Onrechtmatige daad  

Hof 's-Hertogenbosch 8 januari 2013, zaaknr. HD 200.104.843/01 (Total Telecom LUX SARL. tegen gedaagde)

Uitspraak ingezonden door Filip Van Eeckhoutte, Van Eeckhoutte advocaten.

Onrechtmatige publicatie. Aantasting goede naam op websites. Rectificatie.

Partijen zijn concurrenten van elkaar. Beide partijen exploiteren in Nederland en België 09x-lijnen op alternatief gebied, de zogenaamde astrolijnen waar consumenten naartoe kunnen bellen en tegen betaling een gesprek kunnen voeren met een spiritueel consultant.

In de onderhavige procedure heeft Total c.s. in eerste aanleg gevorderd gedaagde te bevelen alle inbreukmakende handelingen te staken, de inbreukmakende uitlatingen te verwijderen en gedaagde te bevelen tot het plaatsen van een rectificatie bovenaan de homepagina's www.mediumwillem.com, www.medium-willem.com, www.medium-willem.nl, www.astropool.nl, www.atro-willem.com en www.paragnostwillem.nl. Gedaagde heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De voorzieningenrechter heeft de vordering van Total c.s., tot verwijdering en rectificatie van bepaalde beledigingen afgewezen vanwege ontbreken spoedeisend belang [Vzr. Maastricht]. Het hof acht zich als voorzieningenrechter bevoegd gezien de spoedeisende aard.

De mededelingen dat Total c.s. banden heeft met de porno- en/of seksindustrie, is naar het oordeel van het hof een schending van de eer en goede naam. Het hof oordeelt dat gedaagde kon verwachten dat de mededelingen tamelijk ernstige gevolgen zou kunnen hebben, met name imagoschade. Gedaagde heeft niet aannemelijk gemaakt, ook niet met de overlegde screenprints van andere websites waarop soortgelijke beweringen worden gedaan, dat zij er vanuit mocht gaan dat Total c.s. banden had met de porno- en/of seksindustrie.

Door het publiceren als ook het handhaven van de mededelingen heeft gedaagde onrechtmatig gehandeld. Het hof vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank Maastricht en beveelt gedaagde de mededelingen te verwijderen, en tot rectificatie op de websites alsook het twitteraccount. Gedaagde wordt veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep.

7.12.      Total c.s. stelt in haar eer en goede naam te worden aangetast doordat [...] beledigende mededelingen heeft openbaar gemaakt en deze handhaaft.  Nu een dergelijke vordering naar haar aard spoedeisend is, kan Total c.s. in haar vorderingen worden ontvangen en is het hof als voorzieningenrechter bevoegd. (...)

7.17.      Wat betreft 'de aard van de publicatie' en 'de inkleding van de feiten' geldt als volgt. De mededelingen waarbij Total c.s. in verband worden gebracht met de porno- en/of seksindustrie, onder meer door het gebruik van termen als pornoboer, pornohufter, pornorukker, pornotrut, en door – al dan niet uitdrukkelijke – beweringen dat de astrololijnen van Total c.s. hoerenlijnen, pornolijnen of sekslijnen zijn en dat Total c.s. personen ronselt uit de porno-industrie, zijn in zoverre diffamerend, dat hiermee wordt aangegeven dat Total c.s. niet of minder geschikt is om een onderneming te drijven die actief is in de astrologie.

7.18.      Wat betreft 'de ernst van de te verwachten gevolgen van de publicatie en handhaving van de mededelingen voor Total c.s.' geldt naar het oordeel van het hof dat - nu de mededelingen diffamerend zijn – [...] in beginsel kon/kan verwachten dat publicatie en handhaving van de publicatie van de mededelingen tamelijk ernstige gevolgen voor Total c.s. zou kunnen hebben, met name imagoschade. Total c.s. is thans (mede) werkzaam in de spirituele consultancy en wordt door de mededelingen neergezet als een persoon die hiervoor niet de geschikte achtergrond heeft. Dit wordt niet anders wanneer wordt verondersteld dat de spirituele consultancy in de samenleving een minder goed imago heeft. Een minder goed imago kan immers verder worden beschadigd.  

8c – beveelt [...] om uiterlijk binnen 4 (vier) dagen na betekening van het onderhavige arrest op de homepagina van de websites (...) "Ik, Willem [...], dien op last van een voorlopig oordeel van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch het volgende bekend te maken: Ik heb herhaaldelijk beweringen gedaan die erop neerkomen dat het bedrijf Total Telecom Lux Sarl en haar manager de heer Karl [H] - inclusief consulenten/medewerkers van Total Telecom Lux Sarl – banden hebben/hadden met de seks- en/of porno-industrie, onder meer door het gebruik van termen als pornoboer, pornohufter, pornorukker, pornotrut, en door – al dan niet uitdrukkelijke – beweringen dat de astrololijnen van Total c.s. hoerenlijnen, pornolijnen of sekslijnen zijn en dat Total c.s. personen ronselt uit de porno-industrie. Dat deze beschuldigingen kloppen heb ik echter tijdens een voorlopige voorzieningen procedure tussen mij en Total Telecom Lux Sarl en de heer [H], niet voldoende aannemelijk kunnen maken. Derhalve rectificeer ik voormelde beschuldigingen bij deze."

8c - beveelt [...] om uiterlijk binnen 4 (vier) dagen na betekening van het onderhavige arrest op zijn twitteraccount te plaatsen (...) "Ik rectificeer op last van het hof Den Bosch mijn beschuldiging dat Total Telecom en K.[H] banden hebben met de seks en/of  porno-industrie”

Rechtbank Oost-Brabant, locatie 's-Hertogenbosch 6 februari 2013, LJN BZ1407 (Schomburg GMBH & CO, Schomburg-Lux SARL en Schomburg BV. tegen Decor Handelsmaatschappij BV.)

Uitspraak ingezonden door Joost Becker, Dirkzwager.

Merkenrecht. Niet te kwader trouw. Onrechtmatig handelen. Schomburg brengt tegellijm in poedervorm in de handel onder het merk UNIFIX. Decor heeft steenlijm met het teken Uni Fix dan wel UniFix aangeboden via o.a. Intergamma B.V. Decor stelt dat dat gebruik toelaatbaar is, onder meer omdat het merk UNIFIX te kwader trouw zou zijn gedeponeerd en louter beschrijvend is. De vordering tot nietigverklaring van het merk UNIFIX op grond van kwader trouw wordt afgewezen omdat die vordering na 5 jaar is ingesteld (art. 2.28 lid 3 onder b BVIE).

Met betrekking tot de stelling van Decor dat het teken UniFix louter beschrijvend is, overweegt de rechtbank dat het teken UniFix voldoende onderscheidend vermogen heeft om de afnemers van Schomburg in staat te stellen de waren van Schomburg te kunnen onderscheiden van die van andere ondernemingen. Het teken UNIFIX is zowel gezien als een woord als een combinatie van bestanddelen 'uni' en 'fix' niet een zodanig beschrijvend karakter heeft dat dit teken op grond van het algemeen belang zou moeten worden vrijgehouden voor gebruik door eenieder.

