Kantonrechter Amsterdam 6 april 2012, CV EXPL 11-13354 (Guus de Jong Photography tegen B. h.o.d.n. Emporio Bianchi) 

Uitspraak ingezonden door Kitty van Boven,I-ee advocaten.

Auteursrechten. Beroepsfotograaf. Schadevergoeding, maar geen proceskostenvergoeding. De Jong is beroeps(sport)fotograaf en heeft een foto van voetballer Nico Jansen gemaakt. B. heeft ten behoeve van een reünie van FC Amsterdam een website gemaakt waarop hij deze foto (via zijn Flickr-account) heeft geplaatst. B. heeft de foto in de Flickr Photostream van Emprio Bianchi geplaatst zonder toestemming van eiser. Partijen zijn het erover eens dat de Foto bedoeld was om te gebruiken in het kader van de reünie van FC Amsterdam. Het staat vast dat de foto in elk geval in 2010 via Flickr benaderbaar is geweest.

Bij de Foto op Flickr is sprake van een naamsvermelding van De Jong (zie hiervoor onder 1.5). Weliswaar staat op die pagina ook dat er sprake is van eigendomsrechten van Emporio Bianchi, maar uit de context blijkt dat dit betrekking heeft op de fotoverzameling (photostream). Dit is wellicht een wat ongelukkige aanduiding, maar leidt niet tot het oordeel dat sprake is van inbreuk op de persoonlijkheidsrechten van De Jong.

Omdat er geen inbreukverbod werd gevorderd, betrof de procedure dan ook uitsluitend een vergoeding van schade. Nu de helft van het gevorderde bedrag wordt toegewezen (€255), compenseert de kantonrechter de proceskosten. 

5. (...) Dat hetgeen Crouwel en De Jong hebben besproken geleid heeft tot onduidelijkheid kan zo zijn, maar betekent niet dat daarmee door B. voldoende onderbouwd is dat een regeling getroffen is. De reactie van De Jong naar aanleiding van de e-mail van B. van 18 februari 2011 (zie hiervoor onder 1.10 en 1.11) is helder en naar het oordeel van de kantonrechter niet voor meerdere uitleg vatbaar. Dit betekent dat niet is komen vast te staan dat een regeling tot stand is gekomen en het De Jong vrijstond, toen bleek dat B. niet bereid was de kosten voor juridische bijstand te voldoen, een procedure te starten.

6. De volgende vraag die voorligt is of er sprake is van inbreuk door plaatsing van de Foto op de website Flickr door B.. Partijen zijn het erover eens dat de Foto bedoeld was om te gebruiken in het kader van de reünie van FC Amsterdam. B. heeft in dat kader aangevoerd dat hij de Foto op Flickr heeft geladen met het doel om op een betrekkelijk eenvoudige en goedkope wijze de Foto te gebruiken voor activiteiten in het kader van de reünie. Hieruit kan worden afgeleid dat - ook al is dat niet expliciet tussen partijen overeengekomen - het duidelijk was dat het doel van de terbeschikkingstelling was activiteiten in het kader van de reünie. Uit de mededeling van B. dat hij dacht dat hij alle foto’s, waaronder de Foto, nadien verwijderd had van Flickr kan ook worden opgemaakt dat B. wist wat het doel van de terbeschikkingstelling van de Foto was. Althans dat het niet de bedoeling was de Foto in het publieke domein te brengen. Vaststaat dat de Foto in elk geval in 20 10 via Flickr benaderbaar is geweest. Dit betekent dat er sprake is van inbreuk op de auteursrechten van De Jong. Dat B. niet bewust inbreuk heeft gemaakt is niet relevant voor de vraag of inbreuk is gemaakt. De Jong stelt dat naast inbreuk op zijn auteursrechten ook inbreuk is gemaakt op zijn persoonlijkheidsrechten. Bij de Foto op Flickr is sprake van een naamsvermelding van De long (zie hiervoor onder 1.5). Weliswaar staat op die pagina ook dat er sprake is van eigendomsrechten van Emporio Bianchi, maar uit de context blijkt dat dit betrekking heeft op de fotoverzameling (photostream). Dit is wellicht een wat ongelukkige aanduiding, maar leidt niet tot het oordeel dat sprake is van inbreuk op de persoonlijkheidsrechten van De Jong.

Rechtbank Utrecht 8 februari 2012, LJN BW1631 (eiseres tegen The Spectranetics c.s.)

Incident tot opheffing van beslag; toepasselijk recht onrechtmatige daad; toepassing Amerikaans recht; 'punitive damages' in strijd met Nederlandse openbare orde. Bij toekomstige beslagleggingen kopie van dit vonnis overleggen.

Een octrooi voor het gebruik van lasers voor het verwijderen van blokkades van (slag)aderen, is door Pillco in licentie gegegven aan Spectranetics c.s.. De licentieovereenkomst wordt beheerst door het recht van de staat Virginia. De rapportage over en betaling van de verschuldigde licentievergoedingen vond plaats aan de general partner van Interlase, Lucre, die op de Bahamas was gevestigd. De vertegenwoordiger van Interlase was gevestigd in Georgia.

Partijen verschillen van mening over het recht dat van toepassing is op de vorderingen in conventie.

3.15.  Op grond van het voorgaande kan in ieder geval wel geconcludeerd worden dat op eventuele onrechtmatige handelingen van Spectranetics c.s. na 14 september 1998 (de datum van benoeming van de special receiver) het recht van Virginia toepassing is, en op handelingen voordien het recht van de Bahama’s of het recht van de staat Georgia.

Op de reconventionele vordering is Nederlands recht van toepassing:

3.18.  De schade waarvan Spectranetics c.s. in de hoofdzaak in reconventie vergoeding vordert, bestaat uit de kosten die zij heeft moeten maken om zich tegen de vorderingen van [eiseres] in de onderhavige procedure te verweren (waaronder advocaatkosten). Deze kosten heeft zij - zo moet vooralsnog worden aangenomen - in Nederland gemaakt, omdat zij de facturen van haar Nederlandse advocaten en overige proceskosten in Nederland heeft betaald. Daarom is op de reconventionele vorderingen Nederlands recht van toepassing.

