Dossiers

Rechtbank Rotterdam 6 januari 2015, IEF 15597; ECLI:NL:RBROT:2016:249 (weduwe Ader tegen museum Boijmans c.s.)
Uitleg overeenkomst. Kunstinstelling. Eiseres is weduwe van conceptueel kunstenaar Bas Jan Ader die tijdens een soloreis per zeilboot over de Atlantische Oceaan vermist is geraakt. Het museum heeft kunstwerken gekocht inclusief vertoningsrecht van films onder voorwaarde van bewaring en conservering van het originele materiaal. Weduwe zegt de 'bruikleenovereenkomst' op en vordert overdracht van de films in 16mm en de gedigitaliseerde versies. De bewaarneming is rechtsgeldig opgezegd en het originele 16mm filmwerk moet worden overgedragen. Het museum behoudt haar vertoningsrecht en behoudt de in het kader van conservering en bewaring vervaardigde kopieën voor vertoning en uitlening aan andere kunstinstellingen.

Gelet op de verbintenis die het museum bereid was op zich te nemen in de zin van bewaring en conservering van het originele filmmateriaal, mocht het museum erop vertrouwen het aan haar verleende 'vertoningsrecht van alle gemaakte films' niet tijdelijk en onzeker was in die zin dat [eiseres] de overeenkomst met inachtneming van een opzegtermijn steeds kon opzeggen en dan niet alleen het originele materieel kon opeisen, doch tevens het vertoningsrecht (met betrekking tot kopieën) aan het museum kon ontnemen.

4.8. De rechtbank stelt vast dat de betrokken partijen in 1992 op betrekkelijk informele wijze het volgende zijn overeengekomen. Het museum kocht een zestal fotowerken en verkreeg daarnaast 'het vertoningsrecht' van de films van [kunstenaar] . De verbintenissen die het museum bij de transactie op zich nam, waren betaling van de overeengekomen prijs voor de fotowerken en de verplichting om de films te bewaren en conserveren. De verbintenissen die [eiseres] op zich nam waren het leveren van de fotowerken en het verlenen van 'het vertoningsrecht' van de films aan het museum.

4.14. Dat Boijmans c.s. verplicht zijn om het originele filmmateriaal weer ter beschikking te stellen aan [eiseres] , doet er echter niet aan af dat zij, althans de Gemeente, aanspraak kunnen blijven maken op het aan haar verleende vertoningsrecht. 'Het vertoningsrecht van alle door [kunstenaar] gemaakte films', vormde immers de tegenprestatie voor de door het museum op zich genomen verplichting om het filmmateriaal te bewaren en te conserveren.

4.17. Het vertoningsrecht van de Gemeente houdt in dat het museum kopieën van de films mag blijven vertonen en dat zij dat materiaal voor hetzelfde doel ook aan andere kunstinstellingen ter beschikking mag blijven stellen, zoals zij dat vanaf 1992 in overeenstemming met de kennelijke bedoeling van partijen heeft gedaan. Aan de mogelijkheid voor [eiseres] om dat vertoningsrecht op te zeggen staat in de weg dat dit recht is verleend als tegenprestatie in het kader van een overeenkomst waaruit voor beide partijen met elkaar samenhangende rechten en verplichtingen voortvloeiden. Zolang de Gemeente bereid en in staat is om de voor haar resterende verplichtingen uit die overeenkomst - in het bijzonder het bewaren en conserveren van de films - na te komen, kan [eiseres] zich niet eenzijdig onttrekken aan de voor haar uit de overeenkomst voortvloeiende resterende verplichting, dat wil zeggen het respecteren van het aan het museum verleende vertoningsrecht. Dat [eiseres] er inmiddels geen prijs meer op stelt dat het originele filmmateriaal door het museum wordt bewaard, doet daar niet aan af.

4.18. Het aan het museum verleende vertoningsrecht is echter niet exclusief. Partijen zijn immers niet overeengekomen dat het museum een exclusief vertoningsrecht zou verkrijgen, althans dat kan uit de stellingen van Boijmans c.s. niet worden opgemaakt. In de gegeven omstandigheden valt dan ook niet in te zien waarom [eiseres] als eigenaar niet het recht zou hebben om (ook) aan anderen dan Boijmans c.s. het recht te verlenen om - bijvoorbeeld - de films te vertonen. Dat dit nadelig zou kunnen zijn voor Boijmans c.s. omdat zij haar vermeende exclusieve positie als partij die de films kan uitlenen verliest, moge zo zijn, maar dat feit kan niet afdoen aan de rechten die [eiseres] als eigenaar nu eenmaal heeft.

4.20. Boijmans c.s. zijn gehouden om het originele filmmateriaal terug te geven aan [eiseres] , dan wel aan een door haar aan te wijzen derde, op de plaats waar het in bewaring is gegeven, althans waar het ingevolge de overeenkomst mocht worden bewaard. Zij zijn niet gehouden om meer of andere kosten voor hun rekening te nemen dan noodzakelijk is voor die ter beschikkingstelling. De rechtbank gaat er overigens van uit dat partijen de eventuele overdracht op correcte wijze zullen laten verlopen, nu beide partijen zullen willen voorkomen dat het originele filmmateriaal schade oploopt.

4.21. Boijmans c.s. zijn niet gehouden om de van het originele materiaal gemaakte kopieën aan [eiseres] af te geven. Boijmans c.s. behouden immer het vertoningsrecht van alle films. In dat verband dienen zij te kunnen blijven beschikken over kopieën van die films. Die mogen zij derhalve bewaren en - voor zover dat in het kader van de uitoefening van het vertoningsrecht noodzakelijk/wenselijk is - vermenigvuldigen.

 ‘Hoewel het auteursrecht dus ook onderwerp is in mondiale settings als de WIPO en binnen het kader van de WTO, is Nederland zelf geen prominente speler in deze mondiale arena. Veel zaken zijn geharmoniseerd, waarbij het voortouw voor de inbreng in dergelijke mondiale arena’s bij de EU ligt. Voor Nederland is van doorslaggevend belang om er voor te zorgen dat, ook binnen de mondiale discussies, Europa een sterke speler is met een eenduidig Europees geluid en koers. Dit is niet alleen onze eigen overtuiging; ook door een groot aantal geïnterviewden en literatuurbronnen wordt het belang van de EU als de voor Nederland meest dominante en daarmee belangrijkste arena voor samenwerking onderschreven.’

