Onrechtmatige daad  

HR 4 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:851 (Het Parool tegen verweerder)
Zie eerder IEF 9345 en IEF 11072. Portretrecht. Onrechtmatige perspublicatie. Afweging van fundamentele rechten: Recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer versus recht op vrijheid van meningsuiting en persvrijheid; art. 8 en 10 EVRM. Maatstaf. Immateriële schadevergoeding. Eiser P. maakt op grond van het portretrecht bezwaar tegen de publicatie in het Parool van een portretfoto van eiser. De driekoloms foto betreft een still uit een aan eiser gewijde aflevering uit NPS-serie‘Vrije Radicalen', waarin eisers criminele verleden aan bod kwam. Enige tijd na de uitzending is hij opgepakt voor het neersteken van 3 hulpverleensters (waarvan 1 is overleden) en is inmiddels veroordeeld tot 16 jaar cel. De vorderingen bij de Rechtbank werden afgewezen.

Het hof overweegt dat een minder herkenbaar portret de aantasting van zijn persoonlijke levenssfeer had kunnen beperken, zonder wezenlijk afbreuk te doen aan de zeggingskracht van het artikel. De Hoge Raad verwerpt het principale beroep. Met de onderhavige onrechtmatige perspublicatie is aantasting in de persoon gegeven; art. 6:106 lid 1 onder b BW.

3.3.1 Onderdeel 2.5 van het middel, dat de Hoge Raad eerst zal behandelen, klaagt dat het hof in rov. 3.12 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat de medewerking van [verweerder] aan de documentaire over zijn strafrechtelijk relevante verleden en aan de rapclip, in combinatie met het feit dat [verweerder] een hulpverleenster heeft doodgestoken en twee hulpverleensters ernstig heeft verwond, meebracht dat [verweerder] in mindere mate verwachtingen ten aanzien van de bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer mocht hebben. Volgens het onderdeel komt de rechtsopvatting van het hof in rov. 3.12 in strijd met art. 10 EVRM neer op een absoluut verbod tot publicatie van een herkenbare foto van een verdachte van een strafbaar feit indien de verdachte geen publiek figuur is.

3.3.2 Het onderdeel faalt. Het hof heeft, blijkens zijn hiervoor in 3.2 weergegeven rov. 3.11-3.13, terecht tot uitgangspunt genomen dat de vraag of het recht van [verweerder] op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer zwaarder dient te wegen dan het recht van Het Parool c.s. op vrijheid van meningsuiting, moet worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval, en met inachtneming van de noodzakelijkheids- en proportionaliteitstoets van art. 10 lid 2 EVRM, dan wel art. 8 lid 2 EVRM (zie onder meer HR 5 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9230, NJ 2012/571). In het licht van deze maatstaf getuigt het niet van een onjuiste rechtsopvatting dat het hof heeft geoordeeld dat de publicatie van een herkenbaar portret, afkomstig uit de hiervoor in 3.1 onder (ii) genoemde documentaire, niet werd gerechtvaardigd door de omstandigheid dat [verweerder] aan de documentaire over zijn persoon en aan de rapclip had meegewerkt. Het oordeel van het hof dat de publicatie onrechtmatig was tegenover [verweerder] is evenmin onbegrijpelijk gemotiveerd. Het hof heeft bij dit oordeel, blijkens rov. 3.12 van zijn arrest, acht geslagen op de aard en inhoud van die documentaire en op de omstandigheid dat deze is gemaakt voordat de strafbare feiten werden gepleegd waarvan [verweerder] ten tijde van de publicatie van het portret werd verdacht. Het hof heeft bovendien in aanmerking genomen dat Het Parool ook andere middelen tot haar beschikking had dan het volledig herkenbaar afdrukken van de foto, waarmee geen afbreuk zou zijn gedaan aan de zeggingskracht van de publicatie en in mindere mate inbreuk zou zijn gemaakt op het recht op bescherming van het privéleven van [verweerder]. Aldus heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat publicatie van de onbewerkte foto niet noodzakelijk was voor de zeggingskracht van het artikel en, met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, ook niet proportioneel was aan het daarmee nagestreefde doel, namelijk voorlichting van het publiek. Dit oordeel komt niet neer op een absoluut verbod als in de klacht bedoeld.

3.4.1 Onderdeel 3 is gericht tegen het hiervoor in 3.2 weergegeven oordeel van het hof dat [verweerder] aanspraak heeft op vergoeding van immateriële schade (rov. 3.14). Het onderdeel betoogt dat het hof heeft miskend dat voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van immateriële schade is vereist dat nadeel is geleden door aantasting van de persoon.

3.4.2 Een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer kan aangemerkt worden als een aantasting in de persoon als bedoeld in art. 6:106 lid 1, onder b, BW die aanspraak geeft op vergoeding van immateriële schade (Parl. Gesch. Boek 6, p. 380). In het oordeel van het hof dat het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer in dit geval zwaarder dient te wegen dan het recht van Het Parool c.s. op vrijheid van meningsuiting, ligt besloten dat Het Parool c.s. door de publicatie van het portret inbreuk hebben gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van [verweerder]. Daarmee is in een geval als het onderhavige - een onrechtmatige perspublicatie – de aanspraak op schadevergoeding wegens aantasting in de persoon in de zin van die bepaling gegeven. Het oordeel van het hof dat [verweerder] aanspraak heeft op vergoeding van immateriële schade is dan ook juist.

Op andere blogs:
Charlotte's Law (Portretrecht: wel een documentaire, geen krantenartikel)
Juridisch Dagblad (Onbewerkte foto rapper niet nodig voor zeggingskracht artikel Parool)
MediaReport (Hoge Raad laat oordeel Hof in stand: Het Parool mocht herkenbare foto verdachte niet plaatsen)

Vzr Rechtbank Noord-Holland 8 augustus 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:7008 (ASA c.s. tegen gedaagde)
Uitspraak ingezonden door Ranee van der Straaten, Marree en Dijxhoorn Advocaten.
Mediarecht. Misleidende mededelingen. Belang. Tussen ASA en JK enerzijds en x anderzijds is een procedure aanhangig betreffende de ontbinding van met x gesloten overeenkomsten en restitutie van een aantal accu's. In een andere procedure tussen x en DG Rubber is x veroordeeld tot betaling van een bedrag. X heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld waarop nog niet is beslist. Naar aanleiding van deze geschillen heeft X op de website https://www.iqaccu.nl/icaccu/MEDIA een aantal teksten geplaatst betreffende ASA c.s., hun producten en de tussen partijen aanhangige rechtszaken (zie r.o. 2.5 en 2.7). ASA c.s. stelt dat deze mededelingen misleidend, onjuist en/of ongefundeerd zijn.

De voorzieningenrechter oordeelt dat het belang van ASA c.s. om gevrijwaard te blijven van schending van hun eer en goede naam zwaarder dient te wegen dan het belang dat x kennelijk meent te hebben. Gesteld noch gebleken is het belang van x om deze uitingen over ASA c.s te publiceren. X wordt veroordeeld tot het verwijderen van de tekst(gedeelten), zich te onthouden van onjuiste mededelingen en een rectificatie.

