zich van de daaraan verbonden hoge kosten bewust zijn. Dit klemt te meer nu het initiatief tot het maken en het plaatsen van het artikel afkomstig is van IBV. Een dergelijke handelwijze is wellicht lucratief maar verdient in rechte geen bescherming. Het feit dat een grotere oplettendheid aan de zijde van Lyandin had kunnen voorkomen dat zij "erin was getuind", doet aan het vorenstaande niet af. Degene die beoogt zijn wederpartij tot het sluiten van een overeenkomst te bewegen terwijl hij weet of moet weten dat die wederpartij zich niet van de consequenties van de overeenkomst bewust is, kan zich in rechte niet beroepen op de onoplettendheid van die wederpartij.

4.8.Het bovenstaande brengt mee dat de vordering in conventie zal worden afgewezen. De door Liandyn voorts nog naar voren gebrachte verweren (bedrog en dwaling) kunnen mitsdien onbesproken blijven.

Lees het vonnis hier (LJN / pdf)

Rechtbank 's-Gravenhage 2 november 2011, LJN BU3900 (eiser tegen Staalbankiers N.V.)

Als randvermelding, parallel gepubliceerd RB 1194. Misleidende informatie over bankproduct. Bodemzaak. Aansprakelijkheid Bank voor schade die cliënt lijdt als gevolg van een garantieproduct, waarbij het debiteurrisico werd gelopen op Lehman Brothers. Bank niet zelf als garant aansprakelijk voor dit product en er is ook geen sprake van misleidende informatie over dit product. De bank heeft wel haar bijzondere zorgplicht geschonden, omdat het in dit geval ging om pensioengelden van cliënt. Staalbankiers wordt veroordeeld in proceskosten ad €9.306,93.

Onjuiste of misleidende informatie / dwaling?
4.3.De rechtbank is, anders dan [eisers c.s.], van oordeel dat de aan [eisers c.s.] verstrekte informatie over het product Staalbankiers Garantiebeheer ten aanzien van de werking van de note en de aan de note verbonden risico's correct, duidelijk en niet misleidend is. Uit deze informatie volgt dat ten aanzien van de terugbetaling van de inleg op de einddatum een garantie is afgegeven door Lehman Holding. Dat aan de door Lehman Holding verstrekte garantie het risico verbonden is dat zij kan failleren en dat zij in dat geval niet (geheel) zal kunnen uitkeren, behoeft geen uitdrukkelijke vermelding, maar spreekt voor zich. In de verstrekte informatie is ook vermeld dat men een debiteurenrisico op Lehman Holding liep. Voorts is in de verstrekte informatie opgenomen dat Lehman Holding een A+ rating had en dat dit stond voor een uitstekende kredietwaardigheid. Dit is juist en niet misleidend. Weliswaar zou uit de aanduidingen "100% van de hoofdsom retour " en "de zekerheid van een hoofdsomgarantie op einddatum" in de toelichting "Staalbankiers Garantiebeheer" op zichzelf genomen afgeleid kunnen worden dat de belegger steeds zijn inleg terug zou ontvangen, maar indien deze aanduidingen worden bezien in het licht van de rest van de in deze toelichting opgenomen informatie, moet ook voor een niet professionele belegger het bij lezing duidelijk zijn geweest dat het een door Lehman Holding verstrekte garantie was, waarvan de aard en omvang van de daarmee verstrekte zekerheid één op één samenhing met de kredietwaardigheid van die bank. Verder hebben [eisers c.s.], zoals hiervóór al is overwogen, ook niet redelijkerwijs mogen aannemen dat de hoofdsomgarantie door Staalbankiers werd afgegeven.

4.4.Gelet op een en ander is de rechtbank van oordeel dat niet kan worden geconcludeerd dat Staalbankiers onjuiste dan wel misleidende informatie over het product Staalbankiers Garantiebeheer heeft verstrekt. Bijgevolg kan het beroep van [eisers c.s.] op dwaling op deze grond niet slagen. [eisers c.s.] hebben ook geen andere feiten en omstandigheden gesteld die een beroep op dwaling kunnen rechtvaardigen. De subsidiaire vorderingen zijn dus evenmin toewijsbaar.

