Rechtbank Rotterdam 17 april 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:8003 (Cheil Europe Limited tegen City Media Rotterdam B.V. c.s.)
Auteursrecht. Geen afspraak over verbod tot gebruik van prototype en informatie. Geen slaafse nabootsing. CM is met Cheil in overleg geweest over het plaatsen van T-5 schermen van Samsung op het metrostation Beursplein te Rotterdam. Het is een display dat eerder op de luchthaven London Heathrow is geplaatst, bestaande uit 2 pilaren van roestvrij staal met daartussen een beeldscherm. CM wilde graag dat de schermen tussen de pilaren op de middenberm tussen de sporen werden bevestigd. CM heeft ook Audipack benaderd voor het maken van een prototype display en is uiteindelijk voor haar model gegaan. Volgens CEL maakt CM c.s. inbreuk op haar auteursrechten.

De rechtbank komt tot het oordeel dat de displays van Cheil auteursrechtelijke bescherming genieten. Het voorwerp heeft een eigen oorspronkelijk karakter en draagt het persoonlijk stempel van de maker, de totaalindruk is uniek. Maar er is geen sprake van een verveelvoudiging. CM c.s. heeft zich laten leiden door het display van Cheil, maar er zijn toch aanzienlijke verschillen. Er is geen sprake van onrechtmatige daad door de bij de onderhandelingen geleverde informatie te gebruiken. Door Cheil zijn geen bijzondere omstandigheden gesteld, zoals een afspraak waaruit een verbod tot gebruik van informatie voortvloeit. Cheil heeft onvoldoende aangetoond dat haar displays onderscheidend vermogen op de relevante markt hebben. De rechtbank wijst de vorderingen af.

De beoordeling
Auteursrecht
4.1. Cheil stelt dat de T5-display een werk is in de zin van de Auteurswet en dat de display van Citymedia c.s. een ongeoorloofde verveelvoudiging is van haar ontwerp. Citymedia c.s. betwist zowel het een als het ander.

Werk
4.2. Bij de beoordeling van de vraag of een voorwerp een werk is in de zin van de Auteurswet geldt het volgende als juridische maatstaf (vgl. HR 22 februari 2013, LJN BY1529, Stokke). Het betreffende voorwerp moet een eigen, oorspronkelijk karakter hebben en het persoonlijk stempel van de maker dragen. Volgens het HvJEU moet het gaan om "een eigen intellectuele schepping van de auteur van het werk" (HvJEU 16 juli 2009, nr. C-5/08, LJN BJ3749, NJ 2011/288 (Infopaq I)). Elementen van het werk die louter een technisch effect dienen of te zeer het resultaat zijn van een door technische uitgangspunten beperkte keuze, zijn van bescherming uitgesloten. Het feit dat het werk voldoet aan technische en functionele eisen laat echter onverlet dat de ontwerpmarges of keuzemogelijkheden zodanig kunnen zijn dat voldoende ruimte bestaat voor creatieve keuzes van de maker die een werk in auteursrechtelijke zin kunnen opleveren. Ook een verzameling of bepaalde selectie van op zichzelf niet beschermde elementen kan een (oorspronkelijk) werk zijn in de zin van de Auteurswet, mits die selectie het persoonlijk stempel van de maker draagt.

4.3. Cheil omschrijft als kenmerkende elementen van de T5-display de “elegante roestvrijstalen palen met daartussen op ooghoogte opgehangen een TV c.q. LED scherm” (dagvaarding alinea 16). Voorts wijst zij op het grote oppervlak voor het beeldscherm en de metalen behuizing met daaronder zichtbaar het merk Samsung, waarbij het gaat om de totaalindruk die maakt dat de display uniek is (zie: proces-verbaal van de comparitie van partijen). Een meer concrete beschrijving van wat volgens Cheil de beschermde elementen zijn, heeft zij niet gegeven.

4.4. Citymedia voert aan dat een constructie bestaande uit cilindrische roestvrijstalen palen waartussen (horizontaal of verticaal) een TV-scherm is opgehangen gebruikelijk is en geen werk kan zijn en dat Cheil de T5 heeft ontleend aan oudere displays.
Zij wijst op foto’s van acht vloergemonteerde reclamedisplays die alle aan deze omschrijving beantwoorden (zij verwijst in dit verband naar diverse foto’s, overgelegd in productie 5 bij conclusie van antwoord).
Cheil heeft niet betwist dat deze displays ouder zijn dan de T5, zodat dit tussen partijen vaststaat.

4.5.
Weliswaar tonen deze foto’s inderdaad schermen opgehangen tussen palen (meestal rond en van roestvrij staal), maar geen een de specifieke wijze waarop dit is uitgewerkt in de T5-display. De rechtbank wijst daarbij op de specifieke combinatie van:
- de ronde roestvrijstalen palen;
- de maatvoering en verhoudingen van de T5 (scherm op ooghoogte, smalle palen, het scherm in de behuizing hangt vrij laag en los tussen de palen);
- de vormgeving van de metalen behuizing van het scherm. Hoewel Cheil zelf dit niet nader heeft omschreven, blijkt uit de door haar overgelegde producties en de - op zichzelf niet door Cheil betwiste - omschrijving van Citymedia dat sprake is van een gedeeltelijke opliggende bedekking van glas, waarachter de hele TV zichtbaar is en van afronding van de boven- en onderzijde van de behuizing.
Afgezet tegen de displays op de door City Media overgelegde foto’s vertoont deze specifieke combinatie een zodanig afwijkende totaalindruk, dat de T5-display een eigen oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt.

4.6. Citymedia c.s. voert aan dat roestvrij staal in openbare ruimtes vooral wordt gebruikt vanwege zijn robuustheid en klimaatbestendigheid en dat het daarom technisch is bepaald.
Ook het gebruik van beugels, waarmee het scherm aan de palen hangt, is volgens haar technisch bepaald. Als dit juist is, verandert dat het oordeel van de rechtbank niet.
Deze stelling kan ertoe leiden dat de palen en de beugels geen beschermde elementen zijn, maar dit neemt niet weg dat de combinatie van boven omschreven elementen naar het oordeel van de rechtbank het persoonlijk stempel van de maker draagt.

