Octrooirecht  

Verdediging proefschrift door Lodewijk Pessers
Op vrijdag 18 december (13.00-14.00 uur) verdedigt Lodewijk Pessers in het openbaar zijn proefschrift "THE EVOLUTION OF THE INVENTIVENESS REQUIREMENT" (over de ontwikkeling van het inventiviteitsvereiste in het octrooirecht). Promotor is prof. mr. P.B. Hugenholtz (UvA), co-promotor is dr. S.J.R. Bostyn (UvA/University of Liverpool).
Plaats: De Aula van de Universiteit van Amsterdam, Oude Lutherse kerk, Singel 411, 1012 XM Amsterdam.

Internationaal symposium IViR
Op zaterdag 19 december (11:00-16.30 uur) organiseert IViR een internationaal symposium onder de titel "Patent warming - is the inventive step analysis to blame?".
Plaats: De Agenietenkapel (UvA), Oudezijds Voorburgwal 231, Amsterdam.
Deelname is gratis.
Aanmelden kan via een mailtje naar: ivir@ivir.nl
Meer informatie leest u hier.

Vzr. Rechtbank Rotterdam 12 oktober 2015, IEF15368;ECLI:NL:RBROT:2015:7636 (The Dow Chemical Company, Rohm and Haas Company en Rohm and Haas Chemicals tegen Organik Kimya Netherlands en Organik Luxembourg)
Bewijsbeslag. Dow Chemical is een chemische onderneming en heeft Rohm and Haas in 2009 verworven, die gespecialiseerd is in emulsietechnologie en die ROPAQUE op de markt heeft gebracht. Op dit productieproces zijn meerdere octrooien verleend. Dow is een octrooi-inbreukprocedure gestart tegen Organik's octrooi ORGAWHITE. Ten laste van Organik zijn er bewijsmiddelen in conservatoir beslag genomen. Gelet op de omvang van het bewijsbeslag wordt het zoeken naar gebruik van bedrijfsgeheimen een fishing expedition. Dow heeft niet zonder meer recht op afgifte en de onomkeerbare maatregel van afgifte ex. art. 843a Rv wordt niet opgelegd. Onduidelijk is wat de rol is van de drie eisende partijen, wie van hen gerechtigde is op de bedrijfsgeheimen en ten aanzien van wie van Dow de verweten onrechtmatige daad is/wordt gepleegd, wie van hen schade lijdt en aan wie terecht en gerechtvaardigd afgifte zou kunnen worden bevolen. Hoewel op het eerste gezicht te ruim beslagen lijkt te zijn, is ook aannemelijk dat aan de zijde van Organik iets is gebeurd met gegevens/data die aan Dow toebehoren. In hoeverre Organik deze geheimen heeft gebruikt of geoordeeld kan worden dat sprake is van een octrooiinbreuk dient in de bodemprocedure te worden uitgemaakt.