Vast staat dat Schomburg houdster is van een geldige inschrijving van een merk UNIFIX. De tekens Uni Fix en UniFix van Decor zijn identiek aan het merk UNIFIX van Schomburg. De waar waarvoor Decor haar tekens voor gebruikt is dezelfde waar waarvoor Schomburg haar merk heeft ingeschreven, te weten bouwchemicaliën, kunststof gemodificeerde, cementgebonden poedertegellijn, chemische additieven voor de vervaardiging van waterbestendig beton of mortel en voegafdichtingen. Afbreuk wordt gedaan aan de herkomstfunctie. Door het gebruik van de tekens voor haar steenlijm heeft decor inbreuk gemaakt op het recht van Schomburg. (r.o. 3.13)

De rechtbank is van oordeel dat het gebruik door Decor van de tekens Uni Fix en UniFix niet te kwader trouw zijn geweest. Maar verklaart voor recht dat Decor inbreuk heeft gemaakt op het woordmerk van Schomburg en daardoor onrechtmatig heeft gehandeld. Decor dient het gebruik van de tekens gestaakt te houden en wordt veroordeeld in de proceskosten, tot op heden begroot op €31.000,-.

3.7.2. (...) De rechtbank oordeelt:  ‘Volgens het Van Dale woordenboek, dat in beginsel leidend is, heeft het woord “uni” zowel in het Nederlands als in het Frans en Duits de betekenissen “universiteit” en “effen/eenkleurig”. (…) In het rijtje “uniform” “universeel” en “universiteit” is “unifix” geen bestaand woord, al doet het bestanddeel “uni” van dit teken wel denken aan bedoelde betekenis. Dat betekent echter niet dat het bestanddeel “uni” letterlijk  “één” betekent.

Volgens het Van Dale woordenboek heeft het woord “fix” in het Nederlands (…) de betekenissen “injectie van harddrugs in de ader’ en “reparatie van een fout in software”. (…) De combinatie van de bestanddelen “uni” en “fix”, voor zover deze bestanddelen een zelfstandige betekenis hebben, vormt in haar geheel beschouwd geen aanduiding die wordt gebruikt of zou kunnen worden gebruikt voor kenmerken van de waren in de klassen 1, 17 en/of 19. Decor heeft niet aangetoond dat de combinatie van de bestanddelen “uni” en “fix” een bepaalde betekenis heeft die buiten het Van Dale woordenboek is gebleven, maar in de beschouwing zou moeten worden betrokken. (…) “Unifix”doet nog het meest denken aan het Engelse woord “unific”, dat “éénmakend” betekent. Doordat er een “x” staat in plaats van een ‘c” is sprake van een (Engels) taalnovum,, waardoor het teken geschikt is om als merk te dienen.”

3.13. De rechtbank overweegt het volgende. Waar artikel 2.20 lid 1 sub a BVIE spreekt over “dezelfde” waren en niet over “gelijke” waren, moet deze bepaling zo begrepen worden dat met betrekking tot de waren niet de eis wordt gesteld dat deze identiek zijn aan die van de merkhouder, maar slechts dat deze behoren tot de groep(en) waren waarvoor het merk is ingeschreven. Dat is naar het oordeel van de rechtbank in deze zaak het geval, ook al kennen de waren van [eiseressen] en Decor niet exact dezelfde samenstelling of exact dezelfde toepassing.
Decor heeft met haar verweer de grondige onderbouwing van [eiseressen] omtrent de samenstelling van haar product en de toepassing daarvan onvoldoende gemotiveerd weersproken. Decor heeft ook niet gesteld in welke andere klasse van waren haar steenlijm volgens haar dan wel zou vallen.
De waar waarvoor Decor haar tekens gebruikt is dan ook dezelfde als de waar waarvoor [eiseressen] haar merk UNIFIX heeft ingeschreven, te weten bouwchemicaliën, kunststofgemodificeerde, cementgebonden poedertegellijm, chemische additieven voor de vervaardiging van waterbestendig beton of mortel en voegafdichtingen.
Door het gebruik van de tekens Uni Fix en UniFix voor de door Decor verkochte steenlijm, wordt afbreuk gedaan aan de herkomstfunctie van het merk UNIFIX. Door dit gebruik kan bij de (potentiële) afnemer immers de indruk ontstaan dat deze steenlijm afkomstig is van dezelfde producent als de onder het merk UNIFIX verkochte tegellijm. Het feit dat op de verpakkingen van [eiseressen] tevens de naam [eiseressen] en op de verpakkingen van Decor tevens de naam Decor voorkomt maakt dit niet anders. Door de tekens Uni Fix en UniFix te gebruiken voor haar steenlijm heeft Decor dan ook inbreuk gemaakt op het recht van [eiseressen] op haar merk UNIFIX als bedoeld in artikel 2.20 lid 1 onder a BVIE, zodat verwarringsgevaar wordt verondersteld.

3.17. De rechtbank is van oordeel dat het gebruik door Decor van de tekens Uni Fix en UniFix niet te kwader trouw is geweest. Ten eerste behoefde Decor toen zij in 2003 haar tekens introduceerde niet op de hoogte te zijn van het gebruik door [eiseressen] van het merk UNIFIX. Immers heeft [eiseressen] haar merk eerst op 27 oktober 2004 mede voor de Benelux ingeschreven. Voor die tijd was derhalve Decor te goeder trouw en was er geen sprake van inbreuk door Decor. Al hetgeen [eiseressen] heeft aangevoerd omtrent het voorgebruik door haar in de Benelux, maakt dit niet anders, aangezien uit niets blijkt dat Decor van dit voorgebruik op de hoogte was. Het enkele feit dat [eiseressen] haar merk op 27 oktober 2004 heeft ingeschreven voor de Benelux maakt Decor niet ineens te kwader trouw. Toen Decor eenmaal op de hoogte was van de merkinschrijving van [eiseressen] heeft zij zich vervolgens verweerd met standpunten (UNIFIX is louter beschrijvend, de waar is niet dezelfde, er is geen verwarringsgevaar) die niet bij voorbaat kansloos waren. De rechtbank zal daarom, gelet op het bepaalde in artikel 2.21 lid 4, 2e zin BVIE, de vordering onder (x) b) tot afdracht van de door Decor met de verkoop van verpakkingen steenlijm met daarop Uni Fix of UniFix gemaakte nettowinst afwijzen. De rechtbank zal tevens de vorderingen onder (iv), (v) en (viii) afwijzen voor zover deze vorderingen betrekking hebben op de gevorderde afdracht van genoten winst (waaronder de vorderingen die neerkomen op het afleggen van rekening en verantwoording en de vordering tot overhandiging van een accountantsverklaring).