Verveelvoudiging
4.7. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is ven een verveelvoudiging geldt het volgende als juridische maatstaf (vgl. nogmaals HR 22 februari 2013). Beoordeeld moet worden in welke mate de totaalindrukken overeenstemmen. De auteursrechtelijk beschermde trekken of elementen zijn daarbij bepalend. Bij de vergelijking van de totaalindrukken moeten ook onbeschermde elementen in aanmerking worden genomen, voor zover de combinatie van deze elementen het persoonlijk stempel van de maker draagt.

4.8. Citymedia c.s. heeft zich bij de vormgeving van haar display zonder meer laten leiden door de T5. Dit blijkt afdoende uit de volgorde van de gebeurtenissen.
Cheil heeft immers op 18 februari 2011 aan [persoon 1] een presentatie over de T5 displays, inclusief foto’s en technische tekeningen, toegestuurd; de daarna, op 25 februari 2011 door [persoon 1] aan onder meer Cheil gestuurde ‘artist impression’ (de foto-impressie (“visual”), overgelegd bij productie 11 antwoordakte) en de uiteindelijk op metrostation Beurs in Rotterdam gerealiseerde display vertonen vergaande gelijkenissen met de T5.

4.9. Naar het oordeel van de rechtbank is bij de display van Citymedia c.s. echter geen sprake van een verveelvoudiging vanwege de volgende omstandigheden in onderlinge samenhang beschouwd:
- de display van Citymedia c.s. heeft aan twee zijden een TV-scherm, terwijl de T5 slechts een TV heeft. Cheil heeft deze stelling van Citymedia c.s. niet betwist;
- de behuizing van het scherm van de display van Citymedia c.s. is aan de boven en onderzijde niet afgerond, maar plat;
- in de display van Citymedia c.s. is LED verlichting geïntegreerd: in het scherm en in de palen;
het merk Samsung onder het TV scherm is verwijderd en vervangen door Central Station NL;
het oppervlak van de voorzijde van de behuizing van de display van Citymedia c.s. is geheel vlak en van glas, terwijl bij de T5 slechts een deel voorzien is van (opliggend) glas;
de maatvoering en verhoudingen zijn wezenlijk anders. Volgens opgave van Citymedia c.s., niet betwist door Cheil, hebben de displays de hieronder volgende maten: de display van Citymedia c.s. staat als het ware hoog en dik op olifantspoten en voldoet in het geheel niet aan de door Cheil herhaaldelijk als kenmerkend voor de T5 gegeven kwalificatie elegant.

Cheil Citymedia c.s.
Diameter rvs palen 8 cm20 cm
Totale hoogte 200 cm299 cm
Totale breedte 173 cm204 cm
Hoogte scherm 136 cm
70% van totale hoogte 40% van totale hoogte

4.10. Nu het beroep op het auteursrecht faalt omdat geen sprake is van een verveelvoudiging, hoeft het verweer dat Cheil geen rechthebbende is niet te worden beoordeeld.

EHRM 19 februari 2013, applicatienr. 64569/09 (Delfi AS tegen Estonia)

Het hof oordeelt dat Delfi betere maatregelen met betrekking tot het commentaar had moeten nemen. Dit is niet de eerste keer dat er zoveel negatief commentaar op een artikel wordt geleverd. Het gaat hier om een beperking van de vrijheid van meningsuiting van artikel 10 EVRM. Dit recht kan beperkt worden als er aan een aantal voorwaarden is voldaan. Volgens het hof was de maatregel voorgeschreven bij wet, is er sprake van een legitiem doel, namelijk het beschermen van de rechten en reputatie van anderen, en is de beperking noodzakelijk in een democratische samenleving.

Het hof overweegt dat Delfi zijn succes dankt aan de commentaren geleverd bij een artikel. Delfi moet daar dan ook enige verantwoordelijkheid voor hebben, ook nu het erg lastig is de commentator aan te spreken. Delfi moet zorgen dat het commentaar niet uit de hand loopt. Nu dit niet gelukt is, mocht de Estlandse rechter haar veroordelen. De opgelegde boete was proportioneel en gerechtvaardigd.

(ii) Application of the principles to the present case
84. Turning to the present case, the Court notes at the outset that there is no dispute that comments posted by readers in reaction to the news article published on the applicant company’s Internet news portal were of a defamatory nature. Indeed, the applicant company promptly removed the comments once it was notified by the injured party, and described them as “infringing” and “illicit” before the Court. However, the parties’ views differ as to whether the applicant company’s civil liability for the defamatory comments amounted to a disproportionate interference with its freedom of expression. In other words, the question is whether the applicant company’s obligation, as established by the domestic judicial authorities, to ensure that comments posted on its Internet portal did not infringe the personality rights of third persons was in accordance with the guarantees set out in Article 10 of the Convention.

85. In order to resolve this question, the Court will proceed to analyse in turn a number of factors which it considers to be of importance in the circumstances of the present case. Firstly, the Court will examine the context of the comments, secondly, the measures applied by the applicant company in order to prevent or remove defamatory comments, thirdly, the liability of the actual authors of the comments as an alternative to the applicant company’s liability, and fourthly the consequences of the domestic proceedings for the applicant company.

86. The Court notes that the news article published on the Delfi news portal addressed a topic of a certain degree of public interest. It discussed a shipping company’s moving its ferries from one route to another and in doing so breaking the ice at potential locations of ice roads, as a result of which the opening of such roads – a cheaper and faster connection to the islands compared to the company’s ferry services – was postponed for several weeks. The article itself was a balanced one, a manager of the shipping company was given the opportunity to provide explanations, and the article contained no offensive language. Indeed, the article itself gave rise to no arguments about defamation in the domestic proceedings. Nevertheless, the article dealt with the shipping company’s activities that negatively affected a large number of people. Therefore, the Court considers that the applicant company, by publishing the article in question, could have realised that it might cause negative reactions against the shipping company and its managers and that, considering the general reputation of comments on the Delfi news portal, there was a higher-than-average risk that the negative comments could go beyond the boundaries of acceptable criticism and reach the level of gratuitous insult or hate speech. It also appears that the number of comments posted on the article in question was above average and indicated a great deal of interest in the matter among the readers and those who posted their comments. Thus, the Court concludes that the applicant company was expected to exercise a degree of caution in the circumstances of the present case in order to avoid being held liable for an infringement of other persons’ reputations.