5.20. (...) Er zijn aanwijzingen voor een gerechtvaardigd vermoeden van onrechtmatig handelen, maar evenzoveel onduidelijkheden. Voor een veroordeling tot afgifte of inzage ontbreekt te veel relevante informatie. Los van de vraag of aan de overige eisen van artikel 843a Rv is voldaan, het voldaan zijn aan het vereiste van rechtmatig belang is dus discutabel te noemen, geldt voorts dat indien en voor zover Dow c.s. is blijven steken in het uiten van vermoedens dat Organik c.s. de Bedrijfsgeheimen heeft gebruikt voor haar eigen producten, het verzoek om inzage de eigenschappen van een fishing expedition heeft, zeker ook gelet op de, naar voorlopig oordeel te ruime, omvang van het bewijsbeslag. Gelet hierop, heeft Dow c.s. zeker niet zonder meer recht op afgifte en acht de voorzieningenrechter het thans niet opportuun om de onomkeerbare maatregel van afgifte ex artikel 843a Rv op te leggen, ook niet in een (meer) subsidiaire variant. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat voorshands ook moet worden betwijfeld of de beslagleggende deurwaarder binnen de voorwaarden van het verlof is gebleven. Daarbij gaat het onder meer om de kwestie dat Organik c.s. stelt dat zij door de deurwaarder geïnstrueerd is om een medewerker van het hoofdkantoor in Turkije opdracht te geven om gegevens te verschaffen om toegang te verkrijgen tot afgeschermde gegevens op de fysieke server in Turkije, waardoor het beslag in de uitvoering de territoriale werking ervan te buiten is gegaan. Dow c.s. beroept zich op de processen-verbaal van de deurwaarder en stelt dat die een grotere bewijskracht hebben dan de verklaring van de plant manager in Rotterdam die Organik c.s. overlegt, nu dat een partijdige verklaring is. Dow c.s. miskent daarbij echter dat de processen-verbaal van de deurwaarder uiterst summier zijn, zodat aan het ontbreken van enig relaas daarover niet al te veel waarde kan worden toegekend. Bovendien heeft Organik c.s. dit punt bij brief van 21 mei 2015 aan de beslagleggende deurwaarder (productie 16 van Organik c.s.) al aan de orde gesteld zodat Dow c.s. 4 maanden de tijd heeft gehad om daartegen gemotiveerd(er) verweer te voeren. Daarbij komt de hardnekkigheid waarmee Organik c.s. dit punt, zoals hiervoor gememoreerd zelfs al op 21 mei 2015 ten tijde van de beslaglegging, aan de orde stelt. De voorzieningenrechter is van oordeel dat indien mocht blijken dat gegevens zijn beslagen die normalerwijze niet vanuit de fabriek in Rotterdam toegankelijk zijn, en alleen zijn beslagen door het “afdwingen van toegangsgegevens op straffe van een dwangsom van € 5.000.000,00”, de deurwaarder krachtens zijn bevoegdheden ingevolge het verleende en territoriaal tot Nederland (althans tot uit Nederland direct toegankelijke gegevens, al dan niet in de cloud) beperkte verlof is getreden. Op die grond zou in ieder geval het beslag op die gegevens opgeheven moeten worden. In het kader van dit kort geding kan niet vastgesteld worden of de gegevens op de server in Turkije, zonder de vanuit Turkije verkregen gegevens, al dan niet vanuit Rotterdam toegankelijk zijn. Uitgesloten lijkt het vooralsnog in ieder geval niet. Omdat mogelijk ten onrechte beslag op die gegevens gelegd is, kan afschrift of inzage daarvan op dit moment niet aan de orde zijn. Daarnaast spelen in de rechtsverhouding tussen partijen meer onduidelijkheden. Terecht verweert Organik c.s. zich met de stelling dat onduidelijk is wat de rol is van de drie eisende partijen in deze procedure, wie van hen gerechtigde is op de Bedrijfsgeheimen en ten aanzien van wie van Dow c.s., en, dat is wel de meest wezenlijke vraag, de verweten onrechtmatige daad is/wordt gepleegd, wie van hen schade lijdt en aan wie terecht en gerechtvaardigd afgifte zou kunnen worden bevolen (zie ook hiervoor onder 5.3). In een bodemprocedure dient nader onderzoek te worden gedaan naar de feiten en omstandigheden in deze zaak, onder andere door middel van het horen van getuigen en deskundigenverklaringen. Een kort gedingprocedure leent zich hiervoor niet.

5.21. Gelet op het oordeel van de voorzieningenrechter dat erop neerkomt dat het thans voor toewijzing van de inzagevordering te vroeg is, geldt dit tevens voor de vordering tot opheffing van het bewijsbeslag, in welke variant ook door Organik c.s. gevorderd. Hoewel op het eerste gezicht te ruim beslagen lijkt te zijn, in ieder geval ten aanzien van andere producten c.q. productieprocessen dan (die van) ORGAWHITE® 2000 en OPAC 204x, is ook wel summierlijk aannemelijk dat aan de zijde van ((voormalig) medewerkers van) Organik c.s. iets is gebeurd met gegevens/data die aan Dow c.s. toebehoren. Wat er precies is gebeurd en of de betreffende informatie gebruikt is voor (verdere) ontwikkeling van producten van Organik c.s. laat zich in deze procedure moeilijk vaststellen. Om thans een onderscheid naar type product te laten maken in het beslagen bewijsmateriaal strekt dan te ver. Daarbij is in aanmerking genomen dat mogelijke gebreken in de uitvoering van het beslag (nog) niet vaststaan zodat een beslissing over de consequenties daarvan nog niet genomen kan worden. Verder zij opgemerkt dat de twijfel over de vereiste spoed ook ten opzichte van de reconventionele vorderingen bestaat. Hoewel ten aanzien van een vordering tot opheffing van beslag in beginsel spoedeisendheid wordt aangenomen, kan dat in het geval van een bewijsbeslag waarin kopieën van data gemaakt zijn, zoals thans aan de orde is, anders liggen omdat een dergelijk beslag, indien eenmaal gelegd, op het eerste gezicht, veel minder belastend is dan andere soorten conservatoir beslag. Organik c.s. heeft de beslagen bewijsmiddelen terug ontvangen en de vrees dat derden de bewijsmiddelen (hebben) kunnen inzien is, hoewel het Openbaar Ministerie een vertrouwelijke gedetailleerde beschrijving aan een van Dow’s c.s. advocaten heeft toegestuurd blijkbaar zonder dat de deurwaarder bij de overbetekening heeft vermeld dat het om een vertrouwelijk document ging, niet hard gemaakt. Gelet op de verklaring van een van Dow’s c.s. advocaten wordt het er, nu er vooralsnog geen redenen zijn om aan de inhoud daarvan te twijfelen, vooralsnog voor gehouden dat de inhoud van de gedetailleerde beschrijving Dow c.s. zelf niet bereikt heeft. Nu in de rechtsverhouding tussen partijen zoveel onduidelijkheden bestaan is het thans ook nog te vroeg om over mogelijke overeenkomstige toepassing van artikel 1019d Rv (het maken van een beschrijving in IE-zaken) in deze zaak iets te zeggen. Zoals gezegd, er zijn aanwijzingen dat Organik c.s. de beschikking heeft gekregen over de Bedrijfsgeheimen, maar in hoeverre Organik c.s. deze geheimen ten eigen behoeve heeft gebruikt en of geoordeeld kan worden dat mogelijk sprake is van een inbreuk op een octrooirecht van Dow c.s., in welk kader bovendien de vraag rijst hoe zich dat verhoudt tot de Bedrijfsgeheimen, dient na bewijslevering in een bodemprocedure te worden uitgemaakt.

