Dossiers

Hof Den Haag 11 februari 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:245 (Stichting ROCvA tegen Investimus S.A.)
Merkenrecht. Oppositieprocedure. Investimust is rechthebbende op het Gemeenschapswoordmerk COLLEGE. ROCvA heeft een Beneluxdepot verricht van het woord-/beeldmerk TCH THECOLLEGEHOTEL. Investimus heeft oppositie [nr. 2000955] ingesteld tegen de inschrijving van het teken voor diensten in de klasse 43. Het BBIE heeft de oppositie toegewezen. RoCvA vordert succesvol een bevel tot vernietiging.

Het BBIE heeft kennelijk abusievelijk de inschrijving van het betwiste teken voor de waren en diensten in klassen 9, 16 en 41 doorgehaald, de oppositie was daartegen niet gericht. Voor wat betreft de doorhaling van de inschrijving dient de bestreden beslissing vernietigd te worden. Het hof oordeelt dat de geringe auditieve en begripsmatige overeenstemming wordt gecompenseerd door de verschillen in visueel opzicht. In dit geval kan aan het woordelement geen visuele indruk van betekenis toekomen. Er is geen sprake van overeenstemming tussen het merk en het teken. Hiermee is niet voldaan aan één van de vereisten voor toewijzing van de oppositie en wordt de oppositie alsnog afgewezen.

Waren en diensten in klassen 9, 16 en 41
6. Tussen partijen is niet in geschil dat het BBIE kennelijk abusievelijk de inschrijving van het betwiste teken voor de waren en diensten in klassen 9, 16 en 41 heeft doorgehaald, nu de oppositie daartegen niet was gericht. De bestreden beslissing dient derhalve in ieder geval vernietigd te worden voor wat betreft de doorhaling van de inschrijving van het teken voor deze waren en diensten.

Diensten in klasse 43
7. Bij de beoordeling van de vraag of het merk COLLEGE enerzijds en het teken TCH anderzijds zodanig overeenstemmen dat daardoor bij het in aanmerking komende publiek van de desbetreffende waren of diensten gevaar voor directe of indirecte verwarring kan ontstaan, moet in aanmerking worden genomen dat het verwarringsgevaar globaal dient te worden beoordeeld volgens de indruk die het merk en het teken bij de gemiddelde consument van de betrokken diensten achterlaten, met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval, met name de onderlinge samenhang tussen de overeenstemming van het merk en het teken en de soortgelijkheid van de betrokken waren. Overeenstemming tussen de merken veronderstelt in dit verband het bestaan van visuele, auditieve en/of begripsmatige overeenkomst. Wanneer daarvan sprake is, dient vervolgens te worden beoordeeld of, mede in aanmerking nemend de mate van soortgelijkheid van de betrokken waren of diensten, bij het publiek direct of indirecte verwarring kan ontstaan over de herkomst ervan. De globale beoordeling van het verwarringsgevaar dient te berusten op de totaalindruk die door het merk en het teken wordt opgeroepen, waarbij in het bijzonder rekening dient te worden gehouden met hun onderscheidende en dominerende bestanddelen. Voorts dient rekening te worden gehouden met het onderscheidend vermogen van het oudere merk. Er moet sprake zijn van reëel verwarringsgevaar bij de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument van de betrokken waren of diensten. Indien er geen sprake is van overeenstemming is niet voldaan aan een van de voorwaarden voor toewijzing van de onderhavige oppositie.

Het relevante publiek
8. Het BBIE heeft als uitgangspunt gekozen dat het in het onderhavige geval gaat om horecadiensten, zodat het in aanmerking komend publiek zeer breed kan zijn en dat een gemiddeld aandachtsniveau normaal geacht mag worden. Ook naar het oordeel van het hof gaat het bij de onderhavige diensten – kort gezegd hotel- en restaurantdiensten – om diensten die bestemd zijn voor het algemene (brede) publiek. Het hof is evenwel van oordeel dat het gaat om “iets luxere diensten” en dat het publiek dat daarvan gebruik maakt in het algemeen een (beperkt) onderzoek doet naar de verschillende aanbieders van die diensten, bijvoorbeeld door gebruik te maken van gespecialiseerde zoekmachines op internet. Het hof zal bij zijn beoordeling dan ook uitgaan van het algemene publiek met een aandachtsniveau dat iets boven het gemiddelde aandachtsniveau ligt.

Visuele vergelijking
8. Anders dan het merk, dat een zuiver woordmerk betreft, bestaat het teken bijna geheel uit een beeldelement, te weten een donkergrijs vlak met daarin een aantal witte lijnen die, gestileerd en over elkaar geprojecteerd, de letters T, C en H vormen. Onder dit beeldelement staat in zeer kleine letters, zeker in verhouding tot het beeldelement, “THECOLLEGEHOTEL”. Voorts bestaat het woordelement door de beschrijvende term hotel en de tot het normale taalgebruik behorende woorden “the” en “college” uit een beschrijvende aanduiding voor de onderhavige diensten, namelijk een bepaald soort hotel (zoals een stadshotel , een wintersporthotel, een studenten- of jongerenhotel). Het hof wijst er in dit verband op dat ROCvA onbetwist heeft gesteld dat het BBIE het eerder door ROCvA ingediende woordmerk voor diensten in de klasse 43 (voorlopig) heeft geweigerd, omdat hij van oordeel was dat het beschrijvend is en elk onderscheidend vermogen mist. Gelet op het bovenstaande wordt naar het oordeel van het hof de merkenrechtelijk relevante totaalindruk van het teken bepaald door het beeldelement. Weliswaar moet het samengestelde teken in zijn geheel in beschouwing worden genomen, maar in dit geval kan, vanwege het ondergeschikte en beschrijvende karakter, aan het woordelement geen visuele indruk van betekenis toekomen. Gelet daarop is het hof van oordeel dat het merk en het teken in visueel opzicht van elkaar afwijken.

Auditieve vergelijking
9. De auditieve vergelijking van het merk en het teken kan slechts betrekking hebben op het woordelement van de merken, te weten “COLLEGE” en “THECOLLEGEHOTEL”. Met het BBIE is het hof van oordeel dat (de combinatie van) de letters T, C, en H in het donkergrijze vlak als gevolg van de stilering door het relevante publiek niet (direct) als zodanig zullen worden gepercipieerd, waardoor zij voor de totaalindruk in auditieve zin niet bepalend, althans van ondergeschikte betekenis zijn. Weliswaar hebben merk en teken het woord “college” gemeen, maar in het teken zal dit woord, doordat het onderdeel uitmaakt van de aanduiding “ the college hotel” op zijn Engels worden uitgesproken. Het merk, dat slechts bestaat uit het woord “college” zal in de Benelux op zijn Nederlands (of Duits) (als kɔleʒə) of op zijn Frans (als kɔlɛʒ) worden uitgesproken. Gelet daarop, alsmede op de omstandigheid dat “the college hotel” beschrijvend moet worden geacht, is er naar het oordeel van het hof geen sprake van auditieve overeenstemming, althans slechts van zeer beperkte auditieve overeenstemming.