‘Uit de vele interviews die we hebben gehouden komt een beeld naar voren dat binnen de EU Nederland bij zowel andere lidstaten als bij de Commissie en stakeholders nog steeds de reputatie heeft van een land dat investeert in inhoud en kwaliteit (al missen we dan blijkbaar weer het tactisch vernuft om tijdig met de juiste interventies te komen, getuige de Britse uitspraak over de Nederlandse diplomatie: “The Dutch are always right, but seldom relevant”). Ook Wepke Kingma, plaatsvervangend PVEU, benadrukt dat de invloed die Nederland heeft vooral afhankelijk is van inhoud en ideeën. Daarnaast worden we veelal gezien als een land met een stabiel functionerende overheid en het vermogen en de bereidheid om verbindende coalities te maken. In diverse dossiers, zo bevestigen ons de interviews, wordt Nederland ook nog steeds gezien als een land dat bereid is het voortouw te nemen om met bijvoorbeeld informele interventies (zoals een discussiedocument of het organiseren van een conferentie) een discussie op gang te trekken. De Commissie spreekt Nederland hier geregeld ook op aan. Daartegenover staat, aldus met name geïnterviewden vanuit coördinerende partijen als BZ, AZ en PVEU, als kwetsbare karaktertrek van het Nederlandse EU-optreden de neiging om elk dossier op de eigen merites te willen beoordelen en weinig geneigd of in staat te zijn om over de grenzen van dossiers heen tot package deals te komen. Ook heeft Nederland, aldus Wepke Kingma, vaak moeite zich tijdig in andermans positie te verplaatsen en zijn eigen overtuiging te vertalen in “what´s in it for them”. In de ‘grote politieke debatten’ lijkt Nederland, aldus EP´er Marietje Schaake, aan positie te verliezen. Schaake wijt dit enerzijds aan hoofdstuk vier Kaders diplomatie toegepast op dossier auteursrecht de uitbreiding van de EU met nieuwe geografische machtspolen, maar anderzijds ook aan de neiging van Nederland om zichzelf steeds minder een leiderschapsrol te willen toedichten, zich minder door humanitaire, culturele of andersoortige waarden te laten leiden en steeds meer thema’s en discussies in economische termen en kiezersgewin te willen wegen. 

‘Er lijkt in de afgelopen zeven jaar dus weinig veranderd. Kennelijk heeft Nederland geen prioriteit gegeven aan het dossier auteursrecht terwijl er wel degelijk een aantal belemmeringen is te constateren op dit terrein. Daarmee heeft Nederland echter wel gehandeld naar het (toen nog niet beschikbare) advies van de WRR. Deze stelt immers dat aan een dossier als het auteursrecht waarbij sprake is van niet-vitale, enge belangen weinig prioriteit moet worden gegeven. Er moeten immers keuzes worden gemaakt waar Nederland op inzet, focus in plaats van alles een beetje. Wij zijn echter van mening dat ook bij niet-vitale, enge belangen waaraan volgens de WRR weinig prioriteit moet worden gegeven toch de nodige winst is te behalen als het gaat om de effectiviteit van het Nederlands handelen. Dit hebben wij vertaald in onderstaande conclusies en aanbevelingen, onderverdeeld in drie categorieën, waarbij de nadruk is gelegd op de governance van het buitenland optreden van Nederland, gebaseerd op onze ervaringen met het auteursrechtdossier.’

Lees het gehele rapport hier (5 MB!).

16 ex-parte rechterlijke bevelen
BREIN verkreeg 16 ex-parte rechterlijke bevelen tegen beheerders van illegaal digitaal aanbod, 9 betreffende films en series, 2 betreffende boeken (1 daarvan op Facebook), 2 betreffende games (waarvan een ook ombouw van consoles), 1 muziek en 2 gemengd films, boeken, muziek en games. 8 van de bevelen betroffen grote uploaders, 6 voor bittorrent en 2 voor usenet. 1 bevel betrof een belangrijke moderator voor een van de grootste illegale bittorrent sites. Met deze partijen zijn schikkingen getroffen.

BREIN pakt meer illegale uploaders aan [IEF 15168]
Blokkeringszaak tegen Nederlandse ISP's [IEF 15422]
Rechtszaak tegen mediaspeler ingericht voor illegaal streamen[IEF 15014, IEF 15501]
Google moet persoonsgegevens illegale eBook aanbieder afgeven [IEF 15402]
Ook access providers kunnen tot afgifte persoonsgegevens worden gehouden [IEF 15546]
Arrest Hof Amsterdam in BREIN zaak tegen Usenet provider [IEF 14126]
Overleg met ISP's over voorlichting aan inbreukmakende eindgebruikers

BREIN pakt meer illegale uploaders aan [IEF 15168]
De handhaving van BREIN richt zich met name op illegaal aanbod. Behalve sites horen daar ook “eerste en grote” uploaders bij die als voorname bron voor zulke sites fungeren. Zo ontmaskerde BREIN drie torrent uploaders van release groep 'DRT' die vooral een van de grootste illegale bittorrentsites bedienden. Zij kregen een rechterlijk bevel opgelegd. Zij schikten met BREIN door betaling van een bedrag, tekenden een onthoudingsverklaring met boeteclausule en gaven informatie over andere leden van de releasegroep.

Ook werd het brein achter release groep DMT gedwongen te stoppen. Hij betaalde een schikking van duizenden euro's en plaatste een waarschuwing aan anderen op zijn profiel. Hij en een andere illegale uploader die via een gerechtelijke ex parte een verbod kreeg opgelegd, probeerden hun boete via crowdfunding te betalen. BREIN ziet dat als inkomsten uit hun illegale activiteiten. De crowdfunding is gestaakt. De daders dienen het opgehaalde bedrag bovenop de schikking te betalen.

Naast verscheidene grote bittorrent uploaders werd ook een grote usenet uploader aangepakt.

BREIN gaat de aanpak van eerste en grote uploaders in 2016 verder opschroeven en gebruikt daar speciale software voor.Het systeem is aangemeld bij het College Bescherming Persoonsgegevens (CBP) die na onderzoek een rechtmatigheidsverklaring heeft afgegeven voor de verwerking van persoonsgegevens in dit systeem door BREIN.