Rechtbank Amsterdam 2 september 2015, IEF 15360 (Orasure Technologies tegen Koninklijke Utermöhlen)
ECLI:NL:RBAMS:2015:9960 Uitspraak ingezonden door Roderick Chalmers Hoynck van Papendrecht en Peter Claassen, AKD. Octrooirecht. Knowhow. Utermöhlen, rechthebbende op EP0608954 B1, leverde het medisch hulpmiddel Histofreezer, voor de behandeling van wratten, aan de rechtsvoorganger van OraSure. OraSure koopt de activa en het octrooi en Utermöhlen blijft de Histofreezer voor OraSure produceren en leveren. Na verloop van het octrooi brengt Utermöhlen nagenoeg identiek hulpmiddel Cryo op de markt. Utermöhlen maakt geen onrechtmatig gebruik van klantgegevens van de distributeurs van de Histofreezer. Informatie die niet als "secret proprietary knowledge" kan worden aangemerkt valt niet onder de definitie knowhow. Een ruime uitleg van het begrip knowhow zou leiden tot het ongerijmde resultaat dat iedere willekeurige derde het geoctrooieerde hulpmiddel met gebruikmaking van die niet geheime kennis op de markt zou mogen brengen, behalve Utermöhlen. De vraag of de productie zonder geheime knowhow mogelijk is, moet worden beantwoord door een deskundige.

Geen sprake van schending auteursrecht want geen verveelvoudiging. In de overeenkomst zijn geen verbodsbepalingen inzake gebruik van auteursrechtelijk beschermde werken van OraSure opgenomen. De provisionele stakingsvordering en de vordering betreffende de inbreuk op exclusiviteitsclausule worden afgewezen.

5.4. Naar het oordeel van de rechtbank kan op basis van de stellingen van partijen niet als vaststaand worden aangenomen dat Utermöhlen slechts doordat zij uit haar contractuele relatie met OraSure kon beschikken over de adresgegevens, in staat is geweest de afnemers te benaderen. OraSure heeft immers onvoldoende gemotiveerd betwist dat de gegevens van haar distributeurs op haar website openbaar waren gemaakt en dat Utermöhlen deze gegevens daaraan heeft kunnen ontlenen (...). Evenmin kan worden aangenomen dat de prijzen waarvoor OraSure de Histofreezer-producten aanbood als vertrouwelijk kunnen worden aangemerkt (...). Uit de door OraSure overgelegde emailcorrespondentie van Utermöhlen met enkele afnemers komt veeleer naar voren dat de door Utermöhlen aangeboden prijzen niet per klant verschillen en derhalve niet zijn afgestemd op grond van bij Utermöhlen bekende gegevens ten aanzien van de door OraSure ten aanzien van de betreffende afnemers gebruikte tarieven en kortingen.

5.6. Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van OraSure, voor zover gebaseerd op de in r.o. 3.2.1. genoemde grondslagen, zullen worden afgewezen.