De vorderingen tot opheffing van de beslagen worden toegewezen, omdat het zodanig onaannemelijk is dat [eiseres] naar het recht van de staat Virginia jegens Spectranetics c.s. een vordering toekomt uit onrechtmatige daad, dat de vordering - ook voor zover deze ziet op onrechtmatige handelingen van Spectranetics Corporation van na november 2003 - als ondeugdelijk moet worden aangemerkt. De rechtbank veroordeelt eiseres om bij toekomstige verzoekschriften tot beslaglegging een kopie van dit vonnis te overleggen.

Schadevergoeding 100.0000 Shekels

4.21. Voormelde conclusie geldt ook voor de bij akte van 20 juli 2011 door [eiseres] gedane vermeerdering van eis in de hoofdzaak met een bedrag van 100.000 Israelische shekels bij wijze van ‘straf-schadevergoeding’ op grond van artikel 12 van de Israëlische wet op onrechtmatig handelen in handelszaken 1999. Afgezien van het feit dat onrechtmatig handelen aan de zijde van Spectranetics c.s. vooralsnog niet is komen vast te staan, en gelet op het voorgaande dat vooralsnog moet worden geoordeeld dat het Israëlische recht niet van toepassing is, geldt dat een dergelijke vordering (strekkende tot betaling van ‘punitive damages’) in strijd is met de Nederlandse openbare orde in de zin van artikel 10:6 BW, nu dit een bovenmatige schadevergoeding zou inhouden tot een hoogte die volledig in strijd is met het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht (vgl. Tekst en Commentaar artikel 10:6 BW, aantekening 2c). Om die reden is ook deze vordering ondeugdelijk.

4.22. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering tot opheffing van de beslagen toewijsbaar is. 

Verbod beslaglegging of gebod overleggen kopie vonnis bij beslagrekest

4.25. De rechtbank constateert wel dat uit het dossier blijkt dat er sprake is van enige samenwerking tussen Fox en [eiseres] met betrekking tot het voeren van procedures tegen Spectranetics c.s. Dit valt onder meer af te leiden uit het feit dat Fox en [eiseres] hetzelfde Nederlandse advocatenkantoor hebben ingeschakeld, dat Fox aan [eiseres] volledige inzage heeft gegeven in de relevante processtukken in de gerelateerde procedure en dat de stellingen van Fox in een andere procedure volledig en letterlijk onderdeel zijn gemaakt van de stellingen van [eiseres] in deze procedure. Daarnaast is de Bonusregeling die onderwerp is van deze procedure destijds door Fox (namens Lucre) overgedragen aan [eiseres]. Gelet op het belang bij een correcte voorlichting van beslagrechters over de hiervoor geschetste achtergrond van het onderhavige geschil en het feit dat deze achtergrond in het onderhavige beslagrekest door [eiseres] onvoldoende tot uitdrukking is gebracht, acht de rechtbank voldoende aanleiding aanwezig om [eiseres] te verplichten om bij een toekomstig verzoek tot het leggen van beslag ten laste van Spectranetics c.s. een kopie van het onderhavige vonnis te overleggen. De vordering zal dan ook in zoverre worden toegewezen. De rechtbank acht wel termen aanwezig om de gevorderde dwangsom te matigen.

Een verslag van Vicky Breemen, onderzoeksmasterstudent IViR.

“The artist is turning from an imitator to a constructor of the new world of objects”

Bovenstaande quote van El Lissitzky is afkomstig uit de tentoonstelling Overwinning op de Zon. Deze is te zien in het Van Abbemuseum (Eindhoven), waar deLex op 5 april jl. een Kunst en IE-recht themamiddag organiseerde.

Hoewel de uitspraak door Lissitzky in een andere context werd gedaan, past deze ook goed bij het meer filosofische gedeelte van Marianne Korpershoek’s presentatie over ‘Kunst en intellectuele rechten’. Ze gaf aan dat er spanning bestaat tussen vrijheid van meningsuiting en het recht op inspiratie aan de ene kant, en bescherming van creatieve prestaties aan de andere kant. Op die manier kan kunst worden belemmerd door intellectuele eigendomsrechten. Dit heeft deels te maken met de opkomst van het internet, waardoor werken makkelijker verspreid kunnen worden. Er kunnen dan ook goede redenen zijn voor rechthebbenden om hier tegen op te komen. Maar nu creëren enkele grote spelers monopoliën door steeds minder ruimte te laten voor gebruik in nieuwe kunst. En dat terwijl van oudsher een traditie te zien is dat kunstenaars ‘leren door kopiëren’.

Dit illustreerde Korpershoek met enkele studies van Van Gogh die naar hedendaagse auteursrechtmaatstaven bestempeld zouden worden als inbreuk. Verder werd opgemerkt dat er geen algemene kunstexceptie is. Wel kent het auteursrecht enkele relevante algemene excepties, maar de vraag is of deze nog voldoen. In dit opzicht werd gewezen op de studie ‘Fair use in Europe. In search of flexibilities’ van Bernt Hugenholtz en Martin Senftleben. Het is namelijk van belang dat kunstenaars kunnen blijven reflecteren op de maatschappij, waarvan intellectuele eigendomsrechten een belangrijk deel uitmaken. Darfurnica van Nadia Plesner is een voorbeeld van een werk waarin dat zichtbaar is. Ze gebruikt een bepaald model tas van Louis Vuitton om kritiek te leveren op de welvaartmaatschappij waarin geen aandacht is voor de problematiek in Darfur. Een discussiepunt dat werd opgeworpen door een deelnemer was of het gebruik door Plesner zich nog wel tot de kunstcontext beperkt, of naar commercieel (merk-)gebruik verdraait. Volgens de Rechtbank Den Haag woog de uitingsvrijheid van Plesner in dit geval zwaarder (4 mei 2011, LJN BQ3525, IEF 9614). Vóór deze uitspraak had Dirk Visser al in NJB aangegeven dat het modellenrecht bedoeld is om tegen namaak te beschermen, en niet om ‘ieder gebruik’ van een afbeelding te verbieden, bijvoorbeeld als onderdeel van een schilderij [IEF 9617].