Naast een onthoudingsverklaring met boeteclausule voor de toekomst, wordt van zulke uploaders ook een tegemoetkoming in kosten en schade verlangd. Alleen al de kosten lopen al snel tot in de duizenden euro's. Het afgelopen jaar liepen de schikkingsbedragen op tot 12.500 euro per individuele inbreukmaker.

“Sommige uploaders doen net of het om een onschuldige hobby gaat terwijl ze grote schade veroorzaken en er door de illegale sites vaak dik geld mee wordt verdiend. Als je tegen de lamp loopt, wordt het in elk geval een dure hobby”, zegt BREIN.

Blokkeringszaak tegen Nederlandse ISP's [IEF 15422]
In de zaak die BREIN tegen Nederlandse ISP's heeft aangespannen omtrent blokkering van toegang tot de illegale bittorrent site The Pirate Bay, heeft de Hoge Raad tussenarrest gewezen. Het oordeel van het Hof in hoger beroep dat blokkering alle illegale verkeer moet verminderen in plaats van enkel dat naar The Pirate Bay werd onbegrijpelijk genoemd. Ook oordeelde de Hoge Raad dat BREIN blokkering van illegale sites stap voor stap mag vorderen. Toch geeft de Hoge Raad nog geen eindoordeel maar vraagt de hoogste Europese rechter (HvJEU) of The Pirate Bay zelf ook inbreuk maakt en, zo niet, of de site dan toch geblokkeerd mag worden omdat deze inbreuk door derden faciliteert. Het HvJEU wees blokkering eerder toe in een geval waar de beheerder van de illegale site zelf links plaatste. Blokkering van onder andere The Pirate Bay vindt inmiddels in een dozijn EU lidstaten plaats. Na het arrest van de Hoge Raad, wees ook de Duitse hoogste rechter (BGH) blokkering in twee vergelijkbare gevallen wel al toe en merkte ongeautoriseerd linken als directe inbreuk aan. Naast The Pirate Bay wil BREIN ook blokkering van andere populaire illegale sites die zich in het buitenland verschuilen. Sites die in directe inbreuk volharden, kunnen ook nu al in Nederland op blokkering rekenen.

Rechtszaak tegen mediaspeler ingericht voor illegaal streamen
De rechtbank in Lelystad stelt vragen van uitleg aan de hoogste Europese rechter [IEF 15014]. Het gaat om een handelaar in mediaspelers waarop hij software en add-ons heeft geïnstalleerd om via hyperlinks content van illegale websites te streamen. Bij streamen wordt een tijdelijke kopie gedownload. Dat is toegestaan als het een “rechtmatig gebruik” betreft. De rechtbank wil weten of streamen uit illegale bron rechtmatig gebruik is en zo niet of zulk gebruik dan in strijd is met de drie-stappen toets voor uitzonderingen op auteursrecht. Eerder werd dit voor downloaden uit illegale bron al geoordeeld. Ook wil de rechtbank weten of hyperlinken naar ongeautoriseerde content via vrijelijk beschikbare add-ons op een mediaspeler een inbreukmakende openbaarmaking is.

BREIN spreekt naast Filmspeler ook andere aanbieders van voorgeprogrammeerde mediaspelers aan en is in hoger beroep tegen de afwijzing van een verbod in kort geding op basis van onrechtmatige daad tegen een van hen [IEF 15501]. Volgens BREIN is die afwijzing onjuist. Het gaat namelijk niet alleen over het faciliteren van streamen uit illegale bron door gebruikers maar ook om het faciliteren van illegaal streaming aanbod zelf en dat is hoe dan ook onrechtmatig. BREIN stond eerder voor eenzelfde dilemma in een zaak over het faciliteren van downloaden uit illegale bron dat toen door de Nederlandse overheid expliciet was toegestaan. Toen wees de rechter een verbod wel toe omdat ook illegaal aanbod werd gefaciliteerd. Dat is in de lopende zaak ook het geval en daarom zou een verbod dus op zijn plaats zijn. Overigens werd later door het HvJEU alsnog bepaald dat downloaden uit illegale bron illegaal is. BREIN verwacht dat dit ook voor streamen uit illegale bron zal gebeuren. 

343 sites offline
BREIN haalde in 2015 343 illegale sites offline, de meeste daarvan via hun Nederlandse hosting providers. Het betreft meestal bittorrent sites (63), streaming sites (96) en zogenaamde link-farms (150) voor illegale bestanden die van cyberlockers gestreamd of gedownload kunnen worden alsmede indexers (16) voor illegaal aanbod op usenet. Er is een tendens onder illegale sites om hun IP-adres achter Cloudflare te verschuilen maar die geeft dit op verzoek van BREIN vrij. Overigens is BREIN van mening dat Cloudflare ook haar dienstverlening aan illegale aanbieders behoort te staken.

Wanneer beheerders van websites kunnen worden geïdentificeerd en in Nederland wonen dan krijgen zij de mogelijkheid met BREIN te schikken. Daarbij moet een onthoudingsverklaring met dwangsom voor de toekomst ondertekend worden en een tegemoetkoming in kosten en schade worden betaald. Hoe hoog die is hangt van de omstandigheden van het geval af. Afgelopen jaar ging het onder meer om een website met ruim 20.000 voornamelijk Nederlandstalige e-boeken. Als BREIN de verantwoordelijken niet via open bronnen kan achterhalen dan verzoekt zij dienstverlenende tussenpersonen om identificerende gegevens. Als die niet bereid zijn die te verstrekken dan wordt afgifte voor de rechter gevorderd.

Google moet persoonsgegevens illegale eBook aanbieder afgeven [IEF 15402]
Google Inc en Google Ireland zijn aangesproken op een illegale aanbieder van eBooks op Google Play. De aanbieder werd verwijderd en er werd een stop op nieuwe aanbiedersingesteld maar BREIN wil ook de aanbieder zelf aansprakelijk houden. Google wilde diens gegevens echter niet vrijwillig afgeven. BREIN verkreeg daarop een rechterlijk bevel tot afgifte waaraan Google heeft voldaan. Google heeft hoger beroep aangetekend.