5.9. Naar het oordeel van de rechtbank kan OraSure niet worden gevolgd in haar stelling dat niet van belang is of de kennis op andere wijze kan worden verkregen gezien de definitie van knowhow in die overeenkomsten. (...) Dat betekent dat informatie die niet als "secret proprietary knowledge" kan worden aangemerkt niet onder de definitie van knowhow valt. Kennis die niet langer gehiem is, valt daar daarom niet onder. Dat volgt ook uit het feit dat hoewel in de definitie het octrooi als zodanig wordt genoemd, zelfs OraSure niet stelt dat het octrooi (...) onder het begrip knowhow zou moeten vallen en Utermöhlen de in het octrooi vervatte kennis niet zou mogen gebruiken. Een door OraSure voorgestane ruime uitleg van het begrip knowhow in de overeenkomsten die ook niet geheime, makkelijk te achterhalen kennis daaronder zou scharen, zou ook tot het ongerijmde resultaat leiden dat, na afloop van het octrooi, ieder willekeurige derde het geoctrooieerde hulpmiddel met gebruikmaking van die niet geheime kennis op de markt zou mogen brengen, met uitzondering van Utermöhlen. Dat zou tot een niet gerechtvaardigde inperking van de mogelijkheden van Utermöhlen ten opzichten van alle andere marktdeelnemers leiden.

5.14. Anders dan waar OraSure kennelijk van uitgaat, zijn in de overeenkomsten geen bepalingen opgenomen die aan Utermöhlen verbieden - na beëindiging van de overeenkomsten - gebruik te maken van auteursrechtelijk beschermde werken van OraSure.

5.19. (...) In die omstandigheden en alles tegen elkaar afwegend, dienen de belangen die Utermöhlen heeft bij voortzetting van de levering van haar producten boven de belangen van OraSure bij staking daarvan te prevaleren. De provisionele vordering zal worden afgewezen. (...)

5.23. Voor zover OraSure heeft willen betogen dat van wanprestatie in het geheel geen sprake kan zijn, omdat aan de voorwaarden voor "Gross Default" niet is voldaan, kan zij niet worden gevolgd. De omstandigheden dat geen "Gross Default" intreedt, met de daaraan verboden bijzondere gevolgen, hoeft er immers niet aan in de weg te staan dat een gewone wanprestatie kan worden gepleegd. Aan een dergelijke wanprestatie zijn dan de normale gevolgen van een toerekenbare niet nakoming verbonden, nu de overeenkomsten niet anders inhouden. 

HvJ EU 6 oktober 2015; IEF 15311; C-471/14; ECLI:EU:C:2015:659 (Seattle Genetics )
ABC voor medische producten. Het hof verklaart voor recht:
1)      Artikel 13, lid 1, van verordening (EG) nr. 469/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 6 mei 2009 betreffende het aanvullende beschermingscertificaat voor geneesmiddelen moet aldus worden uitgelegd dat het begrip „datum van de eerste vergunning voor het in de handel brengen in de [Europese Unie]” wordt bepaald door het Unierecht.
2)      Artikel 13, lid 1, van verordening nr. 469/2009 moet aldus worden uitgelegd dat de „datum van de eerste vergunning voor het in de handel brengen in de [Unie]” in de zin van die bepaling de datum is waarop van het besluit tot verlening van een vergunning voor het in de handel brengen, ter kennis is gebracht aan de adressaat ervan.

Gestelde vragen:
1)      Wordt de datum van de eerste [VHB] in de [Unie] als bedoeld in artikel 13, lid 1, van verordening nr. 469/2009 door het [Unie]recht bepaald of verwijst deze bepaling naar de datum waarop de vergunning volgens het recht van de betrokken lidstaat van kracht wordt?

2)      Indien het Hof van Justitie van de Europese Unie voor recht verklaart dat de in de eerste vraag bedoelde datum door het [Unie]recht wordt bepaald, welke datum moet dan in aanmerking worden genomen: die waarop de vergunning is afgegeven of die waarop de kennisgeving heeft plaatsgevonden?

Vzr. Rechtbank Den Haag 2 oktober 2015, IEF 15301 (AEBI Schmidt Nederland tegen Rondaan Transportservice)
Octrooirecht. Aebi is houdster van het Nederlands deel van EP0995838 voor een "Vrachtwagen met een daarop afneembaar opgebouwd opzetwerktuig". Rondaan is een gespecialiseerde fabrikant van transportmiddelen, laad-en lossystemen en wegbeheermaterieel en verrichten zij periodieke keuringen, onderhoud en reparaties. Rondaan is gesommeerd door Aebi om het aanbieden van de opzetzoutstrooier te staken en gestaakt te houden omdat zij daarmee inbreuk maakt op het Nederlandse deel van EP838. Aebi heeft geen bodemprocedure ingesteld en een kort geding is er ook niet van gekomen. Aebi heeft niet kunnen aannemen dat de dreiging van inbreuk was weggevallen. Rondaan heeft zich uitdrukkelijk op het standpunt gesteld dat van inbreuk geen sprake kan zijn omdat EP838 nietig is. Rondaan heeft zich stevig verzet tegen het niet accepteren van haar opzetzoutstrooier en heeft haar positie in de markt met hand en tand verdedigd. Dit moet voor Aebi duidelijk zijn geweest. Aebi wordt daarom niet ontvankelijk verklaard in haar vorderingen omdat een spoedeisend belang ontbreekt.