3.23. Nu in deze procedure is vastgesteld dat sprake is van inbreuk en dat Decor het gebruik van de tekens Uni Fix en UniFix gestaakt dient te houden, dient Decor te worden veroordeeld in de proceskosten op de voet van 1019h Rv, zoals gevorderd door [eiseressen]. [eiseressen] heeft specificaties overgelegd, waaruit blijkt dat haar raadsman voor de conventie en de reconventie tezamen in totaal ongeveer € 41.333,-- in rekening heeft gebracht. De rechtbank schat dat ongeveer driekwart van dit bedrag gemoeid zal zijn geweest met de conventie. De kosten aan de zijde van [eiseressen] in conventie worden daarom begroot op € 31.000,--. De over deze kosten gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf de datum van deze uitspraak.

Lees de uitspraak: scan C/01/216139 / HA ZA 10-1825, LJN BZ1407.

Rechtbank 's-Hertogenbosch 28 november 2012, LJN BY4334 (Hapé Investment consultants Nederland B.V. tegen gedaagde)

Vrijheid van meningsuiting. Oproep op internet. "Tros Opgelicht". Medegedupeerden. Onrechtmatige daad.

Gedaagde heeft begin 2011 op het internetforum van “Tros Opgelicht!” een oproep geplaatst waarin gedaagde op zoek is naar medegedupeerden van onder andere; Arasbridge, Kindi Consultants, waaronder ook  "Hapé Investments Consultants Nederland B.V.". Hapé is beleggingsadviseur.

Ter discussie staat de vraag of de mededelingen door gedaagde, de jegens Hapé in acht te nemen grenzen van de vrijheid van meningsuiting heeft overschreden. Hierbij speelt onder andere mee de vorm en aard van de mededelingen, de juistheid ervan en het belang wat daarmee is gediend. Aangezien het hier een standaardtekst betrof betekent dat de term “gedupeerden” niet uitsluitend en in het bijzonder tegen of in verband met Hapé werd gebruikt, hetgeen de willekeurige bezoeker van de site destijds met enig “surfen” tussen de diverse andere oproepen op die site had kunnen constateren. De rechtbank acht de grenzen van de vrijheid van meningsuiting niet overschreden. Ook van een onrechtmatige daad is geen sprake. Gedaagde heeft een rechtvaardig belang bij het inwinnen van informatie. De rechtbank wijst de vordering af. Hapé zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

4.2.  Aan de orde is daarmee de vraag of de mededelingen, in feite oproepen van [gedaagde] aan medegedupeerden om zich te melden via de site, de jegens Hapé in acht te nemen grenzen van de vrijheid van meningsuiting hebben overschreden. Daarbij speelt onder andere mee de vorm en aard van de mededelingen, de juistheid er van en het belang wat daarmee is gediend.

4.3. (...) Aangezien het hier een standaardtekst betrof kan hieruit de conclusie worden getrokken dat de term “gedupeerden” niet uitsluitend en in het bijzonder tegen of in verband met Hapé werd gebruikt, hetgeen de willekeurige bezoeker van de site destijds met enig “surfen” tussen de diverse andere oproepen op die site had kunnen constateren.

4.4. (...) Om daarbij helder te krijgen dat het om die categorie van personen/dat doel gaat, is het gebruik van het woord “gedupeerde” niet onlogisch of persé overtrokken. Dit geldt te meer omdat [gedaagde] bij deze oproepen niet nader heeft aangegeven en volledig in het midden heeft gelaten welk “duperen” er aan de orde zou kunnen zijn.

4.5. Voor wat betreft de juistheid van de mededeling kan, gelet op het in 4.3 en 4.4. beschrevene, de onrechtmatigheidstoets beperkt blijven of niet ten onrechte diverse namen met elkaar in verband worden gebracht, en dit in (onnodig) ongunstige zin. (...)

4.5. (...) De rechtbank is van oordeel dat het niet vreemd te noemen is dat deelnemende beleggers zich (tenminste) ongemakkelijk gaan voelen als een beleggingfonds - zoals hier onbetwist vaststaat - enige jaren “op slot” gaat wegens aangevoerde administratieve problemen. Dat zij dan nadere informatie gaan zoeken, via lotgenoten of via adviseurs ligt voor de hand. Het belang daarbij is natuurlijk te weten of men rustig en in goed vertrouwen de ontwikkelingen bij het fonds dient af te wachten of dat er sprake is van calamiteiten, al dan niet bestaande uit fraude, op grond waarvan het nemen van maatregelen moet worden overwogen. Dit is een rechtmatig belang bij het inwinnen van die informatie.

4.6.  Concluderend is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde] de jegens Hapé in acht te nemen grenzen van de vrijheid van meningsuiting niet heeft overschreden. Van een onrechtmatige daad in dier voege jegens Hapé is dan ook geen sprake. Dat brengt mee dat het onderzoek naar eventueel door Hapé hierdoor geleden schade, als verder niet meer relevant, achterwege kan blijven. De vorderingen van Hapé zullen worden afgewezen.

Vzr. Rechtbank Amsterdam 4 december 2012, LJN BY9149 (M tegen H)

Eerder op ITenRecht.nl IT 1015. Sociale media-profielen. Onrechtmatige publicaties. Lijfsdwang toegepast in civielrechtelijke verhouding.

M. vordert dat de voorzieningenrechter H verbiedt om voor een periode van één jaar gebruiker/beheerder van een social media profiel te zijn en dat dit vonnis in de plaats zal treden van alle handelingen van H die noodzakelijk zijn voor het doen verwijderen van al zijn social media profielen, waaronder die op Hyves en Facebook. Ook vordert M succesvol het gevorderde middels lijfsdwang ten uitvoer te leggen en H te gijzelen totdat de teksten en afbeeldingen op de profielen zijn verwijderd.

H heeft zich niet gehouden aan een eerder vonnis van 2 augustus 2012 (LJN BY9146) op grond waarvan hij de onrechtmatige teksten diende te verwijderen. Ook in deze teksten wordt M in verband gebracht met prostitutie, pedofilie, seksueel misbruik en kindermisbruik. De teksten zijn onrechtmatig, maar de veroordeling wordt niet opgevolgd, zelfs niet onder last van een dwangsom. Na overweging wijst de voorzieningenrechter lijfsdwang toe van ten hoogste drie dagen bij iedere overtreding van het verbod en gebiedt H om zijn sociale mediaprofielen op Hyves, Facebook en blogspot verwijderen en verbiedt H om voor één jaar de beheerder/gebruiker van een sociaal mediaprofiel te zijn.

4.4. (...) Lijfsdwang betekent beneming van de persoonlijke vrijheid van H en mag ingevolge artikel 587 Rv slechts worden toegepast indien aannemelijk is dat de toepassing van een ander dwangmiddel onvoldoende uitkomst biedt en het belang van M toepassing van lijfsdwang rechtvaardigt. Nu is gebleken dat bij het vonnis (...) opgelegde dwangsom niet voldoende effect sorteert, is lijfsdwang op zijn plaats. Nu lijfsdwang als uiterst en zeer ingrijpend dwangmiddel moet worden beschouwd, zal de toepassing daarvan worden beperkt tot een periode van, bij iedere overtreding, ten hoogste drie dagen.