87. As regards the measures applied by the applicant company, the Court notes that, in addition to the disclaimer stating that the writers of the comments – and not the applicant company – were accountable for them, and that it was prohibited to post comments that were contrary to good practice or contained threats, insults, obscene expressions or vulgarities, the applicant company had two general mechanisms in operation. Firstly, it had an automatic system of deletion of comments based on stems of certain vulgar words. Secondly, it had a notice-and-take-down system in place according to which anyone could notify it of an inappropriate comment by simply clicking on a button designated for that purpose, to bring it to the attention of the portal administrators. In addition, on some occasions the administrators of the portal removed inappropriate comments on their own initiative. Thus, the Court considers that the applicant company cannot be said to have wholly neglected its duty to avoid causing harm to third parties’ reputations. Nevertheless, it would appear that the automatic word-based filter used by the applicant company was relatively easy to circumvent. Although it may have prevented some of the insults or threats, it failed to do so in respect of a number of others. Thus, while there is no reason to doubt its usefulness, the Court considers that the word-based filter as such was insufficient for preventing harm being caused to third persons.

88. The Court has further had regard to the notice-and-take-down system as used by the applicant company. Indeed, the question of whether by applying this system the applicant company had fulfilled its duty of diligence was one of the main points of disagreement between the parties in the present case. The Court firstly notes that the technical solution related to the Delfi portal’s notice-and-take-down system was easily accessible and convenient for users – there was no need to take any steps other than clicking on a button provided for that purpose. There was no need to formulate reasons as to why a comment was considered inappropriate or to send a letter to the applicant company with the pertinent request. Although in the present case the interested person did not use the notice-and-take-down feature offered by the applicant company on its website, but rather relied on making his claim in writing and sending it by mail, this was his own choice, and in any event there is no dispute that the defamatory comments were removed by the applicant company without delay after receipt of the notice. Nevertheless, by that time the comments had already been accessible to the public for six weeks.

89. The Court notes that in the interested person’s opinion, shared by the domestic courts, the prior automatic filtering and notice-and-take-down system used by the applicant company did not ensure sufficient protection for the rights of third persons. The domestic courts attached importance in this context to the fact that the publication of the news articles and making public the readers’ comments on these articles was part of the applicant company’s professional activity. It was interested in the number of readers as well as comments, on which its advertising revenue depended. The Court considers this argument pertinent in determining the proportionality of the interference with the applicant company’s freedom of expression. It also finds that publishing defamatory comments on a large Internet news portal, as in the present case, implies a wide audience for the comments. The Court further notes that the applicant company – and not a person whose reputation could be at stake – was in a position to know about an article to be published, to predict the nature of the possible comments prompted by it and, above all, to take technical or manual measures to prevent defamatory statements from being made public. Indeed, the actual writers of comments could not modify or delete their comments once posted on the Delfi news portal – only the applicant company had the technical means to do this. Thus, the Court considers that the applicant company exercised a substantial degree of control over the comments published on its portal even if it did not make as much use as it could have done of the full extent of the control at its disposal.

90. The Court has also had regard to the fact that the domestic courts did not make any orders to the applicant company as to how the latter should ensure the protection of third parties’ rights, leaving the choice to the applicant company. Thus, no specific measures such as a requirement of prior registration of users before they were allowed to post comments, monitoring comments by the applicant company before making them public, or speedy review of comments after posting, to name just a few, were imposed on the applicant company. The Court considers the leeway left to the applicant company in this respect to be an important factor reducing the severity of the interference with its freedom of expression.

91. The Court has taken note of the applicant company’s argument that the affected person could have brought a claim against the actual authors of the comments. It attaches more weight, however, to the Government’s counter-argument that for the purposes of bringing a civil claim it was very difficult for an individual to establish the identity of the persons to be sued. Indeed, for purely technical reasons it would appear disproportionate to put the onus of identification of the authors of defamatory comments on the injured person in a case like the present one. Keeping in mind the State’s positive obligations under Article 8 that may involve the adoption of measures designed to secure respect for private life in the sphere of the relations of individuals between themselves (see Von Hannover (no. 2), cited above, § 98, with further references), the Court is not convinced that measures allowing an injured party to bring a claim only against the authors of defamatory comments – as the applicant company appears to suggest – would have, in the present case, guaranteed effective protection of the injured person’s right to private life. It notes that it was the applicant company’s choice to allow comments by non-registered users, and that by doing so it must be considered to have assumed a certain responsibility for these comments.

92. The Court is mindful, in this context, of the importance of the wishes of Internet users not to disclose their identity in exercising their freedom of expression. At the same time, the spread of the Internet and the possibility – or for some purposes the danger – that information once made public will remain public and circulate forever, calls for caution. The ease of disclosure of information on the Internet and the substantial amount of information there means that it is a difficult task to detect defamatory statements and remove them. This is so for an Internet news portal operator, as in the present case, but this is an even more onerous task for a potentially injured person, who would be less likely to possess resources for continual monitoring of the Internet. The Court considers the latter element an important factor in balancing the rights and interests at stake. It also refers, in this context, to the Krone Verlag (no. 4) judgment, where it found that shifting the defamed person’s risk to obtain redress for defamation proceedings to the media company, usually in a better financial position than the defamer, was not as such a disproportionate interference with the media company’s right to freedom of expression (see Krone Verlag GmbH & Co. KG v. Austria (no. 4), no. 72331/01, § 32, 9 November 2006).