Lees het vonnis hier (LJN / pdf)

RCC 10 oktober 2011, Dossiernr. 2011/00753 (Dutch Lady Bike)

Als randvermelding. Herkomstfunctie van een merk. Klager acht reclame misleidend over de kwaliteit en herkomst, omdat de "Dutch Lady Bike in China wordt gemaakt. Dutch Bike wordt gebruik om het type fiets te omschrijven.

Commissie:
Naast een afbeelding van een typisch Nederlandse (oma)fiets, staat de naam “Dutch Lady Bike 28 (…)”. In de omschrijving staat onder meer:
“Type: Dutch Lady Bike; Color: black”

De Commissie acht het aldus aannemelijk dat de gemiddelde consument de term ‘Dutch Lady Bike’ in de uiting zal toeschrijven aan een bepaald type fiets en niet aan de herkomst en de kwaliteit van de fiets.

Hof Amsterdam 18 oktober 2011, LJN BU3840 (Hugo Boss AG tegen Reemtsma Cigarettenfabriken GmbH)

In navolging van IEF 5345 (HR) en hier (Hof DH 2005). Merkenrecht. Na tussenarresten (LJN BU3839  en bezoek aan Hoge Raad. Vervallenverklaring van merkrechten Hugo Boss wegens uitblijven van normaal gebruik gedurende een onafgebroken tijdvak van vijf jaar. Richtlijnconforme uitleg van het begrip ‘geldige reden’ voor de periode vanaf 1 januari 1993. Als gevolg van EU regelgeving is tabaksreclame verboden althans aan banden gelegd, Hugo Boss had een geldige reden voor het niet (normaal gebruik), zodat de merken niet vervallen.

2.7. Voor wat betreft het tijdvak na 1 januari 1993 heeft het hof in het tussenarrest (rov 2.17) overwogen dat Hugo Boss zich terecht heeft beroepen op een geldige reden voor het niet (normaal) gebruik van haar (in 1987 en 1993 gedeponeerde) merken in de Benelux in de periode tot de nietigverklaring van de Richtlijn Tabaksreclame op 5 oktober 2000. De restricties van de richtlijn zijn vervolgens opgenomen in de Nederlandse wetgeving, zodat de geldige reden hier te landen van kracht bleef. (...) dit is enerzijds het gevolg van nieuwe Europese regelgeving waarin ("rechtstreeks en onrechtstreeks")  tabaksreclame vergaand aan banden wordt gelegd (Richtlijn 2003/33/EG van 26 mei 2003) en anderzijds het gevolg van verbodsbepalingen althans restricties voor rechtstreekse en onrechtstreekse tabaksreclame in de nationale wetgevingen van beide landen.

2.8. De conclusie luidt derhalve dat Hugo Boss een geldige reden had voor het niet (normaal) gebruik van haar in 1987 en 1993 voor tabakswaren gedeponeerde merken, zodat die merken hierdoor niet zijn vervallen en daartoe strekkende vordering van Reemtsma niet toewijsbaar is. Grief III van Hugo Boss slaagt derhalve en het vonnis van de rechtbank kan niet in stand blijven. De overige grieven kunnen, ook bij een gegrondbevinding, niet tot een andere uitkomst leiden en behoeven daarom geen behandeling.

3. Slotsom.

Het vonnis van de rechtbank Den Haag van 13 februari 2002, waarvan beroep, wordt vernietigd en het hof zal, opnieuw recht doende, de vordering van Reemtsma alsnog afwijzen. Reemtsma zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief die van de procedure na verwijzing. De vordering van Hugo Boss tot terugbetaling van onverschuldigd aan Reemtsma betaalde proceskosten is toewijsbaar als na te melden. [red. wettelijke rente vanaf de dag van betaling door Hugo Boss]

Lees het arrest hier (LJN / grosse / schone pdf)

Hof Amsterdam 19 juli 2011, LJN BT8702 (A.B. Medical B.V. tegen Medisch Centrum Boerhaave B.V.)

Als randvermelding, parallelle publicatie RB 1164. Reclamerecht. Bewijsopdracht inzake afspraak rondom voor rekening nemen van advertentiekosten. 