Begripsmatige vergelijking
10. Het woord “college” in het merk en het teken heeft onder meer de betekenis van universiteit of opleidingsinstituut. Het woordelement van het teken zal naar het oordeel van het hof worden opgevat in beschrijvende zin als een bepaald soort hotel (dat met een universiteit of opleidingsinstituut te maken heeft), terwijl daarvan geen sprake is bij het enkele woord “college”, waaruit het merk bestaat. Dit verklaart ook waarom het Office for Harmonization in the Internal Market (OHIM) en het Gerecht van het Europese Hof van Justitie de door ROCvA ingestelde vordering tot nietigverklaring van het merk hebben afgewezen. Gelet daarop is naar het oordeel van het hof geen sprake van begripsmatige overeenstemming, althans slechts van zeer beperkte begripsmatige overeenstemming.

Prejudiciële vragen HvJ EU 5 december 2013, zaak C-661/13 (Astellas Pharma Inc tegen Polpharma Pharmaceutical Works)
Verzoek gedaan door Oberlandesgericht Düsseldorf (Duitsland).
Octrooirecht. ABC. Verzoekster is een in Japan gevestigde farmaceutisch bedrijf met vestiging onder meer in Duitsland. Zij is houdster van een octrooi voor nieuwe chinuclidinederivaten EP0801067. Verweerster Polpharma SA Pharmaceutical Works is een POL bedrijf dat geneesmiddelen produceert en wereldwijd verhandelt. Sinds enige tijd, en sinds maart 2010 ook op haar wbsite, maakt zij reclame voor de werkzame stof solifenacinesuccinaat, een onder verzoeksters octrooi vallend chinuclidinederivaat. Zij levert deze werkzame stof onder meer aan de in Duitsland gevestigde firma Hexal AG, voor de productie van generieke geneesmiddelen.

Verzoekster start een procedure tegen Polpharma wegens inbreuk op haar octrooi. Verweerster laat dan in een schriftelijke verklaring aan verzoekster weten dat zij de werkzame stof niet meer in Duitsland zal aanbieden, in de handel brengen of gebruiken. Wel maakt zij duidelijk dat deze verklaring geen betrekking heeft op levering in het kader van proeven. Hiervoor maakt verweerster een uitzondering. Dit voorbehoud leidt ertoe dat verzoekster de zaak doorzet.

De rechter wijst verzoeksters vordering toe. Beide partijen gaan dan in beroep bij de verwijzende rechter. De belangrijkste vraag die daar ter tafel ligt is of artikel 10, lid 6, van RL 2001/83  aldus moet worden uitgelegd dat de aldaar bepaalde uitsluiting van octrooibescherming ook geldt voor handelingen van ter beschikkingstelling door derden.

De verwijzende rechter stelt het HvJ EU de volgende vragen:

1) Moet artikel 10, lid 6, van richtlijn 2001/83/EG aldus worden uitgelegd dat de uitsluiting van octrooibescherming ook geldt voor handelingen van terbeschikkingstelling waarmee een derde om louter commerciële redenen een producent van generieke geneesmiddelen een door een octrooi beschermde werkzame stof aanbiedt of levert, die de onderneming voor generieke geneesmiddelen voornemens is te gebruiken om studies, tests of proeven voor een geneesmiddelenrechtelijke vergunning voor het in de handel brengen, in de zin van artikel 10, lid 6, van richtlijn 2001/83/EG uit te voeren?

2) Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord:

a) Is het bijzondere recht van de derde afhankelijk van de vraag of de producent van generieke geneesmiddelen aan wie hij levert, de ter beschikking gestelde werkzame stof daadwerkelijk gebruikt voor onder het bijzondere recht vallende studies, tests of proeven in de zin van artikel 10, lid 6, van richtlijn 2001/83/EG? Sorteert de uitsluiting van octrooibescherming in een dergelijk geval ook effect wanneer de derde er niet van op de hoogte is dat zijn klant voornemens is om de stof te gebruiken voor doeleinden die onder het bijzondere recht vallen en hij zich daarvan ook niet heeft vergewist?

Of is voor het bijzondere recht van de derde enkel relevant dat hij op het tijdstip waarop hij de stof ter beschikking heeft gesteld, in het licht van alle omstandigheden (bijvoorbeeld de activiteiten van de

onderneming waaraan hij levert, de geringe hoeveelheid ter  beschikking gestelde werkzame stof, de nakende afloop van de octrooibescherming voor de betrokken werkzame stof, ervaringen met de betrouwbaarheid van de klant) ervan mag uitgaan dat de onderneming voor generieke geneesmiddelen waaraan hij levert de ter beschikking gestelde werkzame stof uitsluitend zal gebruiken voor onder het bijzondere recht vallende studies, tests of proeven in het kader van een vergunning voor het in de handel brengen?

b) Moet de derde in het kader van de terbeschikkingstelling zelf voorzorgsmaatregelen nemen opdat zijn klant de werkzame stof daadwerkelijk enkel voor onder het bijzondere recht vallende studies, tests of proeven gebruikt, en verschillen de voorzorgsmaatregelen die hij moet nemen naargelang de door het octrooi beschermde werkzame stof slechts wordt aangeboden, dan wel ook wordt geleverd?

Vzr. Rechtbank Amsterdam 11 februari 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:526 (Cool Cat B.V. tegen AD e.a.)
Mediarecht. Persvrijheid. Rectificatie. Onvoldoende steun in de feiten. Eigen verantwoordelijkheid journalist. AD heeft Cool Cat in verband gebracht met uitbuiting en kinderarbeid in Bangladesh, terwijl deze beschuldigingen onvoldoende steun vinden in het thans beschikbare feitenmateriaal. AD heeft zich verweerd dat de publicaties niet onrechtmatig zijn, omdat deze gebaseerd zijn op uitlatingen van de Minister. Echter, ook dan kan de zorgvuldigheid zich ertegen verzetten dat de feiten als vaststaand worden gepresenteerd, zeker als daarbij geen wederhoor is toegepast. De vordering tot rectificatie in de papieren krant is afgewezen, omdat de publicatie al van lang geleden dateert en omdat met aanvullende berichten de beschuldigingen in de papieren editie voldoende zijn rechtgezet. AD moet op haar website artikel over Cool Cat rectificeren.

4.10. De in het geding zijnde artikelen zijn grotendeels gebaseerd op uitlatingen van de Minister. Vast staat dat AD c.s. de publicaties aan haar heeft voorgelegd en dat deze door (de woordvoerder van) de Minister zijn geautoriseerd. Niet gesteld of gebleken is dat de Minister verkeerd geciteerd zou zijn. AD c.s. heeft terecht aangevoerd dat het haar vrij staat uitlatingen van een gezaghebbend ambtenaar/politicus te publiceren en ook dat zij in beginsel op die uitlatingen mag afgaan, waarbij slechts een beperkte onderzoeksplicht geldt. Bovendien waren soortgelijke uitlatingen al eerder in de media verschenen (zie 2.6). Dat neemt niet weg dat wanneer dergelijke uitingen ernstige beschuldigingen bevatten, de zorgvuldigheid zich ertegen kan verzetten dat de journalist deze uitlatingen als vaststaande feiten presenteert, zeker als daarbij geen wederhoor is toegepast. De journalist heeft daarin ook een eigen verantwoordelijkheid.