Ook access providers kunnen tot afgifte persoonsgegevens worden gehouden [IEF 15546]
Ziggo's standpunt dat de voorwaarden die de Hoge Raad in haar Lycos / Pessers arrest aan de afgifte van persoonsgegevens niet voor access providers zou gelden, hield geen stand voor de rechter. Toch wees die de vordering van BREIN in het concrete geval af omdat geen opzet bewezen was. De site werd weliswaar offline gehaald maar Ziggo wilde de gegevens niet vrijwillig afgeven omdat het volgens haar niet om een website zou gaan en haar klant de content misschien per ongeluk had aangeboden. Het zou dan enkel om een illegale downloader gaan waartegen BREIN zegt niet op te treden, aldus Ziggo. Dit laatste is overigens een misvatting: Het is niet BREIN’s beleid schadeclaims in te dienen tegen illegale downloaders maar dit sluit een andere benadering die meer voorlichtend van aard is niet uit.

Zeven popcorn time sites en twee ontwikkelaars aangepakt
Zeven van de neergehaalde sites betroffen Popcorn Time, de twee grootste varianten (‘forks’) daarvan vluchtten naar het buitenland alwaar andere auteursrechthandhavers het stokje overnemen. Multiscope onderzocht dat het illegale Popcorn Time eind Q3 600.000 Nederlandse gebruikers had tegenover 1.3 miljoen abonnees voor het legale Netflix, d.w.z. 8 om 17% van de huishoudens. Drie van de tien Nederlanders die Popcorn Time kennen, twijfelen over gebruik omdat de dienst illegaal is en ze niet weten of het aanbod virussen bevat.

Nadat de MPAA de personen achter de populairste Popcorn Time fork en een van de belangrijkste met de software gelieerde illegale aanbodsites identificeerde en met een rechterlijk bevel confronteerde, gingen die begin oktober offline. Andere forks proberen het dan over te nemen. Ook wordt getracht de betreffende fork nieuw leven in te blazen. Twee Nederlandse ontwikkelaars die zich daarmee bezig hielden, werden door BREIN geïdentificeerd en haalden na confrontatie hun bijdrage offline.

Acht cyberlockers aangepakt
Verder staakten de Nederlandse (en twee buitenlandse) hostingproviders van in totaal zeven illegale cyberlockers hun diensten op verzoek van BREIN en verkreeg BREIN van zes illegale cyberlockers de identificerende bedrijfsgegevens. Een achtste cyberlocker is uit Nederland verhuisd als gevolg van acties van BREIN. Onder de illegale cyberlockers bevonden zich er twee die zich exclusief met illegaal aanbod van muziek bezig hielden. De andere zes hadden ook film, tv, boeken en games.

5,7 miljoen+ meldingen aan Google
Daarnaast deed BREIN meer dan 5,7 miljoen meldingen van illegale zoekresultaten aan Google en passeerde daarmee een totaal van 12,5 miljoen sinds zij eind 2012 aanving met dit NTD programma.

Naast de NTD aan Google zijn er op verzoek ook tegen de 21.000 meldingen aan cloud services en YouTube gedaan.

Drie torrenttrackers aangesproken
Ook deed BREIN meldingen aan verscheidene torrent-trackers (die bittorrent verkeer regelen) met het verzoek illegale infohashes te blacklisten. Twee daarvan voldeden, een derde vluchtte naar het buitenland alwaar die door een andere auteursrechthandhaver wordt aangesproken.

3621 interventies tegen advertenties
Tenslotte voerde BREIN meer dan 3600 interventies uit tegen advertenties voor illegale kopieën op vraag-en-aanbod sites, met name Marktplaats. Een van BREIN's 16 rechterlijke ex parte bevelen betrof een aanbieder van 13.500 illegale eBooks op Marktplaats.

Arrest Hof Amsterdam in BREIN zaak tegen Usenet provider [IEF 14126]
Er wordt gewacht op een eindarrest van het Hof in het hoger beroep van News-service Europe tegen BREIN. De Rechtbank oordeelde dat de usenet provider inbreuk maakte door geüploade bestanden beschikbaar te houden op haar servers en tevens onrechtmatig handelde door illegale bestanden met andere newsservers te synchroniseren. In een tussenarrest gaf het Hof echter aan dat zij NSE in principe als hosting provider ziet die naast een effectieve NTD nog nadere maatregelen moet nemen om inbreuk te voorkomen. Een door het Hof aanbevolen gesprek daarover liep op niets uit omdat NSE besloot haar bedrijf te staken en dat op conto van BREIN wil schuiven. Het ligt in de lijn der verwachting dat de verliezende partij in cassatie zal willen. BREIN ziet NSE als partij die willens en wetens ongeautoriseerde content op haar serverpark laadt en tegen betaling lange tijd beschikbaar houdt. Voorzover zij niet zelf inbreuk pleegt, rust een hoge zorgplicht op haar.

Overleg met ISP's over voorlichting aan inbreukmakende eindgebruikers
De Staatssecretaris V&J kondigde eind 2014 aan dat hij stakeholders rond de tafel zou brengen voor overleg over voorlichting aan eindgebruikers die inbreuk maken of dreigen te maken, ook wel als ‘illegale downloaders’ aangeduid. Dit kan bijvoorbeeld via landing pages en emails (‘alerts’). Handhaving door BREIN richt zich met name op illegaal aanbod. In principe kunnen individuele rechthebbenden inbreukmakende eindgebruikers aansprakelijk houden maar vooralsnog is de consensus dat voorlichting samen met het steeds breder beschikbare legale aanbod de voorkeur verdient.

Dit najaar organiseerde de Minister V&J die dit dossier inmiddels heeft overgenomen het seminar ‘Legaal aanbod – de norm’ waarin een aantal vrijwillige initiatieven de revue passeerden. Rechthebbenden zien graag een mix van het Britse en Deense model. ISP’s spreken zich niet echt uit, al lijkt er bij sommigen een voorkeur te bestaan voor het Britse systeem van ‘copyright alerts’ gecombineerd met een publiciteitscampagne.

Ondertussen duurt het een aantal audiovisuele rechthebbenden te lang en zij bereiden zich voor om schikkingsvoorstellen neer te leggen bij inbreukmakende eindgebruikers, vergelijkbaar met de aanpak in Duitsland.