Medical is leverancier van medische artikelen. Zij heeft in 1999 en begin 2000 borstprotheses en zogenoemde Softform en Hylaform aan Boerhaave geleverd. Boerhaave heeft een aantal facturen van Medical onbetaald gelaten. Een deskundigenbericht, door adhv de administratie van partijen onderzoek te doen naar o.a. aantallen geleverde producten, dit laat zien dat is gerekend met verkeerde prijs (verschil f 37.000), prijs geldt per verpakking en niet per stuk.

Daarbij biedt Medical (wederom) aan te bewijzen dat afspraken zijn gemaakt dat Boerhaave een derde van advertentiekosten voor rekening neemt. Het hof staat bewijslevering middels getuigenverhoor toe en houdt iedere beslissing aan.

2.7.1 Medical heeft in eerste aanleg gesteld dat met Boerhaave (en andere klinieken) de afspraak is gemaakt dat Boerhaave een derde deel van de advertentiekosten voor haar rekening zou nemen. Medical en [G.-V.] van Body Questions en Body Services, zouden volgens Medical ieder ook een derde deel betalen. Boerhaave heeft de gestelde afspraak betwist.

2.7.2 Grief II in principaal hoger beroep is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van het voor advertentiekosten gevorderde bedrag van in totaal ƒ 24.179,15 (€ 10.972,02). Medical heeft in hoger beroep opnieuw te bewijzen aangeboden dat met Boerhaave een afspraak is gemaakt over een bijdrage in de advertentiekosten, door het andermaal doen horen van [B.] en [H.], alsmede door het doen horen van [G.], directeur van de firma Body Questions, welke firma in haar visie als derde partij was betrokken bij de afspraken omtrent de advertenties.

Beslissing: laat Medical toe tot het bewijs dat met Boerhaave is overeengekomen dat zij een derde deel van de advertentiekosten voor haar rekening zou nemen;

RCC 29 september 2011, Dossiernr. 2011/00831 (Nederlandse Energie Maatschappij concurrent belachelijk maken)

Parallelle publicatie Reclameboek RB 1160. Reclamerecht. Vergelijkende reclame middels sterk daarop lijkende animatiemannetje. Uiting is commercial waarin een telefoniste van NLEnergie te zien, die achter elkaar telefoontjes krijgt. De voice-over zegt: “Zo, lekker druk. Logisch, met die mega zomerkorting. Dat wil iedereen wel.” Vervolgens steekt het animatiemannetje uit de Oxxio-reclames zijn hoofd om de deur en zegt: “Pardon, mag ik ook overstappen naar jullie?”

Klacht: Klager vindt het niet kunnen dat NLEnergie nieuwe klanten wil werven door een concurrent belachelijk te maken en door klanten van de desbetreffende concurrent ervan te overtuigen dat hun energieleverancier ook liever overstapt.

Commissie acht de commercial wel toelaat en niet kleinerend op grond van artikel 13 sub e NRC wijst de klacht af, het feit dat gebruik is gemaakt van een symbool dat lijkt op dat van een concurrent leidt in dit geval niet tot een ander oordeel. Het is bovendien

Commissie: Op grond van het bepaalde in artikel 13 van de Nederlandse Reclame Code (NRC) wordt onder vergelijkende reclame verstaan elke vorm van reclame waarbij een concurrent dan wel door een concurrent aangeboden goederen of diensten uitdrukkelijk of impliciet worden genoemd. In de onderhavige commercial is het in reclame-uitingen van Oxxio gebruikte - of in ieder geval sterk daarop lijkende - animatiemannetje te zien dat zich meldt bij (de telefoniste van) adverteerder en vraagt of hij - kennelijk in verband met de eerder in de commercial genoemde “mega zomerkorting”- ook mag overstappen. Aldus is sprake van een impliciete vergelijking op prijs tussen adverteerder en Oxxio en derhalve van vergelijkende reclame in de zin van artikel 13 NRC.
 
Vergelijkende reclame is, wat de vergelijking betreft, geoorloofd indien aan de in artikel 13 NRC genoemde voorwaarden is voldaan. De Commissie vat klagers klacht aldus op, dat hij de vergelijkende reclame niet geoorloofd acht omdat Oxxio hierin belachelijk wordt gemaakt en adverteerder zich dus kleinerend uitlaat over een concurrent,  hetgeen op grond van artikel 13 sub e NRC niet is toegestaan.

