Rechtbank 's-Gravenhage 16 november 2011, HA ZA 10-2190 (Gaastra c.s. tegen X)

Met gelijktijdige dank aan Thomas Berendsen, BANNING.

Sterk vergelijkbaar met IEF 10457 en IEF 10014. Gaastra c.s. bemerkt dat in een advertentie op de website www.marktplaats.nl door ene ‘[M] en [C]’ kleding voorzien van de GAASTRA merken ter verkoop werd aangeboden. Contact heeft geleid tot één testaankoop van één vest. Na onderzoek blijkt sprake van namaak.

Het verweer luidt dat vesten zijn gekocht op een braderie en deze niet pasten (noch hun zoon), waarna overgegaan wordt tot verkoop op marktplaats.nl. De gebruikte foto voor bij de advertentie is van een andere gebruiker. Noch op privébasis, noch bedrijfsmatig is sprake van handel. Uitputtingsleer doet niet terzake nu er sprake is van verkoop van namaak.

Er wordt bulk-afname aangeboden, dus is er handelsverkeer middels gebruik maken van een juist voor particulieren geëigend verkoopkanaal. Schadevergoeding op te maken bij staat, nu niet uit te sluiten valt dat meer dan vier vesten zijn verkocht. Nevenvorderingen: opgave, onder last van dwangsom á €1,000 met maximum van €50.000 en proceskosten ad €6.930,11.

Uitputting 4.10. Tot slot heeft [X] nog gesteld dat hij slechts tweedehands kleding heeft aangeboden. Dit verweer doet niet terzake nu sprake is van verkoop van namaakkleding en niet van originele kleding waar aan de orde kan zijn dat de rechten van de merkhouder zijn uitgeput.

Schadevergoeding 4.24. [X] heeft onweersproken gesteld dat Arie Ruighaver de eerste was die de Marktplaats advertentie I bekeek en dat de advertenties maar vier dagen op www.marktplaats.nl hebben gestaan. Hieruit kan anders dan [X] betoogt, naar het oordeel van de rechtbank niet worden afgeleid dat [X] slechts vier vesten heeft verkocht. Ook uit het feit dat [M] in reactie op de vraag van Arie Ruighaver “Krijg je later ook nog nieuwe merkkleding binnen? Kun je me dan mailen?” niet meer vesten heeft aangeboden, zoals door [X] is aangevoerd, blijkt naar het oordeel van de rechtbank niet dat er niet meer kleding was. In een eerder e-mailbericht verwijst [M] Arie Ruighaver immers nog naar zijn andere advertenties. Beide e-mailberichten zijn hiervoor vermeld in 2.6 en 2.7.

4.25. In het licht van deze omstandigheden is niet uit te sluiten dat [X] meer dan vier vesten met de GAASTRA merken heeft verkocht. Nu de omvang van het inbreukmakend handelen niet vast staat, kan de rechtbank de door Gaastra c.s. geleden schade thans niet begroten. De vordering tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat is dan ook toewijsbaar.

4.26. Gaastra c.s. vordert voorts een voorschot op schadevergoeding van € 500,--, althans een bedrag dat de rechtbank in goede justitie juist acht. Gaastra c.s. heeft gesteld dat [X] tenminste 35 inbreukmakende vesten heeft aangeboden en dat op basis van branchegegevens ten aanzien van de omzet bij kleding het in de rede ligt dat de daadwerkelijke schade veel hoger is dan € 500,--. Op de zitting heeft Gaastra c.s. haar vordering toegelicht en gesteld dat het gevorderde bedrag een schatting is. De enkele stelling dat tenminste 35 inbreukmakende vesten door [X] ter verkoop zijn aangeboden, terwijl slechts de verkoop van ten minste vier inbreukmakende vesten is komen vast te staan, kan niet leiden tot de vaststelling dat de schade ten minste € 500,-- bedraagt. Ook de subsidiaire vordering tot betaling van een voorschot op schadevergoeding in goede justitie te bepalen, wordt afgewezen. Gaastra c.s. heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan de omvang van de schade in deze procedure vastgesteld kan worden.