4.11. De bezwaren van Cool Cat zijn met name gericht op het verband dat wordt gelegd tussen haar onderneming en uitbuiting, onveilige arbeidsomstandigheden en kinderarbeid, alsmede op het gebruik van de term ‘zwarte lijst’.
Voor wat betreft dat laatste staat vast dat de Minister Cool Cat heeft geplaatst in een rijtje van ‘foute bedrijven’ die zaken doen met Bangladesh en het Veiligheidsakkoord nog niet hadden getekend. Dat het AD c.s. dit heeft gekwalificeerd als ‘Ploumen plaatst CoolCat op zwarte lijst’ kan tegen die achtergrond niet als onjuist of onrechtmatig worden aangemerkt, ook al heeft de Minister de term ‘zwarte lijst’ zelf niet gebruikt.

4.12. Dit is anders waar het de termen ‘kinderarbeid’ en ‘instortende fabrieken’ betreft. Niet in geschil is dat deze woorden door de Minister in relatie tot Cool Cat niet zijn gebruikt, maar dat deze afkomstig zijn uit de koker van AD c.s. zelf. Door het gebruik van deze termen suggereert AD c.s. op zijn minst dat (al dan niet ook volgens de Minister) kinderarbeid en onveilige situaties voorkomen in de fabrieken waarmee Cool Cat samenwerkt, terwijl dergelijke beschuldigingen geen steun vinden in de thans beschikbare feiten. AD c.s. heeft op dit punt niet alleen onvoldoende afstand genomen van de uitingen van de Minister, maar, integendeel, er zelf een schepje bovenop gedaan. Daarnaast heeft AD c.s. bij het artikel een foto geplaatst van een fabriek in Birma, een land waarmee Cool Cat niets te maken heeft, waarop te zien is dat jonge meisjes in een naaiatelier aan het werk zijn. Dit alles valt onder verantwoordelijkheid van AD c.s. en kan niet op conto van de Minister worden geschreven. Ook als in aanmerking wordt genomen dat koppen van krantenartikelen vaak ongenuanceerder zijn dan de artikelen zelf en dat de toon van het AD in de regel populair van aard is, is het in verband brengen van Cool Cat met kinderarbeid en uitbuiting, zonder dat dat voldoende steun vindt in de feiten, in beginsel onrechtmatig. Daarbij is van belang dat Cool Cat in de aanvankelijke publicatie niet in de gelegenheid is gesteld tot het geven van een weerwoord. Cool Cat heeft terecht gesteld dat enkel het inspreken van een voicemailbericht op de late zondagmiddag daartoe onvoldoende is. Het mag zo zijn dat dit toen het enige telefoonnummer was dat op een website van Cool Cat te vinden was, maar nu het voor AD c.s. uit de contacten met (de woordvoerder van) de Minister duidelijk moet zijn geweest dat in de publicatie ernstige beschuldigingen aan het adres van Cool Cat te verwachten vielen, had het op haar weg gelegen om Cool Cat in een eerder stadium te benaderen ofwel op zijn minst om te onderzoeken hoe aan het geven van wederhoor praktisch invulling kon worden gegeven. Hier heeft AD c.s. steken laten vallen. Weliswaar leidt het niet toepassen van wederhoor als zodanig niet zonder meer tot onrechtmatigheid van de betrokken publicatie, maar het is wel een van de factoren die bij de beoordeling daarvan een rol speelt.

Hof van Beroep Brussel 4 februari 2014, 2013/AR/77 (Telenet N.V. tegen BBIE)
Uitspraak ingezonden door Ignace Vernimme, Stibbe.
Kleurmerk. Geen onderscheidend vermogen. Geen specifieke markt. Openbaar belang. Eiseres heeft depot verricht [nr. 1222275] van een individueel kleurmerk in de gele kleurtint 'RAL 1018' voor 'triple play' diensten. Het depot is door het BBIE geweigerd vanwege het gebrek aan onderscheidend vermogen, het bestaat enkel uit de kleur geel. Het hof oordeelt dat geen onderscheidend vermogen ab initio kan worden toegekend, omdat het onzelfstandige gebruik niet aannemelijk maakt dat het publiek het als herkomstteken kan opvatten. Het argument dat het een zeer specifieke, relevante markt betreft, baat niet. Vastgesteld wordt dat de dienst zich richt tot het algemeen publiek in de ruimste zin van het woord. Als wel reden bestaat onderscheidend vermogen aan te nemen, moet worden aangenomen dat een onbegrensde kleur om redenen van openbaar belang als merk moet worden geweerd op basis van de 'vrijhoudingsbehoefte'. De weigering was terecht.

37. Overigens doen de door Telenet voorgelegde bewijsstukken ook niet blijken dat zij voor het tijdstip van het depot de onbegrensde kleur als zelfstandig onderscheidend teken heeft aangewend.
Immers, in alle gevallen blijkt de betrokken kleur wel als een achtergrond gebruikt, maar tegen die gekleurde achtergrond is telkens haar maatschappelijke benaming en een specifiek logo (een vierkant lachend gezicht in rode kleur op een gele achtergrond) gebruikt, zodat geenszins voor de hand ligt dat het doelpubliek de gele kleur op zich als een herkomstteken voor de onderneming Telenet kon opvatten.
Bijgevolg kunnen uit die bewijsstukken geen relevante elementen gepuurd worden in verband met de vraag naar de incidentie van het eerder gebruik van het gedeponeerde kleurenmerk op haar onderscheidende vermogen.

 40. Wat de specificiteit van de markt aangaat, geeft het arrest-Libertel aan dat het de ‘relevante markt’ betreft, maar zonder nader aan te geven hoe de relevante markt moet worden gedefinieerd, al kan op grand van de tweede toetsingsgrond die het algemene belang betreft, worden aangenomen dat hiermee gedoeld wordt op de ‘relevante markt’ in de mededingingsrechtelijke betekenis van het woord.
Uit een door eiseres voorgelegde beslissing van dit hof kan worden afgeleid dat vooralsnog geen marktanalyse voorligt die besluit dat de ‘triple play’-diensten een dienstenmarkt op zich vormen, waaruit moet worden afgeleid dat de betrokken diensten in elk geval warden aangeboden op verschillende dienstenmarkten.

Daaronder bevinden zich in elk geval de retailmarkt voor de levering van tv-signalen, de breedbandmarkt voor toegang tot internet en de toegang tot het openbare telefoonnet. Mogelijk omvat de ‘relevante markt’ zelfs alle markten die opgesomd zijn in de bijlage bij de aanbeveling van de Europese Commissie van 17 december 2007 betreffende de relevante producten- en dienstenmarkten in de sector van de elektronische communicatie.

Zelfs indien voldaan zou zijn aan de voorwaarden om triple-play of multi-play diensten als een afzonderlijke relevante markt te behandelen, dan nog dient te warden vastgesteld dat deze dienst zich richt tot het algemeen publiek in de ruimste zin van het woord.
 
41. Zodoende kan evenmin worden aangenomen dat de in aanmerking te nemen relevante markt kennelijk specifiek is.

43. Overigens verzet ook het algemene belang zich tegen de inschrijving van het door eiseres gedeponeerde teken als merk.