Mededelingen over ASA en JK
4.3. De voorzieningenrechter oordeelt dat de door x geplaatste tekst, waar hij schrijft dat 'ASA en JK hun klachten 100% hebben ingetrokken', in samenhang met de tekst dat 'HISWA advocaat bakzeil haalt' als beschadigend is aan te merken voor de eer en goede naam van ASA en JK. Dit zal bij de gemiddelde lezer de - voor ASA en JK negatieve - suggestie oproepen dat ASA en JK in de kantonprocedure in het ongelijk zijn gesteld. De taalkundige betekenis van 'bakzeil halen', waar x op heeft gewezen, doet hier niet aan af. ASA en JK hebben gesteld dat er geen sprake is van 'bakzeil halen' of dat zij hun klachten hebben ingetrokken. Zij hebben er voorts op gewezen dat in de kantonprocedure nog eindvonnis dient te worden gewezen. X heeft hiertegen aangevoerd dat dit eindvonnis ten aanzien van ASA gelet op de intrekking van haar vorderingen alleen nog een kostenveroordeling zal inhouden, zodat de inhoud van dit eindvonnis al bekend is en dat ten aanzien van JK duidelijk zal zijn dat zij haar standpunt 180 graden heeft gedraaid. De voorzieningenrechter oordeelt dat hieruit niet volgt dat hiermee de suggestie dat ASA en JK in het ongelijk zijn gesteld is gerechtvaardigd. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat uit het proces-verbaal van de comparitie van 25 april 2013 blijkt dat ASA haar vorderingen heeft ingetrokken, omdat zij geen bewijs kan leveren. JK heeft haar vorderingen niet ingetrokken, maar gewijzigd. Nergens blijkt dat ASA en JK de klachten die zij aan hun - oorspronkelijke - vorderingen ten grondslag hebben gelegd, niet langer handhaven.
4.4. Het voorgaande leidt ertoe dat het handelen van x als onrechtmatig jegens ASA en JK moet worden aangemerkt. Gesteld noch gebleken is het belang van x om deze uitingen over ASA en JK te publiceren. Het belang van ASA en JK om gevrijwaard te blijven van schending van hun eer en goede naam dient daarom zwaarder te wegen dan het belang dat x kennelijk meent te hebben bij het informeren van het publiek over deze nog lopende rechtszaak bij de kantonprocedure.
4.5. Ten aanzien van de overige tekstgedeelten, zoals vermeld onder 2.5, ziet de voorzieningenrechter niet in waarom deze onrechtmatig zouden zijn jegens ASA en JK. (...)

Mededelingen van x over DG
4.9. DG heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij door deze mededelingen van x schade lijdt, doordat klanten hierdoor afhaken. X heeft ter zitting bevestigd dat (een aantal) klanten van DG nu bij hem komen. Gelet op het voorgaande oordeelt de voorzieningenrechter dat x met het plaatsen van de tekst 'Geachte consument, indien u IQ Allround accu's aantreft bij een niet erkende dealer, vraag dan naar de leverancier, deze producten zijn of gestolen een verouderde restpartij (2 jaar), geleverd door de firma DG rubber uit Nijkerk!' onrechtmatig handelt jegens DG.
4.15. X zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure aan de zijde van ASA c.s.

De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt x binnen 24 uur na dit vonnis de tekst(gedeelten) op de website https://www.iqaccu.nl/icaccu/MEDIA, inhoudende 'Hiswa advocaat haalt bakzeil in rechtszaak', ASA Boot Electro te Amsterdam heeft klachten 100% ingetrokken!', 'Jachtwerf Klaassen heeft eveneens de klachten ingetrokken' en 'indien u IQ Allround accu's aantreft bij een niet erkende dealer, vraag dan naar de leverancier, deze producten zijn of gestolen een verouderde restpartij (2 jaar), geleverd door de firma DG rubber uit Nijkerk!', te verwijderen en verwijderd te houden;
5.2. verbiedt x zich met onmiddellijke ingang van dit vonnis te onthouden van het doen van misleidende, onjuiste en/of ongefundeerde mededelingen over ASA c.s., over hun producten en over de tussen partijen aanhangige rechtszaken;
5.3. veroordeelt x binnen 24 uur na dit vonnis gedurende 30 dagen op de website https://www.iqaccu.nl/icaccu/MEDIA de volgende rectificatie te publiceren, (...)

Lees de uitspraak hier:
Rechtspraak.nl (link)
ECLI:NL:RBNHO:2013:7008 (pdf)
KG ZA 13-223 (afschrift)

Ktr. Rechtbank Rotterdam 12 juli 2013, CV EXPL 12-5366 (Dijkstra tegen Future Forward Brand Newmedia)

De kantonrechter oordeelt dat gedaagden (de vennoten van FFBN) aansprakelijk gehouden kunnen worden voor de plaatsing van de foto's op de website www.brielle.nu. Gedaagden zijn inhoudelijk betrokken bij de website. Daarnaast hebben zij geen maatregelen genomen terwijl ze wel door Dijkstra op de hoogte zijn gesteld. Gedaagden komt dan ook geen beroep op artikel 6:196c BW toe. De kantonrechter beveelt gedaagden de inbreuk op de auteursrechten te (doen) staken en de geleden schade te vergoeden.

4.2 Uit de in het geding gebrachte stukken kan - anders dan door Dijkstra in eerste instantie is aangenomen - niet worden opgemaakt dat FFBN de websitehouder van deze site is en zelf inbreuk op de auteursrechten van Dijkstra heeft gemaakt. Door gedaagden is ter zitting onweersproken aangevoerd dat deze site een samenwerkingsverband tussen diverse partijen is, waarop ook het ter zitting in het geding gebrachte colofon lijkt te duiden, zodat daar in rechte van wordt uitgegaan. Gedaagden hebben voorts betoogd dat FFBN uitsluitend optreedt als hosting provider, zodat zij niet aansprakelijk is. Daarmee doen gedaagden kennelijk een beroep op artikel 6:196c lid 4 BW, waarin - kort gezegd - is bepaald dat degene die diensten van de informatiemaatschappij verricht, bestaande uit het op verzoek opslaan van van een ander afkomstige informatie, niet aansprakelijk is voor die opgeslagen informatie indien hij niet weet van het onrechtmatige karakter van die informatie of, zodra hij dit weet, prompt die informatie verwijdert of de toegang daartoe onmogelijk maakt. Deze vrijstelling geldt alleen voor gevallen waarin de activiteit van de host beperkt is tot het loutere technische proces van het verschaffen van toegang tot een communicatienetwerk. De kantonrechter is van oordeel dat dit laatste zich in het onderhavige geval niet voordoet, nu uit het ter zitting overgelegde colofon van de website blijkt dat de vennoten inhoudelijk betrokken zijn bij deze dit, [...] als webmaster en [...] als coördinator. Gedaagden komt dan ook geen beroep op artikel 196c BW toe. Dit oordeel zou overigens niet anders luiden indien geoordeeld zou moeten worden dat gedaagden geen enkele bemoeienis met en/of controle over de inhoud van de website zouden hebben. FFBN was immers door Dijkstra op de hoogte gesteld van de plaatsing van de foto's op internet, terwijl zij geen maatregelen als hiervoor heeft ondernomen. Naar gedaagden ter zitting hebben verklaard hebben zij namelijk volstaan met de vraag aan brielle.nu het probleem op te lossen en is dit kennelijk niet gebeurd. Ook overigens is dus niet aan de voorwaarden van het vierde lid van artikel 6:196c BW voldaan. Een en ander leidt er toe dat FFBN uit hoofde van artikel 6:162 BW ook aansprakelijk gehouden kan worden voor de door het samenwerkingsverband 'Brielle.nu' gepleegde inbreuk op de auteursrechten van Dijkstra.

4.6 Het voorafgaande betekent dat de gevraagde verklaring voor recht en de vordering tot het staken van de inbreuk toewijsbaar zijn als hierna bepaald.

4.7 Het voorafgaande betekent voorts dat gedaagden gehouden zijn zowel de schade aan Dijkstra te vergoeden als geleden door de plaatsing van de foto op de website www.voorne-putten.nl als de schade geleden door plaatsing van negen foto's op de website www.brielle.nu. Dijkstra heeft de gevorderde schade beperkt tot de gederfde licentievergoeding die hij te doen gebruikelijk vraagt. (...)

