Dossiers

Nog enkele plaatsen De Balie, Amsterdam, woensdag 15 april van 13.00 tot 17.30 uur. De nieuwe privacyverordening is op komst, de eerste uitspraken waarin het 'recht om vergeten te worden' wordt toegepast, zijn gewezen en de cookiewetgeving is nu al weer gewijzigd. Tijd voor een actualiteiteitenbijeenkomst en toekomstvisie: "Het Nieuwe Privacyrecht".

Wat betekent het recht om vergeten te worden voor uw mediarechtpraktijk? Wat staat er in de toezichtsagenda CBP 2015 over Profiling en Cookies? Wat kunnen juristen leren van privacy-by-design, waarbij gedurende het gehele engineering proces rekening wordt gehouden met privacy?
 Hier aanmelden

Op woensdag 15 april van 13.00 – 17.30 organiseert eduLex, onderdeel van deLex, een congresmiddag in De Balie te Amsterdam. Tijdens deze bijeenkomst maken vijf specialisten u wegwijs in het nieuwe privacy anno 2015, waarbij thematische verdieping wordt gecombineerd met een overzicht van de belangrijkste recente ontwikkelingen.

Nils Winthagen (Van Kaam) bespreekt de mediarechtelijke kant van de Google-uitspaak en het recht om vergeten te worden. Silvia van Schaik (Baker & McKenzie) geeft een presentatie over Profiling en Cookies. Nicole Wolters Ruckert (Kennedy Van der Laan) spreekt over diverse actualiteiten waaronder de Europese Verordening ,Meldplicht datalekken en de uitbreiding boetebevoegdheid Cbp. John Borking geeft een presentatie over 'privacy-by-design', voor het embedden van privacybeginselen in de broncode.

Programma
12.45 – 13.00 uur  intekenen
13.00 - 15.00 programma
15.00 - 15.30 pauze
15.30 - 17.30 programma
17.30 - 18.30 Borrel


Er zijn 4 PO-punten toegekend door de Orde van Advocaten

Plaats
De Balie, Kleine-Gartmanplantsoen 10 te Amsterdam.
Adres, route en parkeren op 2 minuten loopafstand

Kosten deelname
€ 495,00 Per persoon
€ 450,00 Sponsors IE-Forum, en
€ 195,00 Rechterlijke macht/wetenschappelijk personeel (full time)
Genoemde prijzen zijn incl. koffie, thee, documentatie, borrel, excl. BTW.

Hier aanmelden

Voorlopig verslag Wet auteurscontractenrecht, EK 2014-2015, Kamerstukken I 33 308, nr. B
"Aangezien het auteursrecht een absoluut recht is, zou men tot de conclusie moeten komen dat, wanneer het auteursrecht wordt «overgedragen», alle daarmee samenhangende rechten en plichten overgaan op de rechtsverkrijger. Het hoofdstuk over de exploitatieovereenkomst geeft de oorspronkelijke maker echter allerlei handvatten om die overdracht te beperken of zelfs ongedaan te maken in het geval van non usus. Wordt hiermee niet het absolute karakter van het auteursrecht geweld aangedaan? Is er – indien dit wetsvoorstel tot wet wordt verheven – in feite dan geen sprake van overdracht van dat absolute recht, doch altijd slechts sprake van een (opzegbaar) gebruiksrecht?
Een eventuele voorwaardelijke overdracht kan in de praktijk tot grote problemen leiden, zo stellen de aan het woord zijnde leden."