Immers, het Iijdt weinig twijfel dat een merkenrechtelijke toewijzing van het gebruik van de onbegrensde kleur RAL- 1018 een ongerechtvaardigde beperking met zich brengt van een beschikbare kleur voor de andere marktdeelnemers die waren of diensten van het type waarvoor de inschrijving is aangevraagd, aanbieden.[..]

44. Het exclusief gebruik van een bepaalde kleur toewijzen als herkenningsfactor levert verder ook aanzienlijke beperkingen op voor de aanbieders van soortgelijke waren en diensten.[..]

48. Zodoende is er geen reden om aan te nemen dat, zelfs indien zou moeten warden aangenomen dat de door eiseres gedeponeerde onbegrensde kleur onderscheidend vermogen zou hebben - wat niet het geval is – het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie zou kunnen geschonden
worden doordat de onbegrensde kleur om redenen van openbaar belang als merk wordt geweerd op basis van de ‘vrijhoudingsbehoefte’.

Op 20 februari a.s. organiseren Brinkhof en XS4ALL het symposium “Internetrecht Bestaat Niet”. Aanleiding is de zevende editie van de Internet Scriptieprijs. Op het symposium zullen drie finalisten hun scripties kort presenteren, waarna de winnende scriptie gekozen wordt. De finalisten zijn dit jaar:

- Bernold Nieuwesteeg, “The legal position and social effects of security breach notification laws”, Technische Universiteit Delft / Universiteit Utrecht;
- Stefan Pack, “Het recht om te worden vergeten als privacywaarborg, tussen wenselijkheid en uitvoerbaarheid van deze Europeesrechtelijke noviteit”, Universiteit Leiden;
- Joyce Verhaert, “The challenges involved with the application of article 102 TFEU to the Market for search engines as part of the new economy and the implications for the Google-case”, Katholieke Universiteit Leuven.

Brinkhof en XS4ALL nodigen alle geïnteresseerden van harte uit om het symposium bij te wonen. Naast de finalisten komen daar interessante sprekers aan het woord. Milica Antic (Google Netherlands) gaat in op de manier waarop Google omgaat met verzoeken tot het gegevensverstrekking of -verwijdering van overheden en civiele partijen. Ronald Leenes (Tilburg Law School) haalt the law of the horse van stal en bespreekt of Big Data wel past binnen bestaande rechtsgebieden, met name het dataprotectierecht. Sjoukje Rullmann (rechtbank Amsterdam) zal spreken over de wijze waarop kort gedingrechters omgaan met internet. Is het oude wijn in nieuwe zakken of zet het internet alles op zijn kop?

Datum: 20 februari 2014, 13.30 - 17.00
Plaats: De Balie, Amsterdam
Aanmelding: kosteloos via internetscriptieprijs.nl/aanmelden

Een redactionele bijdrage van Raymond Snijders, LinkedIn-profiel.
Hoewel ook mijn aandacht al jaren uitgaat naar alle ontwikkelingen rondom digitale studieboeken – en daar zijn er genoeg van ook al schiet het niet erg op met het daadwerkelijke gebruik ervan – ben ik niet vergeten waar het de studenten uiteindelijk om gaat. En dat zijn niet de beloftes van minder zware tassen die meegezeuld worden, altijd al je studieboeken bij de hand hebben of het kunnen maken van aantekeningen in die boeken. Nee, studenten willen gewoon zo min mogelijk betalen als ze alle verplichte literatuur aanschaffen.

Afhankelijk van de opleiding die gevolgd wordt staan daar vaak voor vele honderden euro’s aan boeken op de literatuurlijsten die aangeschaft dienen te worden bovenop de kosten van het collegegeld. De Wet Gratis Schoolboeken geldt voor het voortgezet onderwijs en niet voor het hoger onderwijs, en dus gaan studenten al decennia lang op zoek naar de goedkoopste plekken om aan die studieboeken te komen.

Toen ik zelf mijn opleiding deed in de jaren 90 schafte ik braaf het eerste jaar alle boeken aan in de boekwinkel. Om er vervolgens achter te komen dat je lang niet alle boeken volledig nodig had. Ik werd een stuk selectiever in de jaren daarna. Door ze tweedehands over te nemen van andere studenten en de hoofdstukken uit boeken, die slechts voor een deel gebruikt werden, te kopiëren in een copyshop. Later, toen ik op de universiteit zat, werden er veel boeken voorgeschreven die niet eens meer te koop waren en spendeerden we de eerste weken van een nieuwe periode als klas in de bibliotheek. Bij het kopieerapparaat.

Wettelijk toegestaan
Ook al wist ik dat toen nog niet, dat was ook gewoon toegestaan in de Auteurswet. In artikel 16b staat: Als inbreuk op het auteursrecht op een werk van letterkunde, wetenschap of kunst wordt niet beschouwd de verveelvoudiging welke beperkt blijft tot enkele exemplaren en welke uitsluitend dient tot eigen oefening, studie of gebruik van de natuurlijke persoon die zonder direct of indirect commercieel oogmerk de verveelvoudiging vervaardigt of tot het verveelvoudigen uitsluitend ten behoeve van zichzelf opdracht geeft.

Hier staat dat je werken mag kopiëren voor eigen privé gebruik, zoals bijv. voor (zelf)studie zolang je er maar niets aan verdient. De laatste regel maakt het zelfs mogelijk dat je zo’n kopie ook door anderen mag laten maken. In het tweede lid van het wetsartikel worden echter boeken specifiek uitgezonderd van die brede mogelijkheid en wordt gesteld dat je slechts een deel van het boek mag kopiëren. Een volledige kopie, ook voor eigen gebruik, mag alleen gemaakt worden als er geen (nieuwe) exemplaren meer te verkrijgen zijn. Al die boeken die ik in de universiteitsbibliotheek heb staan kopiëren mocht ik ook gewoon kopiëren want ze waren niet meer in de boekwinkel verkrijgbaar. Ook die enkele hoofdstukken uit de boeken die nog wel te koop waren, bleken dus achteraf ook geen probleem te zijn. Ik mocht die kopieën zelfs zonder problemen laten maken door de copyshop.

Back to the future
Twintig jaar later is er nog verbazingwekkend weinig veranderd. Digitale studieboeken zijn nog steeds niet gearriveerd in het hoger onderwijs en ook al kun je ze wel degelijk aanschaffen als student, het levert je maar weinig financiële voordelen op. Te weinig in elk geval om te compenseren voor het feit dat je ze niet handig in de les kunt gebruiken, zeker als je opleiding nog steeds papieren boeken voorschrijft.

En dus blijft het papieren studieboek de norm. Studieboeken worden nog steeds overgenomen en gedeeld tussen studenten om geld te besparen, al dan niet gefaciliteerd door anderen. De verkoop van tweedehands studieboeken is ook verder geprofessionaliseerd en als je het al niet rechtstreeks via Bol.com kunt vinden, dan zijn er ook sites die aan de hand van (alle) boekenlijsten meteen de boeken tweedehands aanbieden.

