Onrechtmatige daad  

Rechtbank 's-Gravenhage 12 december 2012, zaaknr. 395991 / HA ZA 11-1715 (HPS c.s. tegen Geddeg B.V./Bomée B.V.)

Octrooirecht. Procesrecht. Onrechtmatig beslag. Proceskosten. In opdracht van HPS c.s. is door Patentwerk ten aanzien van de geldigheid van EP1062095 een rapport opgesteld, daarin is geconcludeerd dat conclusie 1 en 12 zijn niet nieuw ten opzichte van EP’382 en het openbaar voorgebruik door Color Wings. Bovendien zijn deze conclusies niet inventief ten opzichte van de combinatie van de NUR Blueboard printer "(...) ben ik van mening dat EP’095 niet verleend had mogen worden omdat alle conclusies niet nieuw althans niet inventief zijn. EP’095 is dus nietig”.

HPS vordert vernietiging van het Nederlandse deel en een verklaring dat Geddeg onrechtmatig heeft gehandeld door beslag te leggen en het betrekken van AVI, X en Y in kort geding. Geddeg stelt dat HPS inbreuk maakt op haar Nederlands octrooi met haar EU-octrooi. In reconventie vordert Geddeg verklaring voor recht dat er onrechtmatig is gehandeld door het openbaar voorgebruik te verzwijgen voor Color Wings.

Het in het geding gebrachte rapport is niet weersproken en de vernietigingsvordering wordt toegewezen. Dat HPS c.s. geen belang meer zou hebben, omdat EP 095 inmiddels is vervallen, wordt niet gevolgd nu de gevorderde vernietiging onder meer relevant is voor een schadevergoedingsvordering die ziet op beweerdelijk inbreuk in het verleden. Er is niet onrechtmatig gehandeld met het wapperen en entameren kort geding.

Evenmin weersproken is dat HPS c.s. het voormelde rapport van Patentwerk, waarin de nietigheid van het octrooi onderbouwd wordt toegelicht vier dagen voor het geappointeerde kort geding, aan Geddeg heeft doen toekomen. Dat is anders wat het door Geddeg gelegde conservatoir beslag. Volgens vaste jurisprudentie handelt degene die een beslag legt op eigen risico en is diegene, bijzondere omstandigheden daargelaten, gehouden de door het beslag geleden schade te vergoeden indien het beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd, zulks ook in het geval hij, op verdedigbare gronden van het bestaan van zijn vorderingsrecht overtuigd, bij het leggen van beslag niet lichtvaardig te werk is gegaan.

Onder verwijzing naar HvJ Bericap-Plastinnova, waarover partijen zich nog niet hebben kunnen uitlaten en zij daartoe in de gelegenheid worden gesteld, is de vraag of 1019h Rv van toepassing is wanneer uitsluitend de nietigheid van een IE-recht aan de orde is. Geddeg wordt in haar reconventionele vordering niet-ontvankelijk verklaard.

vernietiging Nederlands deel EP 095
4.2. HPS c.s. heeft betoogd dat het Nederlandse deel van EP 095 nietig is, vanwege een gebrek aan nieuwheid en inventiviteit, waarbij zij heeft verwezen naar het door haar als productie in het geding gebrachte rapport van Patentwerk. Nu dit door Geddeg in ieder geval wat het gebrek aan nieuwheid en inventiviteit ten opzichte van de in het rapport genoemde publicaties betreft in het geheel niet is weersproken (ten aanzien van het daarnaast gestelde openbaar voorgebruik refereert Geddeg c.s. zich), ligt de vordering tot vernietiging van het na gedeeltelijke afstand luidende Nederlandse deel van EP 095, althans voor de periode dat het octrooi van kracht is geweest, reeds om die reden voor toewijzing gereed. Het standpunt van Geddeg dat, zoals zij nog heeft aangevoerd, HPS c.s. geen belang meer zou hebben bij haar vordering, omdat EP 095 voor Nederland inmiddels is vervallen, wordt niet gevolgd. HPS c.s. heeft immers onweersproken gesteld dat de gevorderde vernietiging onder meer relevant blijft in verband met een mogelijk door Geddeg in te stellen schadevergoedingsvordering die ziet op beweerdelijke inbreuk in het verleden. De vordering tot vernietiging van het Nederlandse deel van EP 095 zoals dat luidt na de akte van afstand van 22 juni 2010 zal derhalve worden toegewezen als hierna in het dictum verwoord.

Wapperen/entameren kort geding
4.5. (...) Van een serieuze, niet te verwaarlozen kans dat het octrooi geen stand zou houden in een nietigheidsprocedure behoefde Geddeg naar het oordeel van de rechtbank op dat moment niet uitgaan. Daarbij is van belang dat Geddeg c.s. onweersproken heeft gesteld dat zij HPS c.s. voorafgaand aan het kort geding verschillende malen tevergeefs heeft verzocht om haar te voorzien van informatie waaruit de nietigheid van EP 095 zou blijken. Evenmin weersproken is dat HPS c.s. het voormelde rapport van Patentwerk, waarin de nietigheid van het octrooi onderbouwd wordt toegelicht, eerst op 4 december 2010, zijnde vier dagen voor het geappointeerde kort geding, aan Geddeg heeft doen toekomen. Dat Geddeg van de nietigheid van het octrooi al had uit te gaan uit andere bron, zoals HPS c.s. stelt, is door Geddeg c.s. betwist en vervolgens door HPS c.s. niet nader onderbouwd, zodat die stelling als ongegrond wordt verworpen. Datzelfde geldt voor de stelling dat Geddeg c.s. ook na december 2010 handelingen ter handhaving van haar octrooirecht heeft verricht, welke stelling, gelet op de betwisting daarvan door Geddeg c.s., onvoldoende is onderbouwd. De vordering tot een verklaring voor recht van onrechtmatig handelen en de gevorderde schadevergoeding zal in zoverre derhalve worden afgewezen.