"De leden van de VVD-fractie vragen zich af welke noodzaak er is om dit hoofdstuk ook voor de software industrie te doen gelden en hebben grote vraagtekens bij de wenselijkheid daarvan. In de software industrie werken veel zelfstandige ondernemers en veelal is geen sprake van een onevenwichtige contractuele relatie tussen contractspartners. Als software ontwikkelaars op grond van artikel 25d een aanvullende billijke vergoeding kunnen vorderen van hun wederpartij, in het geval de overeengekomen vergoeding gelet op de wederzijdse prestaties een ernstige onevenredigheid vertoont in verhouding tot de opbrengst van de exploitatie van het werk, wordt het bepaald niet aantrekkelijk en mogelijk zelfs risicovol voor afnemers om (exclusieve) licenties van hen af te nemen. Een dergelijke bepaling past ook niet bij het vrije marktprincipe, waar het nemen van ondernemersrisico's een wezenlijk onderdeel van uitmaakt: ondernemersrisico's voor de software ontwikkelaars die hun software voor een bepaalde prijs licentiëren aan afnemers alsook ondernemersrisico's voor afnemers die de software in licentie nemen en daarbij uitgaan van een bepaalde afzet en bijbehorende exploitatie. "

EHRM 26 maart 2015, IEF 14857 (Volkov en Adamskiy tegen Rusland)
Auteursrecht. Software. Strafrecht. Volkov en Adamskiy verlenen computerreparatiediensten en worden, aldus de klacht, aangespoord door de politie om auteursrechtinbreuk te plegen. Klagers hebben computer software zonder licenties op eigen initiatief geïnstalleerd. Het is, aldus het EHRM, op eigen initiatief gebeurd en niet omdat ze zijn aangezet door gedragingen van de politie. Eén van de klagers heeft geen bijstand gehad van een advocaat in de beroepsprocedure en dat is wel een schending van artikel 6 § 3 (c) EVRM.

9.  On 3 July 2008 the Golovinskiy District Court of Moscow (District Court) examined the applicant’s case. The applicant testified that he had agreed to help V because he had already performed similar services for his relatives and acquaintances. He also testified that V had asked him to have some programmes installed but did not indicate whether V had specifically asked for unlicensed software. V testified that the police had launched an undercover operation after they had received information incriminating the applicant in the distribution of counterfeit software. The applicant pleaded not guilty to copyright infringement and claimed that the police had incited him to commit the crime. The court found the applicant guilty of copyright infringement and imposed a suspended sentence of one year and three months’ imprisonment with one year’s probation.

34.  The applicants maintained that they had been unfairly convicted of crimes incited by the police. They claimed that they had never been implicated in the distribution of counterfeit software prior to the undercover operations and that the undercover police officers had pressured them into installing unlicensed software despite their reluctance to do so.

41.  Meanwhile, the police received incriminating information against the applicants and, as such, came under an obligation to verify a criminal complaint. They called the applicants on their respective numbers and asked them to install some computer programmes. The applicants did not complain to the domestic courts that the police officers had specifically asked for unlicensed software or that they had exerted any pressure on the applicants at the time of the call or tried to pressure them into committing illegal acts. Moreover, from the records of the conversation between the applicants and the police officers in the course of the computer repairs it is clear that the applicants brought unlicensed software for installation on their own initiative, without unlawful incitement by the undercover agents (see paragraphs 7 and 13 above).
42.  The Court therefore considers that the undercover police officers’ requests appeared to be regular orders of the kind usually placed by customers in response to online or newspaper advertisements for services. The actions of the police did not go beyond the ordinary conduct which is normally expected of clients in the course of lawful commercial activity. It was up to the applicants to respond to such requests in a lawful manner and to install licensed software.

Amendments 38 - 171 draft report on Protection of undisclosed know-how and business information (trade
secrets) against their unlawful acquisition, use and disclosure
TO DELETE/AMEND: (a) for making legitimate use of the right to freedom of expression and information;
Justification 1: It seems that this exception, which we cannot concur with, became even wider with the addition.
Justification 2: The directive neither amends nor increases the scope of the protection of fundamental rights - such as the right to freedom of expression or freedom of information. This paragraph is therefore unnecessary.
Justification 3: The word 'legitimate' could lead to a narrow and restrictive interpretation of the principle of right to freedom of expression. The scope of the directive is not to limit the right to freedom of expression. Such limitation should be considered only in very exceptional circumstances (defamation, hate speech, etc.) and is out of the remit of this proposal.