De Commissie acht de bestreden commercial  wel toelaatbaar, nu daarin op een voor de gemiddelde consument herkenbare humoristische wijze de aandacht wordt gevestigd op de “mega zomerkorting die iedereen wel wil. Niet kan worden geoordeeld dat de reclame-uiting zich kleinerend uitlaat over een concurrent. Het feit dat gebruik is gemaakt van een symbool dat lijkt op dat van een concurrent leidt in dit geval niet tot een ander oordeel.

Kantonrechter Lelystad, rechtbank Zwolle-Lelystad 12 oktober 2011, LJN BT7640 (Daisycon B.V. tegen Kantoorcentrum.nl B.V.) en 15 juni 2011, CV 10-12685 (Daisycon B.V. tegen Kantoorcentrum.nl, zie tweede helft)

Als randvermelding, parallel gepubliceerd RB 1154. Reclamerecht. Adverteren op internet. Affiliate marketing. Is de adverteerder ook een vergoeding verschuldigd voor de kliks op de banner (advertentie) van de adverteerder indien die banner door de affiliate is doorgeplaatst naar sub-affiliates (andere websites)?

In beginsel alleen als dat contractueel is geregeld. In dit geval had de adverteerder het redelijkerwijs duidelijk moeten zijn via welke affiliates (en sub-affiliates) de kliks werden gegeneerd. Dat had de adverteerder beter moeten bewaken en zij had haar toestemming voor plaatsing van de banner bij de affiliate eerder moeten intrekken indien zij geen doorplaatsing naar sub-affiliates wenste. Voor de maanden / kliks dat adverteerder een en ander op zijn beloop liet, is een vergoeding verschuldigd.

Alvorens verder te beslissen zal Daisycon daarom in de gelegenheid worden gesteld om haar stelling dat de betreffende “affiliates” bevoegd waren om de banner van Kantoorcentrum door te plaatsen naar “subaffiliates” nader te onderbouwen.

6.
Daisycon heeft niet weersproken dat in de “overeenkomst affiliatieprogramma” niet is bepaald dat een “affiliate” de mogelijkheid heeft om de banner van een adverteerder ook door te plaatsen naar “subaffiliates”.
Dat werkt ook door in de verhouding tussen de adverteerders en de “affiliates”.Uitgangspunt bij de beoordeling van deze zaak is daarmee dat een “affiliate” geen bevoegdheid heeft om een banner door te plaatsen en dat hij dus ook geen aanspraak heeft op een vergoeding voor kliks op een doorgeplaatste banner. Daisycon heeft dan ook geen aanspraak op betaling van facturen voor zover daarin vergoedingen voor dergelijke kliks (en commissie en trafficvergoedingen daarover ) zijn opgenomen.

7.
Dat ligt anders indien de adverteerder heeft ingestemd met (de mogelijkheid van) doorplaatsing door een “affiliate”. In dat geval is de adverteerder in beginsel wél gehouden tot betaling aan de “affiliate” van een vergoeding voor de kliks op doorgeplaatste banners.
Van een dergelijke instemming zal in het algemeen eerst kunnen worden gesproken indien de “affiliate” in zijn aanbieding op de website van Daisycon zodanig duidelijk kenbaar heeft gemaakt dat hij zich de mogelijkheid van doorplaatsing voorbehoudt, dat acceptatie van zijn aanbieding bij hem het gerechtvaardigde vertrouwen mocht wekken dat de adverteerder daar ook mee instemde.
Een dergelijke toestemming kan in beginsel dus niet geacht worden te zijn gegeven, indien de mogelijkheid van doorplaatsing weliswaar in de aanbieding was opgenomen, maar de informatie daaromtrent onduidelijk en/of niet (voldoende) opvallend was.