93. Lastly, the Court notes that the applicant company was obliged to pay the affected person the equivalent of EUR 320 in non-pecuniary damages. The Court is of the opinion that this sum, also taking into account that the applicant company was a professional operator of one of the largest Internet news portals in Estonia, can by no means be considered disproportionate to the breach established by the domestic courts.

94. Based on the above elements, in particular the insulting and threatening nature of the comments, the fact that the comments were posted in reaction to an article published by the applicant company in its professionally-managed news portal run on a commercial basis, the insufficiency of the measures taken by the applicant company to avoid damage being caused to other parties’ reputations and to ensure a realistic possibility that the authors of the comments will be held liable, and the moderate sanction imposed on the applicant company, the Court considers that in the present case the domestic courts’ finding that the applicant company was liable for the defamatory comments posted by readers on its Internet news portal was a justified and proportionate restriction on the applicant company’s right to freedom of expression.

There has accordingly been no violation of Article 10 of the Convention.

Op andere blogs:
MediaReport (Delfi arrest – EHRM laat veroordeling Estse nieuwssite voor comments in stand)

Brief regering met visie van minister op EU ontwikkelingen op terrein van het civiele recht, 2013-2014, Kamerstukken II 22 112, nr. 1708.
In de jaren tachtig en negentig zijn vervolgens richtlijnen vastgesteld over consumentenrechten en het auteursrecht. De rechtsbasis voor deze wetgeving werd gevonden in de vrij verkeersbepalingen van het Verdrag, de artikelen over gelijke behandeling en de totstandkoming van de interne markt (art. 114 VWEU). (...) Zo moeten civielrechtelijke initiatieven die samenhangen met de totstandkoming van een digitale interne markt worden aangejaagd, bijvoorbeeld op het gebied van de hervorming van het auteursrecht. In de Akte voor de Interne markt (COM 2011, 206) werd de hervorming van het collectief beheer van auteursrechten aangekondigd. Het kabinet staat positief tegenover een Europees kader voor governance en transparantie voor collectieve beheersorganisaties omdat dit het functioneren van cbo’s in grensoverschrijdende situaties kan verbeteren en het uitgeven van multiterritoriale licenties voor muziekrechten mogelijk te maken. Het kabinet is dan ook verheugd dat het afgelopen jaar snelle vooruitgang is geboekt bij de onderhandelingen voor dit richtlijnvoorstel.

Bij alle Commissievoorstellen geldt dat het beginsel van subsidiariteit voor mij een belangrijk ijkpunt is. De Unie dient alleen op te treden wanneer er duidelijke voordelen zijn ten opzichte van nationaal optreden of acteren in ander internationaal verband. Dit geldt bijvoorbeeld voor de World Intellectual Property Organisation (WIPO) waarbinnen verschillende verdragen op het gebied van het auteursrecht tot stand zijn gekomen.

Voor harmonisatie of uniformering van materieel civiel recht bestaat slechts aanleiding als dit nodig is om in elke lidstaat tot een minimaal beschermingsniveau te komen. Dit kan een methode zijn om een belemmering voor burgers en bedrijven weg te nemen.(...) Ook op het terrein van het auteursrecht zijn er voorbeelden van richtlijnen die beogen rechthebbenden binnen de Unie een zelfde soort rechtsbescherming te bieden bij de licentiëring van hun auteurs- en naburige rechten.

Zoals aangegeven, de beschikbare middelen van de Unie kunnen het beste worden ingezet op terreinen waar op korte termijn snelle vooruitgang kan worden geboekt. Zo moeten civielrechtelijke initiatieven die samenhangen met de totstandkoming van een digitale interne markt worden aangejaagd, bijvoorbeeld op het gebied van de hervorming van het auteursrecht. In de Akte voor de Interne markt (COM 2011, 206) werd de hervorming van het collectief beheer van auteursrechten aangekondigd. Het kabinet staat positief tegenover een Europees kader voor governance en transparantie voor collectieve beheersorganisaties omdat dit het functioneren van cbo’s in grensoverschrijdende situaties kan verbeteren en het uitgeven van multiterritoriale licenties voor muziekrechten mogelijk te maken. Het kabinet is dan ook verheugd dat het afgelopen jaar snelle vooruitgang is geboekt bij de onderhandelingen voor dit richtlijnvoorstel. Daarnaast hoopt het kabinet dat ook de stakeholdersdialoog over de toekomst van het auteursrecht die de Commissie recent in haar mededeling “content in de digitale markt” (COM 2012, 789) heeft aangekondigd en de voortzetting van haar werkzaamheden met betrekking tot de herziening van het auteursrecht snel tot concrete resultaten leiden. Uit het aantal procedures bij het Hof van Justitie EU blijkt eens te meer dat de huidige regelgeving, bijvoorbeeld met betrekking tot de thuiskopie, op dit moment tot de nodige onduidelijkheden leidt.

Vzr. Rechtbank Amsterdam 10 oktober 2013, KG ZA 13-1176 (Koninklijke Verkade tegen Mondelex)
Uitspraak en samenvatting ingezonden door Anne Voerman en Richard van Schaik, DLA Piper.
Reclamerecht. Vergelijkende reclame. De reclame-uiting "Als lekkerste getest" van Verkade voor haar Sultana-fruitbiscuits is niet langer toegestaan. Dit heeft de voorzieningenrechter in reconventie geoordeeld in een door Verkade geïnitieerd kort geding tussen Verkade en Mondelez, de producent van Liga. "Als lekkerste getest" suggereert dat een vergelijking heeft plaatsgevonden tussen fruitbiscuits van verschillende merken, maar een dergelijke vergelijking heeft in het geheel niet plaatsgevonden. Dit is in strijd met de regels die gelden bij vergelijkende reclame. In hetzelfde kort geding oordeelde de voorzieningenrechter in conventie dat een reclame-uiting van Liga ("Verkozen op fruitsmaak en knapperigheid") wèl door de beugel kon, omdat Mondelez haar claim kon onderbouwen met een deugdelijk marktonderzoek.

Leessuggesties: r.o.'s 5.1 - 5.7.