kosten procedure in conventie tussen HPS c.s. en Geddeg
4.14. Het arrest dat het Hof van Justitie heeft gewezen in de zaak Bericap – Plastinnova (HvJ EU 15 november 2012, C-180/11) roept de vraag op of dat artikel grond biedt voor een volledige proceskostenveroordeling in een zaak waarin uitsluitend de nietigheid van een intellectueel eigendomsrecht aan de orde is, zoals in de onderhavige zaak in conventie. In dat arrest heeft het hof namelijk onder meer het volgende overwogen over het toepassingsbereik van de handhavingsrichtlijn, waarvan onder meer artikel 1019h Rv de implementatie vormt: (...)

4.15. Aangezien dit arrest is gewezen nadat vonnis was bepaald, hebben partijen zich nog niet kunnen uitlaten over de consequenties van dit arrest voor deze zaak. Partijen zullen daarom in de gelegenheid worden gesteld dat alsnog te doen bij akte, waarbij wordt opgemerkt dat de akte uitdrukkelijk tot dit onderwerp beperkt dient te blijven. Voor zover het meer omvat, kan de akte door de rechtbank geheel of gedeeltelijk worden geweigerd. Met het oog op de aktewisseling zal de beslissing over de proceskosten in conventie, ook die in de procedure tussen HPS c.s. en Bomée en Z, waarbij HPS c.s. als de in het ongelijk gestelde partij moet worden aangemerkt, worden aangehouden.

Hof van Beroep te Brussel 28 november 2012, 2012/AR/470 (Mbutu Mondondo en C.R.A.N. tegen Moulinsart en Uitgeverij Casterman)

Uitspraak ingezonden door Alain Berenboom, l'association d'avocats Berenboom e.a. Met samenvatting van Bart Van den Brande, Sirius Legal.

Uitgevers. Strafrecht. Onrechtmatige publicatie. Het Brusselse Hof van Beroep deed afgelopen week uitspraak in een stakingsvordering ingesteld door de heer Bienvenu Mbutu Monondo en het CRAN, een vereniging van Afrikaanse belangenverenigingen tegen enerzijds de nv Moulinsart, die de rechten op de nalatenschap van Kuifje-tekenaar Hergé beheert en de vaste uitgever van de Kuifjestrips Casterman.

De inzet van het geschil is de vraag of de strip Kuifje in Congo (Tintin au Congo), die Hergé schreef in 1930 al dan niet strijdig is met de anti-racismewet van 30 juli 1981. In dat geval kan de voorzitter van de rechtbank het bevel opleggen om elke verdere exploitatie van een werk onmiddellijk te staken.

De eisers meenden dat Kuifje in Congo blijk zou geven van racisme. Afrikanen worden stereotiep voorgesteld in de strip. Ze hebben allemaal dikke lippen, spreken grappig Frans en dragen strooien rokjes. Ze zijn zonder uitzondering dom, agressief en wantrouwig. Op basis hiervan besluiten de eisers dat Hergé een inbreuk beging op de anti-racismewet en eisen ze een verbod op de verdere verspreiding van de strip onder verbeurte van een dwangsom van 25.000 euro per inbreuk. Minstens wilden ze een waarschuwing op of in elke nog te verkopen strip om lezers te wijzen op het racistische karakter van de strip, evenzeer onder verbeurte van een dwangsom van 25.000 euro.

Moulinsart en Casterman van hun kant wezen, terecht, zei het op het eerste zicht niet expliciet, op de non-retroactiviteit van de strafwet. Dit basisprincipe van het strafrecht verhindert dat bepaalde handelingen met terugwerkende kracht strafbaar kunnen worden. Hergé kan dus onmogelijk op basis van een wet uit 1981 schuldig zijn aan het aanzetten tot racisme in een stripverhaal dat hij in 1930 schreef.

Bovendien vereist een inbreuk op de antiracismewet een kwaad opzet in hoofde van de dader: hij moet de bedoeling hebben om aan te zetten tot racisme of rassenhaat met de teksten of afbeeldingen die hij maakt. In het geval van Hergé is dat absoluut niet het geval, volgens het Hof van Beroep. Het Hof verwijst daarbij naar uitspraken van Hergé zelf, die vele jaren na het schrijven van Kuifje in Congo aangaf zelf nooit in Congo te zijn geweest. Zijn ganse strip is gebaseerd op foto’s en op wat hij zag tijdens een bezoek aan het Afrikamuseum in Tervuren, bij Brussel. Hij heeft zelf altijd gezegd dat hij achteraf gezien heel wat dingen anders zou geschreven of getekend hebben en in elk geval roept de inhoud van de strip geenszins op tot haat tegen Afrikanen.

In tegenstelling tot wat de eisende partijen willen aanvoeren, moet een en ander volgens het Hof in zijn tijdsgeest bekeken worden en kan men niet door de bril van de huidige multiculturele maatschappij kijken naar de woorden die iemand 80 jaar geleden op papier zette. Het Hof zegt daarbij terecht dat in dat geval ook heel wat werken van bijvoorbeeld Voltaire verboden moeten worden omwille van hun mogelijks antisemitische inhoud.