5. De beslissing.
De kantonrechter:
verklaart voor recht dat gedaagden inbreuk hebben gemaakt op de auteursrechten van Dijkstra;
beveelt gedaagden de inbreuk op de auteursrechten te (doen) staken en gestaakt te houden;
veroordeelt gedaagden om aan Dijkstra te betalen: een bedrag van 2.250,00 euro ten titel van schadevergoeding en een bedrag van 544,50 aan buitenrechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW over deze bedragen vanaf de datum van betekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt gedaagden in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Dijkstra vastgesteld op 310,35 euro aan verschotten en op 502,15 euro aan salaris voor de gemachtigde;
verklaart dit vonnis voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.

Vzr. Rechtbank Amsterdam 27 oktober 2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:7294 (TROS tegen Pretium)
Als randvermelding. Zojuist gepubliceerd, in de serie Pretium-uitspraken. Mediarecht. Executiegeschil. Ten laste van TROS gelegde beslagen worden opgeheven. Pretium moet executie van eerder vonnis van rechtbank Den Haag in incident staken totdat door die rechtbank in die procedure zal zijn beslist over de (omvang van de) verplichting van Pretium tot afgifte ex artikel 843a van geluidsmateriaal aan TROS en de verschuldigdheid van dwangsommen terzake.

4.8. De door Tros genoemde omstandigheid dat de hoogte van de dwangsom niet in verhouding staat tot de overtreding kan haar evenmin baten. Dat zij slechts gedeeltelijk niet aan het vonnis heeft voldaan is onvoldoende om te oordelen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Pretium de volledige dwangsom executeert.

4.9. Het voorgaande neemt niet weg dat toch termen aanwezig zijn om de vorderingen van Tros toe te wijzen en wel op grond van de hierna volgende overweging.

4.10. Een laatste argument van Tros voor de toewijzing van haar vorderingen is dat Pretium volgens Tros zelf dwangsommen verbeurt. De rechtbank ’s-Gravenhage heeft bij vonnis van 7 september 2011 beslist dat Pretium de geluidsopnamen die op 16 september 2008 zijn gemaakt van “de door cursusleider A en infiltrant B gevoerde volledige telefonische telemarketeergesprekken tijdens de CPM/Pretium cursus” uiterlijk op 21 september 2011 aan Tros moest afgeven. Anders dan Pretium betoogt blijkt uit het vonnis niet dat deze afgifte is bevolen voor zover Pretium daarover volgens haar eigen stellingen beschikt. De rechtbank is er blijkens het vonnis immers vanuit gegaan dat Pretium het in haar macht heeft om de geluidsopnamen af te geven en de rechtbank heeft de afgifte daarom ongeclausuleerd bevolen. Tros heeft onweersproken gesteld dat er op 16 september 2008 door de bewuste cursusleider telemarketeergesprekken zijn gevoerd, waarvan de geluidsopnamen niet zijn afgegeven, en dat zij de executie van door Pretium verbeurde dwangsommen heeft aangezegd. Volgens Tros is zij van plan om bij akte aan de rechtbank ’s-Gravenhage een oordeel te vragen over de aan Pretium opgelegde verplichting. De voorzieningenrechter acht het, gelet op de inhoud van het vonnis van 7 september 2011, voldoende aannemelijk dat het standpunt van Tros stand zal houden en dat Pretium inderdaad zal blijken dwangsommen te verbeuren. Dit maakt dat er op dit moment van Pretium kan worden verlangd dat zij pas op de plaats maakt bij de executie, mede gelet op het feit dat partijen een uiterst felle juridische strijd voeren en het in het belang van beide partijen moet worden geacht dat in deze strijd prudent wordt gehandeld. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet het onaanvaardbaar worden geoordeeld dat Pretium op dit moment de executie voortzet zonder het oordeel van de bodemrechter over haar eigen handelen in het kader van de bevolen afgifte af te wachten. Pretium heeft dan ook bij de executie van de dwangsommen op dit moment geen in redelijkheid te respecteren belang.

4.11. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen van Tros zullen worden toegewezen in die zin dat de op 14 oktober 2011 door Pretium gelegde beslagen worden opgeheven en dat Pretium zal worden bevolen de executie van het vonnis van 2 februari 2011 te staken, totdat door de bodemrechter een rechterlijk oordeel zal zijn geveld over de (omvang van de) verplichting van Pretium tot afgifte van de geluidsopnamen en de verschuldigdheid van dwangsommen terzake.

4.12. Aangezien de voorzieningenrechter zelf tot opheffing van de beslagen overgaat, zal daaraan geen dwangsom worden verbonden. De dwangsommen zullen voor het overige worden gematigd en gemaximeerd, als na te melden.

4.13. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal Pretium worden veroordeeld in de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten.

Vzr. Rechtbank Den Haag 30 juli 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:9976 (Kettle Foods c.s. tegen Intersnack)
Merkinbreuk. Onrechtmatig handelen. Afwijzing. Kettle Foods ontwikkelt, produceert en verkoopt aardappelchips. Op de verpakking van de producten van Kettle Foods staat als omschrijving: “traditionally hand cooked potato chips”. In de Verenigde Staten wordt het proces algemeen gebruikelijk aangeduid als: ‘kettle cooked’. Intersnack is voornemens om in augustus 2013 een nieuw product op de Europese markt te lanceren in de navolgende verpakking (zie afbeelding). Kettle Foods vordert een Europa-wijd merkinbreukverbod.

De voorzieningenrechter oordeelt, bij gebrek aan enig marktonderzoek, dat het onaannemelijk is dat het een bekend merk betreft. Door het teken “kettle” consequent te laten volgen door “cooked” mag er van uit worden gegaan dat een gemiddelde consument die de woorden “kettle cooked” ziet staan in eerste instantie aan het kookproces zal denken. De omstandigheid dat Kettle Foods en Lay’s in onderhandeling zijn, neemt niet weg dat als bewijs kan gelden dat de concurrentie wenst om deze terminologie te kunnen bezigen als beschrijving van het productieproces. Het beschrijvende karakter van “Kettle Cooked” wordt versterkt door op de voorkant een ketel op het vuur af te beelden. Op de achterkant is voorts in vier stappen uiteengezet hoe het product tot stand is gekomen. De voorzieningenrechter wijst de vorderingen af.

Kettle Foods baseert haar merkinbreukvordering op artikel 2.20 lid 1 sub a tot en met d Benelux Verdrag inzake de intellectuele eigendom (merken en tekeningen of modellen) (hierna: BVIE) en artikel 9 lid 1 sub a tot en met c Verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad van 26 februari 2009 inzake het Gemeenschapsmerk (hierna: GMVo).

Merkinbreuk
Artikel 2.20 lid 1 sub c BVIE en 9 lid 1 sub c GMVo
4.7. (...) Bij gebrek aan enig marktonderzoek waar de bekendheid van het merk van Kettle Foods wel uit zou kunnen volgen, acht de voorzieningenrechter onaannemelijk dat het bekende merken betreft en wijst het beroep op artikel 2.20 lid 1 sub c BVIE en 9 lid 1 sub c GMVo derhalve af.

Artikel 2.20 lid 1 sub a of b BVIE en 9 lid 1 sub a of b GMVo
4.10. De voorzieningenrechter stelt voorop dat reeds door het teken “kettle” consequent te laten volgen door “cooked” er van uit mag worden gegaan dat een gemiddelde consument die de woorden/het teken “kettle cooked” ziet staan in eerste instantie aan het kookproces zal denken.