4.6. Het eerste argument overtuigt de voorzieningenrechter geenszins. Naar voorlopig oordeel heeft Aebi niet kunnen aannemen dat de dreiging van inbreuk was weggevallen. In de eerste plaats niet omdat Rondaan c.s. geen gehoor heeft gegeven aan de sommatie van 12 augustus 2014 en ook de daaraan gehechte onthoudingsverklaring, de dreigende taal van de sommatie ten spijt, niet heeft getekend. Integendeel, Rondaan c.s. heeft zich uitdrukkelijk op het standpunt gesteld dat van inbreuk geen sprake kan zijn omdat EP 838 nietig is. Een opinie van de octrooigemachtigde van Rondaan c.s. met die strekking is door de advocaat van Rondaan c.s. aan de advocaat van Aebi doorgestuurd. In de tweede plaats geldt, zo is ter zitting duidelijk geworden, dat Rondaan c.s. zich stevig heeft verzet tegen het door de hiervoor genoemde provincies niet accepteren van haar opzetzoutstrooier en de uiteindelijke intrekking van de aanbesteding. Rasco heeft zelfs een kort geding tegen beide provincies gevoerd (vgl. 2.9.). Hoewel zij dit kort geding heeft verloren, moet het voor Aebi duidelijk zijn geweest dat Rondaan c.s. haar positie in de markt met hand en tand verdedigde, zodat
dreiging van inbreuk, in ieder geval bestaande in inschrijving bij nieuwe aanbestedingen, bepaald aanwezig was. Dat Aebi hier klaarblijkelijk ook rekening mee hield, volgt uit het gegeven dat de advocaat van Aebi, zoals ter zitting is toegelicht, medio april 2015 met de advocaat van Rondaan c.s. contact heeft opgenomen om de positie van Rondaan c.s. af te tasten in verband met een nieuwe aanbesteding later in het jaar.
4.7. Het tweede argument kan op zich worden ingezien maar is een keuze die voor rekening en risico van Aebi dient te blijven.

 

 

Protocol to the UPC Agreement
Van de website: Today, October 1st 2015, a protocol to the UPC Agreement has been signed by representatives of member states in the margins on the Competitiveness Council meeting. This protocol will allow some parts of the UPC Agreement to be applied early. This includes final decisions on the practical set up of the Court, for example, the recruitment of judges and testing of IT systems. The provisional application phase will also be used to allow for early registration of opt-out demands.

This is the latest step towards bringing the Unified Patent Court into operation. In practice there is no immediate impact on business, however, the Preparatory Committee aims to complete its work by June 2016 with a view to the UPC opening at the start of 2017.

Bijdrage ingezonden door Cees Mulder, Maastricht University. Volkswagen heeft imagoschade opgelopen door het manipuleren van emissietesten van dieselmotoren. Manieren die genoemd worden om vast te stellen of er sprake is van een 'test-modus' omvatten: de auto staat stil; de wielen draaien maar het stuur staat stil (rollenbank); de GPS unit pikt geen signaal op (in garage); de traction-control is uitgeschakeld (dat laatste gebeurt standaard tijdens testprocedures). De vraag kan worden gesteld of VW dit proces van het beïnvloeden van emissiewaarden geoctrooieerd heeft. Immers dit is, in principe, een technische oplossing voor een technisch probleem, en dus, in principe, octrooieerbaar.

Een simpele search in espacenet, waarbij als applicant "Volkswagen" en als keywords "Emission" en "Diesel" worden opgegeven, levert ongeveer 10 ingediende octrooiaanvragen op.

Een Europese octrooiaanvrage EP-A 0839823 (ingediend in 1997) met als titel: "Process for reducing NOx emission from exhaust gases" heeft het in de claims over "storage of NOx" under "primary operating conditions" en over "release the stored NOx" under "secondary operating conditions". In de onderconclusies is te zien dat de "secondary operating conditions" worden bereikt bij "a low charge, in shift phase or in idle phases" van de motor.

Zie voor de Europese octrooiaanvrage EP-A 0839823. Het Europees octrooi is verleend op 9 september 2003 als EP-B 0839823. In het European Patent Register is te zien dat niemand oppositie ingesteld.

Als het de bedoeling van deze octrooiaanvrage was om fraude met emissie van uitlaatgassen van dieselmotoren mogelijk te maken, is dat niet direct af te lezen uit de octroooiconclusies (claims) noch uit de beschrijving van de uitvinding in de octrooiaanvrage.

Uiteraard is het niet zeker of VW met dit doel de octrooiaanvrage heeft ingediend, maar het komt wel 'verrassend' dichtbij.