4.5. Ter zake van het verweer van H. dat de gevorderde veroordelingen buitenproportioneel zijn overweegt de voorzieningenrechter dat H niet heeft onderbouwd waarom dit het geval zou zijn. H heeft volstaan met de enkele mededeling dat de gevorderde veroordelingen buitenproportioneel zijn, zonder daarvoor redenen aan te voeren.

Op andere blogs:
DirkZwagerIEIT (Rechter spreekt verbod op gebruik sociale media uit)
Ius Mentis (Rechter verbiedt smaadpleger socialemediaprofielen te hebben)
LeidenLawBlog (Even stalkers and sex offenders have a right to use social media)
SOLV (Christiaan Alberdingk Thijm: Socialemediaverbod is buiten proporties)

Vzr. Rechtbank Amsterdam 18 januari 2013, LJN BY8893 (Promogroup B.V. en Musidor B.V. tegen NOS en Stichting NTR)

IE-Belastingontduiking. Brievenbusfirma's. Vordering van aan de Rolling Stones gelieerde bedrijven tot (onder meer) rectificatie van de term ‘brievenbusfirma’ afgewezen. Power of Attorney strekt slechts tot exploitatie en handhaving IE-rechten. Geen grond om uitingsvrijheid te beperken.

Door een verslaggever van Nieuwsuur, tijdens het (late) NOS-journaal en op Internet is aandacht besteed aan belastingontwijking door buitenlandse bedrijven via zogenoemde 'brievenbusfirma's' [hier]. Promogroup c.s. vordert staking van het maken van berichtgevingen waarmee wordt gesteld of indirect de suggestie wordt gewekt dat Promogroup en Musidor brievenbusondernemingen zijn, althans dat de Rolling Stones brievenbusfirma’s hebben en zich in dat kader schuldig maken aan belastingontwijking. Ook vordert zij verwijdering van websites, zoals uitzendinggemist en cachegeheugen en uit eventuele nieuwsarchieven en databanken, opgave van media waarin berichten zijn geplaatst of overgenomen en plaatsing van rectificaties.

Promogroup c.s. is in dit geding niet alleen opgekomen voor het recht op bescherming van de eer en goede naam van haarzelf, maar ook voor de reputatie van de (leden van de) Rolling Stones. De tekst van de Power of Attorney is duidelijk gericht op de exploitatie en handhaving van intellectuele eigendomsrechten en portretrecht van de Stones en niet op het treffen van rechtsmaatregelen tegen publicaties waarbij hun eer en goede naam in het geding zijn.

Het gaat aldus uitsluitend over de mogelijke onrechtmatigheid van de uitingen van NOS c.s. jegens Promogroup en Musidor. Aan Promogroup c.s. kan worden toegegeven dat de term ‘brievenbusfirma’ in deze context een negatieve bijklank heeft en dat zij niet aan deze definitie voldoet. De negatieve connotatie die de term ‘brievenbusfirma’ ook in deze context mogelijk oproept wordt voorshands niet onnodig grievend of schadelijk voor de reputatie van de desbetreffende bedrijven geacht. De uitingen zijn gedaan in de context van het maatschappelijk debat over het voor buitenlandse bedrijven aantrekkelijke belastingklimaat in Nederland in de Tweede Kamer. In de berichten op de websites is inmiddels de zinsnede “zogeheten brievenbusfirma’s zoals van The Rolling Stones (…)” weggehaald.

De voorzieningenrechter acht de uitingen niet onrechtmatig jegens Promogroup c.s., zodat voor het beperken van de uitingsvrijheid (ex artikel 10 EVRM) grond aanwezig is. Dat Promogroup c.s. geen postbusfirma is en dat ander en andere media wel aanleiding hebben gezien kenschetsen van ondernemingen van de de Rolling Stones te rectificeren, doet hier niet aan af. De vorderingen worden geweigerd.

4.3.  Het hierna volgende heeft dus, zo volgt uit het voorgaande, uitsluitend betrekking op de mogelijke onrechtmatigheid van de uitingen van NOS c.s. jegens Promogroup en Musidor. Daarbij wordt, anders dan NOS c.s. heeft aangevoerd, wel voldoende aannemelijk geacht dat Promogroup c.s. aan de Stones gelieerde bedrijven zijn. Weliswaar blijkt dat niet uit de overgelegde uittreksels van de Kamer van Koophandel, maar hetgeen Promogroup c.s. ter zitting heeft toegelicht in combinatie met de overgelegde producties (waaronder de door NOS c.s. zelf als productie 6 in het geding gebrachte publicaties) biedt voldoende aanknopingspunten om voorshands van de juistheid van de stellingen van Promogroup c.s. in dit verband uit te gaan. Voor zover sprake is van uitlatingen over de bedrijven van de Rolling Stones zijn Promogroup en Musidor dan ook ontvankelijk in hun vorderingen. Dat in de in het geding zijnde publicaties hun namen niet met zoveel woorden zijn genoemd, maakt dat niet anders. Weliswaar is niet aannemelijk dat het grote publiek Promogroup c.s. als ondernemingen van de Stones zal herkennen, maar waarschijnlijk zal dit in betrokken kringen (bijvoorbeeld in de muziekwereld) wel het geval zijn.

4.4.  Toewijzing van de vorderingen van Promogroup c.s. zou een beperking inhouden van het in artikel 10 lid 1 van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) neergelegde grondrecht van NOS c.s. op vrijheid van meningsuiting. De stelling van Promogroup dat een beroep op artikel 10 EVRM reeds faalt, omdat het hier niet om een mening, maar om een ‘onjuist nieuwsfeit’ zou gaan, gaat niet op. Ook het presenteren van een nieuwsfeit valt onder de in artikel 10 EVRM bedoelde uitingsvrijheid. Een dergelijk recht kan slechts worden beperkt indien dit bij de wet is voorzien en noodzakelijk is in een democratische samenleving bijvoorbeeld ter bescherming van de goede naam en de rechten van anderen (artikel 10 lid 2 EVRM). Van een beperking die bij de wet is voorzien is sprake, wanneer de uitlatingen van NOS c.s. onrechtmatig zijn in de zin van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek. Bij de beoordeling daarvan dienen alle relevante omstandigheden van het geval te worden betrokken. Anders dan Promogroup c.s. kennelijk meent, is de presentatie van een nieuwsfeit niet reeds onrechtmatig en voor rectificatie vatbaar als over de juistheid ervan getwijfeld zou kunnen worden. Ook andere factoren spelen daarbij een rol. Als sprake is van een beschuldiging weegt bij de beoordeling van de (on-) rechtmatigheid daarvan uiteraard zwaar in hoeverre deze steun vindt in het beschikbare feitenmateriaal; ook andere omstandigheden zijn echter van belang, zoals bijvoorbeeld de ernst van de beschuldiging, de aard van het medium, in welke context het desbetreffende nieuwsfeit is gepresenteerd en of sprake is van een maatschappelijk debat, in welk geval de uitingsvrijheid in verdergaande mate wordt beschermd dan wanneer dat niet aan de orde is. Ook de omstandigheid dat de berichtgeving in een krantenkop (of de vooraankondiging van een televisie-item) minder genuanceerd, ‘korter door de bocht’ mag zijn dan een artikel of die uitzending zelf, zal bij de beoordeling een rol kunnen spelen, zoals NOS c.s. terecht heeft betoogd.