De vordering wordt dus afgewezen, bij gebrek aan het voorhanden zijn van een inbreuk op de antiracismewetgeving. De tegenvordering in schadevergoeding wordt eveneens afgewezen, nu de stakingsrechter niet bevoegd is om schadevergoedingen toe te kennen.

Vzr. Rechtbank Alkmaar 15 november 2012, KG nummer 141107 / KG ZA 12-371 (Saint-Gobain Adfors tegen Graham & Brown)

Uitspraak ingezonden door Christel Jeunink, Van Iersel Luchtman Advocaten.

Onrechtmatige gebruik van certificeringsnummer/ keurmerk. Plicht tot ompakken. Eiseres houdt zich bezig met de vervaardiging van glasvezelbehang en glasvliesbehang. Zij heeft voor deze producten een Oeko-tex certificaat. Door gedaagde wordt het certificeringsnummer van de Tsjechische onderneming Saint-Gobain Adfors CZ s.r.o. op de verpakking van de glasvezelbehangproducten gebruikt. Deze producten zijn bij Gamma en Karwei terecht gekomen.

De gedaagde wordt veroordeeld tot het staken en gestaakt houden van het onrechtmatig gebruik van de Oeke-tex certificeringsnummers van eiseres. Tevens wordt ze bevolen om de producten om te (doen) pakken en het nummer te verwijderen, afnemers schriftelijk te verzoeken producten terug te zenden en tot rectificeren op de website.

HR 30 november 2012, LJN BX8441 (Pretium Telecom B.V. tegen Omroepvereniging Vara)

Als randvermelding in navolging van IEF 8528.

Ook in deze zaak gaat het om de uitzendingen die de verweerster in cassatie, Vara, in het televisieprogramma "Kassa" heeft gewijd aan de door de eiseres tot cassatie, Pretium, in praktijk gebrachte telefonische wervingsmethode voor de door Pretium aangeboden diensten op het gebied van de telecommunicatie. Ook in de thans te beoordelen zaak heeft Pretium in kort geding sancties terzake van de Kassa-uitzendingen gevorderd; en ook in deze zaak had Pretium daarbij in de eerste aanleg succes, maar kwam het hof bij de beoordeling in hoger beroep tot een andere uitkomst.

Uit de conclusie P-G Huydecoper

7. Onderdeel I verdedigt in subonderdeel I.1 dat het hof de norm voor "journalistieke" zorgvuldigheid zou hebben miskend. Deze klacht werd ook in de eerdere cassatieprocedure Pretium/Vara aangevoerd; en zoals ik al even opmerkte, legt Pretium hierbij maatstaven aan, die de rechtens geldende maatstaven aanmerkelijk te boven gaan. Deze klachten verdienen dan ook op dezelfde voet te worden beoordeeld, als in de eerdere arresten is gebeurd.

9. Onderdeel II verdedigt in subonderdeel II.1, in het verlengde van de klacht(en) van onderdeel I, een hoge norm als het gaat om het onderzoek dat van publiciteitsmedia verwacht mag worden bij het publiceren van voor derden nadelige uitingen. Klachten op hetzelfde stramien zijn in de eerdere zaak Pretium/Vara verworpen. Ik verwijs naar alinea 13 van de conclusie voor het eerdere arrest Pretium/Vara.

Rechtbank 's-Hertogenbosch 21 november 2012, LJN BY4122 (eiseres tegen JMK Heating c.s.)

Er rust geen inbreuk auteursrecht op voorwerpen van zuiver technische aard, op technische tekeningen, noch inbreuk op geschriftenbescherming. Onrechtmatige daad, op grond van 'secret' uit het Trips-verdrag, wellicht mogelijk indien deskundige de vragen over reverse engineering beantwoord.

Eiseres vordert staken van auteursrechten op bescheiden uit bedrijfsadministratie, inbreuk op (handels)naam, merk en logo en verspreiden van warmtewisselaars "Century". Eiseres lijkt er daarbij aan voorbij te gaan dat het in het algemeen zonder meer is toegestaan om producten van een ander zelfs volmaakt identiek na te maken. Er bestaat geen algemene regel: namaak is ongepast en onrechtmatig; integendeel: namaak is nuttig. Van octrooi, model of merkinbreuk is geen sprake.

De warmtewisselaars van partijen zijn constructies van zuiver technische aard, ook dergelijke constructies laten de ontwerper ruimte voor subjectieve keuzes, maar min of meer toevallige keuzes van een ingenieur buiten dat wat technisch aangewezen was, vormen geen uiting van datgene wat de maker tot zijn arbeid heeft bewogen. Er rust geen auteursrecht op de warmtewisselaar van eiseres.

Bedrijfsgegevens (vooral technische tekeningen): wel auteursrecht, geen grond voor vermoeden van inbreuk. Geen geschriftenbescherming:

7.5.2. [eiseres] heeft wel afbeeldingen/visualisaties getoond die evident auteursrechtelijk zijn beschermd (...) maar geen grond gegeven voor het vermoeden dat [gedaagden] juist op die afbeeldingen inbreuk hebben gemaakt.

Onrechtmatig gebruik van informatie/tekeningen - trade secret via TRIPs - vragen aan deskundige over reverse engineering:

7.9.3.  De stelling van [eiseres] is dat het onmogelijk is om door middel van “reverse engineering” en zonder gebruikmaking van haar tekeningen een prototype van de warmtewisselaar te vervaardigen en afbeeldingen daarvan aan de markt te tonen, in het tijdsbestek waarin [gedaagden] daarin zijn geslaagd. De rechtbank acht die stelling niet bij voorbaat ongegrond en zij ontbeert de werktuigbouwkundige kennis om daaromtrent een oordeel te geven.