Artikel 53(a) van het Europees Octrooiverdrag (EOV) stellende dat Europese octrooien niet worden verleend voor "uitvindingen waarvan de commerciële toepassing strijdig zou zijn met de openbare orde of met de goede zeden" had wellicht als grond voor oppositie kunnen worden gebruikt (Artikel 100(a) EOV). Maar dan had iemand de creatieve alternatieve toepassing van het octrooi moeten doorzien.

Cees Mulder

Hof Den Haag 25 augustus 2015, IEF 15261; ECLI:NL:GHDHA:2015:2442 (Ascom en Taxon tegen FMC Separation Systems)
Octrooirecht. Ascom en FMC houden zich beiden bezig met ontwikkeling en verkoop van separatietechnologieën. Ascom is licentienemer van het Europees octrooi EP297 betreffende een stationaire hydrocycloon van Taxon. FMC brengt hydrocyclonen op de markt. De door Ascom betrokken stellingen - dat het octrooi EP 297 in de vorm van openingen die voor meer drukval zorgen maatregelen verschaft ter oplossing van het probleem dat in de praktijk bij de bekende axiale hydrocyclonen in het drukvat de drukverdeling niet overal even groot is, waardoor ongelijkmatige stromingsverdelingen ontstaan, met een onnodig hoge turbulentiegraad, drukval en preferente paden met bijbehorende slijtage- worden weerlegt. In de beschrijving is geen enkel aanknopingspunt te vinden voor deze stellingen. Anders dan Ascom meent kan niet de gevolgtrekking worden verbonden dat in de FMC-Variant II de voorscheiding niet teniet gaat. Ook de stelling van Ascom dat in de FMC-Variant II net als in de geoctrooieerde cycloon een uniforme radiale instroom plaatsvindt, kan niet baten. Het laatste kenmerk-argument van Ascom treft wel doel. Het FMC-Variant II heeft niet voldaan aan het laatste kenmerk van EP 297 waardoor die variant niet onder de beschermingsomvang valt en ook niet bij wege van equivalentie.  

4 Vordering A van FMC; de inbreukvraag
Uitleg van EP 297: enkele inleidende opmerkingen
4.11 Met het onder 4.10 overwogene zijn tevens de in de eerste aanleg (zie o.m. de punten 2.11 en 2.12 PE) door Ascom c.s. betrokken stellingen weerlegd, dat het octrooi, in de vorm van de openingen die voor meer drukval zorgen, maatregelen verschaft ter oplossing van het probleem dat in de praktijk bij de bekende axiale hydrocyclonen in het drukvat de drukverdeling niet overal even groot is, waardoor ongelijkmatige stromingsverdelingen ontstaan, met een onnodig hoge turbulentiegraad, drukval en preferente paden met bijbehorende slijtage. In de Beschrijving is geen enkel aanknopingspunt voor deze stellingen te vinden.

Het ‘laatste kenmerk’-argument van FMC
4.12 Het hof zal nu nader ingaan op het ‘laatste kenmerk’-argument van FMC dat betrekking heeft op het element van EP 297 dat sprake is van een aantal eerste toevoerdelen c.q. toevoeropeningen (3) die vanuit verschillende radiale richtingen op de scheidingsruimte aansluiten.
4.22 Het voorgaande brengt met zich dat onder ‘een aantal eerste toevoerdelen (…) vanuit verschillende radiale richtingen’ in de zin van EP 297 in ieder geval niet kan worden verstaan een samenstel van invoeropeningen met een configuratie die tot gevolg heeft dat de verkregen voorscheiding al voor de scheidingsruimte (geheel of grotendeels) teniet wordt gedaan.
4.27 Het ‘laatste kenmerk’-argument van Ascom c.s. treft doel, zo moet worden geconcludeerd. Omdat in de FMC-Variant II niet is voldaan aan het laatste kenmerk van EP 297 valt die variant niet onder de beschermingsomvang daarvan, ook niet bij wege van equivalentie nu, naar uit het voorgaande voortvloeit, daarin niet in wezen dezelfde functie op in wezen dezelfde wijze met in wezen hetzelfde resultaat wordt vervuld als in de geoctrooieerde inrichting.

Conclusie AG HvJ EU 10 september 2015, IEF 15242; zaak C-471/14; ECLI:EU:C:2015:590 (Seattle Genetics)
ABC voor medische producten. Conclusie (vrij vertaald uit het Duits): Het begrip tijdstip van eerste autorisatie voor het in het verkeer brengen in de Gemeenschap uit artikel 13 par 1 Vo over ABC voor medische producten is een autonoom unierechtelijk begrip. Het tijdstip uit artikel 13 par 1 Vo is het tijdstip van de mededeling van de goedkeuringsbeschikking die datum aan de geadresseerden.