(...)

4.8.  De stelling van Promogroup c.s. dat het zou gaan om een ernstige beschuldiging, aangezien bij het grote publiek de indruk zou kunnen postvatten dat de ondernemingen zich schuldig maken aan fraude, heeft zij tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door NOS c.s., onvoldoende aannemelijk gemaakt. Uit de gehanteerde bewoordingen en de strekking van de nieuwsitems blijkt immers genoegzaam dat het hier gaat om belastingontwijking – en niet om belastingfraude – en dat dit gebeurt binnen de grenzen van de huidige wet- en regelgeving. Veeleer is aannemelijk dat bij het grote publiek blijft hangen dat de bedrijven van de Stones profiteren van een gunstig belastingklimaat in Nederland, hetgeen zoals gezegd voldoende steun vindt in het beschikbare feitenmateriaal – en ook in alle openheid door tenminste één bandlid is erkend. De negatieve connotatie die de term ‘brievenbusfirma’ ook in deze context mogelijk oproept wordt voorshands niet onnodig grievend of schadelijk voor de reputatie van de desbetreffende bedrijven geacht. Ook de (aanvankelijke) vermelding in het onder 2.4 aangehaalde bericht dat maar 1,6% belasting zou worden betaald over de honderden miljoenen die de Stones zouden verdienen wordt in dit verband niet onrechtmatig geacht. NOS c.s. heeft dit percentage nader toegelicht (in de zin dat het gaat om een percentage gerelateerd aan de omzet, en niet om een percentage van de winst en gebaseerd is uit eerdere berichtgeving uit buitenlandse media); bovendien is deze mededeling inmiddels verwijderd.

Dat sprake zou zijn van een ‘sneeuwbaleffect’ in de pers door de bestreden uitingen, heeft Promogroup c.s. overigens tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door NOS c.s. niet aannemelijk gemaakt.

4.9.  Alles afwegend acht de voorzieningenrechter op grond van het voorgaande de in het geding zijnde uitingen niet onrechtmatig jegens Promogroup c.s., zodat voor het beperken van de uitingsvrijheid in dit geval geen grond aanwezig is.

De omstandigheid dat nieuwe regelgeving op belastinggebied mogelijk geen gevolgen zal hebben voor Promogroup c.s., omdat zij geen postbusfirma in de enge zin zou zijn, doet aan het voorgaande niet af, evenmin als de omstandigheid dat andere media, anders dan NOS c.s., wel aanleiding hebben gezien om het kenschetsen van ondernemingen van de Rolling Stones als ‘brievenbusfirma’s’ te rectificeren.

Op andere blogs:
NOS ('Brievenbusfirma' mag van rechter)

Vzr. Rechtbank Oost-Nederland (Almelo) 15 januari 2013, LJN BY8479 (Bedrijfsreclame Nederland B.V. tegen gedaagde)

Vrijheid van meningsuiting op internet. Aantasting goede naam. Rectificatie.

Gedaagde heeft op zijn LinkedIn en Facebook accounts een bericht [klik op afbeelding] geplaatst over de handelswijze van Bedrijfs Reclame Nederland (hierna: BRN). Volgens gedaagde is er sprake van een 'slimme oplichterstruc' bij het werven van nieuwe klanten. BRN vordert dat gedaagde alle internetsites kenbaar maakt waarop hij informatie over BRN heeft verspreid, het verwijderen van alle geplaatstse berichten en het plaatsen van een rectificatie. De vraag is nu of de berichten van gedaagde vallen onder de vrijheid van meningsuiting of dat er sprake is van onrechtmatig handelen jegens BRN.

De vrijheid van meningsuiting als bedoeld in artikel 10 van het EVRM, kan ingevolge het bepaalde in het tweede lid worden beperkt, indien de beperking bij de wet is voorzien en deze in een democratische samenleving noodzakelijk is. Het recht van gedaagde om vrijelijk zijn mening te uiten, vindt zijn begrenzing in het geval daarmee iemands eer en goede naam op onrechtmatige wijze wordt aangetast. Gedaagde heeft niet kunnen onderbouwen dat de door hem op internet over BRN gepubliceerde informatie op tenminste door hem zelf ervaren feiten berust. BRN heeft de schade voldoende aannemelijk gemaakt, met de op internet geplaatste uitingen en publicaties handelt gedaagde onrechtmatig jegens BRN.

De voorzieningenrechter veroordeelt gedaagde tot het verwijderen en verwijderd houden van de door hem onrechtmatig op internet geplaatste informatie over BRN en veroordeelt gedaagde tot het plaatsen van een rectificatie op zijn LinkedIn-account en/of facebookaccount, niet minder dan 30 dagen op straffe van een dwangsom.

4.3. Bij de beantwoording van de vraag of [gedaagde] onrechtmatig in vorenbedoelde zin heeft gehandeld moet vooropgesteld te worden dat een ieder het recht heeft om gedachten en gevoelens van welke inhoud dan ook, te uiten. Dat betekent dat een ieder de vrijheid heeft zijn of haar hart te luchten en zich op negatieve wijze over iemand uit te laten, ook als die uitlatingen een beschuldiging aan het adres van die ander inhouden. Dat recht om vrijelijk zijn mening te uiten, vindt zijn begrenzing in het geval daarmee iemands eer en goede naam op onrechtmatige wijze wordt aangetast. Of daarvan sprake is, hangt af van de in onderling verband te beschouwen omstandigheden.

4.8  [Gedaagde] baseert zijn beschuldigingen aan het adres van BRN op de omstandigheid dat de inhoud van het telefoongesprek anders zou zijn geweest dan door BRN is gesteld en dat de fax niet met het in het telefoongesprek besprokene in overeenstemming is. [Gedaagde] onderbouwt dit echter niet. Nu [gedaagde] bovendien geen factuur heeft ontvangen, kan hij zijn stelling dat het tekenen en retourneren van de fax betekent dat je een factuur krijgt van 12 x € 99,-- evenmin onderbouwen en kan hij de beschuldiging aan het adres van BRN dat sprake is van een slimme oplichterstruc niet daarop stoelen. (...)

4.9  Nu [gedaagde] niet heeft kunnen onderbouwen dat de door hem op internet over BRN gepubliceerde informatie op tenminste door hem zelf ervaren feiten berust, en BRN voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de publicatie haar in zakelijk opzicht schade berokkent dan wel zal berokkenen, betekent dit naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat [gedaagde] met de door hem op internet geplaatste uitingen en publicaties onrechtmatig handelt jegens BRN. Daaruit volgt dat in dit geval het recht van BRN op bescherming van haar eer en naam en zakelijke belangen dient te prevaleren boven het recht van [gedaagde] op vrijheid van meningsuiting. Dit betekent ook dat BRN belang heeft bij de vordering tot het verwijderen en verwijderd houden van alle door [gedaagde] onrechtmatig over haar op internet geplaatste informatie. Deze vordering zal daarom worden toegewezen. Daardoor komt naar het oordeel van de voorzieningenrechter het belang te ontvallen bij de vordering dat [gedaagde] de internetsites waarop hij de bewuste informatie heeft geplaatst, kenbaar maakt. Gelet op het vorenstaande heeft BRN ook belang bij de door haar gevorderde rectificatie. De vorderingen II en III zullen derhalve worden toegewezen in de vorm zoals hierna bepaald.