7.1.2.  Namaak onder schending van door [eiseres] verworven octrooi-, merk- of modellenrechten op haar warmtewisselaars zou zonder meer onrechtmatig zijn, maar vast is komen te staan dat [eiseres] zich niet kan beroepen op aan haar toegekende octrooien of op te haren name ingeschreven merken- of modellenrechten op de in deze zaak bedoelde warmtewisselaars.   

7.1.3.  Slechts namaak waarbij producten zonder dat daarvoor een technische noodzaak is, zodanig op elkaar gelijkend zijn vervaardigd dat zulks leidt tot verwarring omtrent de herkomst van waren (i.c.: warmtewisselaars) kan als slaafse navolging onrechtmatig zijn.

7.9.  Onrechtmatige daad 3: Onrechtmatig gebruik van informatie/tekeningen
Het TRIPS-verdrag (dat geen rechtstreekse werking heeft) legt in artikel 39 lid 1 juncto lid 2 aan de lidstaten de verplichting op om in het kader van bescherming tegen oneerlijke concurrentie ook te voorkomen dat know-how (gedefinieerd als: “undisclosed information” die “secret” is) bij derden terecht komt als gevolg van gedrag dat strijdig is met eerlijke handelspraktijken (nader uitgewerkt in de verdragstekst in voetnoot 10 op dat lid 2). Van de middelen die binnen het Nederlandse recht benut kunnen worden om “know how” te beschermen, is in deze zaak relevant het leerstuk van de onrechtmatige daad dat sedert 1919 (Cohen/Lindenbaum) rechtsbescherming geeft tegen bedrijfsspionnage, profiteren van wanprestatie van derden en andere vormen van oneerlijke handelspraktijken. Dat rechtsmiddel dient dan wel gehanteerd en zonodig uitgelegd te worden in overeenstemming met het TRIPS-verdrag.

Dienaangaande wordt overwogen:
7.9.1.  De rechtbank neemt aan dat de technische tekeningen het resultaat zijn van een langdurig en kostbaar ontwikkelingsproces en dat [eiseres] die tekeningen niet gaarne aan haar concurrenten openbaart. Dan moeten de tekeningen als zodanig worden aangemerkt als “undisclosed information” die “secret” is in de zin van het TRIPS-verdrag. Bij de uitleg van artikel 6:162 BW op het terrein van de oneerlijke handelspraktijken dient daarom gebruik van die tekeningen door [gedaagden] ten eigen bate zonder toestemming van [eiseres] als onverenigbaar met het TRIPS-verdrag en dus als onrechtmatig te worden gekwalificeerd.

7.9.2.  De rechtbank wil aannemen dat het vervaardigen van de tekeningen ten behoeve van Century-warmtewisselaar van [gedaagden], als dat zoals zij stellen, geschiedt door middel van “retro-engeneering” de nodige tijd, moeite en kosten met zich meebrengt. Kosten die [gedaagden] zich zouden hebben kunnen besparen door de tekeningen van [eiseres] gekopiëerd en/of aan hun producenten toegezonden te hebben. Daarmee zouden [gedaagden] zich een ongerechtvaardigde voorsprong hebben verworven en onrechtmatig hebben gehandeld. [gedaagde 1] heeft ter comparitie van 27 februari 2012 ook onderkend dat het hem niet is toegestaan een warmtewisselaar te produceren die het resultaat is van productie waarbij één op één tekeningen van [eiseres] gebruikt zijn.

7.9.3.  De stelling van [eiseres] is dat het onmogelijk is om door middel van “reverse engineering” en zonder gebruikmaking van haar tekeningen een prototype van de warmtewisselaar te vervaardigen en afbeeldingen daarvan aan de markt te tonen, in het tijdsbestek waarin [gedaagden] daarin zijn geslaagd. De rechtbank acht die stelling niet bij voorbaat ongegrond en zij ontbeert de werktuigbouwkundige kennis om daaromtrent een oordeel te geven.

7.9.4.  Voor wat betreft dit tijdspad stellen [gedaagden] zelf (CvA/E, pt. 23 en prod. 4) dat [gedaagde 1] in december 2010 en januari-maart 2011 de door hun gebruikte tekeningen heeft gecreëerd.

7.9.5.  De rechtbank overweegt om omtrent dit punt aan een deskundige de volgende vragen te stellen:

1.  Is het mogelijk om in tijdsbestek van omstreeks 1 jaar (tussen begin en eind 2010) middels “reverse engineering” tot tekeningen te komen die gebruikt kunnen worden voor de vervaardiging van prototypes van deze warmtewisselaar?
2.  Zo dat mogelijk is, kunt U uit de administratie van [gedaagden] vaststellen of dergelijke “reverse engineering” daadwerkelijk heeft plaatsgevonden?
3.  Kunt U uit de door [eiseres] inbeslaggenomen gegevensdragers vaststellen of de tekeningen die [gedaagden] naar haar producent(en) heeft gezonden teneinde onderdelen voor haar warmetewisselaar “Century” of een prototype daarvan te vervaardigen, door [gedaagden] zijn gemaakt dan wel: geheel of op onderdelen vrijwel één op één zijn gekopiëerd van tekeningen van [eiseres]?
4.  Kunt U, indien indien geheel of gedeeltelijk van één op één kopiëren sprake is geweest, begroten hoeveel tijd en hoeveel kosten [gedaagden] zich dusdoende hebben bespaard, die begrotingen eventueel schattenderwijs te maken?
De rechtbank overweegt om TNO (werktuigbouw) of een ander werktuigbouwkundige consultant tot deskundige te benoemen.