Canvas Transfer
Dit raakt aan de vraag naar de begrenzing van de rechten die voortvloeien uit intellectuele eigendomsaanspraken. In relatie tot het auteursrecht besprak Korpershoek twee zaken over de omvang van de exclusieve rechten. In de zaak Canvas Transfer (3 januari 2012, LJN BV0773, IEF 10737) gaat het om afbeeldingen op posters die op een andere drager, namelijk canvas, worden overgebracht. Is in dit geval sprake van openbaarmaking of verveelvoudiging? En is de uitputtingsleer van toepassing? Het Hof Den Bosch concludeert dat het uiterlijk en de kleur anders worden zodat geen sprake meer is van een door de rechthebbende in het verkeer gebracht exemplaar, maar de deelnemers waren het niet eens over de vraag de vorm echt als anders moet worden gezien. Ook was er kritiek op het feit dat het Hof alleen kijkt naar de hogere prijs van de transfers ten opzichte van de posters waarvan ze worden gemaakt en niet laat meewegen dat ingelijste posters wel een vergelijkbare prijs hebben. Dan zou de overweging dat de transfers een andere doelgroep aanspreken namelijk betwistbaar zijn.

Duisens / Broeren 
De tweede zaak, Duijsens/Broeren (15 november 2011, LJN BU4770, IEF 10502), betreft nabootsing van stijl en auteursrechtelijke bescherming van figuren op schilderijen. Een hiermee samenhangende vraag is waar toelaatbare inspiratie eindigt en verwordt tot ‘kielzogvaren’. Uit deze zaak volgt dat de schilderijen als geheel auteursrechtelijk beschermd zijn, maar de afzonderlijke figuren niet omdat zij als zodanig niet individualiseerbaar zijn. Ook de stijl van Duijsens is niet beschermd. Korpershoek gaf hierbij aan dat aan de ene kant een stijl niet beschermd zou moeten worden omdat het auteursrecht al best ver gaat, maar dat bescherming in deze context – een kunstenares die al jaren aan deze stijl werkt, die veel wordt nagebootst – wel wenselijk zou zijn. Een deelnemer merkte op dat het Hof ook had kunnen oordelen dat de schilderijen van Broeren een bewerking in gewijzigde vorm waren. In de uiteindelijke uitspraak werd auteursrechtinbreuk aangenomen voor een deel van de ingebrachte schilderijen. Een ander deel werd als ‘nodeloos nabootsen’ (naar het ‘elfde gebod’ van Visser) en dus onrechtmatig beschouwd. De door het Hof Den Bosch opgelegde verboden gelden echter alleen voor de werken die in de procedure aan de orde zijn geweest en leiden niet tot een algemeen verbod op stijlnabootsing. Vanwege de grote schaal waarop wordt nagebootst werd de effectiviteit van de uitspraak dan ook betwist door de aanwezigen, aangezien dit betekent dat Duijsens hier alsnog steeds zelf achteraan moet gaan. Kopers van dit soort schilderijen zijn namelijk vooral geïnteresseerd in de specifieke stijl en niet zozeer in de naam van de kunstenaar. Dat Broeren zijn schilderijen met zijn eigen naam ondertekent, heeft dan ook niet veel invloed op de vraag of verwarring bij het publiek te duchten is. Wel is in ieder geval duidelijk dat het als gevolg van die naamsvermelding niet om ‘valse kunst’ gaat, een onderwerp dat door René Klomp was behandeld in het eerste deel van de middag.

René Klomp
In zijn presentatie stonden drie samenhangende onderwerpen centraal: ‘Veilingkoop, valse kunst en volgrecht’. Het eerste onderwerp werd uitgewerkt aan de hand van de stelling ‘Veilingkoop is de ideale koop’. Maar veilinghuizen zijn vaak niet transparant over het proces; hoe kan een ‘level playing field’ worden gecreëerd zodat kopers op de hoogte zijn van de betrokken belangen? Wat als cultureel erfgoed onbevoegd wordt geveild? En voor wiens risico komt een te lage taxatie?

Veilingkoop
Deze vragen kwamen terug in de bespreking van de verschillende rechtsverhoudingen rond veilingkoop, dat als zodanig niet in de wet is geregeld. Juridisch gezien is het veilinghuis in theorie slechts bemiddelaar, die tussen de overeenkomst uitvalt. Echter, als de inbrenger niet bekend wordt gemaakt, is het veilinghuis toch een partij tegen wie geprocedeerd kan worden. Een conclusie was dat een inbrenger de veilingopdracht altijd kan intrekken; als dan toch wordt geveild, gebeurt dat onbevoegd. Dat was bijvoorbeeld het geval toen enkele bezittingen van Gandhi onder de hamer kwamen. De Indiase overheid wilde dit cultureel erfgoed terughalen naar India en de inbrenger trok de opdracht in, maar bekrachtigde achteraf alsnog. Via een donatie door de koper aan de Indiase overheid gingen de spullen toch terug naar India.

Wat betreft taxatie werd aangegeven dat taxateurs een ‘interessant’ maar ook ‘reëel’ bedrag moeten noemen. Het kan voorkomen dat de prijs te laag wordt geschat in die zin dat het werk later elders voor een veel hoger bedrag verkocht. De aanwezigen waren van mening dat een taxateur een zorgplicht heeft, vergelijkbaar met onder meer makelaars en advocaten. Als maatman werd de ‘zorgvuldig handelende vakgenoot’ genomen. Een voorbeeld van een te lage taxatie is de verkoop van een niet als zodanig herkende Mashkov. Een aantal jaar terug werd het schilderij ter veiling aangeboden voor 1000 euro. Vanwege onverwachte belangstelling werd het doek teruggetrokken voor nader onderzoek en bracht uiteindelijk 3,3 miljoen euro op. Een deelnemer noemde het vanuit kopersperspectief juist een deel van de charme dat een werk niet altijd als echt wordt herkend.