Rechtbank 's-Gravenhage 16 november 2011, HA ZA 11-2154 (INTS c.s. tegen Sun Lover's)

Toegewezen vrijwaringsincident. INTS c.s. vordert in de hoofdzaak verklaring van recht en staking van inbreuk op auteursrecht en merkenrechten op kleding. Kosten van incident worden aangehouden.

4.3. Sun Lover's heeft voldoende gemotiveerd en concreet gesteld dat zij, indien de beslissing in de hoofdzaak voor haar nadelig zou uitvallen, geheel of gedeeltelijk verhaal heeft op Barthi Textilia B.V.. De rechtbank is van oordeel dat deze incidentele vordering moet worden toegewezen, nu de aangevoerde en niet weersproken gronden die vordering kunnen dragen.

Rechtbank 's-Gravenhage 16 november 2011, HA ZA 11-1930 (Tommy Hilfiger tegen Marbami en Kruidvat)

Toegewezen vrijwaringsincident. Tommy Hilfiger vordert in de hoofdzaak, zakelijk weergegeven, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Marbami en Kruidvat met onmiddellijke ingang beveelt om inbreuk op de Gemeenschapsmerkrechten van Tommy Hilfiger te staken en gestaakt te houden in alle lidstaten van de Europese Unie. Incidenten toegewezen. Toegewezen en dagvaardingstermijn op ten ministe drie maanden omdat het buitenlandse en kosten van incidenten worden aangehouden.

4.4. Marbami heeft met het oog op het feit dat Garbioni Fashion en Brandsfromus Ltd. beide buiten Nederland gevestigd zijn verzocht de dagvaardingstermijn te bepalen op tenminste drie maanden. Tommy Hilfiger heeft hiertegen geen bezwaar gemaakt. De rechtbank zal aan dit verzoek voldoen.

4.5. Kruidvat heeft voldoende gemotiveerd en concreet gesteld dat zij, indien de beslissing in de hoofdzaak voor haar nadelig zal uitvallen, geheel of gedeeltelijk verhaal heeft op Marbami. De rechtbank is van oordeel dat deze incidentele vordering eveneens moet worden toegewezen, nu de aangevoerde en niet weersproken gronden die vordering kunnen dragen. De rechtbank zal bepalen dat Marbami zal worden gedagvaard tegen dezelfde datum als Garbioni Fashion en Brandsfromus Ltd.

R. Wigman, Het wettelijk vermoeden van overdracht en de overdracht bij voorbaat, IEF 10503.

Collectieve beheersorganisaties (hierna CBO's) laten zich, met name in de audiovisuele industrie, steeds meer rechten overdragen door de bij hen aangesloten makers. Voorheen was hun rol vooral gericht op het innen en verdelen van wettelijke vergoedingsaanspraken zoals leen- en verhuurvergoeding, thuiskopievergoeding en de vergoeding voor kabeldoorgifte ("secundaire openbaarmaking"). Door de technologische ontwikkelingen is de idee van secundaire openbaarmaking op de tocht komen te staan en daarmee de grondslag voor de (bulk van de) betalingen aan de CBO's (in de audiovisuele industrie). LIRA, NORMA en VEVAM zijn zich aan het wapenen door zich nu allerhande primaire openbaarmakingsrechten te laten overdragen: exploitanten kunnen straks niet meer aan hen voorbij, net zo min als exploitanten aan BUMA of Stemra voorbij kunnen.

Het juridisch kader van de audiovisuele industrie kent echter een bijzondere, alleen binnen die industrie bestaande, hobbel: art. 45d Aw. Artikel 45d Aw. behelst een wettelijk vermoeden van overdracht van exploitatierechten door de maker aan de producent van een filmwerk. Dit wettelijk vermoeden geldt slechts dan niet, wanneer maker en producent schriftelijk anders zijn overeengekomen.