7.9.6.  Uit de vraagstelling vloeit voort dat de deskundige over hoogwaardige werktuigbouwkundige kennis en ervaring dient te beschikken. Daarom zal de beoordeling van de in bewijsbeslag genomen bescheiden niet aan bewaarder Riscon kunnen worden overgelaten. De rechtbank acht het in de op scherp staande concurrentieverhoudingen tussen partijen bovendien ongewenst dat [eiseres] inzage krijgt in andere bedrijfsgegevens van [gedaagden] dan die welke de rechtbankdeskundige voor zijn onderzoek nodig heeft.

Wel zal aan Riscon worden opgedragen om aan de rechtbank-deskundige alle medewerking te verlenen, onder gehoudenheid om gegevens waar de deskundige geen belangstelling voor had, niet aan [eiseres] te openbaren.

7.9.7. Uit al het voorgaande volgt dat voorshands in de rede ligt dat de kwestie van eventueel misbruik van de tekeningen zich zal oplossen middels vergoeding van schade bestaande in het wegnemen van ongerechtvaardigd voordeel bij [gedaagden] en vergoeding van schade voor [eiseres] omdat de warmtewisselaars eerder op de markt zouden kunnen komen dan zonder dat misbruik het geval zou zijn geweest. Een verbod op het (ten eeuwigen dage) op de markt brengen van de Century warmetewisselaars door [gedaagden] als vorm van schadevergoeding, vindt geen steun in het recht.

Rechtbank 's-Gravenhage 31 oktober 2012, LJN BY3943 (Holland waterfiltration Systems tegen Vereniging van waterbedrijven in Nederland)

Onrechtmatige daad. Reclamerecht. Opzegging Schadestaatprocedure na LJN AZ7893 en IEF 7890overeenkomst. Causaal verband. De recente pers publicaties [in o.a. de Volkskrant (Supermarkt 'flest' klant met Zero Water), Consumentenbond (Duur kraanwater) en Voedingscentrum (Albert Heijn verkoop gefilterd leidingwater), zetten AH in een dusdanig negatief daglicht, dat besloten is de evaluatie periode per direct te beëindigen en per week 22 de tussen Albert Heijn en HWS gesloten overeenkomst te beëindigen.

In de hoofdzaak is vastgesteld dat gedaagden ieder voor zich onrechtmatig hebben gehandeld jegens eiseres, door de wijze waarop zij zich tegenover derden hebben uitgelaten over een door eiseres ontwikkeld product. De rechtbank heeft eiseres opgedragen te bewijzen dat er causaal verband bestaat tussen de onrechtmatige gedragingen en de gestelde schade. Dat bewijs is niet geleverd, onder meer gegeven de overige negatieve publiciteit, afkomstig van derden, over het product.

De rechtbank acht namelijk waarschijnlijk dat, wanneer de uitlatingen van Vewin niet in het artikel van de Volkskrant zouden zijn gedaan - althans niet op onrechtmatige wijze -, Albert Heijn evenzeer tot beëindiging van de overeenkomst met HWS zou zijn overgegaan. In dat geval was immers nog steeds sprake geweest van aanzienlijke negatieve publiciteit rondom Zero-water, afkomstig van de Consumentenbond (op de website en in de Volkskrant), van het Voedingscentrum en van Vewin (in het RTL-4 journaal, welke publiciteit niet onrechtmatig is bevonden). HWS is aldus niet in haar bewijsopdracht geslaagd.

4.2. In de hoofdprocedure is vastgesteld dat Vewin en Vitens ieder voor zich onrechtmatig hebben gehandeld jegens HWS (zie onder 2.16 tot en met 2.19). In de onderhavige schadestaatprocedure kan niet opnieuw ter discussie worden gesteld welke gedragingen van Vewin en Vitens onrechtmatig zijn geweest jegens HWS. De rechtbank gaat daarom voorbij aan de stellingen van HWS dat Vitens en Vewin jegens HWS hebben samengespannen en het initiatief hebben genomen om de pers te benaderen.

Causaal verband onrechtmatige gedragingen Vewin?
4.10.Gelet hierop kan niet worden aangenomen dat causaal verband bestaat tussen enerzijds de onrechtmatige gedragingen van Vewin, kort gezegd: de uitlatingen in de brief van Vewin aan Ahold, en anderzijds het besluit tot beëindiging van de overeenkomst door Albert Heijn (en daarmee: de gestelde schade). HWS is niet geslaagd in haar bewijsopdracht, zodat haar vordering tegen Vewin zal worden afgewezen.

Causaal verband onrechtmatige gedragingen Vitens?
4.14.De conclusie van de rechtbank is dat het artikel in de Volkskrant een zekere rol heeft gespeeld in de besluitvorming van Albert Heijn over de beëindiging van de overeenkomst met HWS, maar ook dat niet met de hier vereiste mate van waarschijnlijkheid kan worden vastgesteld dat de specifieke uitlatingen van Vewin daarbij van dusdanige betekenis waren dat een conditio sine qua non-verband kan worden aangenomen. De rechtbank acht namelijk waarschijnlijk dat, wanneer de uitlatingen van Vewin niet in het artikel van de Volkskrant zouden zijn gedaan - althans niet op onrechtmatige wijze -, Albert Heijn evenzeer tot beëindiging van de overeenkomst met HWS zou zijn overgegaan. In dat geval was immers nog steeds sprake geweest van aanzienlijke negatieve publiciteit rondom Zero-water, afkomstig van de Consumentenbond (op de website en in de Volkskrant), van het Voedingscentrum en van Vewin (in het RTL-4 journaal, welke publiciteit niet onrechtmatig is bevonden). HWS is aldus niet in haar bewijsopdracht geslaagd.