Vzr. Rechtbank Amsterdam 14 november 2012, LJN BY8226 (FIRESENSE BENELUX B.V. tegen SENSETEK B.V.)

Onrechtmatige concurrentie. Bedrijfsgeheimen / know how.

FireSense stelt dat gedaagden hebben gehandeld in strijd met het in hun arbeidsovereenkomst opgenomen geheimhoudingsbeding en concurrentiebeding, en met het gebod tot goed werknemerschap, alsmede dat zij zich schuldig hebben gemaakt aan wanprestatie. Kern van het onderhavig geschil is de vraag of de concurrentie die FireSense door SenseTek wordt aangedaan als onrechtmatig moet worden beschouwd. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. SenseTek c.s. merkt weliswaar terecht op dat het een ieder, en derhalve ook voormalig werknemers, vrij staat om FireSense concurrentie aan te doen, maar dit laat onverlet dat men zich ook bij het verrichten van concurrerende activiteiten moet gedragen overeenkomstig hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt.

Van onrechtmatige concurrentie door voormalige werknemers is sprake indien op stelselmatige en substantiële wijze het duurzaam bedrijfsdebiet van de ex-werkgever wordt afgebroken door deze klanten, leveranciers of personeelsleden af te nemen met behulp van kennis en gegevens die in de vorige dienstbetrekking zijn verkregen. Ook andere bijzondere omstandigheden, zoals misbruik van bedrijfsgeheimen of het doen van schadende mededelingen over de voormalige werkgever, kunnen leiden tot de conclusie dat sprake is van onrechtmatig handelen.

Aan dit criterium is voldaan en er is sprake van onrechtmatige concurrentie, gedaagden hebben in strijd met hun geheimhoudingsbeding gehandeld en zich niet gedragen volgens de normen van goed werknemerschap. Ten aanzien van gedaagde en SenseTek is de voorzieningenrechter van oordeel dat zij profiteren van de wanprestatie en zich daarom ook zelf schuldig maken aan onrechtmatige concurrentie. Het belang van FireSense bij het gevraagde verbod weegt zwaarder dan het belang van SenseTek c.s. bij de voortzetting van de bedrijfsvoering.

De voorzieningenrechter verbiedt SenseTek activiteiten te ondernemen in de markt van branddetectieproducten die concurreren met die van FireSense en gebiedt SenseTek alle werkzaamheden voor Kidde, die verband houden met branddetectieproducten, te staken en gestaakt te houden.

5.5.  De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. SenseTek c.s. merkt weliswaar terecht op dat het een ieder, en derhalve ook voormalig werknemers, vrij staat om FireSense concurrentie aan te doen, maar dit laat onverlet dat men zich ook bij het verrichten van concurrerende activiteiten moet gedragen overeenkomstig hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt.

5.6.  Van onrechtmatige concurrentie door voormalige werknemers is sprake indien op stelselmatige en substantiële wijze het duurzaam bedrijfsdebiet van de ex-werkgever wordt afgebroken door deze klanten, leveranciers of personeelsleden af te nemen met behulp van kennis en gegevens die in de vorige dienstbetrekking zijn verkregen. Ook andere bijzondere omstandigheden, zoals misbruik van bedrijfsgeheimen of het doen van schadende mededelingen over de voormalige werkgever, kunnen leiden tot de conclusie dat sprake is van onrechtmatig handelen.

5.9.  Gelet op het voorgaande moet worden geconcludeerd dat voldaan is aan het onder 5.4 genoemde criterium en er derhalve sprake is van onrechtmatige concurrentie. Ook hebben [gedaagde 2] en [gedaagde 3] gehandeld in strijd met hun geheimhoudingsbeding en zich niet gedragen volgens de normen van goed werknemerschap. Ten aanzien van [gedaagde 4] en SenseTek is de voorzieningenrechter van oordeel dat zij profiteren van de wanprestatie van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] en zich (daarom) ook zelf schuldig maken aan onrechtmatige concurrentie.

HR 5 maart 1948, BIE 1943, 69 (Niveau/Hamea); Hof Amsterdam 9 april 1942, BIE 1942, 106 (N.V. Pharmaceutische Fabriek A. Mijnhardt/N.V. Beiersdorf; Nivea/Hamea)
Omdat de merknamen Nivea en Hamea in zulke mate de verpakking beheersen bestaat er geen risico voor verwarringsgevaar. Gebruik van niet-verwarrende verpakking is niet onrechtmatig.

HR 26 juni 1953, BIE 1953, 55 (Machinefabriek Thole/Hyster; Hyster Karry Krane)
Leer van de slaafse nabootsing. Vrij om industriële producten een zo groot mogelijke deugdelijkheid en bruikbaarheid te geven, tenzij IE-rechten daaraan in de weg staan - ten eigen voordele en mogelijk tot nadeel van een concurrent, van in diens producten geopenbaarde resultaten van inspanning, inzicht of kennis gebruik te maken, zelfs wanneer bij het publiek verwarring mocht kunnen ontstaan.

HR 21 december 1956, BIE 1957, 11 (Borsumij/Lion; Drukasbak)
Dat `slaafse' navolging van een product van een concurrent onrechtmatig kan zijn, ook al ligt de navolging niet op technisch terrein, al heeft de concurrent het desbetreffend product niet zelf ontworpen en al kan het publiek dankzij de navolging het product verkrijgen tegen lageren prijs dan voorheen.

HR 8 januari 1960, BIE 1960, 19 (Spear/Hausemann; BoardScript; Scrabble)
De zorgvuldigheid eist niet, dat het eigen product van dat van den concurrent verschilt op alle punten waarop dat zonder aan de deugdelijkheid en bruikbaarheid afbreuk te doen mogelijk zou zijn, doch zij wel de verplichting meebrengt om bij de nabootsing te doen wat redelijkerwijs mogelijk en nodig is om te voorkomen, dat door gelijkheid de kans op verwarring ontstaat of vergroot wordt.

HR 15 maart 1968, BIE 1968, 43 (Plastics/Schumm; plastic stapelschalen)
Daar de bij nabootsing van't product van een ander in acht te nemen zorgvuldigheid verplicht, om bij die nabootsing alles te doen wat redelijkerwijs mogelijk en nodig is om te voorkomen dat door gelijkheid de kans op verwarring ontstaat of vergroot wordt; dat door een andere vormgeving te kiezen zonder daarmede aan de deugdelijkheid en de bruikbaarheid van zijn product afbreuk te doen, tevens de verplichting medebrengt zulks te doen.