Vanaf 15 oktober zal prof. mr F. Willem Grosheide als adviseur aan het kantoor Versteeg Wigman Sprey advocaten verbonden zijn. Willem Grosheide is emeritus hoogleraar privaatrecht (burgerlijk recht en auteursrecht) aan de Universiteit Utrecht en was 46 jaar advocaat. Willem Grosheide is van 1967 tot oktober 2013 ingeschreven geweest als advocaat te Amsterdam. Hij was verbonden aan de advocatenkantoren Schut&Grosheide (thans DLA), Höcker en laatstelijk Van Doorne.

In 1974 trad hij daarnaast in dienst bij de Universiteit Utrecht. In 1988 werd hij benoemd tot hoogleraar privaatrecht (burgerlijk recht en intellectueel eigendomsrecht, in het bijzonder auteursrecht) aan diezelfde instelling. Door de rechtspraktijk in deeltijd te blijven uitoefenen hield hij contact met de praktijk.

Willem Grosheide heeft zich in theorie en praktijk gespecialiseerd in het (internationale) contractenrecht en het (internationale) auteursrecht. In 1986 promoveerde hij aan de Utrechtse universiteit op een auteursrechtelijk proefschrift met de titel Auteursrecht op maat.

Willem Grosheide’s vroegere en actuele betrokkenheid bij en interesse in zijn specialismen blijkt (behalve uit zijn nationale en internationale publicaties en zijn buitenlandse gastdocentschappen) onder meer uit zijn jarenlange redacteurschappen van vooraanstaande vaktijdschriften zoals Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht, Contracteren, Informatierecht/AMI en Intellectuele Eigendom& Reclamerecht, een kortstondig rechter-plaatsvervangerschap bij de Amsterdamse rechtbank, het voorzitterschap van het Amsterdams Juridisch Genootschap, het lidmaatschap van de ministeriële adviescommissie Commissie Auteursrecht, bestuurslidmaatschappen van de Vereniging voor Auteursrecht, de Association Littéraire et Artistique Internationale en de Association for the Teaching and Research in Intellectual Property Law.

Op dit moment vervult Willem Grosheide enkele bestuurlijke functies zoals het bestuurslidmaatschap van de Karel Appel Stichting en het bestuursvoorzitterschap van de Geschillencommissie Stichting ter Exploitatie van Naburige Rechten (SENA).

Recente publicaties van Willem Grosheide zijn:
- F.W. Grosheide, Commerciële contracten (Uitgeverij Paris 2013);
- F.W. Grosheide, Een revolutie in het auteursrecht? Enkele kanttekeningen bij het UsedSoft/Oracle-arrest, AMI 2013/2, p. 61-72.

H.T.L. Stockmann, ‘De klassieke hyperlink en het beschikbaarstellingsrecht', IE-Forum.nl IEF 13128.
Een redactionele bijdrage van Theo Stockmann, LinkedIn-profiel.
De hyperlink is hot. Momenteel zijn wij in afwachting van drie arresten waarin het HvJEU ons meer duidelijkheid gaat geven omtrent de auteursrechtelijke status van de hyperlink. In deze bijdrage ga ik in op de vraag of de klassieke hyperlink een ‘mededeling aan het publiek’ (en meer specifiek: een relevante beschikbaarstellingshandeling) kan vormen in de zin van art. 3 Auteursrechtrichtlijn (hierna: ARl). De klassieke hyperlink is een tekstuele koppeling naar een andere internetpagina of een ander bestand op Internet. Na het aanklikken van de hyperlink wordt een andere internetpagina zichtbaar of bijvoorbeeld een muziekbestand gedownload of afgespeeld.

In deze bijdrage behandel ik twee soorten van de klassieke hyperlink. Allereerst behandel ik de klassieke hyperlink naar een website. Vervolgens behandel ik de klassieke hypelink naar een direct afspeelbaar of downloadbaar bestand. Na deze uiteenzetting volgt een theoretische beschouwing van het begrip ‘mededeling aan het publiek’ en in het bijzonder het beschikbaarstellingsrecht.

Daarna is er aandacht voor de meer algemene jurisprudentie van het HvJEU. Hierna zet ik uiteen hoe de lagere jurisprudentie momenteel omgaat met de klassieke hyperlink, daarbij behandel ik voornamelijk de klassieke hyperlink naar een direct afspeelbaar of downloadbaar bestand.

Ik rond af met een conclusie en afsluitende opmerkingen. In de voetnoten wordt de literatuur verkort aangehaald. Een lijst met geraadpleegde bronnen is te vinden aan het einde van deze bijdrage.

[red. Hierboven is enkel de introductie vermeld, de volledige redactionele bijdrage is hier te vinden. De onderliggende, volledige scriptie is beschikbaar via www.theostockmann.nl en afgerond in augustus 2013.]

Vzr. Rechtbank Overijssel 10 oktober 2013, KG RK 13-2005 (Siemens tegen W en Almteq)
Beschikking ingezonden door Tjeerd Overdijk en Lilly Geerdes-Klymowsky, Vondst advocaten.
Verlof tot het leggen van eigenbeslag ex 724 Rv. Naar mening van verweerders is er sprake van misbruik van recht, omdat door het eigenbeslag executie van het haar ten dienste staande vonnis gefrustreerd wordt. De omstandigheid dat een eigenbeslag de executie van dit vonnis belemmert, betekent niet dat er sprake is van misbruik van recht. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan het leggen van (eigen)beslag misbruik van recht opleveren. De voorzieningenrechter wijst het verzoek tot leggen van conservatoir (eigen)beslag toe en begroot de vordering op 1,25 miljoen euro.

2.3. (...) De mogelijkheid van eigenbeslag in de wet (artikel 724 Rv) is voorzien voor gevallen waarin de beslagleggen geen mogelijkheid heeft tot verrekening van het door hem verschuldigde met zijn vordering op de schuldeiser. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van misbruik van recht aan de zijde van de beslaglegger heeft als uitgangspunt te gelden dat in beginsel beslag ter verzekering van het verhaal van een vordering mogelijk is op alle goederen van de schuldenaar. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan het leggen van (eigen)beslag misbruik van recht opleveren (HR 27 november 2009, LJN:BJ8836). De enkele omstandigheid dat door een dergelijk beslag de executie van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis wordt voorkomen is op zichzelf onvoldoende.