4.11. (...) De omstandigheid dat Kettle Foods en Lay’s in onderhandeling zouden zijn over dit gebruik, neemt niet weg dat het als bewijs kan gelden voor de wens van de concurrentie om deze terminologie te kunnen bezigen als beschrijving van het productieproces. Aangenomen moet worden dat Intersnack daarom in beginsel een legitiem belang heeft om de term “Kettle Cooked” op haar verpakking te gebruiken, zolang zij dat maar doet ter aanduiding van het productieproces en zij – als gezegd – niet disloyaal jegens Kettle Foods als merkhouder handelt.

4.12. De door Kettle Foods in paragraaf 41 van haar pleitnota aangehaalde voorbeelden van disloyaal beschrijvend gebruik zijn voorshands oordelend niet aan de orde. De indruk van een commerciële band met Kettle Foods wordt, gezien het voorgaande, niet gewekt door het gebruik van het teken, evenmin als dat er ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit het onderscheidend vermogen of de reputatie van Kettle Foods. Van schending van de goede naam van het merk is – afgezien van dat dit ook niet expliciet is aangevoerd door Kettle Foods - geen sprake net zo min dat Intersnack haar product zou voorstellen als imitatie van het merk van Kettle Foods. Daarbij weegt naar voorlopig oordeel mee dat andere beschrijvende aanduidingen op de bestreden verpakking, zoals de smaakaanduiding ‘Sweet Chili & Red Pepper’, ‘new’ en ‘extra crunchy’ (zoals zichtbaar in de afbeelding weergegeven hiervoor onder 2.10) ook in grote letters en op opvallende wijze op de verpakking zijn aangebracht, zodat de gemiddelde consument niet om die reden zal aannemen met een merkaanduiding van doen te hebben. Het argument van Kettle Foods dat het gebruik van hoofdletters en de plaatsing op de verpakking ervoor zorgt dat de consument het teken opvat als merk, gaat gelet op het voorgaande, niet op.

4.13. Het beschrijvende karakter van “Kettle Cooked” wordt nog een nadrukkelijk versterkt omdat op de voorkant onder (of eigenlijk: achter) het teken ‘kettle’ een ketel op het vuur is afgebeeld. Op de achterkant is voorts in vier stappen uiteengezet hoe het product tot stand is gekomen, waarvan stap twee luidt: “de aardappelen worden met schil gewassen en vervolgens in grote, dikke schijfjes gesneden en langzaam en zorgvuldig in de ketel goudbruin gebakken.” (...)

Artikel 2.20 lid 1 sub d BVIE
4.14. Gelet op het voorgaande gaat het beroep op artikel 2.20 lid 1 sub d BVIE – voor zover relevant aangezien het alleen ziet op het ingeroepen Beneluxmerk – evenmin op.

Onrechtmatig handelen
4.15. Voor zover Kettle Foods nog een beroep op onrechtmatig handelen heeft gedaan, heeft zij niets gesteld dat tot een ander oordeel dan hiervoor zou moeten leiden. Het beroep slaagt niet.

5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt Kettle Foods in de proceskosten, aan de zijde van Intersnack tot op heden begroot op € 41.324,59,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Lees de uitspraak hier:
Rechtspraak.nl (link)
ECLI:NL:RBDHA:2013:9976 (pdf)
KG ZA 13-777 (afschrift)

Rechtbank Amsterdam 24 april 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:4697 (eiser tegen SBS Broadcasting B.V.)
Mediarecht. Contractenrecht. Schikkingsovereenkomst omvat ook korte flitsen van de uitzending. Boete gebruik van voor jubileum "de 25 meest schokkende verborgen cameraonthullingen".

In 2002 heeft SBS een programma van [A] uitgezonden, met daarin verborgencamerabeelden van eiser en familieleden. In 2007 zijn die beelden door SBS opnieuw uitgezonden in het programma "De 25 meest schokkende verborgen cameraonthullingen". Naar aanleiding van die uitzending heeft de advocaat van eisers contact gezocht met SBS. SBS heeft per email aan de advocaat van eisers bericht dat zij het desbetreffende item niet meer zou uitzenden, tenzij er zich terzake nieuwe feiten/ontwikkelingen zouden voordoen.

Op 11 juni 2008 heeft SBS een aflevering van het programma "De 25 meest schokkende verborgen cameraonthullingen" uitgezonden, met de betreffende beelden van betrokkenen. Naar aanleiding van die uitzending hebben eiser en zijn familie SBS in kort geding gedagvaard. Bij gelegenheid van de behandeling van het kort geding is tussen partijen een schikking overeengekomen, die – kort gezegd – inhoudt dat SBS op straffe van verbeurte van een boete van € 15.000,- per overtreding de betreffende beelden niet meer zal uitzenden, behoudens indien zich ter zake van deze kwestie nieuwe feiten/ontwikkelingen voordoen, waardoor die beelden actualiteitswaarde kunnen krijgen.

Op 16 en 17 december 2010 heeft SBS een viertal zogenaamde promo's en een bumper uitgezonden ter aankondiging van de jubileum uitzending van [A]. In die uitzendingen komen telkens korte fragmenten van de betreffende verbogencamerabeelden voor. Daarmee heeft SBS 5 maal de boete van € 15.000,-- derhalve in totaal € 75.000,00 verbeurd. In het licht van de voorafgaande feiten, waarbij SBS ook een eerdere toezegging geen beelden uit te zenden niet is nagekomen, ziet de rechtbank geen gronden de boete te matigen.

4.1. [eiser] stelt ter onderbouwing van zijn vordering dat SBS, door de uitzending van de vier promo’s en de bumper in totaal vijfmaal het verbod uit de schikkingovereenkomst heeft overtreden, zodat zij vijfmaal de boete van € 15.000,00 heeft verbeurd. Daarvan heeft SBS inmiddels eenmaal op de voet van het kort gedingvonnis van 18 maart 2011 een bedrag van € 15.000,00 voldaan, zodat zij nog € 60.000,00 verschuldigd is.

4.5. Dat de overeenkomst niet alleen ziet op de heruitzending van de gehele uitzending volgt uit de omstandigheid dat het kort geding dat aanleiding was tot de schikking zijn oorsprong niet vond in een herhaling van de uitzending, maar in het vertonen van de verborgen camerabeelden van de familie [eiser en naam 1,2,3] in het kader van het programma“De 25 meest schokkende verborgen cameraonthullingen”.
Aannemelijk is dat partijen bij het tot stand komen van de overeenkomst zich van de mogelijkheid van de vertoning van korte flitsen in bumpers en promo’s niet volledig bewust zijn geweest. De vraag die dan beantwoord moet worden is of partijen indien zij zich daarvan wel bewust waren geweest ter zake een afwijkend beding zouden hebben opgenomen. SBS heeft niets gesteld dat aannemelijk zou kunnen maken dat zij in dat geval een voorbehoud voor korte flitsen zou hebben gemaakt c.q. dat de familie [eiser en naam 1,2,3] met een dergelijk voorbehoud zou hebben ingestemd.
Uit de stellingen van SBS, zoals daarvan blijkt uit de pleitnota voor het kort geding, komt eerder naar voren dat SBS de overtuiging had dat er geen inbreuken meer mogelijk waren en dat zij daarom bereid was een hoge boete te accepteren. Haar advocaat heeft immers gesteld op pagina 2 van de pleitnota:

“[..] Door deze maatregelen is de kans dat er nog een keer beelden in strijd met de gemaakte afspraak worden uitgezonderd tot nul gereduceerd[..]”
In die omstandigheden ziet de rechtbank aanleiding de overeenkomst aldus uit te leggen dat als inbreuk op de overeenkomst ook wordt aangemerkt het uitzenden van korte flitsen met beelden waarop de in de overeenkomst genoemde personen voorkomen.