Verbazingwekkend is dat – bij mijn weten - bij de invoering van art. 45d Aw. noch bij opstelling van het daaraan ten grondslag liggende art. 14bis van de Berner Conventie noch nadien aandacht is geschonken aan een mogelijk conflict tussen het wettelijk vermoeden van overdracht en een eventuele overdracht (al dan niet bij voorbaat) aan een derde, in het bijzonder aan een CBO. Daaraan zal mede debet zijn geweest dat in de audiovisuele industrie destijds de CBO's niet bestonden, dan wel in hun kinderschoenen stonden. De vraag welke bepaling voorrang heeft: het wettelijk vermoeden van overdracht van art. 45d of de overdracht bij voorbaat aan de CBO is, vanwege de huidige ontwikkelingen, echter uiterst actueel. Alleen de Commissie Auteursrecht heeft, in haar advies betreffende de filmregeling, enige regels aan dit conflict gewijd. Met een uiterst summier beroep op het 'nemo plus' beginsel stelt de Commissie Auteursrecht dat de overdracht aan een CBO voorgaat op het vermoeden van overdracht op grond van art. 45d Aw., immers iemand kan niet meer rechten overdragen dan hij zelf heeft.

Ik ben het met dit standpunt niet eens en hogelijk verbaasd over het gemak waarmee de Commissie Auteursrecht deze kwestie afdoet. Mijns inziens wordt op deze wijze art. 45d Aw. onderuit gehaald en doet het geen recht aan de ratio achter art. 45d Aw. Bovendien zijn er ook andere argumenten die pleiten voor voorrang van het wettelijk vermoeden van overdracht van art. 45d Aw. op een eventuele (eerdere) overdracht aan een CBO. Ik geef hieronder vijf argumenten.

Lees het gehele stuk hier.

Hof 's-Hertogenbosch 15 november 2011, LJN BU4770 (Duijsens tegen Broeren)

Met dank aan Marc de Kemp en Bas Le Poole, Houthoff Buruma.

Stijlnabootsing. Bescherming van karakters. Auteursrecht op figuren op schilderijen / slaafse nabootsing. Zowel Duijsens als Broeren zijn beeldend kunstenaar/schilder. Duijsens exposeert sinds 1999 in binnen- en buitenland. Broeren verkoopt via o.m. IQ kunst en MondiArt. In principaal appel stelt Duijsens dat zij haar eigen stijl heeft ontwikkeld en dat Broeren vanaf 2006 zijn schilderijen/nabootsingen openbaar is gaan maken.

Duijsens claimt auteursrecht op alle 'figuren', een vergelijking met Nijntje, als een bekend en herkenbaar individu, wordt getrokken, maar de figuren op de schilderijen missen zulke herkenbaarheid. (r.o. 4.10).

Of er sprake is van auteursrechtinbreuk door de schilderijen van Broeren, wordt per geval bekeken (klik afbeelding rechts):
4.11.3. Geen ongeoorloofde verveelvoudiging; voldoende verschillen
4.11.4. Wel ongeoorloofde verveelvoudiging; houding van afbeelde vrouw, kijkrichting, fles wijn in rechterhand, glas in linkerhand, parelsnoer, model jurk, verschil in diktes van armen.
4.11.5. Geen ongeoorloofde verveelvoudiging
4.11.6. Geen ongeoorloofde verveelvoudiging
4.11.7. Geen ongeoorloofde verveelvoudiging; wel (stijl)kenmerken van een zangkoor.
4.11.8. Geen ongeoorloofde verveelvoudiging; minder abstract en meer gedetailleerd geschilderd en duidelijk aanwezige tafel met taart en theepot.
4.11.9. Niet voldoende verschillend: helderheid, aanwezigheid van proviand en rodere blossen op de wangen.
4.11.10. Geen inbreuk op auteursrecht

Uit het dictum: bekrachtiging en aanvulling van inbreukmakende werken; inbreuk op ten processe opgevoerde producties onthouden; staken van verkopen/aanbieden; schriftelijke opgave accountant; terugnemen van schilderijen; vernietiging; onder last van dwangsom €1.000 met maximum van €100.000. Proceskostenveroordeling eerste aanleg €20.000, terugbetalen proceskosten eerste aanleg €14.500 en hoger beroep ad 1019h Rv €10.000 allen met wettelijke rente.