Valse kunst
Het volgende onderwerp van Klomp’s lezing, valse kunst, werd geïllustreerd door de zaak van meestervervalser Van Meegeren. Hij was de maker van enkele ‘topstukken’ van Vermeer. Na de Tweede Wereldoorlog kwam hij voor een dilemma te staan: veroordeeld worden voor heulen met de vijand, of veroordeeld worden als kunstvervalser. In eerste instantie werd niet geloofd dat Van Meegeren de maker van De Emmaüsgangers was, waarna hij in gevangenschap nog een doek heeft gemaakt. Nadien vond ook omgekeerde vervalsing plaats: ten onrechte werd een werk aan Van Meegeren toegeschreven, terwijl het in werkelijkheid een 17e-eeuws werk was. Klomp’s belangrijkste conclusie met betrekking tot valse kunst was dat een schilderij altijd echt is; de vervalsing zit in de bewust verkeerde toeschrijving. Ook werd nog gediscussieerd over de vraag of kunstkoop als kansovereenkomst moet worden gezien. In andere woorden: voor wiens risico komt een achteraf onjuiste toeschrijving van een schilderij? Volgens het Hof Amsterdam in de Leickert-zaak (4 december 2007, LJN BC4738) is de uitleg van de overeenkomst hiervoor van belang.

Volgrecht
Ten slotte volgde een korte bespreking van het derde deel van Klomp’s drieluik: het volgrecht, dat de kunstenaar bij doorverkoop van zijn werk recht geeft op een bepaald percentage van de koopprijs. Nederland heeft dit zo beperkt mogelijk ingevoerd. Vereisten zijn bijvoorbeeld de betrokkenheid van een kunsthandelaar, een minimum verkoopprijs van 3000 euro en een maximumvergoeding van 12.500 euro. Dit laatste wordt pas bereikt bij een verkoopprijs van 2 miljoen euro of meer. Onduidelijkheid onder handelaren over de precieze bedragen zou leiden tot ‘uitwijkgedrag’, terwijl het in de praktijk meevalt met de hoogte van het volgrecht. Verder waren er bezwaren tegen het feit dat het gaat om een ‘haalschuld’ en niet om een ‘brengschuld’. Als gevolg moet de kunstenaar of zijn rechthebbende het volgrecht claimen, maar hoe kan hij elke verkoop monitoren? Er werd geconcludeerd dat de gedachte achter het volgrecht heel redelijk is, maar dat het in praktijk toch meer kosten meebrengt dan het oplevert voor de kunstenaar. Een van de slotgedachtes was dat de rijke kunstenaar waarschijnlijk het meest van de regeling zal profiteren, terwijl de arme kunstenaar arm zal blijven.

De vraag die tenslotte gesteld werd, was wie er in de praktijk dan iets met de regeling opschiet?

B. Kist, Geen grove pinguïns, NRC 10 april 2012.

De Australische schrijver David Thorne heeft het aan de stok met Penguin Books, de uitgever van de bekende Penguin-pockets. Penguin maakt bezwaar tegen het omslag van het pas verschenen boek van Thorne, I’ll go home then, it’s warm and has chairs, een verzameling e-mails van en aan de schrijver. Voor op het boek staat een afbeelding van een pinguïn met opgeheven middelvinger.

Meteen na het verschijnen van het boek in de Verenigde Staten op 14maart liet de uitgever aan Thorne weten dat hij met deze publicatie merkinbreuk pleegt. Penguin bezit sinds 1952 de merkrechten op het bekende pinguïnbeeldmerk.

Nu brengt het gebruik van een bekend merk op het omslag van een boek of een tijdschrift altijd risico’s met zich mee. Merkhouders zijn zuinig op hun waardevolle bezittingen en zien niet graag dat daar mee gesold wordt. En je jaagt ze helemaal op de kast als je hetmerk dan ook nog eens verbouwt. Zo werd het tijdschriftHaagsche Post begin van de jaren 80 veroordeeld wegens merkinbreuk omdat het op de cover het Philips-logo had voorzien van twee hakenkruisen. De afbeelding diende ter illustratie van een artikel over Philips in de oorlogsjaren.

David Thorne was in eerste instantie niet van plan zijn boek aan te passen. Hij liet Penguin weten dat het om een parodie ging, een beeld dat goed past bij de titel, aldus de schrijver. Daarop ontving Thorne op 23 maart een gepeperde advocatenbrief. Dat boek moet onmiddellijk uit de handel. Het gebruik van zo’n gelijkende pinguïn is uiterst schadelijk voor het Penguin-merk, zeker nu het beest ook nog „a vulgar gesture” maakt, aldus de advocaat. Bovendien is het verwarrend omdat het vorige boek van Thorne nota bene via Penguin is uitgeven. Alle schade zou op Thorne worden verhaald.

Vooral dat laatste was voor Thorne de reden om eieren voor zijn geld te kiezen. Ruim een week geleden haalde hij zijn boek uit de handel en voorzag hij het kaft van een andere pinguïn, ditmaal een variant op de ‘Bloemenwerper’ van de Britse straatkunstenaar Banksy. Afgelopen weekend heeft Thorne, wederom onder druk van Penguin, ook deze tweede omslag moeten aanpassen. Had hij al dit gedoe echt niet zien aankomen? In een e-mail geeft Thorne ruiterlijk toe dat de aanval van Penguin niet helemaal onverwacht kwam. ‘I had no marketing budget… This is publicity you can’t buy and even if you could, I couldn’t because I don’t have any money.’

Kamerbrief verzoek reactie kritiek op ACTA en brede visie internetvrijheid.