HR 12 juni 1970,BIE 1970, 90 (Hazenveld/Tomado; Klerenhanger)
Het thans besproken middel faalt voor zover het opkomt tegen 's Hofs stelling, dat ook een nabootsing, die - gezien tegen de achtergrond van bij afnemers bestaande behoeften of wensen - in een ander dan technisch opzicht nodig is ter bevordering van de deugdelijkheid of bruikbaarheid van't product, op zich zelf niet onrechtmatig is.

HR 29 maart 1985, BIE 1985, 37 (Pokon/Substral)
Bij de beoordeling van in de concurrentiestrijd gedane mededelingen als de onderhavige behoort immers in de eerste plaats te worden onderzocht of die mededelingen (mede) betrekking hebben op een bepaalde mededinger of diens product, dan wel (enkel) op het eigen product. Dient deze vraag in eerstgemelde zin te worden beantwoord, dan zijn toch andere en strengere normen van toepassing, dan wanneer het antwoord in laatstgemelde zin luidt.

HR 25 april 1986, BIE 1987, 16 (Verenigde Sloten- en Bouwbeslagfabrieken/Priem; sloten voor deuren)
Een product dat zich in zijn verschijningsvorm niet onderscheidt van 'n aantal andere, soortgelijke producten, kan onderscheidend vermogen missen, óók als het zich van weer andere soortgelijke producten wel onderscheidt.

HR 27 juni 1986, BIE 1986, 71 (Holland Nautic/Racal Decca; Decca Navigator System)
Dat profiteren of aanhaken bij de prestaties van een ander is op zichzelf niet in strijd is met de zorgvuldigheid die Holland Nautic als concurrent van Decca jegens deze in het maatschappelijk verkeer betaamt, ook niet als dit Decca daardoor nadeel toebrengt.

HR 23 oktober 1987 (NOS/KNVB)
Niettemin moet worden aangenomen dat de KNVB en zijn clubs op een zekere bescherming ter zake van de uitzending van wedstrijden aanspraak kunnen maken, zij het ook een aanspraak van een ander karakter dan aan een absoluut recht van de bovenbedoelde soort zou kunnen worden ontleend.

HR 20 november 1987 (De Staat/Den Ouden)
Art. 11, op wetten, besluiten en verordeningen geen auteursrecht. Niet in strijd met de haar jegens de Staat in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid.

HR 27 november 1987, BIE 1988, 25 (Chloé/Peeters)
Degene die kennis draagt van onrechtmatig handelen van een derde heeft geen rechtsplicht daarvan aan de benadeelde mededeling te doen.

HR 24 februari 1989 (Elvis Presley I)
Pre-WNR. Eénlijnsprestatie. Aan BMG is mede overgedragen de aanspraak op bescherming die Presley als uitvoerend kunstenaar had.

HR 1 december 1989, BIE 1991, 68 (Monte/Kwikform)
Toepassing van't niet door enig absoluut recht van industriële eigendom beschermde systeem staat in beginsel vrij, tenzij nabootsing. Waarbij niet redelijkerwijs mogelijke en nodige is gedaan om verwarring te voorkomen.

HR 1 november 1991, BIE 1993, 40 (Cacharel / Geparo I)
Verplichting zich als buitenstaander van verkoop van producten uit een - gesloten - verkooporganisatie te onthouden bestaat niet zonder meer, doch slechts o.g.v. bijkomende omstandigheden.

HR 31 mei 1991, BIE 1992, 15 (Borsumij/Stenman; raamuitzetter)
Slaafse nabootsing; na afloop van een octrooi niet alleen de uitvinding van zijn concurrent mag toepassen, maar ook het model van diens product.

HR 7 juni 1991, BIE 1992, 16 (Otto Simon e.a./E. Hertzano e.a.; Rummikub)
Uiterlijk van't product vereist slechts onderscheidend vermogen.

HR 25 november 2005, LJN AU4019 (Lycos/Pessers)
Verplichting van hosting provider tot het verstrekken van NAW-gegevens aan derde die stelt schade te lijden.

HR 20 november 2009, LJN BJ6999 (Lego/Mega Brands)
Nabootsing van product dat niet (langer) wordt beschermd door een IE-recht. Behoefte aan standaardisatie.

Heeft u een afschrift van een 'klassieker' die nog niet digitaal beschikbaar is, of meent u dat een andere inhoudsindicatie treffender is, tipt u dan de redactie: redactie@ie-forum.nl.

Hof Amsterdam 18 december 2012, zaaknr. 200.092.289/01 (Appellant X tegen Noordkaap c.s & SBS broadcasting)

Uitspraak ingezonden door Josine van den Berg en Patty de Leeuwe, Klos Morel Vos & Schaap.

Als randvermelding. In navolging van IEF 9651. Onrechtmatige publicatie. In 2009 vond er een ontmoeting plaats tussen X en de presentator van het programma "Undercover in Nederland" (uitgezonden door Noordkaap c.s.). In de uitzending zijn beelden van contacten via het internet tussen X en de presentator, die zich voordeed als een veertienjarig meisje. Uiteindelijk liep dit uit tot een lijfelijke ontmoeting die X zou hebben geregeld en waar X geconfronteerd met de inhoud van de chatsessies en telefoongesprekken met seksuele lading. Daarna heeft X kritiek geuit op de werkwijze van Noordkaap op zijn Hyves-pagina.

X stelt dat Noordkaap c.s onrechtmatig handelt door X als een pedofiele hulpverlener 'neer te zetten' en dat Noordkaap c.s. wordt verboden de uitzending te herhalen danwel aan derden ter beschikking te stellen. Hof oordeelt dat X onvoldoende heeft toegelicht dat zijn portretrecht is geschonden, mede omdat vast staat dat hij niet herkenbaar in beeld is gebracht. X heeft onvoldoende onderbouwd dat hij in de uitzending als hulpverlener is herkend. De enkele omstandigheid dat hij reeds online voor pedofiel was uitgemaakt voordat hij zelf op zijn Hyves-pagina heeft geschreven dat hij in de uitzending figureerde, is daarvoor onvoldoende.

3.15. Ten slotte faalt ook grief IX. De stelling van X dat zijn portretrecht is geschonden is onvoldoende door hem toegelicht, in aanmerking genomen dat vast staat dat hij niet herkenbaar in beeld is gebracht. X heeft onvoldoende onderbouwd dat hij wel als de hulpverlener in de uitzending is herkend. De enkel omstandigheid dat X reeds online voor pedofiel was uitgemaakt voordat hij zelf op zijn Hyves-pagina heeft geschreven dat hij in de uitzending figureerde, is daarvoor onvoldoende. (..)

Beslissing
Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank waarvan beroep;
Veroordeelt X in de proceskosten van het hoger beroep.

Rechtbank 's-Gravenhage 12 december 2012, zaaknr. 395991 / HA ZA 11-1715 (HPS c.s. tegen Geddeg B.V./Bomée B.V.)