Stijlnabootsing 4.12.3 Al de hierboven opgesomde kenmerken van de stijl van Duijsens komen in meer of mindere mate terug in voornoemde werken van Broeren. Niet alleen de vormgeving van de voluptueuze vrouwen en stevige mannen en hun gezicht zijn nagenoeg gelijk, maar ook het felle kleurgebruik, de feestelijke setting, de houding van de mannen en vrouwen, de parelsnoeren en vlinderdassen en de wijze van vasthouden van glazen en kopjes zijn nagenoeg volledig nagebootst van de werk van Duijsens. De verschillen waar Broeren op wijst, zoals de strakkere lijnen, de preciezere schilderwijze en het verschil in concrete afbeelding vallen pas op indien schilderwerken van beide kunstenaars naast elkaar worden bekeken.

4.12.4. De stijlnabootsing van Broeren is naar het oordeel van het hof niet alleen opvallend, maar ook nodeloos. (...)

4.12.6. Op grond van het voorgaande en mede gelet op de reeds geconstateerde inbreuken op de auteursrechten van Duijsens met betrekking tot vijf voornoemde werken van Broeren, is hof van oordeel dat Broeren door het vervaardigen en exploiteren van de werken zoals overlegd (...) onrechtmatig handelt jegens Duijsens door nodeloos haar stijl na te bootsing.
Het hof zal de gevorderde verklaring voor recht en de op slaafse nabootsing gebaseerde verboden en geboden van Duijsens derhalve toewijzen met dien verstande dat de toewijzing zich enkel uitstrekt over de ten processe middels producties aan de orde gestelde werken van Broeren.

4.13. Duijsens komt in haar eerste grief op tegen het oordeel van de rechtbank dat de afbeelding die als achtergrond op een webpagina dan wel op een visitiekaartje van Broeren staat (productie 14 Duijsens) niet als ongeoorloofde verveelvoudiging in de zin van auteurswet heeft te gelden. Deze grief slaagt.

Lees het vonnis hier (grosse, LJN, schone pdf)

Gerecht EU 15 november 2011, zaak T-434/10 (Václav Hrbek tegen OHIM/The Outdoor Group Ltd)

Gemeenschapsmerk. Oppositieprocedure op basis van ouder gemeenschapsbeeldmerk ALPINE tegen aanvrage gemeenschapsbeeldmerk ALPINE PRO SPORTSWEAR & EQUIPMENT. Geen bewijs waaruit misbruik van bevoegdheid door het OHIM. Relatieve weigeringsgrond: verwarringsgevaar. Volgens eiser refereert Alpine aan de locatie van productgebruik, tot dusver moet het eerste woord dus als beschrijvend worden gezien; dit beroep op absolute weigeringsgrond valt niet binnen de jurisdictie van het Gerecht EU in oppositie procedures. Een zwakke onderscheidend vermogen van ouder merk doet niets af aan het feit of er verwarringsgevaar is of overeenstemming tussen tekens en tussen goederen en diensten. Afwijzing van oppositie.

In citaten:

Misbruik van bevoegdheid 22 It must be borne in mind that the concept of misuse of power has a precisely defined scope in European Union law and refers to cases where an administrative authority has used its powers for a purpose other than that for which they were conferred on it. In that respect, the Court has consistently held that a decision may amount to a misuse of power only if it appears, on the basis of objective, relevant and consistent evidence, to have been taken for purposes other than those stated (Case T‑30/00 Henkel v OHIM (Image of a detergent product) [2001] ECR II‑2663, paragraph 70, Case T‑247/01 eCopy v OHIM (ECOPY) [2002] ECR II‑5301, paragraph 22).