Conclusie (Duits):

1.       Der Begriff „Zeitpunkt der ersten Genehmigung für das Inverkehrbringen in der Gemeinschaft“ in Art. 13 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 469/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Mai 2009 über das ergänzende Schutzzertifikat für Arzneimittel ist ein autonomer Begriff des Unionsrechts.

2.       Art. 13 Abs. 1 der Verordnung Nr. 469/2009 ist dahin auszulegen, dass der „Zeitpunkt der ersten Genehmigung für das Inverkehrbringen in der Gemeinschaft“ derjenige der Mitteilung des Genehmigungsbeschlusses an seinen Adressaten ist.

Gestelde prejudiële vragen [IEF 14402]:

1. Wordt de datum van de eerste vergunning voor het in de handel brengen in de Gemeenschap als bedoeld in artikel 13, lid 1, van verordening (EG) nr. 469/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 6 mei 2009 betreffende het aanvullende beschermingscertificaat voor geneesmiddelen, door het gemeenschapsrecht bepaald of verwijst deze regeling naar de datum waarop de vergunning volgens het recht van de respectieve lidstaat van kracht wordt?

 

2. Indien het Hof van Justitie van de Europese Unie bevestigt dat de in de eerste vraag bedoelde datum door het gemeenschapsrecht wordt bepaald, welke datum moet dan in aanmerking worden genomen: die waarop de vergunning is afgegeven of die waarop de kennisgeving heeft plaatsgevonden?

 

Vzr. Rechtbank Den Haag 10 september 2015, IEF 15239 (HE Licenties tegen VG Colours)
Uitspraak ingezonden door Tjeerd Overdijk en Peter Ras, Vondst Advocaten. Octrooirecht. Voortbrengselconclusies naar voorlopig oordeel niet nieuw. Geen inbreuk op werkwijzeconclusies. HE Licenties is licentienemer van Hanson Uitgevers B.V. voor diens octrooi met nummer NL 1040904  met betrekking tot een 'substance introduction method for plant and plant obtained therewith'. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter zijn de voortbrengselconclusies niet nieuw. Ook is er geen sprake van inbreuk op de werkwijzeconclusies van het octrooi van Hanson.

Geldigheid voortbrengselconclusies 11-15
CA 325
5.1. De ingeroepen voortbrengselconclusies 11 en verder van het octrooi zijn naar voorlopig oordeel niet nieuw. In de eerste plaats heeft VG Colours terecht gewezen op CA 325, met name figuur 5b. CA 325 heeft betrekking op planten/bomen en het daarin aanbrengen of mee verbinden van asresten van een overledene. Hiertoe wordt eerst een cilindrische boring aangebracht in de stam, getuige figuur 5a, waarlangs de capsule in de boom wordt ingebracht. Vervolgens groeit het gat dicht rond link 42 die naar buiten loopt en aangeraakt kan worden om contact te kunnen maken met de asresten (figuur 5b en paragraaf 0017).

5.2. HE Licenties stelt dat er wel sprake is van nieuwheid omdat in CA 325 eerst een cilindrisch gat wordt geboord en derhalve het gat op dat moment in de langsrichting niet groter is dan de opening. Dat verweer moet worden verworpen. Reeds in CA 325 is het dichtgroeien van de opening gesignaleerd zodat duidelijk is dat misschien dan niet bij het inbrengen van de capsule sprake is van een kleinere opening, doch wel in de loop van de tijd daarna. Ook de examiner van het EOB was kennelijk deze mening toegedaan. (…)

US 215 en US 773
5.5. Ten aanzien van deze publicaties heeft HE Licenties op zichzelf niet bestreden dat de maatregelen van conclusie 11 daarin zijn terug te vinden maar zich erop beroepen dat de daarin opgenomen figuren niet nawerkbare uitvoeringen zijn. De voorzieningenrechter overweegt dat het in een dergelijk geval aan de octrooihouder is om deze stelling in kort geding aannemelijk te maken. Daarin is HE Licenties niet geslaagd. Enig deskundig bewijs van niet-nawerkbaarheid ontbreekt. Dat het mogelijk lastig zou zijn om de injectienaald tot een specifieke laag in de stam van de boom te steken, betekent nog niet dat een gemiddelde vakman dat niet zal kunnen na lezing van de beschrijving. Daarbij komt dat niet ondenkbaar is dat de ene laag (bijvoorbeeld de bast of de schors) van de boom aanmerkelijk zachter is dan de daaronder liggende laag, waardoor het proces gemakkelijker zal zijn uit te voeren. Simpel gezegd: je steekt de naald erin tot je op iets hards stuit. Voor nader technisch onderzoek is op dit punt in kort geding geen plaats.