Octrooirecht. Procesrecht. Onrechtmatig beslag. Proceskosten. In opdracht van HPS c.s. is door Patentwerk ten aanzien van de geldigheid van EP1062095 een rapport opgesteld, daarin is geconcludeerd dat conclusie 1 en 12 zijn niet nieuw ten opzichte van EP’382 en het openbaar voorgebruik door Color Wings. Bovendien zijn deze conclusies niet inventief ten opzichte van de combinatie van de NUR Blueboard printer "(...) ben ik van mening dat EP’095 niet verleend had mogen worden omdat alle conclusies niet nieuw althans niet inventief zijn. EP’095 is dus nietig”.

HPS vordert vernietiging van het Nederlandse deel en een verklaring dat Geddeg onrechtmatig heeft gehandeld door beslag te leggen en het betrekken van AVI, X en Y in kort geding. Geddeg stelt dat HPS inbreuk maakt op haar Nederlands octrooi met haar EU-octrooi. In reconventie vordert Geddeg verklaring voor recht dat er onrechtmatig is gehandeld door het openbaar voorgebruik te verzwijgen voor Color Wings.

Het in het geding gebrachte rapport is niet weersproken en de vernietigingsvordering wordt toegewezen. Dat HPS c.s. geen belang meer zou hebben, omdat EP 095 inmiddels is vervallen, wordt niet gevolgd nu de gevorderde vernietiging onder meer relevant is voor een schadevergoedingsvordering die ziet op beweerdelijk inbreuk in het verleden. Er is niet onrechtmatig gehandeld met het wapperen en entameren kort geding.

Evenmin weersproken is dat HPS c.s. het voormelde rapport van Patentwerk, waarin de nietigheid van het octrooi onderbouwd wordt toegelicht vier dagen voor het geappointeerde kort geding, aan Geddeg heeft doen toekomen. Dat is anders wat het door Geddeg gelegde conservatoir beslag. Volgens vaste jurisprudentie handelt degene die een beslag legt op eigen risico en is diegene, bijzondere omstandigheden daargelaten, gehouden de door het beslag geleden schade te vergoeden indien het beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd, zulks ook in het geval hij, op verdedigbare gronden van het bestaan van zijn vorderingsrecht overtuigd, bij het leggen van beslag niet lichtvaardig te werk is gegaan.

Onder verwijzing naar HvJ Bericap-Plastinnova, waarover partijen zich nog niet hebben kunnen uitlaten en zij daartoe in de gelegenheid worden gesteld, is de vraag of 1019h Rv van toepassing is wanneer uitsluitend de nietigheid van een IE-recht aan de orde is. Geddeg wordt in haar reconventionele vordering niet-ontvankelijk verklaard.

vernietiging Nederlands deel EP 095
4.2. HPS c.s. heeft betoogd dat het Nederlandse deel van EP 095 nietig is, vanwege een gebrek aan nieuwheid en inventiviteit, waarbij zij heeft verwezen naar het door haar als productie in het geding gebrachte rapport van Patentwerk. Nu dit door Geddeg in ieder geval wat het gebrek aan nieuwheid en inventiviteit ten opzichte van de in het rapport genoemde publicaties betreft in het geheel niet is weersproken (ten aanzien van het daarnaast gestelde openbaar voorgebruik refereert Geddeg c.s. zich), ligt de vordering tot vernietiging van het na gedeeltelijke afstand luidende Nederlandse deel van EP 095, althans voor de periode dat het octrooi van kracht is geweest, reeds om die reden voor toewijzing gereed. Het standpunt van Geddeg dat, zoals zij nog heeft aangevoerd, HPS c.s. geen belang meer zou hebben bij haar vordering, omdat EP 095 voor Nederland inmiddels is vervallen, wordt niet gevolgd. HPS c.s. heeft immers onweersproken gesteld dat de gevorderde vernietiging onder meer relevant blijft in verband met een mogelijk door Geddeg in te stellen schadevergoedingsvordering die ziet op beweerdelijke inbreuk in het verleden. De vordering tot vernietiging van het Nederlandse deel van EP 095 zoals dat luidt na de akte van afstand van 22 juni 2010 zal derhalve worden toegewezen als hierna in het dictum verwoord.

Wapperen/entameren kort geding
4.5. (...) Van een serieuze, niet te verwaarlozen kans dat het octrooi geen stand zou houden in een nietigheidsprocedure behoefde Geddeg naar het oordeel van de rechtbank op dat moment niet uitgaan. Daarbij is van belang dat Geddeg c.s. onweersproken heeft gesteld dat zij HPS c.s. voorafgaand aan het kort geding verschillende malen tevergeefs heeft verzocht om haar te voorzien van informatie waaruit de nietigheid van EP 095 zou blijken. Evenmin weersproken is dat HPS c.s. het voormelde rapport van Patentwerk, waarin de nietigheid van het octrooi onderbouwd wordt toegelicht, eerst op 4 december 2010, zijnde vier dagen voor het geappointeerde kort geding, aan Geddeg heeft doen toekomen. Dat Geddeg van de nietigheid van het octrooi al had uit te gaan uit andere bron, zoals HPS c.s. stelt, is door Geddeg c.s. betwist en vervolgens door HPS c.s. niet nader onderbouwd, zodat die stelling als ongegrond wordt verworpen. Datzelfde geldt voor de stelling dat Geddeg c.s. ook na december 2010 handelingen ter handhaving van haar octrooirecht heeft verricht, welke stelling, gelet op de betwisting daarvan door Geddeg c.s., onvoldoende is onderbouwd. De vordering tot een verklaring voor recht van onrechtmatig handelen en de gevorderde schadevergoeding zal in zoverre derhalve worden afgewezen.

kosten procedure in conventie tussen HPS c.s. en Geddeg
4.14. Het arrest dat het Hof van Justitie heeft gewezen in de zaak Bericap – Plastinnova (HvJ EU 15 november 2012, C-180/11) roept de vraag op of dat artikel grond biedt voor een volledige proceskostenveroordeling in een zaak waarin uitsluitend de nietigheid van een intellectueel eigendomsrecht aan de orde is, zoals in de onderhavige zaak in conventie. In dat arrest heeft het hof namelijk onder meer het volgende overwogen over het toepassingsbereik van de handhavingsrichtlijn, waarvan onder meer artikel 1019h Rv de implementatie vormt: (...)

4.15. Aangezien dit arrest is gewezen nadat vonnis was bepaald, hebben partijen zich nog niet kunnen uitlaten over de consequenties van dit arrest voor deze zaak. Partijen zullen daarom in de gelegenheid worden gesteld dat alsnog te doen bij akte, waarbij wordt opgemerkt dat de akte uitdrukkelijk tot dit onderwerp beperkt dient te blijven. Voor zover het meer omvat, kan de akte door de rechtbank geheel of gedeeltelijk worden geweigerd. Met het oog op de aktewisseling zal de beslissing over de proceskosten in conventie, ook die in de procedure tussen HPS c.s. en Bomée en Z, waarbij HPS c.s. als de in het ongelijk gestelde partij moet worden aangemerkt, worden aangehouden.