23 In the present case, however, the applicant has not put forward any evidence to demonstrate that the Board of Appeal, by adopting the contested decision, was pursuing a purpose other than that of ascertaining whether the mark applied for complied with the conditions for registration prescribed by Regulation No 207/2009, as regards the existence of a relative ground for refusal. By his arguments, the applicant has merely relied on circumstances allowing him to challenge the legality of the contested decision.

Verwarringsgevaar 68. The applicant submits that the term ‘alpine’ will be understood as a clear reference to the place where the products may be used or where they emanate from and that it cannot therefore be a constituent element of a mark, in particular for skiwear, rucksacks and other similar products for ski sports. Thus, in so far as the word element is descriptive and, therefore, lacking distinctive character, it must be available for use by other traders.

69. In that regard, first of all, on the assumption that that argument could be understood as meaning that the mark applied for was contrary to the absolute grounds for refusal and may not be registered, it must be borne in mind that this does not fall within the jurisdiction of the General Court in opposition proceedings (see, to that effect, judgment of 15 October 2008 in Joined Cases T‑305/06 to T‑307/06 Air Products and Chemicals v OHIM – Messer Group (Ferromix, Inomix et Alumix), not published in the ECR, paragraph 62).

70. Secondly, should the applicant, by his submissions, be seeking to highlight the weak distinctive character of the earlier mark, it must be borne in mind that, in accordance with the case-law, the finding of a weak distinctive character for the earlier trade mark does not prevent a finding that there is a likelihood of confusion with the mark applied for. Although the distinctive character of the earlier mark must be taken into account when assessing the likelihood of confusion, it is only one factor among others involved in that assessment. Thus, even in a case involving an earlier mark of weak distinctive character, there may be a likelihood of confusion on account, in particular, of a similarity between the signs and between the goods or services covered (see PAGESJAUNES.COM, paragraph 70 and the case-law cited).

Gerecht EU 15 november 2011, zaak T-363/10 (Abbott Laboratories tegen OHIM) - Computervertaling

Gemeenschapsmerk. Merkweigering aanvrage gemeenschapsmerk RESTORE, absolute weigeringsgrond ingeroepen vanwege het beschrijvende karakter gezien het relevante publiek (gebruikers van medische en chirurgische instrumenten). Beroep wordt afgewezen. Overigens zijn er wel Gemeenschapsmerken met dezelfde benaming en soortgelijke productaanduiding afgegeven aan Centocor, Hollister Inc. en Medtronics.

36. Dès lors que les produits revendiqués concernent le domaine de la santé, la perception qu’aura le public pertinent à l’égard de ces produits sera à l’évidence que ceux-ci servent à guérir, à rétablir la santé d’un être humain. Plus que suggestive, l’utilisation du concept « restore », pour les produits tels que les appareils et instruments chirurgicaux et médicaux, les stents ou les cathéters, sera comprise directement et sans équivoque, par ce public médical spécialisé anglophone ou ayant, à tout le moins, des connaissances suffisantes en langue anglaise, comme directement liée au rétablissement de la santé des personnes qui bénéficient de ces produits.

37. Comme le démontre correctement l’OHMI, lorsqu’un membre de ce public utilisera un instrument chirurgical ou médical dans le cadre de son travail, tel qu’un scalpel, et si un tel instrument porte la marque RESTORE, il effectuera un rapport direct et concret entre ce produit et la destination de celui-ci, à savoir guérir, rétablir la santé de la personne malade. Le verbe « restore », même utilisé seul, apparaît ainsi, dans le contexte des produits revendiqués, toujours associé avec un acte médical.

38. Il résulte de ce qui précède que l’analyse de la chambre de recours et les conclusions auxquelles elle aboutit, aux points 16 à 18 de la décision attaquée, quant à la signification à retenir du terme « restore » dans le cas d’espèce, ainsi que la motivation qu’elle développe aux points 19 à 21 de la décision attaquée, pour expliquer en détail dans quelle mesure la marque demandée est descriptive pour chacun des produits, sont donc fondées.