Subconclusie
5.6. Gelet op niet alleen CA 325 maar ook US 215 en US 773 bestaat een gerede kans dat conclusie 11 een daartoe strekkende nietigheidsprocedure niet zal overleven. Tegenover de onderbouwde stelling van VG Colours dat ook de (ingeroepen) volgconclusies ongeldig zijn gelet op de stand van de techniek, heeft HE Licenties slechts gewezen op de geldigheid van conclusie 11, zodat die conclusies het lot daarvan moeten delen. De vorderingen op basis van de ingeroepen voortbrengselconclusies moeten derhalve worden afgewezen. (…)

Inbreuk werkwijzeconclusies 1 en verder
5.7. Naar voorlopig oordeel is onvoldoende aannemelijk dat sprake is van inbreuk op werkwijzeconclusie 1 van NL 904 noch de daarvan afhankelijke ingeroepen conclusies. Terecht heeft VG Colours erop gewezen dat bij een werkwijze conclusie als deze, gelezen in samenhang met de beschrijving en tekeningen, het definitieve gat in de stam van de plant logischerwijs door menselijk ingrijpen gevormd wordt met een grotere dimensie in de langsrichting van de stam dan de opening (vgl. dagvaarding p. 11, 3e alinea). De 'grap' van het octrooi is dat door de opening relatief klein te houden deze gemakkelijk te dichten is en er minder verzwakking van de stam van de plant plaatsvindt, terwijl tegelijkertijd het gat achter de opening in de langsrichting van de stam groot is om opname van de (kleur)vloeistof te vergemakkelijken en versnellen doordat meer weefsel van de plant daaraan wordt blootgesteld (p. 3, r. 30-p. 4, r. 10 octrooi). (…)

5.8. Tegenover de gemotiveerde betwisting door VG Colours dat er weliswaar kennelijk sprake is van een vergroot definitief gat in de langsrichting maar zij daartoe geen enkele maatregel treft, heeft HE Licenties onvoldoende aannemelijk gemaakt dat dit anders zou zijn. HE Licenties leidt de toepassing van een dergelijke maatregel af uit de omstandigheid dat uit een rapport van Naktuinbouw blijkt dat het definitieve gat in de orchideeën van VG Colours een grotere dimensie in de langsrichting heeft dan de opening (prod. 7 HE). Wat HE Licenties hier in wezen doet is het bewijsvermoeden van artikel 70 lid 8 ROW toepassen: uit het voortbrengsel leidt zij af dat de werkwijze van het octrooi wordt toegepast. Daarvoor geldt naar voorlopig oordeel echter dat eerst moet vast staan dat sprake is van een nieuw voortbrengsel. Voorshands is van een nieuw voortbrengsel evenwel geen sprake. VG Colours heeft gemotiveerd en gedocumenteerd aangevoerd dat zij sinds 2011 (derhalve ruim voor de prioriteitsdatum van het octrooi) niets anders doet, namelijk met eerst een cilindrische en nadien conische boor een gat boren in de steel van de phalaenopsis, dit gat vullen met kleurvloeistof en vervolgens afdichten met wax. Ook in NL 581 stond deze werkwijze al beschreven. De verklaring van VG Colours dat het gat nadien kennelijk bij de huidige planten - maar ook al in 2011 - groter wordt valt voorshands niet als onwaarschijnlijk ter zijde te stellen. VG Colours heeft namelijk aangevoerd dat het mogelijk te wijten is aan een verschil in osmotische waarde van de vrij welke plantencellen in het merg van de stengel tegenover een hoge osmotische waarde in de kleurstof waardoor de cellen om de kleurstof heen "uitdrogen" en het gat vergroot door in wezen een natuurlijk (en overigens onbedoeld) proces. De stelling ter zitting van HE Licenties dat VG Colours wellicht in de loop der jaren haar receptuur van de kleurstof heeft aangepast, waardoor er thans sprake zou zijn van chemisch etsen in de zin van het octrooi, mist iedere feitelijke basis. Daarbij komt dat dhr. De Koning (prod. 24 VG Colours), medewerker van VG Colours, heeft verklaard (hetgeen hij ter zitting heeft bevestigd) dat er geen etsend middel of anderszins in de loop der jaren is toegevoegd of dat het recept van de kleurvloeistof zou zijn aangepast. HE Licenties heeft terecht niet gesteld dat er dan al vanaf 2011 een etsend middel in de zin van het octrooi in de door VG Colours toegepaste kleurstof zal hebben gezeten, omdat dit de geldigheid van haar octrooi zou aantasten. (…)

5.10. De gevraagde voorzieningen in conventie moeten worden geweigerd en HE Licenties dient als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten te worden veroordeeld. De door VG Colours opgevoerde proceskosten in conventie volgens 1019h Rv groot (€ 98.565,90 -€ 612 =) € 97.953,90 zijn niet bestreden. (…)”