BirdBuzz

J. Donker, Wetgever let op: vergoedingsaanspraken filmmakers dreigen lege dop te blijven, IE-Forum.nl, IEF 13126.
Een bijdrage ingezonden door Jochem Donker, Cedar B.V.
In onze IE-Forum serie commentaren op kabeldoorgifte-uitspraak.
Volgens Advocaat-Generaal Verkade [IEF 13052] is collectieve rechtenorganisatie NORMA niet bevoegd om namens de bij haar aangesloten acteurs en uitvoerende musici vergoedingen voor kabeldoorgifte te incasseren. In een kort geding [IEF 13006] dat de collectieve rechtenorganisatie voor regisseurs VEVAM tegen de kabelaanbieders had aangespannen kwam de Amsterdamse voorzieningenrechter tot een vergelijkbare conclusie. Tegelijkertijd ligt er een wetsvoorstel Auteurscontractenrecht voor bij de Tweede Kamer, dat als doel heeft “de versterking van de positie van de auteur en de uitvoerend kunstenaar bij overeenkomsten betreffende het auteursrecht en het naburig recht”. In dat voorstel is bijzondere aandacht voor de positie van filmmakers, wier rechtpositie gezien het huidige vermoeden van rechtenoverdracht zoals geregeld in artikel 45d, als (extra) zwak kan worden aangemerkt. De filmmaker raakt op basis van dit artikel niet alleen vaak een belangrijk deel van zijn rechten kwijt, maar van de billijke vergoeding voor iedere exploitatie die daar tegenover hoort te staan, komt in de praktijk ook nog eens bitter weinig terecht. (Zie o.a.).

Dit artikel is sterk ingekort, lees het gehele artikel hier.

Naar aanleiding van bovengenoemde ontwikkelingen in de rechtspraak is inmiddels een stroom van reacties op gang gekomen, zowel van de kant van vertegenwoordigers van filmmakers, die hiermee een belangrijk deel van de inkomsten uit rechtenvergoedingen dreigen te verliezen, als van de kant van exploitanten, omroepen en producenten, verenigd in RODAP. Laatstgenoemden zien in de conclusie van de Advocaat-Generaal en het kort geding vonnis vooralsnog hun juridische standpunt bevestigd dat de vergoeding voor kabeldoorgifte onder de huidige (juridische en technische) stand van zaken niet langs collectieve weg geregeld zou hoeven te worden en dat hooguit sprake zou kunnen zijn van een individuele vergoedingsaanspraak van filmmakers jegens hun producent op basis van artikel 45d Auteurswet. En die vergoeding is al inbegrepen in het honorarium dat filmmakers ontvangen, zo stelt RODAP in de diverse procedures tussen de kabelexploitanten enerzijds en rechtenorganisaties van filmmakers en uitvoerende kunstenaars anderzijds.

Dat laatste is eenvoudigweg niet waar: scenarioschrijvers en regisseurs hebben de afgelopen 30 jaar hun vergoedingen voor kabelexploitatie via hun rechtenorganisaties LIRA en VEVAM ontvangen en dus niet via een afkoopsom in het honorarium dat zij van de producent ontvangen. Als de exploitanten daadwerkelijk bereid waren geweest om de filmmakers te betalen wat ze in de afgelopen jaren voor kabeldoorgifte ontvingen, zou er allang een deal over deze exploitaties zijn geweest en waren nieuwe juridische procedures onnodig geweest.

Het is dan ook wel erg gemakkelijk dat Gerard Lieverse in zijn artikel op IE-forum.nl de zwarte piet van de lopende procedures volledig naar de rechtenorganisaties toeschuift en het doet voorkomen of alle juridische haarkloverij, als het aan RODAP zou liggen, geen rol behoeft te spelen. De kabelexploitanten hebben vorig jaar oktober eenzijdig de bestaande Kabelmodelovereenkomst opgezegd en vervolgens aan filmmakers een beduidend lager bedrag aangeboden dan deze voorheen ontvingen, welk bedrag bovendien gedeeld zou moeten worden door een grotere groep rechthebbenden¹ voor een bredere licentie². De enige reden voor deze opstelling was een juridische, en geen economische, zoals RoDAP wil doen geloven. Er is immers geen sprake van minder exploitaties of inkomsten van kabelexploitanten, en dus ook geen (economische) reden voor het naar beneden bijstellen van de vergoedingen. Met het stopzetten van de betalingen is het niet verwonderlijk dat de rechtenorganisaties zich nu genoodzaakt zien de belangen van de bij hen aangesloten makers in rechte te verdedigen. Voor de behartiging van die belangen zijn zij immers (door de makers zelf) opgericht. Let wel: hier is twee jaar vruchteloos onderhandelen aan vooraf gegaan.

Overigens zijn de filmmakers en hun rechtenorganisaties nog altijd bereid om op basis van reële uitgangspunten tot collectieve afspraken te komen, en ook RODAP heeft deze intentie uitgesproken. De uitnodiging van RODAP om opnieuw in gesprek te gaan is dan ook inmiddels aanvaard door de rechtenorganisaties. Makers, producenten en exploitanten lijken het er vooralsnog in elk geval over eens te zijn dat een collectieve inning van vergoedingen te verkiezen valt boven een individuele regeling in de contracten tussen filmmakers en producenten. Dat wordt immers pas écht ingewikkeld en zal alleen maar leiden tot verdere complicaties in een film- en televisiesector die het sowieso al zwaar te verduren heeft met forse bezuinigingen op de publieke omroepen en het Filmfonds. Voor het welslagen van de (vooralsnog verkennende) nieuwe gesprekken tussen RODAP en de rechtenorganisaties valt wel te hopen dat de RODAP partijen niet vasthouden aan hun eerdere standpunt, dat erop neerkwam dat de rechtenorganisaties van makers eigenlijk geen (juridische) positie hebben en filmmakers dus maar genoegen zouden moeten nemen met wat RODAP zelf als een redelijk bedrag beschouwt. Dat standpunt strookt niet met hun eigen “economische benadering” van deze kwestie, waar overigens ook in juridisch opzicht het laatste woord nog niet over gezegd is. En het gezamenlijk streven is nu juist om verdere juridische conflicten te voorkomen. De in het recente verleden nog aan filmmakers betaalde vergoedingen voor de kabeldoorgifte zouden in ieder geval daadwerkelijk gehonoreerd moeten blijven worden.