4.9. [eiser] heeft daartegenover gesteld dat de betreffende boete niet moet worden aangemerkt als een forfaitaire schadevergoeding, maar als een aansporing tot nakoming, zodat de omstandigheid dat de schade eventueel (veel) minder zou bedragen dan de toe te wijzen boete geen gewicht in de schaal kan stellen. Daarnaast is volgens [eiser] voor matiging geen plaats, nu SBS in deze zaak al een en andermaal gedane toezeggingen niet is nagekomen.

4.10. De rechter dient zijn bevoegdheid tot matiging terughoudend te gebruiken. Dat geldt in het bijzonder waar het boetebeding, zoals in het onderhavige geval, evident veel meer ten doel heeft tot nakoming aan te sporen dan de feitelijke schade te vergoeden. Daarbij komt dat SBS eerder toezeggingen op dit punt niet is nagekomen, waardoor [eiser] genoopt was een kort geding aan te spannen.
Naar het oordeel van de rechtbank is er onder die omstandigheden geen sprake van een situatie waarin de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de boete wordt gematigd.

4.11. SBS heeft nog aangevoerd dat inroeping van het volledige boetebedrag in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.
Op de voet van artikel 6:248 BW zou ongematigde toepassing van de boeteclausule achterwege moeten blijven, indien die toepassing naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
Hiervoor in rechtsoverweging 4.9 heeft de rechtbank overwogen dat matiging van de boete op de voet van artikel 6:94 BW niet aan de orde is, omdat de billijkheid zodanige matiging niet klaarblijkelijk eist. Niet valt in te zien dat toepassing van een boetebeding waarvan de matiging door de billijkheid niet klaarblijkelijk wordt geëist, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou kunnen zijn.

4.12. Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat de vordering in hoofdsom zal worden toegewezen en SBS veroordeeld zal worden aan [eiser] te voldoen een bedrag van € 60.000,00, zijnde vijfmaal het bedrag van de verbeurde boete, verminderd met het bedrag van € 15.000,00 dat reeds was toegewezen en voldaan.

Rechtbank Noord-Holland 10 juli 2013, HA ZA 12-336 (Sweet Things B.V. tegen M&D Pastries)
Uitspraak ingezonden door Roel Dolk, Van Doorne NV.
Handelsnaamrecht. Onrechtmatige daad. Eiseres voert sinds eind 2005 een onderneming in Utrecht onder de handelsnaam Sweet Things. De activiteiten bestaan de vervaardiging en (online) verkoop van gespecialiseerde (bruids)taarten, banketbakkers- en suikerwerken (via sweetthings.nl) en het geven van workshops hierover. M&D Pastries heeft een soortgelijke onderneming en gevestigd in Hoogkarspel. M&D Pastries heeft een website actief onder de domeinnaam 'sweet-things.nl' waarbij de term 'sweet things' veelvuldig op de website wordt gebruikt.

Sweet Things B.V. vordert succesvol de staking van het teken Sweet Things voor banketbakkers- en suikerwerkwaren en de website www.sweet-things.nl, de overdracht van deze domeinnaam en de nietigverklaring van het Benelux beeldmerk Sweet Things!.

De rechtbank oordeelt dat verwarring te duchten is aangezien de aard van beide ondernemingen hetzelfde is. Door de online mogelijkheden is de uitoefening van de ondernemingen niet plaatsgebonden. De ondernemingen opereren in een kleine kring, omdat zij speciaalzaken zijn, waardoor de kans dat een potentiële klant bij een van beide partijen terecht komt navenant groter is. Nu eiseres oudere rechten heeft op de handelsnaam 'Sweet Things', is het gebruik van diezelfde naam door gedaagden in strijd met artikel 5 Hnw. De vorderingen worden toegewezen.

Handelsnaamwet
4.3. Met de website onder de domeinnaam sweet-things.nl en de inhoud van de informatie daarop over Sweet Things!, zoals hierboven onder 2.1 sub f weergegeven, kan het gebruik dat M&D Pastries c.s. maakt van de aanduiding 'Sweet Things!' niet anders worden geduid dan op commerciële wijze deelnemen aan het handelsverkeer. De rechtbank komt dan ook tot het oordeel dat M&D Pastries c.s. (ook) Sweet Things! als handelsnaam gebruikt.
4.4. (...) de rechtbank komt tot het andersluidende oordeel dat wel verwarring is te duchten. Dit oordeel is gegrond op de volgende omstandigheden. De aanduiding die gedaagden gebruiken is (nagenoeg) identiek aan de handelsnaam van eiseres, want deze wijkt immers alleen af door het gebruik van hoofdletters en leestekens. De aard van de beide ondernemingen is dezelfde, beiden bieden uiterlijk - voor de leek - sterk gelijkende producten aan, te weten (thema-)taarten uit het luxe segment en leveren als dienst workshops op dat terrein. De uitoefening van de bedrijfsactiviteiten van beide partijen is door de online bestelmogelijkheden en de mogelijkheid workshops op locatie te verzorgen niet gebonden aan de plaats van vestiging of van de winkel. Beide ondernemingen zijn speciaalzaken en opereren daarmee in een kleinere kring van soortgelijke ondernemingen dan een niet-gespecialiseerde bakker, waardoor de kans dat een potentiële klant bij een van beide partijen terecht komt navenant groter is. Daartegenover is die klant (voornamelijk) de gewone consument, van wie niet in het bijzonder verwacht kan en mag worden dat hij alert is op mogelijke verwarring.
4.6. Nu eiseres, naar onomstreden is, oudere rechten op de handelsnaam 'Sweet Things' heeft is het gebruik van diezelfde naam door gedaagden in strijd met artikel 5 Hnw. De vorderingen voorzover daarop gestoeld zijn voor toewijzing vatbaar, dit betreft het gevorderde onder 3.1 sub a. voor zover dat ziet op gebruik door gedaagden als handelsnaam, en onder sub b.

Onrechtmatige daad
4.7. Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit tevens voort dat gebruik door M&D Pastries c.s. van 'Sweet Things' anders dan als handelsnaam een onrechtmatige daad jegens Sweet Things B.V. oplevert. De vordering tot staken van zulk gebruik onder 3.1 sub a. is dan ook toewijsbaar. Tevens is op grond hiervan toewijsbaar de gevorderde overdracht van de domeinnaam <sweet-things.nl>. Sweet Things B.V. heeft haar belang hierbij toereikend en onbetwist gemotiveerd, door erop te wijzen dat resultaten van een zoekopdracht met de zoekterm 'sweet things' op internet, als eerste twee treffers direct onder elkaar oplevert de onderneming van eiseres en de onderneming van gedaagden.

Benelux-merkdepot
4.11. Op grond van het onder 4.10 overwogene en onder herhaling van hetgeen over het verwarringgevaar reeds is overwogen, acht de rechtbank het depot van M&D Pastries c.s. te kwader trouw verricht. Met gedaagden neemt de rechtbank daarbij aan dat zij niet hebben getracht eiseres 'een hak te zetten' of 'een slaatje te slaan uit haar handelsdebiet', maar dit doet geen afbreuk aan juistgenoemd oordeel. De vordering van Sweet Things B.V. als belanghebbende tot nietigverklaring van de inschrijving van het merkdepot is dan ook toewijsbaar.