8.
Of zich hier de situatie heeft voorgedaan dat de onderhavige “affiliates” uit de aanvaarding door Kantoorcentrum van hun aanbod om de banner van Kantoorcentrum op hun site te plaatsen, er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat Kantoorcentrum ook instemde met de mogelijkheid om die banner door te plaatsen naar “subaffiliates”, is voor de kantonrechter vooralsnog (volstrekt) onduidelijk. Het ligt op de weg van Daisycon om dit te onderbouwen en aan te tonen.
Hierbij wordt opgemerkt dat de kantonrechter uit de stellingen van Daisycon in dit verband niet meer afleidt dan dat de “affiliates” zich in hun informatie de mogelijkheid van doorplaatsing hadden voorbehouden en dat dit aan Kantoorcentrum kenbaar had kunnen zijn.
Dat is, in het licht van de stellingen van Kantoorcentrum –zij lijkt niet te weerspreken dat de mogelijkheid van doorplaatsing kenbaar was uit de informatie, maar is van opvatting dat die mogelijkheid in de informatie “verstopt” zat- echter niet toereikend om te oordelen dat Kantoorcentrum geacht moet worden te hebben ingestemd met de mogelijkheid van doorplaatsing.

Lees het vonnis hier (LJN / pdf)

Hof Amsterdam 12 april 2011, LJN BT7348 (De NATIONALE SLIJTERSBON B.V. tegen GALL & GALL B.V.)

Als randvermelding. Goodwill. Concurrentie. Duurovereenkomsten. Slijterijketen Gall & Gall is vrij om naast de Nationale Slijtersbon een cadeaubon te verkopen, die alleen in de eigen winkels kan worden ingeleverd. Laagdrempelige regeling omvat de verplichting om na opzegging de slijtersbon nog gedurende 18 maanden in te wisselen. Misbruik van haar machtspositie maakt door een concurrerende bon te introduceren en daarmee DNS uit te markt te drukken en voorts dat Gall & Gall op onrechtmatige wijze profiteert van de goodwill van DNS.

4.3. DNS legt aan haar vordering ten grondslag, kort samengevat, dat met betrekking tot de afname van de slijtersbon tussen haar en Gall & Gall een duurovereenkomst is ontstaan en dat Gall & Gall in de nakoming daarvan toerekenbaar tekortschiet door zonder overleg met DNS en zonder inachtneming van een redelijke opzegtermijn een eigen cadeaubon te introduceren waardoor de afname door Gall & Gall c.s. van slijtersbonnen (drastisch) is verminderd en Gall & Gall feitelijk tot opzegging van een groot deel van de deelnameovereenkomst met DNS is overgegaan.

4.4. Dit standpunt is terecht door de voorzieningenrechter verworpen. Het betoog van DNS dat het Gall & Gall in het kader van haar relatie met DNS niet vrijstaat om de afname van slijtersbonnen te verminderen, althans niet zonder daarbij een redelijke opzegtermijn in acht te nemen, valt niet te rijmen met het bepaalde in artikel 3.4 van de algemene voorwaarden waaruit volgt dat voor deelnemende bedrijven geen afnameverplichting bestaat, noch met het bepaalde in artikel 7.2 waaruit volgt dat een deelnemer aan het DNS-systeem in feite op ieder gewenst moment deze deelname kan beëindigen door schriftelijk te verzoeken zijn uitgiftepuntnummer af te sluiten. Het enkele feit dat Gall & Gall gedurende een zeventiental jaren een belangrijke, of zelfs de belangrijkste, afnemer van slijtersbonnen is geweest en dat DNS door de verminderde afname als gevolg van de uitgifte van de Gall & Gall cadeaubon haar omzet (naar zij stelt) aanzienlijk heeft zien dalen, brengt op zichzelf niet mee dat Gall & Gall op de indertijd gekozen “laagdrempelige” regeling wat betreft het al dan niet participeren aan het slijtersbonnensysteem en de beëindiging daarvan geen beroep toekomt. Dat er in de loop der jaren sprake is geweest van contacten en/ of bestendige praktijken tussen DNS en Gall & Gall die er – mede gelet op de eisen van redelijkheid en billijkheid - toe leiden dat hun relatie op dit punt door andere spelregels wordt beheerst, is voorshands niet gebleken. Uit de stellingen van DNS volgt dat door haar niet met individuele slijterijen doch met de Vereniging van Drankenhandelaren Nederland overleg werd gevoerd. Dat Gall & Gall een belangrijk lid was van deze vereniging en zitting had in het bestuur daarvan (en daardoor onder meer op de hoogte was van de belangen van DNS) leidt op zichzelf niet tot een ander oordeel omtrent haar relatie tot DNS en de bij beëindiging daarvan in acht te nemen normen.