41. La marque demandée décrivant l’usage prévu par les produits couverts, donc la destination de ces produits, il ne saurait être reproché à la chambre de recours d’avoir considéré que le public pertinent percevra la marque demandée comme descriptive au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement n° 207/2009.

50. En l’espèce, en premier lieu, il y a lieu de considérer que la chambre de recours a correctement estimé que la notion de « restore » ayant une signification claire et concrète en ce qui concerne les produits revendiqués et étant descriptive au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement n° 207/2009, elle ne peut être appréhendée comme une marque et est donc dépourvue de caractère distinctif au sens du paragraphe 1, sous b), de cet article.

Gerecht EU 15 november 2011, zaak T-276/10 (El Coto De Rioja SA tegen OHIM/Álvarez Serrano) - Computervertaling

Gemeenschapsmerk. Nietigheidsprocedure tegen gemeenschapsbeeldmerk COTO DE GOMARIZ op basis van ouder gemeenschapswoordmerken COTO DE IMAZ en EL COTO. Relatieve weigeringsgrond: verwarringsgevaar en overeenstemmende tekens. Het besluit van het OHIM waarin de zeer grote bekendheid van de merken op de Spaanse markt en de kennis van de Spaanse markt is miskend, wordt daarom door het Gerecht vernietigd.

52 À cet égard, il ya lieu de noter que la décision attaquée ne remet pas en question la constatation, faite par la division d'annulation, selon laquelle les documents produits par la requérante étaient suffisants pour démontrer que les marques antérieures avaient acquis un degré distinctif élevé, du fait de leur renommée, sur le marché espagnol. Par ailleurs, le Tribunal, dans l'arrêt Coto D'Arcis, précité (points 49 à 53), avait déjà constaté le caractère distinctif accru que la marque antérieure EL COTO possédait du fait de sa connaissance par les consommateurs espagnols.

53 Toutefois, la chambre de recours a nié toute conséquence, en l'espèce, au caractère distinctif élevé acquis par les marques antérieures, au motif que la renommée d'une marque, aux fins de l'examen du risque de confusion, ne jouait un rôle que lorsqu'il existait une identité ou une similitude entre les signes, ce dont elle a à tort écarté l'existence en l'espèce.

54 Il s'ensuit que l'appréciation erronée de la chambre de recours quant à la similitude des signes en cause a influencé son examen du risque de confusion.

Gerecht EU 16 november 2011, zaak T-323/10 (Chickmouza Chbu tegen OHIM/Chalou GmbH)

Gemeenschapsmerk. Oppositieprocedure. Aanvraag voor gemeenschapsbeeldmerk BUFFALO MILKE Automotive Polishing Products. Ouder Duits beeldmerk BÚFALO (beiden: was, ledercrémes, handtassen, zepen, lederwaren). Over het bewijs dat voor het eerst bij kamer van beroep wordt overgelegd en beoordelingsvrijheid die is toegekend bij artikel 76 lid 2 EG-Vo. 207/2009.

Normaal gebruik van ouder merk wordt niet aangenomen op basis van waarschijnlijkheden of vermoeden, het komt eveneens voort uit voortgezet gebruik. Beroep wordt afgewezen.

52. Bovendien heeft het Gerecht gepreciseerd dat normaal gebruik van een merk niet op basis van waarschijnlijkheden of vermoedens kan worden aangenomen, doch moet worden aangetoond aan de hand van concrete en objectieve gegevens die een daadwerkelijk en afdoend gebruik van het merk op de betrokken markt bewijzen [arrest Gerecht van 12 december 2002, Kabushiki Kaisha Fernandes/BHIM – Harrison (HIWATT), T‑39/01, Jurispr. blz. II‑5233, punt 47].