5. De beslissing

De rechtbank
5.1. a. gebiedt elk der gedaagden om, binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis, ieder gebruik van het teken Sweet Things als handelsnaam of anderszins, of enig daarmee overeenstemmend teken voor de handel in banketbakkers- en suikerwerkwaren en daaraan verwante activiteiten te staken en gestaakt te houden;
b. gebiedt elk der gedaagden om binnen zeven dagen na de betekening van dit vonnis, de openbaarmaking van de website 'www.sweet-things.nl' te staken en gestaakt te houden;
c. gebiedt gedaagden om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis de domeinnaam <sweet-things.nl> tegen vergoeding van de werkelijke registratiekosten, aan Sweet Things B.V. over te dragen;
d. verklaart nietig de inschrijving in de Benelux van het (beeld)merk 'Sweet Things!', nummer 1250360, d.d. 29 juni 2012, op naam van M&D Pastries vof en beveelt doorhaling daarvan;
5.2. veroordeelt gedaagden tezamen, hoofdelijk des dat bij betaling door de een de anderen zullen zijn bevrijd, om aan Sweet Things B.V. een dwangsom te betalen van € 500,-,- voor iedere dag of dagdeel dat gedaagden in gebreke blijven aan de veroordeling onder 5.1 te voldoen, met een maximum van € 20.000,-;
5.3. veroordeelt gedaagden hoofdelijk, des dat bij betaling door de een de anderen zullen zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Sweet Things B.V. tot op heden begroot op €9.410,05;
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.5. wij st het meer of anders gevorderde af.

Op anders blogs:
DirkzwagerIEIT (Zoek de verschillen: Sweet Things vs Sweet Things!)

Rechtbank Den Haag 24 juli 2013, IEF 12912, HA ZA 04-864 (SENA tegen Stichting Commerciële Omroep Exploitatie Zuid Holland)
Tussenvonnis. Naburige rechten. Billijke vergoeding. WNR. WPPT. Rome-muziek. Bestuursaansprakelijkheid. Vereenzelviging. SCOEZH is een regionale commerciële radiozender die het radioprogramma ‘Fresh FM’ uitzendt. In 2000 heeft [X] in het handelsregister Fresh FM B.V. i.o. ingeschreven, tot oprichting is het nooit gekomen. SENA en SCOEZH hebben in 1998 een ‘overeenkomst muziekgebruik commerciële niet landelijke radiostations’ gesloten. SCOEZH heeft met de hand geschreven: ‘Accoord onder protest en onder voorbehoud van alle rechten’. SENA legt aan haar vorderingen ten grondslag dat SCOEZH toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen door de overeengekomen minimum billijke vergoeding voor de kabeldoorgifte en voor etheruitzendingen van haar radiostation niet te voldoen.

Een akkoordverklaring onder protest is wel een akkoordverklaring en een 'voorbehoud van alle rechten' betekent letterlijk dat SCOEZH bedoelde te voorkomen dat zij rechten zou verwerken, niet dat zij de inhoud van de door SENA aan haar toegestuurde overeenkomst bedoelde te wijzigen.

De rechtbank acht bestuurder [X] niet hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van deze billijke vergoedingen aan SENA, omdat er geen sprake is van een voldoende ernstig persoonlijk verwijt. Voor de aansprakelijkheid van op hetzelfde adres ingeschreven Wedel Communications: Slechts in uitzonderlijke gevallen is er sprake van vereenzelviging van twee afzonderlijke rechtspersonen, daarvoor is vereist dat er op onrechtmatige wijze misbruik van identiteitsverschil wordt gemaakt, daarvan is geen sprake.

De rechtbank bepaalt een persoonlijke verschijning van partijen en hun advocaten.

4.2. SENA legt aan haar vorderingen onder 1A, 1C, 1D, 2A en 2B ten grondslag dat SCOEZH toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst door de overeengekomen minimum billijke vergoeding voor de kabeldoorgifte van haar radiostation in de periode 1999 tot en met 2003 niet te voldoen. SENA legt aan haar vordering onder 1B ten grondslag dat er tussen partijen geen overeenstemming is bereikt over de hoogte van de billijke vergoeding voor etheruitzending door SCOEZH in de periode juni 2003 tot en met 28 februari 2010, zodat de rechtbank de door SENA gevorderde vergoeding, die volgens SENA een billijke vergoeding vormt, dient vast te stellen.

[X] is volgens SENA hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van deze billijke vergoedingen aan SENA voor de periode 1999 tot en met 2010, omdat [X] als bestuurder van SCOEZH een onrechtmatige situatie heeft laten voortduren, zodat hij op grond van bestuurdersaansprakelijkheid aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade. Wedel Communications is volgens SENA hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van deze billijke vergoedingen voor de periode 2000 tot en met 2010, omdat zij evenals SCOEZH wordt bestuurd door [X], beide rechtspersonen op hetzelfde adres zijn gevestigd en verwarring over hun identiteit veroorzaken door hun wijze van presenteren.

Bezwaar tegen tweede en derde eiswijziging
5.2. SCOEZH c.s. zijn naar het oordeel van de rechtbank niet geschaad in hun verdediging door deze eiswijziging. In feite vordert SENA nu niet alleen een vergoeding voor etheruitzending door SCOEZH in 2003, maar tevens voor de ether-uitzending in de jaren daarna op dezelfde gronden die al zijn gesteld in de akte eiswijziging van 3 november 2004. SCOEZH c.s. hebben op die gronden gereageerd in hun antwoordakte van 15 december 2004, waarna zij hun verweer hebben kunnen aanvullen ter comparitie. Vervolgens hebben SCOEZH c.s. na de eiswijziging ook nog bij akte verweer kunnen voeren daartegen. De laatste eiswijziging van SENA vormt in wezen een verbetering, geen materiële eiswijziging. Naar aanleiding daarvan heeft SCOEZH zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank, wat de rechtbank niet opvat als een zuivere referte maar als een verwijzing naar haar verweer in de eerdere processtukken. SCOEZH c.s. hebben daarmee voldoende gelegenheid gehad om zich mede tegen de huidige vorderingen van SENA te kunnen verdedigen. Gelet op de duur van deze procedure, die gedurende zeven jaar op de parkeerrol heeft gestaan, is van een onredelijke vertraging van de procedure door de eiswijziging evenmin sprake. Het bezwaar van SCOEZH c.s. tegen de eiswijziging wordt dan ook niet gehonoreerd.

Vordering inzake kabeldoorgifte
5.5. Nu SENA niet heeft geprotesteerd tegen het bijschrift en zich in deze procedure op de overeenkomst beroept, is de overeenkomst met het bijschrift door SENA aanvaard. De letterlijke tekst van het bijschrift maakt echter niet duidelijk welke voorwaarde SCOEZH precies heeft willen toevoegen. Immers, een akkoordverklaring onder protest is wel een akkoordverklaring en een voorbehoud van alle rechten betekent letterlijk dat SCOEZH bedoelde te voorkomen dat zij rechten zou verwerken, niet dat zij de inhoud van de door SENA aan haar toegestuurde overeenkomst bedoelde te wijzigen. Bij de uitleg van een overeenkomst komt het echter niet aan op de letterlijke betekenis van de verklaringen, maar op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan het overeengekomene mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Gesteld noch gebleken is dat SCOEZH voorafgaand aan of bij het sluiten van de overeenkomst op enigerlei wijze haar bedoeling met het bijschrift aan SENA duidelijk heeft gemaakt. De in 5.4 beschreven rechtszaken worden niet genoemd in het bijschrift. SCOEZH heeft in het bijschrift ook niet verwezen naar specifieke geschilpunten die in die procedures aan de orde waren. Bovendien begrijpt de rechtbank het standpunt van SCOEZH aldus, dat het voorbehoud niet zag op specifieke uitzonderingen, maar dat SCOEZH zich in het algemeen het recht wilde voorbehouden om (met terugwerkende kracht) de tarieven bepaald in artikel 3 opnieuw uit te onderhandelen. Als dat inderdaad haar bedoeling was ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, had SCOEZH het aanbod van SENA net zo goed kunnen afwijzen en, als zij vervolgens geen aanbod ontving dat wel aanvaardbaar was, een billijke vergoeding kunnen laten vaststellen door de rechtbank op grond van artikel 7 lid 3 WNR. De overeenkomst had immers voornamelijk tot doel de hoogte van een billijke vergoeding tussen partijen vast te stellen. Nu zij de overeenkomst wel ondertekend aan SENA heeft geretourneerd, behoefde SENA niet te begrijpen dat SCOEZH zich niet wilde binden aan het bepaalde in artikel 3 van de overeenkomst.