Copywrong
Maar ook het kopiëren van studieboeken gaat onverminderd door. Twee jaar geleden kwamen diverse copyshops in het nieuws omdat ze op grote schaal studieboeken kopieerden en verkochten aan docenten en studenten. En daar waren wel problemen mee natuurlijk want de Auteurswet voorziet niet in het kopiëren van nog leverbare studieboeken en helemaal al niet met een “commercieel oogmerk”. Ongetwijfeld een praktijk die tot de dag van vandaag veel voorkomt bij copyshops, wat bevestigt wordt door een recente zaak van BREIN tegen een copyshop in het noorden des lands. Deze copyshop bleek de bulk van voorgeschreven studieboeken van zowel hbo als universitaire opleidingen gedigitaliseerd te hebben en vanaf een USB stick uitgeprinte exemplaren te verkopen. Uit de uitspraak (PDF) valt af te leiden dat de copyshop zelfs ingescande exemplaren uit de bibliotheek van de hbo-instelling als basis voor die dienst gebruikte. Je hoeft er niet eens de Auteurswet op na te slaan om te beseffen dat dit niet door de beugel kan.

Niet geleerde lessen
Maar ook al is het voor BREIN, die zo te zien zelf de uitspraak naar IE-forum opstuurde, ongetwijfeld puur een ‘succesverhaal’ om een copyshop te stoppen, het is uiteindelijk een analoge versie van een Pirate Bay blokkade: dweilen met de kraan open. Want er worden al tientallen jaren studieboeken gekopieerd, gedeeld en tweedehands verkocht en dat zou toch een signaal moeten zijn naar de educatieve uitgevers en het onderwijs toe. Uitgevers kunnen BREIN wel achter copyshops aansturen maar wat doe je tegen al die initiatieven om studieboeken op grote schaal tweedehands te gaan verkopen? En om studieboeken (georganiseerd) te laten verhuren en overnemen tussen studenten zelf? Daar is niks illegaals aan maar ook daar verliest men natuurlijk inkomsten mee.

En het hoger onderwijs dan? Natuurlijk wil een docent, een opleiding, goede studieboeken gebruiken voor het eigen onderwijs. Maar waarom blijven relatief dure boeken voorgeschreven worden in een tijd waar je ook over open leermaterialen kunt beschikken als docent en waar je ook qua onderwijsontwikkelingen mag verwachten dat een docent steeds vaker zijn of haar eigen materialen ontwikkelt. En dat terwijl een aanzienlijk deel van de voorgeschreven studieboeken in het hoger onderwijs – zeker in het hbo – notabene geschreven zijn door docenten uit datzelfde hoger onderwijs. Het is een gewoonte geworden, een vicieuze cirkel, om studieboeken voor te schrijven die door het onderwijs zelf – samen met educatieve uitgevers – zijn ontwikkeld. En waar de studenten dus voor moeten betalen. Het maakt het weliswaar mogelijk om kwalitatief goede studieboeken te ontwikkelen maar zou je je eigenlijk niet moeten afvragen hoe vreemd het is dat je studenten (extra) laat betalen voor zelf ontwikkeld onderwijsmateriaal ten behoeve van het zelf gegeven onderwijs? Of hoe vreemd het is dat er een semi-professionele marktplaats ontstaan is waar tweedehands exemplaren verkocht en gedeeld worden? Van iets dat essentieel zou moeten zijn voor het volgen van goed onderwijs.

Of hoe vreemd het is dat het Nederlands Uitgeversverbond (NUV) – waar de educatieve uitgevers in verenigd zijn – BREIN achter copyshops aanstuurt om de verkoop van gekopieerde studieboeken (terecht) een halt toe te roepen? Vreemd omdat docenten auteurs zijn bij die uitgevers en dus indirect ook belang hierbij hebben. Terwijl ze ook degenen zijn die middels het voorschrijven van dure studieboeken het probleem indirect veroorzaakt hebben. Op welk punt wordt er niet meer gekeken naar verkoop en prijzen van voorgeschreven studieboeken maar stellen onderwijsinstellingen het eigen onderwijs voorop? Dat onderwijs bepaalt welke studieboeken gebruikt moeten worden door studenten, bepaalt daarmee de markt voor educatieve uitgevers en levert ook nog eens auteurs voor de ontwikkeling van dat materiaal. Er lopen duidelijk belangen door elkaar.

Makkelijke oplossingen zijn er ook hier niet – hoewel het kritischer kijken naar de noodzaak van voorschrijven van studieboeken een goed begin zou zijn mijns inziens – maar je kunt pas in oplossingen gaan denken op het moment dat je het ook als een probleem ziet.

En ik vrees dat we zover nog niet zijn.

Raymond Snijders
@foto via Flickr door loop_oh

Antwoord op Kamervragen over de effecten van plain packaging, Aanhangsel Handelingen II 2013/14, 1150
Antwoord op vraag 2: Pakjes sigaretten dienen voor jongeren niet extra aantrekkelijk te worden gemaakt. Om die reden zullen pakjes sigaretten, shagtabak en waterpijptabak binnen een paar jaar worden voorzien van grote gecombineerde gezondheidswaarschuwingen van tekst en foto. Deze waarschuwingen dienen volledig zichtbaar te zijn en daarom aan de bovenkant van de verpakking te worden geplaatst. Deze maatregel vloeit voort uit de nieuwe Europese Tabaksproductenrichtlijn, waarin nog meer eisen worden gesteld ten aanzien van de etikettering en verpakking van tabaksproducten. Zo worden bijvoorbeeld ook eisen gesteld aan hoe het product gepresenteerd moet worden: sigarettenpakjes mogen niet lijken op cosmetische producten of de schijn wekken dat het product minder schadelijk is dan andere tabaksproducten.

Vraag 1, 3 en 4
Hoe reageert u op het bericht dat sigarettenpakjes zonder merksymbolen («plain packaging») als effect hebben dat rokers meer geneigd zijn om te stoppen met roken?
Deelt u de mening dat het positief is dat sigarettenpakjes zonder merksymbolen het effect hebben op rokers dat zij sigaretten als kwalitatief minder goed beoordelen? Deelt u voorts de mening dat het positief is dat deze rokers hierdoor ook minder voldoening haalden uit het roken?
Hoe reageert u op de studie van KWF Kankerbestrijding, waaruit duidelijk wordt dat kinderen sigarettenpakjes met verleidelijke, vrolijk gekleurde afbeeldingen associëren met gezond, vakantie en hun lievelingskleuren?

Antwoord 1, 3 en 4
Sinds 1 december 2012 worden sigarettenpakjes in Australië uitsluitend verkocht zonder merksymbolen (generieke verpakkingen of «plain packaging»).
In Australië is de maatregel onderdeel van de nationale tabaksstrategie die loopt van 2012 tot 2018 en die tot doel heeft de gezondheid van de Australiërs te bevorderen.
Ruim een jaar na invoering verschijnen de eerste onderzoeksresultaten, waaronder de door de heer Van Gerven aangehaalde onderzoeken, die lijken te wijzen op positieve effecten op zowel rokers als jongeren die nog niet roken.
In beide onderzoeken wordt echter ook opgemerkt dat verder onderzoek nodig is om te kunnen stellen dat de maatregel ook langetermijneffecten op rokers en jongeren heeft. Dat lijkt mij op dit moment ook de meest verstandige keuze. Tijdens het AO over de Europese Tabaksproductenrichtlijn van 28 februari 2013 heb ik al aangegeven dat we er nu nog te weinig van weten, maar dat ik de ontwikkelingen op de voet volg.