In dat verband is het goed om vast te stellen dat de vraag waarover de Hoge Raad zich in de NORMA procedure moet buigen, namelijk of de vergoedingsaanspraken van uitvoerend kunstenaars verplicht via collectieve weg zouden moeten verlopen, niet relevant zou moeten zijn voor de vraag hoe hoog de door makers te ontvangen vergoedingen voor deze exploitaties dienen te zijn. Dát er een billijke vergoeding voor iedere exploitatie aan filmmakers moet worden betaald (ook als de rechten bij producenten liggen) staat immers gewoon in de Auteurswet. In het voorliggende wetsontwerp Auteurscontractenrecht worden de randvoorwaarden voor deze vergoedingsaanspraken nog verder aangescherpt. Uit het wetsvoorstel en de toelichting daarbij wordt duidelijk dat afkoop van toekomstige vergoedingsaanspraken door middel van betaling van een eenmalige vergoeding vooraf niet (meer) toegestaan is.

Jochem Donker

¹Ook de uitvoerend kunstenaars zouden uit de vergoeding die voorheen alleen voor auteurs bedoeld was een eigen aandeel moeten ontvangen

² Ook nieuwe “diensten” zoals Uitzending Gemist zouden onder de collectieve licentie/ vrijwaring moeten vallen, zonder dat daarvoor extra betaald wordt.

Motion for a European Parliament Resolution, Draft report on private copying levies (2013/2114(INI))
New business models in the digital environment
25. Takes the view that private copies of protected works made using cloud computing technology may have the same purpose as those made using traditional and/or digital recording media and materials; considers that these copies should be taken into account by the private copying compensation mechanisms;
26. Calls on the Commission to assess the impact on the private copying system of the use of cloud computing technology for the private recording and storage of protected works, so as to determine how these private copies of protected works should be taken into account by the private copying compensation mechanisms;
27. Calls on the Commission and Member States to examine the possibility of legalising works sharing for non-commercial purposes so as to guarantee consumers access to a wide variety of content and real choice in terms of cultural diversity;
28. Instructs its President to forward this resolution to the Council and Commission and to the governments and parliaments of the Member States

A virtuous system in need of modernisation and harmonisation (1 - 5)
(...) 3. Believes that the private copying system is a virtuous system that balances the right to copying for private use with fair remuneration to rightholders, and that it is a system worth preserving;
4. Emphasises that the major disparities between national systems for the collection of levies, especially as regards the types of product subject to the levy and the rates of levy, can distort competition and give rise to ‘forum shopping’ within the internal market;
5. Invites the Member States to decide on a common definition of the private copying levy, to look for common ground as regards which products should be subject to the levy and to harmonise the negotiating arrangement for the rates applicable to private copying; calls on the Commission to facilitate that process;

Single collection procedure, clearer consumer information and more efficient (6 - 14)
(...) 8. Recommends that, in the case of cross-border transactions, private copying levies be collected in the Member State in which the product is placed on the market and that the product then be allowed to circulate freely in the internal market without being subject to additional levies;
9. Takes the view that, accordingly, private copying levies cannot be collected by a collective management organisation of a Member State if remuneration of the same kind has already been collected in another Member State;
10. Calls on the Member States, in consultation with all stakeholders, to simplify procedures for setting the levies in such a way as to ensure fairness and objectivity;
(...)
13. Urges Member States to adopt more transparent exemption arrangements regarding professional uses;
14. Calls on the Member States to introduce efficient arrangements for the reimbursement of private copy levies where the media in question is used for professional purposes;

Transparency regarding allocation of revenue and cultural policy (15 - 19)
(...) 16. Urges Member States to ensure greater transparency regarding the allocation of revenue from private copying levies;
18. Calls on the Member States to publish reports on allocation of proceeds in open source format with interpretable data;
19. Urges the organisers of cultural events and performances receiving funding from private copying levies to make their public more aware of this by means of additional publicity

Technical protection measures (20 - 21)
21. Calls for the elimination of technical protection measures causing an imbalance between freedom to copy and fair remuneration for rightholders under private copying

Licences (22 - 24)
(...) 24. Stresses that, as for online services, contractual authorisations cannot be allowed to prevail to the detriment of private copying exception arrangements;

New business models in the digital environment  (25 - 28)
25. Takes the view that private copies of protected works made using cloud computing technology may have the same purpose as those made using traditional and/or digital recording media and materials; considers that these copies should be taken into account by the private copying compensation mechanisms;
26. Calls on the Commission to assess the impact on the private copying system of the use of cloud computing technology for the private recording and storage of protected works, so as to determine how these private copies of protected works should be taken into account by the private copying compensation mechanisms;
27. Calls on the Commission and Member States to examine the possibility of legalising works sharing for non-commercial purposes so as to guarantee consumers access to a wide variety of content and real choice in terms of cultural diversity;
28. Instructs its President to forward this resolution to the Council and Commission and to the governments and parliaments of the Member States.