1. ACTA-proces
2. Inhoudelijke kritiek op ACTA
3. Mogelijke effecten van ACTA
4. Verhouding met internetvrijheid
5. Huidige stand van Zaken

1. ACTA-proces
Met professor Geist zijn wij voorstanders van een zo groot mogelijke mate van openheid en transparantie ten aanzien van (het proces van) ACTA. De afgelopen jaren hebben wij er ons dan ook voortdurend sterk voor gemaakt om dit te realiseren.
(...) Concluderend zijn wij van mening dat het uiteraard de voorkeur geniet om een onderwerp zoals de bestrijding van namaak en piraterij in de daarvoor bestemde en bestaande multilaterale fora - zoals WTO of WIPO- te bespreken. Nederland zal zich ook blijven inzetten voor een goede discussie over dit onderwerp in deze fora, maar de onmogelijkheid om daar voortgang te boeken mag niet leiden tot passiviteit ten aanzien van de internationale bestrijding van namaak en piraterij. Daarvoor is het probleem te groot.
(...) Daar waar professor Geist vreest dat ACTA-landen derde landen onder grote druk zal zetten om toe te treden, is die vrees ongegrond. Er is er geen enkele indicatie noch enig voornemen dat de EU, al dan niet gesteund door Nederland, ACTA bepalingen aan derde landen waaronder ontwikkelingslanden zal opleggen door deze op te nemen in vrijhandelsovereenkomsten. Wel worden in deze overeenkomsten bepalingen uit het EU-acquis opgenomen, maar op die praktijk heeft ACTA geen invloed.

2. Inhoudelijke kritiek op ACTA
Volgens professor Geist betekent ACTA een nieuwe ontwikkeling in het internationaal intellectueel eigendomsrecht in de zin dat de handhaving zich zal gaan richten op derde partijen in plaats van de inbreukmaker.
(...)
Tot slot bekritiseert professor Geist het gebrek aan waarborgen binnen ACTA. Zo zou een proportionaliteitsvereiste ontbreken en voorziet ACTA niet in schadevergoeding ingeval vermeende inbreukmakende goederen ten onrechte door de douane zijn tegengehouden. Anders dan professor Geist veronderstelt, bevat ACTA in artikel 6 wel degelijk het uitgangspunt dat de tenuitvoerlegging van de maatregelen die rechthebbenden ter beschikking staan proportioneel moet zijn in verhouding tot de inbreuk en de belangen van derden. Artikel 12 kent bovendien een recht op schadevergoeding toe wanneer maatregelen ten onrechte zijn toegepast, bijvoorbeeld omdat er bij nader inzien geen inbreuk gemaakt blijkt te zijn. Artikel 18 geldt specifiek voor grenscontroles en biedt de garanties dat ook in geval de douane ten onrechte goederen vasthoudt de benadeelde gecompenseerd wordt. Artikel 27 bevat de waarborg dat grondbeginselen zoals de vrijheid van meningsuiting, een eerlijke procesgang en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer geëerbiedigd worden, als het gaat over handhaving in de digitale omgeving.

3. Mogelijk effecten van ACTA
Voor wat betreft de inhoud van het juridisch kader willen wij hierbij nogmaals herhalen dat ACTA geen betrekking heeft op de inperking van burgerlijke vrijheden of het belemmeren van consumenten. ACTA heeft alleen betrekking op de wijze waarop bedrijven en burgers hun rechten kunnen afdwingen in de rechtszaal, bij de buitengrenzen of via het internet. Er moet niet via een achterdeur Nederlandse en EU-wetgeving worden gewijzigd of met betrekking tot laatstgenoemde geharmoniseerd. ACTA heeft als zodanig dus geen invloed op Nederlandse en Europese bedrijven en burgers; het creëert geen nieuwe verplichtingen of verwijdert waarborgen als voorzien in reeds bestaande wetgeving en de TRIPS/Doha-verklaring, maar zal meer bescherming op de markten van de andere ACTA-deelnemers brengen.

ACTA creëert geen nieuwe intellectuele-eigendomsrechten, noch bepaalt het de duur, de reikwijdte van de bescherming, de wijze van verkrijging of overname hiervan; de aangesloten landen zullen de intellectuele-eigendomsrechten handhaven overeenkomstig de nationale definities hiervan. Daarnaast betreuren wij het dat de indruk blijft bestaan dat ACTA alleen bestaat uit een juridisch kader. Behalve dit kader bestaat ACTA ook uit een groot aantal belangrijke bepalingen ten aanzien van internationale samenwerking en het uitwisselen van best practices om namaak en piraterij te bestrijden.

4. Verhouding met internetvrijheid

In het regeerakkoord is aangegeven dat het kabinet een vrij en open internet bevordert. Een vrij en open internet is niet alleen van groot belang voor de Nederlandse economie, maar kan ook een belangrijke rol spelen in de bevordering van mensenrechten wereldwijd. Het uitgangspunt is dat eenieder vrij is om zich op internet te begeven en te bewegen, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet. Dit betekent niet dat zomaar alles mag op internet: ook internetvrijheid kent grenzen, die bij of krachtens de wet worden gesteld. De door regelgeving voorziene beperking moet kenbaar en voorzienbaar zijn. Bovendien moet zij noodzakelijk zijn in een democratische samenleving. Dat laatste houdt in dat de beperking proportioneel moet zijn en er redelijkerwijs geen minder ingrijpende maatregel mogelijk is. Zo zijn handelingen die in het wetboek van strafrecht zijn omschreven ook op internet verboden. Ook in de relatie tussen civiele partijen kan aanleiding zijn gelegen om de vrijheid in te perken. Zo kan onrechtmatige of inbreukmakende inhoud – na tussenkomst van de rechter – van internet worden gehaald, ook, in geval de inbreukmaker zelf niet kan worden aangesproken, bij of door een tussenpersoon zoals een internetprovider. Wij zijn ervan overtuigd dat ACTA aan de hiervoor genoemde eis van proportionaliteit voldoet. Op verzoek van uw Kamer hebben wij het verdrag voor voorlichting voorgelegd aan de Raad van State en steunen wij de stap van de Europese Commissie om advies van het Hof van Justitie van de Europese Unie in te winnen over de verhouding met de grondrechten.