Vraag 2
Wat vindt u ervan dat de tabaksindustrie de merksymbolen op sigarettenpakjes gebruikt om goed zichtbaar te zijn in verkooppunten? Vindt u deze vorm van marketing voor dit dodelijke product wenselijk?

Antwoord 2
Pakjes sigaretten dienen voor jongeren niet extra aantrekkelijk te worden gemaakt. Om die reden zullen pakjes sigaretten, shagtabak en waterpijptabak binnen een paar jaar worden voorzien van grote gecombineerde gezondheidswaarschuwingen van tekst en foto. Deze waarschuwingen dienen volledig zichtbaar te zijn en daarom aan de bovenkant van de verpakking te worden geplaatst.

Deze maatregel vloeit voort uit de nieuwe Europese Tabaksproductenrichtlijn, waarin nog meer eisen worden gesteld ten aanzien van de etikettering en verpakking van tabaksproducten.
Zo worden bijvoorbeeld ook eisen gesteld aan hoe het product gepresenteerd moet worden: sigarettenpakjes mogen niet lijken op cosmetische producten of de schijn wekken dat het product minder schadelijk is dan andere tabaksproducten.

Vraag 5
Wat vindt u ervan dat er in Nederland dagelijks 200 kinderen beginnen met roken? Ziet u hier een verband met de aantrekkelijke verpakkingen van sigaretten?

Antwoord 5
Mijn beleid is erop gericht om roken onder jongeren tegen te gaan. De meeste jongeren beginnen wanneer ze 15 of 16 zijn. Na het 18e jaar zijn er nog maar weinig jongeren die beginnen met roken. Om die reden heb ik de minimumleeftijd voor de verkoop van tabak verhoogd van 16 naar 18 jaar en ben ik een meerjarige campagne gestart die rookgedrag verder moet helpen denormaliseren. Ook maatregelen specifiek gericht op de verpakking en samenstelling van het product horen maken hier deel van uit, zoals de grote gecombineerde gezondheidswaarschuwingen van tekst en foto en een verbod op kenmerkende aroma’s in tabaksproducten.

Vraag 6
Bent u van mening dat de maatregelen die nu worden ingevoerd (leeftijdsverhoging en sociale norm campagne en rookvrije horeca) afdoende zijn om substantieel verandering te brengen in het aantal kinderen dat begint met roken? Kunt u uw antwoord toelichten?

Antwoord 6
Ik wil het aantal rokers verder terugdringen en voorkomen dat jongeren beginnen met roken. Daarvoor wordt een groot aantal instrumenten ingezet, zoals de hierboven genoemde maatregelen, maar ook andere wettelijke maatregelen (een algeheel rookverbod, het reclame- en sponsoringverbod), het accijnsbeleid, voorlichting via school en internet en verschillende acties die in het kader van het NPP in gang zijn gezet, zoals de rookvrije schoolpleinen en een versterkte handhaving van de leeftijdsgrens voor tabak. De combinatie van al deze maatregelen moet het aantal rokers verder terugdringen en voorkomen dat jongeren beginnen met roken.

Vraag 7
Deelt u voorts de mening dat de tabaksindustrie de mogelijkheid moet worden ontnomen sigaretten als aantrekkelijk te presenteren? Is dit voor u reden om in navolging van Australië en Ierland ook in Nederland «plain packaging» in te voeren?

Antwoord 7
Zoals aangegeven in antwoord op de vragen 1,2, 3 en 4 worden al diverse maatregelen genomen om de aantrekkelijkheid van de sigarettenpakjes te doen verminderen. Een maatregel als «plain packaging» dient eerst uitvoerig te worden geëvalueerd, in het bijzonder de effecten op de gezondheid en intellectuele eigendom.

Vraag 8
Deelt u de visie dat het beperken van de verkoop van sigaretten tot tabakspeciaalzaken als effect heeft dat sigaretten minder zichtbaar en grijpbaar zijn? Is genoemde berichtgeving voor u aanleiding uw standpunt te herzien, en te kiezen voor het beperken van verkoop van sigaretten tot tabakspeciaalzaken?

Antwoord 8
Tijdens het debat over de verhoging van de minimumleeftijd voor tabak heb ik de Tweede Kamer toegezegd om onderzoek te laten uitvoeren naar de effectiviteit van aanvullende maatregelen om tabaksgebruik verder terug te dringen, waaronder het terugdringen van het aantal verkooppunten. Mijn streven is de Tweede Kamer hier voor het Zomerreces over te informeren.

Vzr. Rechtbank Amsterdam 7 februari 2014, KG ZA 14-33 (Stichting Wetenschapsoriëntatie Nederland tegen Stichting WON Akademie, X, Y)
Uitspraak ingezonden door Jaap Versteeg, Versteeg Wigman Sprey advocaten.
Auteursrecht. Werkgeversauteursrecht/opdracht. Handelsnaamrecht. Domeinnamen. X en Y hebben op basis van een overeenkomst van opdracht werkzaamheden verricht voor Stichting Wetenschapsoriëntatie Nederland. Zij besloten verder te gaan onder de paraplu van de Stichting WON Akademie. Stichting Wetenschapsoriëntatie vordert succesvol Stichting WON Akademie te gebieden haar statutaire naam te wijzigen; het lesmateriaal zonder toestemming te gebruiken; en de domeinnamen over dragen.

De domeinnaam www.wonakademie.nl had Y geregistreerd op eigen naam. Het is voldoende aannemelijk dat Y deze domeinnaam niet voor zichzelf, doch voor eiser heeft geregistreerd. De werken (het lesmateriaal) zijn vervaardigd ten behoeve van Stichting Wetenschapsoriëntatie. Voldoende aannemelijk is dat hierbij aanwijzingen van het bestuur zijn gegeven, verantwoording is afgelegd en een vergoeding is ontvangen. De voorzieningenrechter leidt hieruit af dat de overeenkomst van opdracht zo moet worden uitgelegd dat er aan Stichting Wetenschapsoriëntatie een exclusieve licentie voor onbepaalde tijd is verleend.

5.1 Vaststaat dat Stichting Wetenschapsoriëntatie Nederland sinds januari 2012 naar buiten treedt onder de handelsnaam WON Akademie. Zij geniet dan ook bescherming op grond van de Handelsnaamwet tegen later gebruik door gedaagden van deze handelsnaam. Voorts is voldoende aannemelijk dat Y de domeinnamen www.wonakademie.nl en www.platformwon.nl niet voor zichzelf doch voor Stichting Wetenschapsoriëntatie heeft geregistreerd. De desbetreffende domeinnamen alsmede de daaraan gekoppelde website zijn dan ook eigendom van Stichting Wetenschapsoriëntatie Nederland. Op grond hiervan [..] liggen de vorderingen [..] in conventie voor toewijzing gereed. Gedaagden hebben weliswaar aangevoerd dat gezien hun toezeggingen een veroordeling [..] niet in de rede ligt, maar zij zullen hierin niet worden gevolgd. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is het kapen door gedaagden van de handelsnaam van Stichting Wetenschapsoriëntatie Nederland (met de daarbij behorende website) dermate in strijd met de Handelsnaamwet en dermate onrechtmatig dat Stichting Wetenschapsoriëntatie Nederland -zolang aan de toezegging van gedaagden geen uitvoering is gegeven- een groot en spoedeisend belang houdt bij toewijzing van de hiervoor genoemde vorderingen.