In antwoord op kamervragen zei de Minister V&J hierover dat handhaving van auteursrecht in beginsel een privaatrechtelijke aangelegenheid is. De collectieve handhaving wordt uitgevoerd door stichting BREIN die zich op illegaal aanbod inclusief eerste en/of grote uploaders richt. Het staat rechthebbenden echter vrij om het auteursrecht individueel te handhaven en dat kan ook door middel van schikkingsvoorstellen aan illegale downloaders. Met betrekking tot afgifte van naam-, adres- en woonplaatsgegevens moeten internet service providers in principe zelf toetsen of aan de voorwaarden daarvoor uit de rechtspraak is voldaan. Bij afwijzing kan de rechthebbende een rechterlijk bevel tot afgifte vorderen. De rechter zal daarbij alle betrokken belangen afwegen, inclusief het recht op privacy. Ook met betrekking tot schikkingsvoorstellen staat altijd de weg naar de rechter open, aldus de Minister

Rechtbank Rotterdam 23 december 2015, IEF 15594; ECLI:NL:RBROT:2015:9789 (Marc Inbane tegen Center Tone Consultancy)
Merkenrecht. Merkengemachtigde. Bestuurder van Marc Inbane heeft een aanvraag ingediend bij Center Tone ter registratie van MARC INBANE als gemeenschapsmerk. Voordat Center Tone tot aanvraag is overgegaan wordt het merk gedeponeerd door de concurrent. Marc Ibane stelt dat Center Tone wanprestatie heeft gepleegd en vordert schadevergoeding. Zij stelt dat door onzorgvuldig handelen Center Tone het merk te laat heeft aangevraagd. De rechtbank gaat hier niet in mee. Marc Inbane heeft vanaf het begin van de aanvraag zelf niet op spoed aangedrongen, terwijl Center Tone had laten weten dat de aanvraag 1,5 jaar zou duren. Ook heeft zij niet gereageerd op de email van Center Tone. De vorderingen worden afgewezen.

4.11. De rechtbank constateert dat Marc Inbane vanaf het begin van de aanvraag zelf niet op spoed heeft aangedrongen. [bestuurder] koos niet voor de mogelijkheid van een spoed-procedure en hij reageerde in het geheel niet op de e-mail van 9 mei 2012. Zowel in het “onderwerp” bovenaan de mail als in de mail zelf stond (met gearceerde en onderstreepte letters) duidelijk dat het formulier z.s.m. getekend retour gezonden moest worden en dat Center Tone daarna de procedure van merkenregistratie zou vervolgen. Dat hij deze mail beschouwde als een “commerciële e-mail waarop niet gereageerd behoefde te worden” kan niet worden gevolgd. Uit hetgeen onder 2.6 is vastgesteld volgt dat Center Tone heeft laten weten dat de totale duur van de registratie 1,5 jaar zou bedragen. Gesteld noch gebleken is dat Marc Inbane op enig moment op meer spoed heeft aangedrongen. Het verwijt dat Center Tone te lang stil heeft gezeten acht de rechtbank niet terecht. Ten overvloede wijst de rechtbank nog op de inhoud van het hiervoor aangehaalde artikel 5.2 onder b van de toepasselijke algemene voorwaarden.

P.G.F.A. Geerts, Noot onder HR 17 april 2015, IEF 14876; ECLI:NL:HR:2015:1063 (Simba/Hasbro), eerder verschenen IER 2015/57, p. 408-415.
1. De onderhavige zaak is een typische vormgevingszaak [IEF 14876] waarin Hasbro concurrent Simba beticht van het nabootsen van haar My Little Pony. Een succesnummer waarvan wereldwijd miljoenen exemplaren zijn verkocht.
2. In het in cassatie bestreden arrest van het Hof Den Haag heeft het hof geoordeeld dat Simba met haar Simba Pony II inbreuk pleegt op het aan Hasbro toekomende auteursrecht en ex art. 6:162 BW onrechtmatig handelt door nodeloos verwarring te stichten. Tegen beide beslissingen wordt door Simba in cassatie bezwaar gemaakt.

 (... lees gehele bijdrage hier...)
16. Het zal dus duidelijk zijn dat ik het niet eens ben met de beslissing van de Hoge Raad dat de regels voor de slaafse nabootsing niet Unierechtelijk zijn geharmoniseerd. Ik meen dat van een acte clair (zie r.o. 3.8.5)  geen sprake is en het boek nog lang niet dicht kan. Dat boek kan pas dicht wanneer het HvJ EU heeft gesproken. Zo lang die richtinggevende jurisprudentie van het HvJ EU er niet is, is er nog alle aanleiding om (in een (bodem)procedure) prejudiciële vragen te stellen. Tal van vragen dringen zich op.  De belangrijkste vraag is voorlopig echter of het verwarringwekkend slaafs nabootsen van andermans consumentenproduct als een oneerlijke handelspraktijk gezien kan worden.
17. Zolang die richtinggevende jurisprudentie van het HvJ EU er echter niet is, kan na het Simba/Hasbro-arrest in Nederland wat mij betreft nog steeds een beroep worden gedaan op de op art. 6:162 BW gebaseerde slaafse nabootsingsleer van de Hoge Raad. Ook na afloop van bijvoorbeeld de driejarige bescherming van het niet-ingeschreven Gemeenschapsmodel. Anders dan het Hof Den Haag in zijn Burgers/Basil-arrest lijkt te suggereren,  meen ik dat er van de GModVo op dit punt geen negatieve reflexwerking uitgaat.
18. Dit interessante en belangrijke thema gaat echter, zoals Verkade in zijn NJ-noot opmerkt, het bestek van een noot onder het hier besproken arrest van de Hoge Raad te buiten. Verkade eindigt zijn NJ-annotatie echter met de geruststellende woorden dat hij in een andere publicatie op dit thema nog wel eens terug zal komen. Evenals Gielen blijkt ook Verkade over een glazen bol te beschikken, want die publicatie is inmiddels (al) verschenen. Het is zijn bijdrage aan de Gielen-bundel.  Daarin pleit hij opnieuw voor een in tijd beperkte toepassing van de slaafse nabootsingsleer. In diezelfde bundel heb ik gepleit voor een in de tijd onbegrensde bescherming tegen het wekken van (nodeloze) verwarring. Meer verklap ik hier niet. Kopen die prachtige bundel!