Vordering inzake etheruitzending
5.13. SENA haakt in haar vordering aan bij de tarieven die zij met de Vereniging Niet Landelijke Commerciële Radiostations (NLCR) is overeengekomen voor etheruitzending. Daarbij wordt een percentage van 3,7% van de totale inkomsten van het radiostation na aftrek van een percentage voor verwervingskosten als vergoeding overeengekomen. Voorts geldt een minimum vergoeding gerelateerd aan het aantal inwoners in het gebied waarin het programma kan worden ontvangen. Onduidelijk is in hoeverre bij de tarieven die SENA met de NLCR overeengekomen is de hoogte van BUMA/STEMRA tarieven, de tarieven van buitenlandse zusterorganisaties voor naburige rechten en tarieven voor andere commerciële en publieke regionale omroeporganisaties zijn betrokken. Gelet op de tariefstructuur is wel duidelijk dat bij de minimumvergoeding in ieder geval niet wordt gekeken naar de luisterdichtheid van het betreffende radiostation en het aantal uren dat het programma wordt uitgezonden. Onder deze omstandigheden kunnen de tarieven die SENA met NLCR overeengekomen is, niet als leidraad dienen.

Verjaring
5.19. SCOEZH heeft zich ten aanzien van de gevorderde vergoeding voor etheruitzending tevens beroepen op verjaring. Dat verweer wordt niet gehonoreerd. Bij gebreke van een specifieke afwijkende verjaringstermijn verjaart een vordering op grond van artikel 3:306 Burgerlijk Wetboek (BW) door verloop van twintig jaar. De onderhavige vordering vloeit niet voort uit een overeenkomst, zodat de kortere verjaringstermijn van artikel 3:307 BW niet van toepassing is. De vordering vormt ook geen vergoeding van schade. De verplichting tot betaling van een billijke vergoeding in artikel 7 WNR vormt een verbintenis uit de wet met een eigen aard, geen schadevergoeding. Immers, mits een billijke vergoeding wordt betaald door de gebruiker beschikt de rechthebbende niet over een verbodsrecht. Dat verbodsrecht herleeft als er geen billijke vergoeding wordt voldaan, in welk geval de rechthebbende weer recht krijgt op vergoeding van zijn schade. Bij de billijke vergoeding is er van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding derhalve geen sprake. Ook de kortere verjaringstermijn van artikel 3:310 BW is dus niet van toepassing. Nu er nog geen twintig jaar zijn verstreken sinds het ontstaan van de vordering van SENA, is die nog niet verjaard.

Bestuurdersaansprakelijkheid [X]
5.22. (...) Met de voorwaarde dat sprake moet zijn van een voldoende ernstig persoonlijk verwijt wordt tot uitdrukking gebracht dat aansprakelijkheid van een bestuurder niet te lichtvaardig mag worden aangenomen.

5.23. In het onderhavige geval betwist SCOEZH gemotiveerd de hoogte van de vordering van SENA. Uit het hiervoor overwogene volgt dat de hoogte van die vordering nog niet vastgesteld kan worden. Er is derhalve geen sprake van betalingsonwil van SCOEZH met betrekking tot een op zich onbetwiste vordering. Ook zijn er geen feiten of omstandigheden gesteld die tot de conclusie moeten leiden dat [X] getracht heeft het verhaal van de vordering van SENA op SCOEZH te frustreren. Van een voldoende ernstig verwijt aan [X] persoonlijk dat leidt tot aansprakelijkheid van [X] is dan ook geen sprake. Dit geldt al helemaal voor de handelingen die [X] als adviseur heeft verricht, nu hij daarbij niet gehouden was aan de taakuitoefening van een bestuurder conform artikel 2:9 BW en niet is gesteld dat hij in die hoedanigheid de feitelijke leiding had over SCOEZH. De vordering tot hoofdelijke veroordeling van [X] tot betaling van de door SCOEZH aan SENA verschuldigde vergoedingen zal dan ook bij eindvonnis worden afgewezen.

Hoofdelijke aansprakelijkheid Wedel Communications
5.24. SENA heeft gesteld dat Wedel Communications hoofdelijk aansprakelijk is voor haar vordering op SCOEZH, omdat het briefpapier van de radiozender Fresh FM het handelsregisternummer van Wedel Communications vermeldt, beide rechtspersonen op hetzelfde adres zijn ingeschreven en beide worden bestuurd door [X]. Daardoor wordt verwarring veroorzaakt met betrekking tot de identiteit van beide rechtspersonen en is er sprake van verwevenheid, aldus SENA. SENA beroept zich daarom op vereenzelviging van beide rechtspersonen.

De rechtbank
6.1. bepaalt een persoonlijke verschijning van partijen zelf - rechtspersonen deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die goed van de feiten op de hoogte is - en hun advocaten,

Lees de uitspraak:
IEF 12912 (link)

Vzr. Rechtbank Amsterdam 5 juli 2013, KG ZA 13-628 (TMG tegen Kat)
Geen inbreuk auteursrecht. Reverse proxy is geen openbaarmaking, geen nieuw publiek of winstoogmerk. Onrechtmatige aanduiding. TMG is uitgeefster van het dagblad De Telegraaf en exploiteert telegraaf.nl. Kat heeft op zijn site klokkenluideronline.is een bericht geplaatst: "Lees De Telegraaf op pedograaf.nl. Help ons de kanker van Nederland, De Telegraaf, kapot te krijgen. Om dit proces te versnellen hebben we de website vast onder de domein www.pedograaf.nl gehangen." Bezoekers kunnen via een hyperlink naar de website www.depedograaf.nl doorklikken, waarna men wordt doorgeleid naar de homepage, terwijl in de adresbalk de naam blijft staan. De domeinnaam staat niet op naam van Kat, maar op naam van een Oekraïner.

Het verwijzen naar een bestaande website via een zogenoemde reverse proxy is geen inbreuk van het auteursrecht. Kat heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij geen zeggenschap heeft over het beheer van de websites. De term "pedograaf" heeft vanwege de auditieve en visuele overeenstemming met de term "pedofiel" een diffamerend karakter. De belangenafweging uit artikelen 10 lid 2 EVRM en 6:162 BW is in het voordeel van TMG.

Kat wordt verboden de website telegraaf.nl weer te geven via www.(de)pedograaf.nl, en moet hyperlinks naar (de)pedograaf.nl verwijderen. Er wordt ook een verbod gegeven om het dagblad (of de site) aan te duiden als "Pedograaf".

4.3. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft TMG voldoende aannemelijk gemaakt dat Kat beslissende invloed heeft op het gebruik dat van voornoemde websites wordt gemaakt. Redengevend is de onder 2.2 aangehaalde tekst op de website van Kat, alsmede de door Kat zelf in het geding gebrachte e-mail van VP, waarin deze aan Kat de vraag stelt of hij wil dat de domeinnaam www.pedograaf.nl wordt geregistreerd. Kat heeft ter zitting verklaard dat hij deze vraag in positieve zin heeft beantwoord. Hij heeft vervolgens niet aannemelijk gemaakt dat hij geen zeggenschap heeft over het beheer van de websites. Dat had wel op zijn weg gelegen, gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden die doen vermoeden dat hij die zeggenschap wel degelijk heeft. Het feit dat de domeinnamen niet op zijn naam zijn geregistreerd, maar op naam van een verder onbekend gebleven persoon uit Oekraïne, is onvoldoende om dat vermoeden te weerleggen.