Rechtbank Arnhem 28 maart 2012, LJN BW1378 (De Steeg c.s. tegen Alpha Nova)

Als randvermelding, rechtspraak.nl. Samenwerkingsovereenkomst. Toerekenbare tekortkoming in de nakoming. Bestuurdersaansprakelijkheid. Onrechtmatige daad. Over een loopvloeistof die op simpele en doeltreffende wijze bepaalde stoffen van elkaar kan scheiden. Op deze wijze moest uiteindelijk een ‘kit’ worden ontwikkeld, geproduceerd en op de markt gebracht om op simpele, doeltreffende, goedkope en snelle wijze de inhoud van bepaalde stoffen uit cannabis te destilleren.

Voor zover de vordering strekt tot het verlenen van een verklaring voor recht m.b.t. de intellectuele eigendomsrechten op het octrooi, is de rechtbank Den Haag bij uitsluiting bevoegd en de zaak wordt daarom in zoverre naar die rechtbank verwezen.

f. Voorts primair een verklaring voor recht dat nu Alpha Nova Diagnostics is opgehouden te bestaan, aan De Steeg c.s. de volledige (intellectueel eigendoms)rechten van het gevestigde octrooi toekomt welke door haar is betaald.

4.2. Voorop staat dan dat deze rechtbank niet bevoegd is om kennis te nemen van vordering (sub f) tot het verlenen van een verklaring voor recht met betrekking tot de intellectuele eigendomsrechten op het octrooi. Ingevolge het bepaalde in artikel 80 Rijksoctrooiwet is de rechtbank ’s-Gravenhage bij uitsluiting bevoegd kennis te nemen van vorderingen met betrekking tot opeising van octrooien. De zaak zal, voor zover zij betrekking heeft op de desbetreffende vordering, worden verwezen naar de rechtbank ’s-Gravenhage ter verdere afdoening. Er is onvoldoende samenhang met de overige vorderingen om de gehele zaak te verwijzen. De overige vorderingen zullen daarom door deze rechtbank worden beoordeeld.

De rechtbank verwijst de zaak voor zover die betrekking heeft op de vordering sub f in de stand waarin deze zich bevindt naar de rechtbank ‘s-Gravenhage, ter verdere afdoening,

Consequenties van de uitspraak van Gerechtshof Den Haag in de zaak Norma c.s. tegen de Staat der Nederlanden, Kamerstukken II, 29 838, nr. 50.

 Naar aanleiding van de uitspraak heeft staatssecretaris Teeven de landsadvocaat verzocht om cassatieadvies uit te brengen. Gezien de complexiteit van de zaak is enige tijd nodig om de zaak te bestuderen en een weloverwogen beslissing te nemen over het wel of niet instellen van een cassatieberoep bij de Hoge Raad. Het verzoek om informatie over de implicaties van de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag zal de staatssecretaris beantwoorden nadat hij het advies van de landsadvocaat ontvangen heeft.

Een bijdrage van Joran Spauwen, Kennedy Van der Laan.

Het rommelt bij de BUMA’s en SENA’s van Europa, omdat het Hof van Justitie van de Europese Unie een opmerkelijke uitspraak heeft gedaan over de verplichte vergoeding voor wachtkamermuziek [red. IEF 11045]. Het aanzetten van een radio in je bedrijf kan ertoe leiden dat je als ondernemer verplicht bent een vergoeding te betalen aan de componist, muzikant en platenmaatschappij. Dit bedrag betaal je niet aan hen direct, maar aan de zogenaamde collectieve beheersorganisaties die verantwoordelijk zijn voor de inning. Het auteursrecht en het naburig recht bepalen dat toestemming van de rechthebbende nodig is voor openbaarmaking van een werk. De beheersorganisaties in kwestie (BUMA en SENA) hanteren de volgende nogal ruime regel om te bepalen wat een openbaarmaking op het werk is: “Maakt u in uw onderneming gebruik van muziek, tv-beelden of kopieën uit boeken, tijdschriften, kranten of andere publicaties? Dan heeft u een licentie nodig (..)”. Deze ruime interpretatie van de wet staat op losse schroeven nu het Hof van Justitie heeft bepaald dat een tandarts voor zijn wachtkamermuziek geen vergoeding hoeft te betalen.

Dat betekent niet dat bedrijven vanaf nu verlost zijn van periodieke muziekaanslagen. De uitspraak van het Hof is vrij specifiek en kan niet zomaar één op één worden toegepast op andere BUMA/SENA-situaties. Ten eerste bestaat er een verschil tussen de vergoeding voor de componist (op basis van het auteursrecht) en de vergoeding voor de muzikant en platenmaatschappij (op basis van het ‘naburig recht’). In deze uitspraak werd alleen uitleg gevraagd over het naburig recht van de muzikant en platenmaatschappij. Ten tweede hebben nationale rechters een zekere mate van vrijheid bij hun interpretatie van een uitspraak van het Hof van Justitie. Het is dus niet duidelijk wat voor gevolgen deze ontwikkeling precies heeft voor de Nederlandse situatie. Wel is duidelijk dat de uitspraak voor flink wat beroering heeft gezorgd.

Conclusie van het Hof

De kwestie betrof de Italiaanse tandarts Del Corso die weigerde te betalen voor de radiomuziek die hij in zijn wachtkamer afspeelde. SCF, de Italiaanse SENA, was het hier niet mee eens en spande een zaak aan. Dit leidde uiteindelijk tot de vraag of het aanzetten van de radio in de wachtkamer van Del Corso moest worden gezien als een zogenaamde “mededeling aan het publiek”. Dit begrip komt uit de Europese verhuurrichtlijn, maar is ook te vinden in andere richtlijnen die auteurs- en naburig rechten regelen. Binnen die context heeft het Hof van Justitie dit begrip eerder uitgelegd. Zo is bijvoorbeeld bepaald dat het aanbieden van televisie in een hotelkamer en het uitzenden van voetbalwedstrijden in een kroeg een “mededeling aan het publiek” zijn.