Rechtbank 's-Gravenhage 21 november 2012, zaaknr. 429836 / KG ZA 12-1185 (Pretium c.s. tegen X c.s.)

Domeinnaamrecht. Onrechtmatige uitingen. Klaagsite. Pretium is een Nederlands telecommunicatiebedrijf dat sinds 1996 actief is als aanbieder van vaste telecommunicatiediensten in Nederland. Blijkens www.newice.nl, de website van X c.s., legt Newice zich ook toe op de registratie van domeinnamen, het ontwerpen van websites en de hosting daarvan. De websites met de domeinnamen www.pretiumonline.com en www.pretiumonline.nl kenden aanvankelijk onder meer de volgende uitingen: (1.) “PRETIUMONLINE OPLICHTERS” (2.) “HET MEEST ONBESCHOFTE BEDRIJF OOIT!! BEDROG LEUGENS SMERIG”, etc..

4.18. De websites van X kennen in hoofdzaak ontoelaatbare uitingen, zijnde de uitingen met nummers (...). Weliswaar zijn er ook uitingen/content die nog wel toelaatbaar kunnen worden geacht, doch deze zijn in de huidige opzet van de websites zodanig met de niet toelaatbare uitingen verweven, dat de enig werkbare en passende reactie is om X te gebieden de content van de websites in hun huidige opzet, inclusief metatags en keywords, bij wijze van ordemaatregel geheel te verwijderen. Dat brengt mee dat het sub I van het petitum gevorderde gebod kan worden toegewezen als na te melden.

De voorzieningenrechter gebiedt het offline halen van de gehele website en het plaatsen van een rectificatie gedurende vier weken.

4.10. De klacht van X komt er – zakelijk weergegeven – op neer dat een namens Pretium bellende telemarketeer zich zou hebben voorgedaan als KPN en aldus mevrouw Y senior een contract zou hebben aangesmeerd. Volgens X zou in het telefoongesprek tussen de telemarketeer en mevrouw Y senior zijn gezegd: “We zijn blij dat u bij ons blijft”. Hierdoor, zo begrijpt de voorzieningenrechter het betoog van X, zou mevrouw Y senior in de veronderstelling zijn geweest met KPN te hebben gesproken.(...)

4.11. Naar voorlopig oordeel vinden de uitingen van X die zien op de stelling dat Pretium misleidt door zich voor te doen als KPN, dan wel door de indruk te wekken dat KPN de aanbieder is die het aanbod doet, gelet op het bovenstaande geen enkele steun in de beschikbare feiten.

Op andere blogs:
DomJur 2013-924

Vzr. Rechtbank Amsterdam 15 november 2012, LJN BY3668 (eiser tegen PowNed) 

Als randvermelding. Onrechtmatige daadsactie. Portretrecht. Eiser vordert omroepvereniging Powned te verbieden het televisieprogramma Powlitie van 16 november 2012 uit te zenden, voor zover daarin beelden van hem te zien zijn. De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam wijst de vordering af. Het recht van Powned op vrijheid van meningsuiting, met name het recht om de maatschappelijke misstand van internetfraude aan de kaak te stellen, weegt in dit geval zwaarder dan het recht van eiser op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer, met name nu Powned heeft toegezegd eiser alleen onherkenbaar af te beelden en hem alleen bij zijn voornaam en de eerste letter van zijn achternaam aan te duiden.

4.14. Powned heeft in de uitzending van Powlitie van 9 november 2012 een aankondiging van de uitzending van 16 november 2012 opgenomen waarin beelden van eiser te zien zijn. Deze beelden zijn “geblurd”, zodat het gezicht van eiser onherkenbaar is. Powned heeft toegezegd dat in de uitzending van 16 november 2012 eiser evenmin herkenbaar in beeld zal komen omdat ook dan alle van hem gemaakte opnamen “geblurd” zullen worden. Ook zal niet zijn volledige naam worden genoemd, maar alleen zijn voornaam en de eerste letter van zijn achternaam. Zijn stem zal wel (onvervormd) te horen zijn.

4.16. De voorzieningenrechter oordeelt dat door het onherkenbaar maken van het gezicht van eiser en door het slechts gedeeltelijk noemen van zijn naam aanzienlijk aan het privacybelang van eiser tegemoet wordt gekomen.

Conclusie
4.17. De voorzieningenrechter komt tot het voorlopig oordeel dat een afweging van de genoemde omstandigheden, met inachtneming van de onder 4.14 genoemde toezeggingen, tot de conclusie moet leiden dat de vrijheid van meningsuiting aan de kant van Powned in dit geval zwaarder dient te wegen dan het recht op privacy van eiser. De misstand die aan de orde wordt gesteld, is voldoende ernstig om aan de activiteiten van eiser in een programma als Powlitie aandacht te besteden. Dat er geen grond is in de feiten voor de beschuldiging van oplichting is niet aannemelijk geworden. Om deze reden kan het subsidiair gevorderde niet worden toegewezen. Of de overvaltactiek gerechtvaardigd was om TV-opnamen te maken zou weliswaar de vraag zijn als eiser daarbij herkenbaar in beeld zou zijn gebracht en met naam en toenaam zou worden genoemd, maar nu op beide punten zijn herkenbaarheid sterk is verminderd is er in ieder geval onvoldoende grond de uitzending bij voorbaat te verbieden. De gevraagde voorzieningen zullen daarom moeten worden afgewezen, met veroordeling van eiser in de kosten en in de nakosten.