Hof van Beroep Brussel 3 oktober 2013, 2012/AR/2166 en 2012/AR/2167 (Dagboek van Anne Frank en Het Achterhuis)
Merkenrecht. Geen onderscheidend vermogen. Geen inburgering. Zie eerder: IEF 12977 en IEF 12516. Het BBIE heeft 7 juni 2012 de inschrijving van de woordmerken  "Het dagboek van Anne Frank" en "Het Achterhuis" voor de producten en services van de klassen 9, 16, 39 en 41 geweigerd. De merkinschrijvingen waren geweigerd op absolute gronden. Het BBIE vond het merk beschrijvend en niet onderscheidend voor de producten. Het Anne Frank-Fonds (AFF) vordert de inschrijving van de woordmerken en subsidiair vraagt zij om een prejudiciële vraag aan het HvJ EU:  "Is de titel van een boek geschikt om te dienen ter onderscheiding van producten en services van de klassen 9, 16, 39 en 41 in de zin van Richtlijn 2008/95/EG". Het Hof van Beroep loopt enkele absolute weigeringsgronden van artikel 2.11 van het BVIE na.

Onderscheidend vermogen - Het teken moet het product onderscheiden van waren en diensten van andere ondernemingen. Een teken heeft geen onderscheidend vermogen wanneer het gaat om een karakter die besloten ligt in het product. Het onderhavige teken zou dienen ter onderscheiding van een 'dagboek' of materiaal waar dit in is opgenomen en is dan ook niet onderscheidend. In ieder geval niet zonder verwarring. Nu het teken geen onderscheidend karakter heeft, stelt het Hof van Beroep hieromtrent geen vraag aan het HvJ EU.

Beschrijvend karakter - Omdat het teken onderscheidend vermogen mist, is het nutteloos om na te gaan of het beschrijvend is. Het Hof ligt toe waarom het onwenselijk is een omschrijvend teken in te schrijven. Het betreft 'gemeenschappelijk goed'. Wanneer het AFF dit teken als merk kan registreren, is het voor anderen onmogelijk om het materiaal onder de originele naam te publiceren. Het is ook ongewenst dat een dergelijk monopolie toekomt aan een ander dan de erfgenamen van de auteur. Verder garandeert een merk niet de authenticiteit van het oeuvre van het product.

Inburgering - Het AFF heeft niet voldoende bewezen dat het teken ingeburgerd is als merknaam van haar producten. Ook dit beroep slaagt niet.

Verder heeft het AFF haar merkaanvrage beperkt. Het AFF trekt zich terug van de aanvraag voor producten van klasse 16, waaronder dagboeken. Dit verandert het oordeel van het Hof van Beroep niet over dat het teken beschrijvend is. Het Hof van Beroep wijst de vorderingen af en veroordeelt het AFF in de kosten.

6. (...) Ii s’en déduit que le signe <<Het achterhuis>> n’est pas distinctif en ce qui concerne les produits et services vises dans Ia demande d’enregistrement qui constituent le support materiel dans lequel est incorporée l’ctuvre littéraire designee par le signe.
Dans ces conditions, il est inutile de poser tine question préjudicielle a la Cour de justice de l’Union Européenne.

7. (...) A cet égard, il convient d’observer que, même si l’OBPI n’a pas fonde sa decision sur le droit d’auteur, les droits d’auteur détenus par le Anne Frank-Fonds viendront bientôt a expiration et que cette oeuvre, qui fait déjà partie du patrimoine culturel de l’humanité, entrera sous peu dans le domaine public. L’enregislrement du signe, s’il était ordonné, aura donc pour consequence de créer en faveur du Anne Frank-Fonds tin monopole de fait perpétuel sur cette oeuvre (sous reserve de renouvellement), interdisant a tout opérateur économique d’encore publier l’euvre sous son titre original. Or, un des objectifs du refus d’enregistrement d’une marque peat étre d’ éviter que le droit exclusif et permanent que confére tine marque
puisse servir a perpétuer d’autres droits que le législateur a voulu soumettre a des délais de péremption (Conclusions de l’avocat général Ruiz-Jarabo Colomer, Philz~s, C-299/99, n° 30). En effet, il ne peut être accepté qu’une personne s’approprie, de manière indéfinie, une creation de l’esprit faisant partie du patrimoine culturel universel aux fins de l’utiliser sur le marché pour distinguer les produits qu’elle fabrique ou les services qu’elle offre, en jouissant d’une exclusivité dont ne beneficient méme pas les heritiers de l’auteur de cette creation (Conclusions de l’avocat général Ruiz-Jarabo Colomer, Shield Mark, C-283/0 1, n° 52).

8. (...) Or, il a été dit plus haut que le public concerné perçoit le signe comme le titre de l’ceuvre d’Anne Frank et pas comme une marque permettant de distinguer les produits et les services incorporant cette oeuvre. II s’ensuit que le moyen n’est pas fonde. En tout état de cause, les pièces produites par le Anne Franic-Fonds ne permettent pas de prouver l’inverse dans Ia mesure oü, notamment en ce qul concerne les contrats d’ edition, ces documents établissent au contraire un lien entre le signe et l’ceuvre pour laquelle un droit de reproduction est concédé sur la base du droit d’ auteur.

10. En toute hypothèse, une telle limitation n’est pas de nature a modifier l’appréciation de la cow puisqu’elle a confirmé la decision de 1’OBPI en ce que le signe n’était pas distinctif au motif que, confronté a ce dernier, le consommateur concerné percevra immédiatement celui-ci comnie le titre de I’ceuvre d’Anne Frank, mais pas coinme l’indication de l’entreprise qui propose ces produits et services. Cette appreciation est valable pour tous les produits et services concernés.
Par ailleurs, en ce qui conceme le caractêre descriptif, Ia cour n’a pas admis l’enregistrement au motif que I ‘intérét general de tous s’opposait a ce qu’une entreprise puisse jouir d’une exciusivité sur le titre d’une ceuvre littéraire dont ne bénéficient méme pas les héritiers de l’auteur de cette creation. Une telle appreciation est également valable pour tous les produits et services concernés. La demande est, des lors, en tout cas non fondee.

dispositif
Pour ces motifs, Ia cour,
1. Reçoit l’appel mais le dit non fondé Ct en déboute le Anne Frank-Fonds.
2. Lui délaisse les dépens d’appel et le condamne a payer a I’OBPI une indemnité de procedure de €1.320,00.