Volgens het Hof ligt dit bij wachtkamermuziek anders. Ook al maakt de tandarts het horen van de radiomuziek doelbewust mogelijk, zijn klantenkring en het aantal gelijktijdige luisteraars zijn te beperkt om te spreken van een publiek in de zin van Europese regelgeving. Bovendien, zo redeneert het Hof, heeft de tandarts de radio niet aangezet met een winstoogmerk. Het Hof stelt dus eigenlijk drie criteria vast: 1. De aard en omvang van de klantenkring; 2. Het aantal gelijktijge luisteraars; en 3. het winstoogmerk met betrekking tot de uitzending. BUMA en SENA’s positie dat alle ondernemers die muziek laten horen een vergoeding moeten betalen wringt hier uiteraard. Het is dan ook niet verwonderlijk dat de collectieve beheerorganisaties snel een persbericht de deur uit hebben gedaan om hun beleid in het licht van deze uitspraak te rechtvaardigen.

Reactie BUMA en SENA

BUMA houdt het simpel en stelt dat de uitspraak alleen ziet op het naburige recht, waarvoor zusje SENA verantwoordelijk is. Dat lijkt iets te kort door de bocht. Het klopt dat het Hof in deze uitspraak zegt dat de Europese regeling voor naburig recht “geïndividualiseerd”, dus op zichzelf, moet worden beoordeeld. Echter, het Hof koppelt een aantal criteria uit deze regeling aan gelijkluidende criteria binnen het auteursrecht, zoals het begrip ‘publiek’ dat al eerder is uitgewerkt in uitspraken over uitzend- en mededelingsrechten in auteursrechtelijke zin. De conclusie van het Hof dat het wachtkamerpubliek niet aan dit gezamelijke criterium voldoet is dus tot op zekere hoogte ook van belang voor BUMA. Daarnaast verwijst BUMA naar het onderscheid dat het Hof maakt tussen het auteursrecht als verbodsrecht en het naburige recht als vergoedingsrecht. BUMA veronderstelt daarom dat het winstoogmerk enkel een rol speelt bij naburige rechten. Wat we precies met het winstoogmerkcriterium aan moeten is nog tamelijk onduidelijk. Het is op zijn minst vernieuwend binnen deze context. De wet vereist voor een inbreuk niet dat het ongeautoriseerde gebruik ook een winstoogmerk heeft. Het is echter onjuist dat het criterium enkel binnen het naburig recht een rol speelt. Het Hof heeft in een eerdere auteursrechtelijke uitspraak (Premier League) het winstoogmerk bij haar beoordeling betrokken en verwijst ook in deze uitspraak naar die overweging. Het criterium is dus wel degelijk van invloed op BUMA’s beleid.

SENA stelt zich op het standpunt dat de Nederlandse rechter uiteindelijk moet beoordelen of de specifieke feiten van een geval voldoen aan de toets die het Hof van Justitie heeft neergelegd. Zij gaat ervan uit dat steeds opnieuw moet worden gekeken of een ondernemer met de muziek in zijn wachtkamer een winstoogmerk heeft. SENA lijkt van mening dat dit altijd het geval is. Daargelaten of deze analyse juist is, heeft het Hof naast het winstoogmerk ook andere criteria betrokken die SENA onbesproken laat. Zo kan ik mij voorstellen dat het Hof’s conclusie dat een wachtkamer te besloten is om van een publiek te spreken voor SENA’s beleid van belang kan zijn.

Samengevat kan uit deze uitspraak een soort minimumgrens worden afgeleid voor de omvang van het publiek waarvoor een vergoeding verschuldigd is indien hem een ‘mededeling’ wordt gedaan. Voor een gering aantal toehoorders hoeft daarom niet te worden betaald. Daarnaast lijkt het winstoogmerk steeds meer een rol te gaan spelen bij het al dan niet vergoedingsplichtig gebruik van auteurs- en nabuurrechtelijk beschermd materiaal. Het is overigens opmerkelijk dat zowel SENA als BUMA in hun reactie de nadruk leggen op dit winstoogmerkcriterium. Het Hof hecht op zijn minst evenveel belang aan de geringe omvang van het wachtkamerpubliek. Dit criterium is begrijpelijker en heeft mogelijk meer impact op het beleid van beide organisaties. Over de precieze betekenis tasten we echter nog in het duister. De uitspraak is gedaan in het kader van het naburige recht en de uiteindelijke toepassing hangt af van de uitleg van de Nederlandse rechter. Het wachten is op de eerste Nederlandse tandarts die tegen een aanslag van SENA in het verweer komt.

Lees ook:
Overzicht auteursrechtpraktijk (IEF 10559)
IE-Forum 11090 (prof. Visser, Een tandarts zonder winstoogmerk)
IEF 11045 (Wachtkamergelden (arrest))
IEF 11056 (Het is lente in de ogen van de Turijnse tandartsassistente)
IEF 11091 (De ene mededeling aan het publiek is de andere niet)
IPKat (From Curia to Caries: music to the public in the dentist's chair, incl. tandartsmuzieksuggesties)
KluwerCopyrightBlog (Music broadcasting at the dentist’s and in hotel rooms: any right to an equitable remuneration for the phonogram producers? The CJEU clarifies the notion of “communication to the public”Music broadcasting at the dentist’s and in hotel rooms: any right to an equitable remuneration for the phonogram producers? The CJEU clarifies the notion of “communication to the public”)
Wieringa Advocaten (HvJEU: beschikbaar stellen van CD + afspeelapparatuur = openbaarmaking (en tandartsbezoekers zijn geen publiek) - I) + deel II)

Hieronder een selectie van hoofdartikelen en jurisprudentie uit de bladen van maart 2012:

Berichten IE: website.
AMI: website.
BMM Bulletin: website.

Hof 's-Gravenhage 10 april 20112, LJN BW1078 (NORMA tegen NLKabel c.s.)

Uitspraak ingezonden door Christiaan Alberdingk Thijm, SOLV.