4.5. DNS heeft nog aangevoerd dat Gall & Gall misbruik van haar machtspositie maakt door een concurrerende bon te introduceren en daarmee DNS uit te markt te drukken en voorts dat Gall & Gall op onrechtmatige wijze profiteert van de goodwill van DNS. DNS heeft deze stellingen echter ook in hoger beroep niet deugdelijk feitelijk toegelicht. Vast staat dat Gall & Gall nog steeds slijtersbonnen verkoopt en dat deze bij haar winkels kunnen worden ingewisseld. Voorts is de door Gall & Gall geïntroduceerde cadeaubon in zoverre anders van karakter dan de slijtersbon, dat deze alleen bij Gall & Gall (franchise)winkels kan worden gekocht en ook alleen bij deze winkels kan worden ingeleverd. Niet valt in te zien dat het Gall & Gall in de gegeven omstandigheden niet vrij zou staan het geven van geschenken door eigen klanten op deze wijze te faciliteren, ook als dit nadelig is voor een concurrerende ‘algemene’ bon en leidt tot verminderde omzet van DNS. Het betoog van DNS dat een en ander jegens haar onrechtmatig is valt ook niet goed te rijmen met het door haar (primair) ingenomen standpunt dat Gall & Gall gerechtigd is een eigen cadeaubon op de markt te brengen mits zij daarbij een redelijke ‘opzegtermijn’ in acht neemt in verband met de verminderde afname van de slijtersbon (vgl. toelichting op grief 1). Door DNS wordt ook niet in twijfel getrokken dat Gall & Gall haar verplichting om na een eventuele opzegging de slijtersbon nog gedurende een periode van 18 maanden in te wisselen, gestand zal doen.

Vz RCC 15 september 2011, dossiernr. 2011/00775 (Geopende post)

Als randvermelding, parallel gepubliceerd van RB 1133. Reclame. Communicatiefunctie van een merk. Uiting die eruitziet als reeds geopende post, overleg met NL Post was gepleegd om verwarring bij postbodes te voorkomen. Klaagster heeft Nee/Nee sticker. Reclame is anoniem gestuurd en niet als zodanig herkenbaar (11.1 NRC); geopende post-mededeling is in strijd met de waarheid (2 NRC).

Uiting is een reeds geopende vensterenveloppe. Deze enveloppe zat in een doorzichtig plastic hoesje dat eveneens was opengemaakt en waarop een sticker was geplakt met de tekst  “Geopende post”.

Voorzitter: Met betrekking tot klaagsters bezwaar dat deze reclame-uiting haar, zoals zij stelt, in een anonieme enveloppe is toegestuurd, overweegt de voorzitter dat de reclame-uiting niet als zodanig herkenbaar is, als bedoeld in artikel 11.1 van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Aan het vereiste van herkenbaarheid is in het geval van een geadresseerde reclame-uiting voldaan, als uit de informatie op de enveloppe zonder moeite kan worden vastgesteld dat het om een reclame-uiting gaat. Indien de ontvanger pas na het openen van de enveloppe kan zien dat deze reclame bevat, is in ieder geval niet voldaan aan het bepaalde in artikel 11.1 NRC. Aangezien op de gewraakte  enveloppe, afgezien van “Post Betaald” en het “postnl”-vignet in de rechter bovenhoek, alleen staat “Postbus 160, 3640 AD Mijdrecht”, is deze uiting in strijd met artikel 11.1 NRC.

Voorts overweegt de voorzitter met betrekking tot de op de beschadiging aangebrachte sticker met de tekst “Geopende post” dat deze doet vermoeden dat de enveloppe abusievelijk door een daartoe niet bevoegde persoon is geopend. Daarvan is in dit geval geen sprake, nu de uiting door adverteerder reeds zelf geopend, is verstuurd. Aangezien  de tekst “Geopende post” hier niet in de gebruikelijk betekenis daarvan is gebruikt, acht de voorzitter de uiting in strijd met de waarheid en om die reden in strijd met artikel 2 NRC.    
 
Waar klaagster vermeldt dat haar brievenbus voorzien is van een nee/nee sticker, overweegt de voorzitter dat deze sticker in acht genomen dient te worden bij de verspreiding van ongeadresseerd reclamedrukwerk en daarvan is in dit geval geen sprake.