P.G.F.A. Geerts

Rechtbank Noord-Nederland 29 oktober 2015, IEF 15592; ECLI:NL:RBNHO:2015:11679 (IBV tegen Studentenwerk)
Bevoegdheid. EEX Verordening. Rome-I Verordening. Nederlandse rechter bevoegd. Beoordeling naar Duits recht. IBV is uitgever en benadert Studentenwerk om over haar onderneming een artikel te laten publiceren in haar blad “European Business Journal”. Bij dit artikel zijn foto’s geplaatst die, op verzoek van IBV, zijn toegestuurd. Wanneer IBV betaling vordert stelt Studentenwerk dat er nooit een overeenkomst tot stand gekomen is. Zij beroept zich met succes op wilsgebrek naar Duits recht. Uit de email’s van IBV bleek niet (voldoende) duidelijk dat het om een commerciële uiting ging. De vordering wordt afgewezen.

4.7 De kantonrechter acht het aannemelijk, mede gelet op bovenstaande omstandigheden, dat bij Studentenwerk verwarring is ontstaan over de aard van het te publiceren artikel (journalistiek of commercieel?) en daarmee over de aan dat artikel verbonden kosten. Ter comparitie is namens IBV verklaard dat het artikel moet worden gezien als een “advertorial”, dat wil zeggen een advertentie in de vorm van een redactioneel artikel. Naar het oordeel van de kantonrechter komt dit uit de gevoerde correspondentie en hetgeen partijen hebben verklaard over de gevoerde telefoongesprekken niet duidelijk naar voren. Uit de e-mails van IBV blijkt niet (voldoende) dat het om een commerciële uiting gaat. Zo wordt in de aanvang van de e-mail van 12 juli 2013 gesproken over een “reportage” die IBV “plant” over Studentenwerk, waarmee direct de indruk wordt gewekt dat het om een journalistiek product gaat waarvan het initiatief bij IBV ligt. IBV heeft het verder over “recherches” in de vorm van een telefooninterview, waarmee die indruk wordt versterkt. Daarnaast is IBV niet helder geweest over de totale kosten die met de publicatie van het artikel gemoeid zouden zijn. In ieder geval bij toezending van het conceptartikel op 8 oktober 2013 was het voor IBV eenvoudig om de totale kosten van de publicatie te vermelden. Weliswaar kon Studentenwerk die totale kosten met de op het formulier vermelde gegevens ook zelf berekenen, maar het had in de eerste plaats op de weg van IBV gelegen om hierover duidelijkheid te verschaffen.

4.8 Op grond van het bovenstaande staat naar het oordeel van de kantonrechter voldoende vast dat Studentenwerk, bij haar verklaring tot het aangaan van de overeenkomst met IBV, gedwaald heeft over de aard en de totale kosten van de publicatie van het artikel en dat bij haar de wil ontbrak om voor de publicatie van het artikel een (substantiële) vergoeding te betalen. De kantonrechter acht het ook aannemelijk dat Studentenwerk, indien zij had geweten van de commerciële aard en de totaalkosten van de publicatie, de overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan. § 119 lid 1 BGB biedt Studentenwerk in dat geval de mogelijkheid om haar wilsverklaring aan te vechten, hetgeen zij op de voet van § 143 lid BGB met een buitengerechtelijke verklaring van aanvechting heeft gedaan. Daarmee wordt de rechtshandeling op grond van § 142 lid 1 BGB met terugwerkende kracht nietig geacht, zodat de overeenkomst niet tot stand is gekomen. Anders dan naar Nederlands recht kan IBV zich er naar Duits recht niet op beroepen dat de dwaling voor rekening van de dwalende behoort te blijven. Wel bepaalt § 122 lid 1 BGB dat degene die een verklaring op grond van § 119 BGB aanvecht, in beginsel schadeplichtig is jegens degene aan wie zij de verklaring heeft gericht. IBV vordert in de onderhavige procedure evenwel geen schadevergoeding maar nakoming van een verbintenis uit overeenkomst, zodat de kantonrechter niet toekomt aan de vraag of Studentenwerk een schadevergoeding aan IBV verschuldigd is.

Hieronder een selectie van de hoofdartikelen uit de vakbladen van deze maand. Voor de losse tijdschriftensites dient u apart in te loggen.

Deze tijdschriften zijn ook opgenomen in de database Praktijkgebied IE.

Berichten IE - november
Artikelen
Bewijsbeslagen in en buiten IE – Constant van Nispen
De totaalindruk, kern van het bewerkingsrecht – Antoon Quaedvlieg

Rechtspraak
Octrooirecht
Nr. 53 Gerechtshof Den Haag 14 juli 2015, MSD/Teva, IEF 15109, ECLI:NL:GHDHA:2015:1899 (beschermingsomvang octrooi op tweede medische indicatie versus subgroep indicatie; uitleg van middelen betreffende een wezenlijk bestanddeel van de uitvinding bij indirecte inbreuk) – met noot van T.M. Blomme

Merkenrecht
Nr. 54 Rechtbank Den Haag 8 juli 2015, Converse/Alpi (Converse I), IEF 15123, ECLI:NL:RBDHA:2015:7832 (deskundigenonderzoek: persoon van de deskundige;
instructies voor de uitvoering van het deskundigenonderzoek;
hoor en wederhoor; geheime bedrijfsinformatie;
onwillige buitenlandse getuigen) – met noot van E. Groot

Rechtspraak in het kort

Octrooirecht
Nr. 55 Rechtbank Den Haag, 3 juni 2015, Jet Set Hydrotechniek/Hoffland en BIS, IEF 14992, ECLI:NL:RBDHA:2015:6346 (uitbreiding van materie)

Nr. 56 Voorzieningenrechter Den Haag 14 augustus 2015, Coloplast/Medical4You, IEF 15181, ECLI:NL:RBDHA:2015:9655 (gebrek aan inventiviteit; beslissing wijkt af van Oppositie Afdeling van EOB)

Nr. 57 Rechtbank Den Haag 26 augustus 2015, Hymmen Industrieanlagen/Teijin Aramid,
IEF 15199 (opeisingsactie)