Op andere blogs:
Mediareport (Geen verbod op uitzending PowLitie)

Rechtbank Amsterdam 7 november 2012, LJN BY2573 (Van den Hurk tegen RTL)

Portretrecht. Onrechtmatige daad. Omroep RTL mag het programma "Praten met de Doden" uitzenden (maar doet dat niet, aldus een persbericht). Eiser had een uitzendverbod gevraagd van het programma "Praten met de Doden". In het programma, waarin de presentator contact zegt te leggen met overleden personen, zou aandacht worden besteed aan de in 1995 om het leven gebrachte dochter van eiser. De rechter vindt het echter niet zonder meer ongepast om aandacht te besteden aan een overleden persoon in een entertainend televisieprogramma. Ook is er geen sprake van schending van de privacy van de vader, omdat zijn mogelijke betrokkenheid bij de dood van het meisje geen onderwerp is in de uitzending. Dat de uitzending voor de vader mogelijk pijnlijk is, vindt de rechter geen reden voor een verbod: zware psychische en/of andere schade is niet bij voorbaat aannemelijk geworden. De vader heeft bovendien ook zelf de publiciteit gezocht.  De rechter deed uitspraak nadat de beide partijen zelf geen overeenstemming konden bereiken tijdens een eerdere rechtszitting. De vader moet de kosten van het geding van meer dan duizend euro betalen.

4.2. Toewijzing van de vorderingen van [eiser], inhoudend een verbod voor RTL om (een deel van) een televisieprogramma uit te zenden, zou een beperking vormen van het in artikel 10 lid 1 EVRM neergelegde grondrecht op de uitingsvrijheid. Uitgangspunt is dat ook uitingen in de sfeer van ‘ínfotainment’, zoals RTL zelf de voorgenomen uitzending van [eiser] kwalificeert, de bescherming van artikel 10 EVRM genieten. De enkele omstandigheid dat de uitzending een entertainend karakter heeft en mogelijk geen andere algemene belangen dient, is dan ook onvoldoende grond voor een verbod.

4.4.  Partijen zijn het er niet over eens of [eiser] de biologische vader is van [persoon 1] – [eiser] stelt van wel en RTL betwist dat – maar het staat in ieder geval vast dat hij in juridisch opzicht de vader is van [persoon 1] en daarmee een nabestaande. Voorts is hij als verdachte aangemerkt in het strafrechtelijk onderzoek naar haar overlijden. Onder deze omstandigheden kan worden aangenomen dat uitingen omtrent (het overlijden van) [persoon 1], zeker als daarbij [eiser] zelf wordt betrokken, de persoonlijke levenssfeer van [eiser] raken. Daarnaast kan [eiser] als nabestaande van [persoon 1] in de zin van artikel 21 van de Auteurswet, indien hij daarbij een redelijk belang heeft, zich tegen de openbaarmaking van het portret van [persoon 1] verzetten. Dit is echter geen absoluut recht op grond waarvan [eiser] zich tegen iedere verspreiding van het portret van [persoon 1] zou kunnen verzetten. Anders dan [eiser] kennelijk meent, zal ook in dit verband de onder 4.3 genoemde belangenafweging moeten plaatsvinden.

4.10.  [eiser] heeft verder gesteld dat de voorgenomen uitzending onrechtmatig is, omdat RTL wijlen zijn dochter misbruikt voor een respectloos showprogramma. [eiser] heeft echter niet aan de hand van de ter zitting vertoonde uitzending nader gemotiveerd waarom en op welke punten dat dan volgens hem het geval is. In de uitzending ligt het accent op het verdriet en de gevoelens van schuld en onmacht van de daarin aan het woord komende familieleden en op de bijdrage die [presentator] heeft geleverd aan de verwerking daarvan. Dat het ondersteunen van de uitzending met beelden van [persoon 1] of die beelden zelf, respectloos zouden zijn en daarom onrechtmatig, heeft [eiser] niet nader onderbouwd. Een deel van het beeldmateriaal is bovendien al eerder – en voor zover het haar foto betreft veelvuldig – in de publiciteit geweest, laatstelijk nog in april 2011. Een redelijk belang van [eiser] om zich tegen de (hernieuwde) openbaarmaking daarvan te verzetten, ontbreekt dan ook.

Ook de omstandigheid dat de werkwijze van [presentator] niet onomstreden is, aangezien hij claimt contact te kunnen leggen met overleden personen, maakt de uitzending op zichzelf niet onrechtmatig. Hetzelfde geldt voor het feit dat wellicht niet iedereen en in ieder geval niet [eiser] de uitzending kan waarderen.

4.11.  Dat elke confrontatie met/herinnering aan de dood van [persoon 1] pijnlijk zal kunnen zijn voor [eiser] is ook geen grond om de uitzending te verbieden. Voorshands heeft [eiser] niet aannemelijk gemaakt dat uitzending van het programma zal leiden tot zodanig zware psychische en/of andere schade aan zijn kant dat van uitzending moet worden afgezien. Op dit punt is voorts van belang dat het [eiser] zelf is geweest die (extra) publiciteit heeft gezocht in verband met het programma van [presentator], zoals RTL terecht heeft aangevoerd en [eiser] niet heeft betwist. Het valt RTL niet aan te rekenen als het publiek in verband met de voorgenomen uitzending mogelijk wederom een link legt tussen de dood van [persoon 1] en [eiser] als mogelijke verdachte, wat voor [eiser] kwetsend zou kunnen zijn. RTL heeft immers daaraan in de voorgenomen uitzending geen enkele aandacht besteed.