5.5 [..] Centraal hierbij staat de vraag welke partijen gerechtigd zijn de door X vervaardigde werken (waarvan niet in geschil is dat het auteursrechtelijk beschermde werken betreft) te verveelvoudigen en/of openbaar te maken. De voorzieningenrechter is hierover voorshands van oordeel dat X als maker van de werken in de zin van artikel 1 van de Auteurswet (Aw) kan worden aangemerkt en dat de auteursrechten haar toekomen. Er is immers geen sprake van een overdracht van de auteursrechten aan Stichting Wetenschapsoriëntatie Nederland. [..] Evenmin is sprake van "werkgeversauteursrecht" als bedoeld in artikel 7 Aw; X was ten tijde van het vervaardigen van de werken niet in loondienst van Stichting Wetenschapsoriëntatie Nederland. Evenmin kan voorshands worden geoordeeld dat de auteursrechten Stichting Wetenschapsoriëntatie Nederland op grond van artikel 8 Aw toekomen; de naam van de natuurlijke persoon X is als maker vermeld op de werken.

5.6 [..] Zij heeft de werken vervaardigd ten behoeve van Stichting Wetenschapsoriëntatie Nederland, niet ten behoeve van zichzelf. Voldoende aannemelijk is dat zij hierbij (in enige mate) aanwijzingen van het bestuur ontving en dat zij aan het bestuur verantwoording diende af te leggen over haar werkzaamheden. Bovendien is haar door Stichting Wetenschapsoriëntatie Nederland een vergoeding betaald voor haar werkzaamheden. De voorzieningenrechter leidt hieruit voorshands af dat de overeenkomst van opdracht tussen Stichting Wetenschapsoriëntatie Nederland en X (zie 2.5), waarin is opgenomen "Daarnaast levert zij bijdragen  aan de ontwikkeling  van onderzoeksthema's "zo moet worden uitgelegd dat X (impliciet) een exclusieve licentie voor onbepaalde  tijd aan Stichting Wetenschapsoriëntatie Nederland heeft verleend voor het gebruik maken van de werken. Voor deze uitleg kan steun worden gevonden in de vermeldingen die zijn opgenomen in de werken van X (zie 2.8) waaruit volgt dat de werken uitsluitend zijn bestemd voor gebruik binnen de WON Akademie en de daarbij aangesloten scholen en dat voor anderen geldt dat toestemming van de WON Akademie is vereist voor (onder meer) het verveelvoudigen of openbaar maken van de werken. Indien X de exploitatie van haar werken exclusief voor zichzelf had willen behouden, had het op haar weg als auteursrechthebbende gelegen om hierover met Stichting Wetenschapsoriëntatie Nederland expliciete afspraken te maken. Zij heeft dit niet gedaan. Ter zitting heeft X het standpunt ingenomen dat zij haar werken aan Stichting Wetenschapsoriëntatie Nederland heeft verhuurd in de zin van artikel 12 lid 1 onder 3 en lid 2 Aw en dat aan deze verhuurrelatie een einde is gekomen nu ook de overeenkomst van opdracht is beëindigd. Ook hier geldt dat indien X een tijdelijke ter beschikking stelling van haar werken aan Stichting Wetenschapsoriëntatie Nederland zou hebben beoogd, zij dit expliciet had dienen af te spreken. Van een afspraak tot tijdelijke verhuur is in dit geding niet gebleken.

5.7 Uit het voorgaande vloeit voort dat de vordering [..] voor toewijzing gereed ligt.

De Balie, Amsterdam, dinsdag 4 maart van 12.00 tot 15.15 uur, 3 PO-punten. 

Op dinsdag 4 maart 2014 van 12:00 tot 15:15 organiseert eduLex, onderdeel van uitgeverij deLex, een actualiteitenlunch; Kern van ITenRecht in Amsterdam. Tijdens deze bijeenkomst zullen twee ervaren sprekers belangrijke actualiteiten en ontwikkelingen in IT-jurisprudentie en -wetgeving bespreken. Arnoud Engelfriet zal vertellen over de ontwikkelingen (opkomst en ondergang) van The Pirate Bay, en daarbij ook nader ingaan op de meest recente uitspraak over de opgeheven blokkade van de torrentsite [Hof Amsterdam, IEF 13467]. Wouter Seinen zal ingaan op marketing en privacy op het internet. Een van de onderwerpen die hier aan bod zal komen is bijvoorbeeld de cookieregelgeving. Deze cursus biedt verdieping en verbreding voor de specialist met voorkennis.

Programma
11.45 – 12.00 uur Intekenen met lunch
13.00 – 13.30 uur De ontwikkelingen (opkomst en ondergang) van The Pirate Bay - Arnoud Engelfriet, ICTRecht
13.30 – 13.45 uur Pauze
13.45 – 15.15 uur Marketing en privacy op het internet - Wouter Seinen, CMS
15.15 uur Einde bijeenkomst
Hier aanmelden

De onderwerpen nader geïntroduceerd:
Arnoud Engelfriet, ICTRecht: Helden van informatievrijheid of de grootste IE-dieven in de geschiedenis? Weinig internetsites hebben zoveel losgemaakt als het Zweedse The Pirate Bay. Maar TPB is geen uniek verschijnsel: al sinds internet snel genoeg is om meer dan alleen te mailen, worden er dingen uitgewisseld zonder toestemming van de rechthebbenden. De resulterende technische en juridische wapenwedloop is een van de belangrijkste thema's in het internetrecht geweest, met als voorlopig hoogtepunt de door Brein afgedwongen (en in hoger beroep ongedaan gemaakte, Hof Amsterdam, IEF 13467) blokkade door Nederlandse internetproviders van TPB. ICT-jurist Arnoud Engelfriet neemt u mee naar de wondere wereld van filesharen, Bittorrent, legaal downloaden uit illegale bron, remixcreativiteit en zijn visie op de toekomst van internet en auteursrecht.

Wouter Seinen, CMS: Marketing is de financiële motor van het internet. Hierin vinden echter steeds meer ontwikkelingen plaats op het gebied van regulering en wetgeving. Goede voorbeelden daarvan zijn de cookie regels, de reclame code voor social media, regels voor vergelijkingswebsites en privacy regelgeving. Maar, wat zijn de effecten geweest van het cookie-artikel in de Telecomwet in de praktijk? Hoe wordt om deze ‘cookiemuur’ [genomineerde voor Woord van het Jaar, IT 1347] heen gewerkt? En waarom wordt dit veelbesproken, maar weinig gehandhaafde artikel, nu weer gewijzigd [IT 1150]? Deze en andere actuele/interessante vragen zullen aan de orde komen.