Merkenrecht
Nr. 58 Hof Den Bosch 24 juni 2014 en 22 september 2015, Converse/Aspo c.s. (Converse II), IEF 15273; ECLI:NL:GHSHE:2014:1881 en ECLI:NL:GHSHE:2015:3657 (uitputting van merkrechten; achtereenvolgende bewijsopdrachten)

Nr. 59 Vzr. Rechtbank Amsterdam 26 oktober 2015, Ravensburger/Jaludo, IEF 15363, ECLI:NL:RBAMS:2015:7379 (bij gebruik van het woord ‘memory’ in combinatie met een ander woord in de naam van een spel is geen sprake van gebruik van dat woord als merk, maar van een beschrijving van het aangeboden spel)

Berichten IE - december
Berichten uit het buitenland
Frankrijk 2015 – Deel I – Rein-Jan Prins

Artikel
Prioriteit in de ROW: te strenge eisen en te weinig bescherming in het licht van het PLT – Peter de Lange

Rechtspraak
Merkenrecht
Nr. 60 HvJ EU 3 september 2015, zaak C-125/14, Iron & Smith/Unilever, IEF 15213, ECLI:EU:C:2015:539 (bekend Gemeenschapsmerk; bekend Europees merk; beschermingsomvang bekend Gemeenschapsmerk; beschermingsomvang bekend Europees merk; Impulse) – met noot van M.F.J. Haak

Rechtspraak in het kort
Merkenrecht
Nr. 61 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 3 november 2015, Decor Handelsmaatschappij B.V./Geïntimeerden, IEF 15394, ECLI:NL:GHSHE:2014:506 (onderscheidend vermogen merk Unifix voor steenlijm; proceskostenveroordeling bij gedeeltelijke toewijzing; kwade trouw bij winstafdracht; schadebegroting en begroting op winst)

Nr. 62 Rechtbank Den Haag 30 september 2015, Underwear/OLE, IEF 15351, ECLI:NL:RBDHA:2015:12073 (procesrecht; exclusieve bevoegdheid; uitvoeringswet GMVo)

Nr. 63 Rechtbank Midden-Nederland 21 oktober 2015, Diesel/Brandeal, IEF 15354 (volledige proceskosten; beoordelingsmarge rechter)

BMM Bulletin
De gemiddelde consument volgens de Europese rechtspraak: consumentenrecht versus merkenrecht
Bram Duivenvoorde
De maatman in het merkenrecht
Jeroen Muyldermans
De maatman in het modellenrecht: meten met meerdere maten
Laurens Kamp

Mediaforum
Opinie
Wordt de consument beter van een herziening van het Telecomkader?
Marianne Minnecré-Kracht
Wetenschap
Alleen het telecommunicatiegeheim: Of toch maar niet? Van brief naar e-mail, WhatsApps en andere bits
Jan Smits
Boekbespreking
Economisering van het informatierecht
Johan Wolswinkel
Documentatie: rechtspraak|binnenland
Jurisprudentie
Nr. 23 - HvJEU 6 oktober 2015, Maximilian Schrems/Data Protection Commissioner

Rechtbank Gelderland 18 november 2015, IEF 15590; ECLI:NL:RBGEL:2015:8227 (Bonna-logo's)
Auteursrecht. Beide partijen pretenderen het auteursrecht op de vijf Bonna-logo’s te bezitten. De centrale vraag is wie de logo’s heeft ontworpen. In het tussenvonnis is eiseres opgedragen bewijs te leveren van haar stelling dat zij de logo’s zelfstandig heeft ontworpen. Eiseres slaagt in het bewijs en gedaagde is aansprakelijk voor de schade veroorzaakt door zijn inbreuk. De schade zal abstract worden begroot. Zaak wordt op de rol geplaatst voor nemen van akte.

2.3. [eiseres] heeft afgezien van een getuigenverhoor. Zij heeft bij conclusie na niet gehouden getuigenverhoor een uitgebreide schriftelijke verklaring afgelegd over het ontwerpproces van de logo’s. Dit schriftelijk relaas is onderbouwd met 23 bijlagen, waaronder veel e-mailverkeer tussen haar en [gedaagde] over de voortgang van het ontwerpproces van de logo’s. Hieruit komt het beeld naar voren dat [eiseres] in de periode eind november – begin december 2012 vrij intensief bezig is geweest met het bedenken en ontwerpen van verschillende concrete uitingsvormen van het Bonna-concept, waaronder de onderhavige logo’s. De overgelegde van [eiseres] afkomstige e-mails met bijlagen van de schetsen en afbeeldingen van de logo’s tonen de stapsgewijze ontwikkeling aan van de logo’s van de beginfase van het eerste ontwerp/voorstel tot de uiteindelijke definitieve verschijningsvorm van de logo’s zoals afgebeeld onder rov. 4.6 van het tussenvonnis van

3 juni 2015. Uit de e-mailcorrespondentie blijkt dat [eiseres] [gedaagde] consequent op de hoogte heeft gehouden van het verloop van het ontwerpproces, maar dat [gedaagde] zich daaromtrent vrij afzijdig heeft gehouden. Dit komt volgens [eiseres] omdat er tussen partijen een strikte taakverdeling bestond in de samenwerking. Zij was als Creative Director bezig met het creatieve gedeelte, terwijl [gedaagde] zich bezighield met de zakelijke kant.

2.5. Dit betekent dat [eiseres] is geslaagd in het haar opgedragen bewijs. Hierdoor moet zij worden beschouwd als de maker van, en de auteursrechthebbende op, de logo’s. Het gevolg daarvan is dat zoals in het tussenvonnis van 3 juni 2015 onder rov. 4.18 reeds is overwogen, [gedaagde] c.s. in de periode oktober 2013 – januari 2015 inbreuk hebben gemaakt op het auteursrecht van [eiseres] op de logo’s. De gevorderde verklaring voor recht is in zoverre toewijsbaar.