4.12.  Al met al leiden de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden tot het oordeel dat niet is voldaan aan het onder 4.3 genoemde criterium op grond waarvan een beperking van de vrijheid van RTL om het programma uit te zenden gerechtvaardigd zou zijn. Eenzelfde belangenafweging leidt tot het oordeel dat van het portret van [persoon 1] gebruik kan worden gemaakt. Van enig onrechtmatig handelen door RTL jegens [eiser] is vooralsnog geen sprake. Ook de omstandigheid dat SBS mogelijk haar licentie op haar beelden zal intrekken wegens het ontbreken van toestemming van [eiser] – wat daarvan ook zij – maakt het handelen van RTL jegens [eiser] niet onrechtmatig.

Op andere blogs:
Mediareport (Entertainment programma over overleden personen niet per definitie onrechtmatig)

HR 2 november 2012, LJN BX8122, (eiseres tegen verweerder)

In navolging van IEF 8954, IEF 9902.

Art. 81 lid 1 RO. SIN-NL. Onrechtmatige publicatie op website. Verbod-/bevelactie in kort geding. Botsing fundamentele rechten; art. 8 en 10 EVRM. Omstandigheden van het geval. Eiseres handelt onrechtmatig tegen verweerder doordat deze een website host waarop verweerder beschuldigt van zeer ernstige strafbare feiten en Y in eer en goede naam aantast. Belang verweerder prevaleert boven vrijheid van meningsuiting (art. 10 EVRM), met name vanwege ernst van beschuldigingen, gebrek aan feitelijke onderbouwing en deze staan op website met eigennaam van verweerder. Eiseres klaagt dat de beschuldigingen niet de eer en de goede naam aantast van verweerder. Eiseres stelt ook dat de domeinnaam inmiddels naar de Stichting SIN is overgegaan, en dat eiseres daarom niet meer hoeft worden aangesproken tot verwijdering van de website. Klacht wordt afgewezen door gebrek aan feitelijke grondslag.

Uit de conclusie A-G: 3.7. Onder deze omstandigheden kon (in het licht van art. 3:296 BW) het hof voorbijgaan aan [eiseres]' verweer dat de [eiseres] de domeinnaam [...].nl inmiddels overgegaan zou zijn op de Stichting SIN-NL. Een zodanige overgang kon [eiseres] immers niet bevrijden van haar door het hof aanwezig geachte (en in cassatie niet, of niet met succes bestreden) onrechtmatig handelen, behoudens wettelijke uitzonderingen als genoemd in art. 3:296 BW respectievelijk bijzondere omstandigheden, die door [eiseres] evenwel niet of niet met succes zijn ingeroepen.

Een bijzondere omstandigheid zou kunnen zijn dat het feit van de overgang van de domeinnaam op de Stichting SIN-NL voor [eiseres] de onmogelijkheid schiep om aan de onderhavige bevelen te voldoen. Dat heeft [eiseres] echter niet gesteld. [Eiseres] heeft dat m.i. ook terecht niet gesteld nu bleef staan, zoals het hof in rov. 4.13 - als zodanig onbestreden - heeft geoordeeld, niet alleen (a) dat de domeinnaam geregistreerd is door [eiseres] (op een moment dat de Stichting SIN-NL nog niet was opgericht), maar ook (b) dat [eiseres] enig bestuurslid van de Stichting SIN-NL is, en (c) [eiseres] uit dien hoofde als enige bij machte is om de website te verwijderen.

3.8. Naar ik meen, is hiermee het lot van het eerste onderdeel bezegeld. Ik wil echter (in mijn optiek ten overvloede) in nrs. 3.9-3.16 nog enige alinea's wijden aan het als rechtsklacht voorgedragen verwijt van - nu kort gezegd - miskenning van een beperkter eigen aansprakelijkheid van een bestuurder van een rechtspersoon. In nrs. 3.17-3.18 kom ik nog terug op de motiveringsklachten van het eerste onderdeel.

3.27. In punt 18 wordt ten slotte nog geklaagd over strijd met art. 7 lid 3 Grondwet, waar het hof eist dat [eiseres] had moeten stellen of aannemelijk maken dat de relaties en patiënten van [verweerder] bij de openbaarmaking van de gedachten en gevoelens van SIN-NL niet zullen worden blootgesteld aan lichtvaardige verdachtmakingen die afbreuk doen aan de integriteit, geloofwaardigheid, eer en goede naam van [verweerder]. Het hof heeft echter niet een dergelijke (zeer algemene) stelplicht op [eiseres] gelegd die er toe zou leiden dat [eiseres] altijd vooraf verlof zou moeten vragen voor het uiten van gedachten en gevoelens. Het heeft slechts geoordeeld dat (nadat [eiseres] haar mening heeft geuit op genoemde website) gebleken is dat deze website enkel is gewijd aan verdachtmakingen jegens [verweerder], en niet is gesteld noch aannemelijk is geworden dat [eiseres] (dan wel SIN-NL) de website voor enig ander doel wenst te gebruiken. Dát brengt met zich dat bij continuering van de website de relaties en patiënten van [verweerder] worden blootgesteld aan lichtvaardige verdachtmakingen die afbreuk doen aan zijn integriteit, geloofwaardigheid, eer en goede naam. Ook deze klacht mist derhalve feitelijke grondslag. Ook hier verwijs ik verder naar nr. 3.24.

4. Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Op andere blogs:
DomJur 2012-908 (HR SIN-NL)