65. Ook moet worden verworpen, verzoeksters argument dat de ongedateerde stukken, of de stukken die een andere datum vermelden dan een datum die binnen het in aanmerking te nemen tijdvak valt, evenmin van belang zijn. Zelfs gesteld dat op basis van deze stukken alleen niet de conclusie kan worden getrokken dat van normaal gebruik sprake is, moet in overweging worden genomen dat, aangezien de commerciële levensduur van een product zich in het algemeen over een bepaalde periode uitstrekt en het voortgezet gebruik maakt deel uit van de aanwijzingen waarmee rekening moet worden gehouden om vast te stellen dat het gebruik er objectief toe stekt om marktaandeel te verkrijgen of te behouden, dit soort stukken, die verre van zonder belang zijn, in casu dus in aanmerking moeten worden genomen en tezamen met andere factoren moeten worden onderzocht, daar zij het bewijs achteraf kunnen leveren dat van een reële en gewone commerciële exploitatie van het merk sprake is.

Gerecht EU 16 november 2011, zaak T-323/10 (Chickmouza Chbu tegen OHIM/Chalou GmbH) - Computervertaling

Gemeenschapsmerk. Oppositieprocedure. Aanvraag van het gemeenschapswoordmerk CHABOU tegenover ouder Duits en internationaal woordmerk CHALOU (beiden kleding). Relatieve weigeringsgrond: verwarringsgevaar. Omdat de betrokken producten tot dezelfde familie behoren, namelijk de kleding in de mode voor vrouwen of jongens en adolescenten. Verwarringsgevaar aannemelijk; beroep afgewezen

Vertaald vanuit het Frans: 54 Echter, zoals de kamer van beroep heeft opgemerkt in paragraaf 32 van de bestreden beslissing, de betrokken producten behoren tot dezelfde familie, namelijk de kleding in de mode. Zoals duidelijk blijkt uit de analyse in de punten 34 en 35 hierboven, sommige van deze producten van belang zijn voor hetzelfde publiek, en zijn daarom concurrenten, terwijl anderen zijn gewoon een familie produkt met betrekking tot de aard, doel en gebruik. Ten aanzien van de tweede categorie, is het redelijk te veronderstellen dat een consument zou kunnen overwegen normaal gesproken geadviseerd dat de aangeboden producten van een bedrijf dat kleding verkoopt voor zowel dames als voor jongens en adolescenten.

55 Bovendien, zoals blijkt uit de punten 40 tot 52 hierboven, de tekenen zijn zeer vergelijkbaar zijn, zowel visueel als auditief. Dit compenseert de sterke gelijkenis gemiddelde soortgelijkheid van de betrokken producten voor de algemene beoordeling van het verwarringsgevaar.

Gerecht EU 16 november 2011, zaak T-484/09 (McLoughney tegen OHIM/Ernst Kern) - Computervertaling

Gemeenschapsmerk. Oppositieprocedure. Aanvraag gemeenschapswoordmerk POWERBALL tegenover ouder niet-geregistreerd woordmerk POWERBALL. Relatieve weigeringsgrond. Middelen: niet voldoende gewicht gegeven aan bewijs dat niet goed was ingediend en gewaardeerd en het handelsmerk werd reeds in het ´zakenleven´ gebruik voor de registratie, dit volgt uit een representatieve steekproef. Echter OHIM heeft geen fouten gemaakt en wijst verzoek af.

Vertaald: 25 Op de derde plaats lijkt verzoekster aan te tonen dat hij een commercieel merk eerder gebruikte. Dit betekent echter niet dat te allen tijde, en indien dergelijk gebruik plaatsvond, dit voldoende is om te voldoen aan de eisen op grond van artikel 8, paragraaf 4 van verordening nr. 207/2009. Hierbij moet worden opgemerkt dat deze bepaling bezien meerdere omstandigheden, zoals de exacte geografische omvang van het merk of teken en de mate van bescherming die merk of teken geeft geniet krachtens de nationale wetgeving, van toepassing is. Echter, het verzoek voldoet aan geen van deze voorwaarden.