Er zijn 3 PO-punten toegekend door de Orde van Advocaten

Locatie
De Balie, Kleine Gartmanplantsoen 10, te Amsterdam.
Klik hier voor een routebeschrijving, parkeersuggestie Byzantium.

Kosten deelname
€ 350,00 per persoon,
€ 295,00 sponsors ITenRecht en/of IE-Forum en
€ 100,00 rechterlijke macht/wetenschappelijk personeel (full time).

Genoemde prijzen zijn excl. BTW, uw factuur wordt direct toegezonden als bevestiging. Komt u in aanmerking voor korting, selecteer de juiste prijs in het bestelformulier, uw factuur ontvangt u direct. Inbegrepen zijn de kosten van lunch, koffie, thee en documentatie.

Hier aanmelden

Meer opleidingen IE/ICT: www.delex.nl/opleidingen

Vzr. Rechtbank Gelderland 9 december 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:6415 (Desch tegen Blompot.nl)
Slaafse nabootsing. Onrechtmatige concurrentie. Geheimhouding. Desch c.s. produceren onder andere kunststof (bloem)potten voor kwekers, waaronder de "SABINA". Deze pot heeft een slanke belijning die, met een welving, smaller toeloopt richting de bodem. Enkele centimeters onder de bovenrand is een enkele strakke lijn aangebracht. De bodem van de pot is voorzien van een Y-vormige uitsparing. Het zij-aanzicht van deze uitsparingen is trapezium vormig. De pot is verkrijgbaar in diverse kleuren in mat of hoogglans. In de brochure van Desch-Epla is deze pot aangeduid als “SAB”. Gedaagde was in dienst bij Desch-Plantpak en is een website begonnen voor de verkoop van potten, eveneens bestemd voor kwekers. Een van de potten is aan de onderzijde, voorzien van de aanduiding “BPSAB”.

Desch c.s. vorderen verbod op slaafse nabootsing en staking van gebruik van de SABINA. De rechtbank oordeelt dat van professionele inkopers moet worden aangenomen dat zij een deskundig en bovengemiddeld oplettend publiek vormen. Ook geringe verschillen zullen door hen eerder worden opgemerkt. Derhalve kan niet worden aangenomen dat werkelijk gevaar bestaat voor verwarring omtrent de herkomst van de potten. De voorzieningenrechter wijst de vorderingen af.

4.5. De vraag of slaafse nabootsing al dan niet is geoorloofd, is afhankelijk van de vraag of verwarring (directe of indirecte) bij het publiek wordt gesticht tussen het product van de nabootser en het product van de nagebootste. Met andere woorden, de vraag is of er gevaar voor verwarring omtrent de herkomst van het product bestaat. Niet in geschil is dat er een relatief beperkt aantal specifieke afnemers van de onderhavige potten zijn, te weten alleen de kwekers. Het in aanmerking komende publiek (het relevante publiek) bestaat dus uit deze kwekers. Partijen hebben niet concreet aangegeven hoe de potten in deze markt worden gezet, maar aangenomen moet worden dat de kwekers aan de hand van catalogi van fabrikanten, websites, of in showrooms tentoongestelde potten bepalen welke pot zij gebruiken voor het opkweken van de plantjes. Van dergelijke professionele inkopers moet worden aangenomen dat zij een deskundig en een bovengemiddeld oplettend publiek vormen, met kennis van de markt en het beperkte aantal aanbieders op de markt en hun producten en dat het hun in het afnemen duidelijk zal zijn van welk merk, fabricage of fabrikant de aangeboden potten zullen zijn. Ook geringe(re) verschillen in de producten zullen door hen eerder worden opgemerkt en begrepen als kenmerken van een ander product dan door een niet professioneel en minder deskundig publiek, zeker als de prijs van het ene product aanmerkelijk afwijkt van de prijs van het andere product, zoals hier. Bij deze stand van zaken kan niet worden aangenomen dat er werkelijk gevaar bestaat voor verwarring omtrent de herkomst van de potten.

4.6. Hoewel er weinig misverstand over kan bestaan dat [gedaagde] juist voor het nabootsen van de SABINA heeft gekozen omdat dat een van de meest succesvolle potten in het assortiment van Desch c.s. is, moet de conclusie zijn dat geen sprake is onrechtmatig handelen van [gedaagde] jegens Desch c.s. in de zin van slaafse nabootsing. De omstandigheid dat [gedaagde] de aanduiding “BPSAB” op zijn potten gebruikt onderstreept wel zijn kennelijke bedoeling om op het succes van de SABINA mee te liften, maar is onvoldoende voor het oordeel dat verwarring in vorenbedoelde zin te duchten valt, juist vanwege het relevante publiek. Dat laatste geldt temeer omdat bij die aanduiding ook de website van [gedaagde], blompot.nl, staat.

4.7. Wat betreft de gestelde onrechtmatige concurrentie geldt het volgende. Het kan zo zijn dat daarvan sprake is als een ex-werknemer het duurzame debiet van zijn voormalig werkgever stelselmatig en substantieel afbreekt met de hulpmiddelen die de werknemer daarbij vertrouwelijk van zijn voormalig werkgever ter beschikking heeft gekregen (HR 9 december 1955, NJ 1956/157). Vast staat wel dat [gedaagde] een of twee klant(en) van Desch c.s. heeft benaderd, maar niet is gebleken dat [gedaagde] klanten van Desch c.s. benadert of bezig is klanten te benaderen specifiek vanuit zijn kennis die hij bij Desch c.s. heeft opgedaan. Bovendien is niet gebleken dat [gedaagde] stelselmatig klanten benadert en het bedrijfsdebiet van Desch c.s. stelselmatig en duurzaam afbreekt. Dat betekent dat, ook al ligt het voor de hand om aan te nemen dat [gedaagde] wil profiteren van het succes van de pot van Desch c.s., niet kan worden aangenomen dat sprake is van onrechtmatige concurrentie. De op (onrechtmatige) slaafse nabootsing en onrechtmatige concurrentie gegronde vorderingen moeten daarom worden afgewezen. Het feit dat [gedaagde] met een soortgelijke pot als de SABINA concurrentie met Desch c.s. wil aangaan is op zichzelf niet ongeoorloofd.

4.8. Resteert de vraag of [gedaagde] het geheimhoudingsbeding heeft overtreden. Bij de stukken (productie 8 van de dagvaarding) bevindt zich een op schrift gestelde verklaring van G. Noordam, werkzaam bij de afdeling inkoop van [derde], waaruit volgens Desch c.s. blijkt dat [gedaagde] tegen Noordam de prijs heeft genoemd die Desch c.s. hanteren voor de SABINA. Als er al van wordt uitgegaan dat [gedaagde] die prijs tegen Noordam heeft genoemd - [gedaagde] heeft het betwist - dan nog is dat enkele feit onvoldoende om aan te nemen dat [gedaagde] daarmee een geheim in de zin van art. 16 van de arbeidsovereenkomst heeft prijsgegeven. Voor het overige hebben Desch c.s. onvoldoende concreet aangegeven welke kennis [gedaagde] van hun onderneming had die hij geheim moest houden en die hij desondanks heeft geopenbaard. De daarom gegronde vorderingen moeten dan ook worden afgewezen.