4.5. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Om het voor het publiek toegankelijk maken van de vormgeving en inhoud van de website van TMG via het domein www.(de)pedograaf.nl als een inbreuk op het aan TMG toekomende auteursrecht te beschouwen dient er sprake te zijn van een nieuwe openbaarmaking. Of daarvan in onderhavige geval sprake is, wordt door Kat gemotiveerd betwist. Vast staat dat de website van TMG voor iedereen vrij toegankelijk is via internet, zodat er sprake is van een andere situatie dan in de door TMG genoemde uitspraak (LJN BX7043 [red. Playboy tegen Geenstijl.nl]). Aangenomen moet worden dat het Nederlandse publiek bekend is met de mogelijkheid om kennis te nemen van nieuwsberichten van "De Telegraaf" via internet op www.telegraaf.nl. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan dan ook niet worden verondersteld dat via www.(de)pedograaf.nl een ander publiek wordt bereikt. Niet gebleken is verder dat de website www.(de)pedograaf.nl met een winstoogmerk is opgezet. Of er sprake is van andere, bijkomende omstandigheden die maken dat er toch sprake is van een nieuwe openbaarmaking is door TMG niet gesteld. Voorshands is daarom voldoende aannemelijk dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat sprake is van inbreuk op het auteursrecht van TMG.

4.8 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de term "pedograaf", vanwege de auditieve en visuele overeenstemming met de term "pedofiel" en diffamerend karakter. Het onder die domeinnaam weergeven van de inhoud van de website van TMG schaadt de reputatie van TMG. Van de zijde van Kat is, als uitvloeisel van zijn stelling dat hij niet verantwoordelijk is voor de website www.(de)pedograaf.nl, geen bijzonder belang gesteld waarom hij juist deze naam wenst te gebruiken voor de betreffende website. De onder 4.7 bedoelde belangenafweging dient daarom in het voordeel van TMG uit te vallen. Voor zover Kat met zijn stellingen aangaande het gebruik van de term "pedograaf" voor "de Telegraaf" in het algemeen ook het oog heeft gehad op het gebruik van die term als benaming van de website wordt verwezen naar hetgeen hierna daarover wordt overwogen onder 4.13 en 4.14.

Op andere blogs:
SOLV (pedograaf.nl onrechtmatig, maar geen auteursrechtinbreuk)

Hof Den Haag 28 mei 2013, LJN CA3854 (Bugatti-register)
Als randvermelding. Beschrijving Bugatti in het Bugatti-register (replica chassis) niet onrechtmatig. Maatstaf voor beschrijvende mededelingen; bewijslast. In dit geding is tussen partijen in geschil de rechtmatigheid van de vermelding in het 'Bugatti Register The Netherlands-Belgium Vol. III', bij de beschrijving van een Bugatti aangeduid met type '45'R, dat deze is gebouwd op een nagemaakt ('replica') chassis. De betreffende vermelding, zo stelt de voormalig eigenaar, is onrechtmatig, omdat de auto een origineel chassis heeft en dat in de melding in het Register een nadelige invloed heeft op de waarde ervan. Appellant vordert een verbod op verdere uitgifte en diverse rectificaties. Vordering wordt afgewezen door de voorzieningenrechter en door het hof bekrachtigd.

3. Volgens de voorzieningenrechter geven de door [geïntimeerde] vermelde bronnen in onderlinge samenhang bezien voldoende steun voor de mededeling dat de Bugatti een door of in opdracht van [A] omstreeks 1978 gefabriceerd (replica) chassis heeft en leggen de door [appellant] in het geding gebrachte documenten daar tegenover onvoldoende gewicht in de schaal om [geïntimeerde] ertoe te verplichten bedoelde mededeling te nuanceren. Het Hof bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.

13. De overige, door [appellant] aangedragen documenten bieden naar 's hofs oordeel onvoldoende grond voor het oordeel dat de vermelding in het Register onvoldoende steun vindt in de feiten, respectievelijk aanpassing behoeft. Daartoe overweegt het hof als volgt.

[appellant] beroept zich in de eerste plaats op het rapport van Matti van 15 mei 2011. [geïntimeerde] trekt in twijfel of dat rapport betrekking heeft op de onderhavige Bugatti, omdat Matti schrijft over een auto met chassisnummer 54'206. Echter, ook in het Register wordt dit nummer in verband met de Bugatti in geschil genoemd (onder de onderste foto), zodat het hof ervan uitgaat dat het rapport op die auto betrekking heeft. In het rapport schrijft Matti onder meer dat de auto met motor nummer 4, tot tenminste 1965, absoluut origineel was. Verder schrijft hij dat hij de auto in februari 1978 heeft gezien, dat [A] diverse wijzigingen heeft aangebracht, maar dat "as a whole, the car was kept original (engine, chassis)." Afgezien van het door [geïntimeerde] gestelde en door [appellant] niet weersproken feit dat de auto pas 10 maanden daarna door [A] is verkocht aan [B], zodat niet valt uit te sluiten dat het chassis na het bezoek van Matti is vervangen, acht het hof het rapport in dit opzicht niet voldoende overtuigend. Matti vermeldt immers niet waarop hij zijn waarneming baseert. Nu partijen het erover eens zijn dat, wanneer het chassis is nagemaakt, dit exact volgens de specificaties is geschied, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien hoe Matti heeft kunnen vaststellen dat het origineel was.

[appellant] beroept zich daarnaast op het metallurgisch onderzoek van GL Werkstoffe und Schadeanalyse (hierna: "GL"). De vaststelling van GL dat de staalsoort waarvan het chassis van de auto is gemaakt "in westeuropäischer Produktion schon seit mehrere Jahrzehnten nicht mehr hergestellt" wordt, sluit niet uit dat die staalsoort eind zeventiger jaren in Amerika nog wel gebruikt werd, althans verkrijgbaar was, zoals [geïntimeerde] stelt. Bovendien kwalificeert GL deze vaststelling slechts als indicatie voor de originaliteit van het chassis.

14. Tijdens het pleidooi is het hof namens [appellant] verzocht om een onafhankelijke deskundige te benoemen, teneinde voor eens en voor al te doen vaststellen of het chassis van de Bugatti origineel is of niet. Mede gelet op het verzet daartegen van [geïntimeerde], ziet het hof daartoe geen aanleiding. Het betreft immers een kort geding. Bovendien gaat het daarin niet om de vraag of het chassis origineel is. De (voorshands) te beantwoorden vraag is of [geïntimeerde] voldoende zorgvuldig heeft gehandeld bij de vermelding in het Register dat het chassis van de Bugatti is nagemaakt, respectievelijk of het thans voorhanden materiaal aanleiding geeft van hem te verlangen de betreffende vermelding aan te passen, c.q. te nuanceren. De eerste vraag beantwoordt het hof bevestigend, de tweede ontkennend.

Bij die stand van zaken kan het belang van [appellant] bij de gevraagde voorzieningen niet tot toewijzing van de vorderingen leiden. Overigens dient het door [appellant] gestelde belang te worden gerelativeerd. In de eerste plaats gaat het, naar is komen vast te staan, niet om een dreigende waardevermindering, maar om een mogelijk te derven waardevermeerdering. [appellant] wist, op basis van de door [B] verstrekte verkoopinformatie, dat hij een Bugatti kocht waarvan wordt aangenomen dat deze op een replica chassis staat.

In de tweede plaats zijn er, zoals in het voorgaande is overwogen, vele andere bronnen waarin is vermeld dat de Bugatti op een replica-chassis rust. De bij pleidooi betrokken stelling dat het Register van [geïntimeerde] daarin stelliger is dan bedoelde andere bronnen kan het hof, gelet op de inhoud daarvan, niet volgen.