Prejudiciële vragen gesteld aan HvJ EU, IEF 15589; C-618/15 (Concurrence)
Verzoekster is een detailhandel in elektronica die zij verkoopt in een winkel in Parijs en via een website. Zij heeft met verweerster Samsung een selectieve distributieovereenkomst gesloten voor de verkoop van Samsung-producten. Samsung verwijt nu verzoekster door verkoop via een onlinemarktplaats het contractuele beding te schenden en beëindigt de relatie. Verzoekster dagvaardt verweerster tot nakoming maar het Hof Parijs wijst 25-10-2012 haar vordering af. Verzoekster stelt opnieuw een vordering in tegen verweerster Samsung alsmede tegen de in LUX gevestigde Amazon Services Europe welke laatste ook Samsungproducten op haar website aanbiedt. Maar de FRA rechter verklaart zich op grond van artikel 5 punt 3 van Vo. 44/2001 onbevoegd van de vordering kennis te nemen voor wat betreft de buitenlandse websites van Amazon waarop de handel plaatsvindt die op het FRA publiek is gericht. Verzoekster stelt cassatieberoep in.

De verwijzende FRA rechter (cour de cassation) haalt het arrest van het HvJEU C-523/10 aan waarin het Hof onder meer heeft bepaald dat ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad een persoon die woonplaats heeft op het grondgebied van een LS, in een andere LS kan worden opgeroepen voor het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan. In een internetcontext kan in geval van een beweerde schending van persoonlijkheidsrechten, de persoon die zich gelaedeerd acht door op een website geplaatste content, een vordering tot vergoeding van de volledige schade indienen bij de rechters van de LS waar zich het centrum van zijn belangen bevindt. Maar een geschil over een inbreuk op een in een LS ingeschreven merk kan aanhangig worden gemaakt bij de rechters van de LS waar het merk is ingeschreven of van de plaats waar de adverteerder is gevestigd. In Pammer en Hotel Alpenhof heeft het HvJEU uitgelegd dat niet is vereist dat een activiteit ‘gericht is op’ de LS van de aangezochte rechter. Verzoekster wil met haar vordering een einde maken aan de schade die een in FRA gevestigde erkende distributeur met een website voor online verkoop zou lijden door de schending van het verbod op doorverkoop van producten buiten het selectieve distributienetwerk waarvan hij deel uitmaakt, en door het online aanbod, in strijd met de selectieve distributieovereenkomst, van producten via een marktplaats op verschillende websites die worden geëxploiteerd in FRA en andere EULS. De vraag over bevoegdheid van de rechter wordt aan het HvJEU voorgelegd:

“Moet artikel 5, punt 3, van verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken aldus worden uitgelegd dat een erkende distributeur die zich gelaedeerd acht door de schending van een verbod op doorverkoop buiten een selectief distributienetwerk en een verbod op doorverkoop via een marktplaats, door een online verkoopaanbod op een aantal websites die in verschillende lidstaten worden geëxploiteerd, een vordering tot staking van de daaruit voortvloeiende onrechtmatige verstoring kan instellen bij de rechter van de lidstaat op het grondgebied waarvan de online geplaatste inhoud toegankelijk is of was, of moet er sprake zijn van een ander aanknopingspunt?”

Prejudiciële vragen gesteld aan HvJ EU, IEF 15588; C-617/15 (Hummel)
Procesrecht. Bevoegheid. Merkenrecht. Verzoekster is een in Denemarken gevestigde sportartikelenfabrikant en houdster van een internationaal beeldmerk. Zij klaagt verweersters (in VS gevestigde moedermaatschappij Nike Inc en de in Hilversum/NL gevestigde Nike Retail) aan wegens vermeende inbreuk op haar gemeenschapsmerk en vordert staking van de in- en uitvoer, promotie, enz van verweersters producten in de EU, respectievelijk Duitsland. Daarnaast vordert zij verwijdering dan wel vernietiging van eerder geleverde goederen en een schadevergoeding. Nike VS stelt dat de Duitse rechter niet bevoegd is, maar verzoekster meent dat op grond van Vo. 207/2009 de Duitse gerechten bevoegd zijn van het geschil kennis te nemen. Volgens haar is het in Frankfurt/M gevestigde Nike Deutschland GmbH (Nike D), – een dochter van Nike NL – een ‘vestiging’ van Nike VS in de zin van de Vo. Nike VS betwist dat. De rechter gaat uit van bevoegdheid omdat Nike D een vestiging is van Nike VS in de zin van artikel 97, lid 1, van Vo. 207/2009. Hij wijst verzoeksters vordering echter af. Verzoekster gaat in beroep. Verweerster Nike VS blijft bij onbevoegdheid van de Duitse gerechten.

De verwijzende Duitse rechter (Oberlandesgericht Düsseldorf) gaat voor wat Nike D betreft ervan uit dat zij enkel als tussenpersoon bij uitvoer overeenkomsten fungeert (bijvoorbeeld beheer klantenservice). Zij heeft andere bestuurders dan Nike VS en Nike NL. In vacatures wordt Nike D aangemerkt als ‘DUI vestiging van Nike’. Hoe het begrip ‘vestiging’ in artikel 97, lid 1, van de Vo. 207/2009 moet worden uitgelegd is aar oordeel van de verwijzend rechter nog onvoldoende door het HvJEU verduidelijkt. In arrest C-154/11 heeft het HvJEU criteria opgesteld voor het begrip ‘vestiging’, en of het begrip eerder vanuit formeel oogpunt (hetgeen zelfstandige rechtspersonen zou uitsluiten), dan wel vanuit economisch oogpunt (hetgeen deze onder de concernonderdelen zou scharen) moet worden benaderd. De verwijzende rechter heeft eerder opgemerkt dat een moedermaatschappij haar nationale verkoopmaatschappij bij een uiteindelijk gezamenlijk concernoptreden op de markt op dezelfde wijze gebruikt als een vestiging, ongeacht of de laatste juridisch onafhankelijk is of niet.
Voor zover verzoekster subsidiair enkel een veroordeling vordert voor geheel DUI is de rechtssituatie opgehelderd in het arrest van het HvJEU C-360/12, maar voor het overige legt hij de volgende vraag voor aan het HvJEU:

“Onder welke omstandigheden moet een juridisch zelfstandige, in een lidstaat van de Unie gevestigde kleindochter van een onderneming, die zelf geen zetel heeft in de Unie, worden aangemerkt als „vestiging” van de onderneming in de zin van artikel 97, lid 1, van de [Gemeenschapsmerkenverordening] ?”