In navolging van IEF 7522. In't kort: Geschil tussen Norma en de kabelexploitanten over de vraag of sprake is van 'heruitzenden' door de kabelexploitanten in de zin van artikel 14a WNR. Het hof oordeelt dat dit artikel ziet op secundaire openbaarmaking, maar dat in de huidige situatie het handelen van de kabelexploitanten niet als zodanig is aan te merken omdat de omroepen bij het aanleveren van de programmasignalen aan de kabelexploitanten geen (primaire) openbaarmaking (meer) verrichten. De omschrijving in de door Norma met de rechthebbenden gesloten overeenkomsten, dat alle rechten op het gehele repertoire aan Norma worden overgedragen, voldoet niet aan de bepaaldheidseis van artikel 3:84 lid 2 BW.

Is 'heruitzenden' secundaire openbaarmaking of ook primaire openbaarmaking?

4.13 Het voorgaande voert tot de conclusie dat van 'doorgifte via de kabel' in de zin van de artikelen 1 lid 3 en 9 SatKabRichtlijn eerst sprake kan zijn wanneer daaraan een openbaarmaking is voorafgegaan, zodat met dat begrip op 'secundaire openbaarmaking' wordt gedoeld. Het begrip 'heruitzenden' in artikel 14a WNR moet in dezelfde zin worden uitgelegd, dus overeenkomstig de bedoeling die de Nederlandse wetgever met de definities van artikel 1.g en h WNR heeft gehad, ook al stammen deze definities van een aantal jaren voor de invoering van artikel 14a WNR en werden met die definities andere doelen nagestreefd dan met dit artikel. De argumenten a)(1) en (2) van Norma treffen derhalve geen doel. Ook Norma's verwijzing (MvG onder 321-324) naar de kabelovereenkomsten die andere collectieve belangenorganisaties dan Norma met de kabelexploitanten hebben gesloten, is niet steekhoudend. Daaraan kan geen enkel argument worden ontleend voor de uitleg van artikel 14a WNR, en al helemaal niet voor de uitleg van artikel 9 SatKabRichtlijn. Het in rov. 4.7 genoemde standpunt van Norma gaat bijgevolg evenmin op.

Vormt het handelen van de kabelexploitanten 'heruitzenden'?

4.14 Omdat de omroepen in de huidige situatie niet openbaar maken (zie de rovv. 4.1-4.6) kan het handelen van de kabelexploitanten niet als secundaire openbaarmaking worden betiteld, maar moet dit als een primaire openbaarmaking worden gezien. Gezien het onder 4.13 overwogene moet derhalve worden geoordeeld dat de kabelexploitanten niet 'heruitzenden' in de zin van artikel 14a WNR, zodat Norma zich thans niet met vrucht op dit artikel kan beroepen.

4.15 Ten overvloede overweegt het hof nog dat deze uitkomst bevestiging vindt in het navolgende. Indien, zoals Norma bepleit, een organisatie ter collectieve belangenbehartiging op de voet van artikel 14a WNR/artikel 9 SatKabRichtlijn exclusief bevoegd zou zijn om, ook tegen de wil van een individuele rechthebbende, toestemming te verlenen voor primaire openbaarmaking door de kabelexploitanten, dan zou dat tot gevolg hebben dat die individuele rechthebbende - die in een constellatie als hier aan de orde, aan zijn naburig recht geen verbodsrecht ten aanzien van handelingen vóór de eerste openbaarmaking kan ontlenen - op geen enkel moment kan verhinderen dat zijn uitvoering aan het publiek ter beschikking wordt gesteld. De toekenning van een exclusief recht op een uitvoering impliceert evenwel dat een uitvoerend kunstenaar dat wel moet kunnen (vergelijk HvJEU 9 februari 2012 inzake 'Luksan/Van der Let', zaak C-277/10, punten 66 t/m 72). De door Norma voorgestane uitleg van artikel 9 SatKabRichtlijn komt in strijd met dit uitgangspunt en kan daarom niet worden gevolgd. Bij de onder 4.13 als juist aanvaarde uitleg doet het zo-even gesignaleerde bezwaar zich niet voor. Daarbij kan een individuele naburig rechthebbende zich immers wel zelf verzetten tegen de primaire openbaarmaking, waarover een organisatie ter behartiging van collectieve belangen geen zeggenschap heeft. Wanneer de rechthebbende zijn verzetsrecht gebruikt tegen de primaire openbaarmaking kan ook geen secundaire openbaarmaking volgen. Dit betekent dat hij bij de in rov. 4.13 gegeven uitleg effectief kan verhinderen dat zijn uitvoering aan het publiek ter beschikking komt. Aan dit een en ander doet overigens niet af dat als regel uitvoerend kunstenaars zich toch niet tegen openbaarmaking zullen kunnen verzetten hetzij omdat zij daarvoor (impliciet) toestemming hebben gegeven hetzij omdat hun rechten (aan de producent) zijn overgedragen.

Voldoende bepaaldheid?

5.3 Tegenover het verweer van de kabelaars dat in de exploitatie-overeenkomsten niet is voldaan aan bepaaldheidseis van artikel 3:84 lid 2 BW heeft Norma aangevoerd dat juist bij een algehele overdracht als hier aan de orde, waarbij het voorwerp 'alle rechten' is en niets bij de vervreemder blijft (CvR onder 46), is voldaan aan de eis dat het voorwerp naar onderwerp en karakter voldoende is bepaald. Het is, aldus Norma (punt 73 pleitnota in de eerste aanleg), duidelijk wat wordt overgedragen, namelijk alle rechten die nog ontstaan, zodat het naar objectieve maatstaven 'kinderlijk eenvoudig' is om vast te stellen om welk repertoire het gaat: het gehele toekomstige repertoire.

5.10 De slotsom luidt dat het onbepaaldheidsverweer van de kabelaars doel treft, en dat geen rechtsgeldige overdracht van naburige rechten en/of daaraan verbonden bevoegdheden aan Norma heeft plaatsgevonden. Grief X faalt derhalve.

Lees het arrest hier (LJN BW1078, grosse zaaknr. 200.036.425/01).

Op andere blogs:
FNV/Kiem (NORMA verliest zaak tegen staat)
Villamedia (NORMA verliest zaak kabelaars)