TO ADD NEW Article 4 par 2 ba: (ba) decompilation, reverse engineering and performing acts necessary to observe,
study or test the functioning of computer programs permitted by Directive 2009/24/EC of the European Parliament and of the Council
Justification: The provision clarifies that trade secret protections do not override the rights under 2009/24/EC software copyright. Computer programs as „services“ do not qualify as „products“ or „objects“ under the existing Article 4(1) b. As a recital to directive 2009/24/EC explains „A person having a right to use a computer program should not be prevented from performing acts necessary to observe, study or test the functioning of the program, provided that those acts do not infringe the copyright in the program.“.

Amendments 172 - 339, draft report on Protection of undisclosed know-how and business information (trade secrets) against their unlawful acquisition, use and disclosure

Amendments 1 - 124 draft report Towards a renewed consensus on the enforcement of Intellectual Property Rights: An EU Action Plan

Prejudiciële vragen gesteld aan HvJ 13 februari 2015, IEF 14855; C-75/15 (Viiniverla) - dossier
Geografhische aanduiding. Verzoekster produceert sinds 2001 in Verla, een dorp in het Zuidoosten van FIN, het product ‘Verlados’, een uit appels gedistilleerde drank waarvoor geen merkenrechtelijke bescherming is gevraagd. Gemiddeld wordt een paar honderd liter in het eigen restaurant verkocht, en is het in de staatswinkel opgenomen in het assortiment ‘leverbaar op bestelling. Bij beschikking van 18november2013 verbiedt de vergunningverlenende en toezichthoudende instantie ‘Valvira’ het product onder de naam Verlados na 01februari2014 op de markt te brengen. Dit besluit is genomen na een klacht over misbruik van de Franse geografische aanduiding Calvados. Finland heeft dit bestreden – het Finse product verwijst expliciet naar de productieplaats en komt slechts één lettergreep overeen met Calvados (en niet twee zoals het HvJ EU in rechtspraak heeft bepaald). De Europese Commissie wijst deze motivering van Finland af en dreigt een inbreukprocedure te starten als Finland niet de nodige maatregelen neemt: de uitgang ‘ados’ zou volstaan om in de zin van de rechtspraak van het HvJ EU een voorstelling voor de benaming „Calvados” op te leveren. Verzoekster start een procedure ter vernietiging van de beschikking. Verweerster Valvira stelt dat zij niet anders kan dan het bindend advies van de Europese Commissie volgen.

De verwijzende Finse rechter (Markkinaoikeus) vraagt zich af of bij de beoordeling of sprake is van ‘voorstelling’ moet worden uitgegaan van een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument. Het is voor hem onduidelijk of daarvoor van belang is dat de benaming „Verlados” expliciet verwijst naar de wijngaard van het dorpje en productieplaats Verla. Aan deze herkenning kan bijdragen dat in het dorp Verla een oud fabriekscomplex is gelegen, dat erkend is als UNESCO-werelderfgoed. Daarnaast wenst hij meer uitleg over beoordeling van fonetische en visuele gelijkenis van merknamen. Hij legt hij de volgende vragen voor aan het HvJEU:

1) Dient bij de beoordeling of er sprake is van voorstelling in de zin van artikel 16, onder b), van verordening (EG) nr. 110/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 15 januari 2008 betreffende de definitie, de aanduiding, de presentatie, de etikettering en de bescherming van geografische aanduidingen van gedistilleerde dranken en tot intrekking van verordening (EEG) nr. 1576/89 van de Raad (PB L 39, blz. 16) te worden uitgegaan van een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument?
2) Welke betekenis dient in het kader van de beoordeling van een ter bescherming van de geografische benaming „Calvados” gegeven verbod op het gebruik van de benaming „Verlados” voor een op nationaal niveau onder die benaming in de handel gebrachte, uit appels gedistilleerde drank, te worden gehecht aan de volgende omstandigheden bij de uitlegging van het begrip „voorstelling” in de zin van artikel 16, onder b), van verordening nr. 110/2008 en de toepassing van deze verordening:
a) het eerste deel van de benaming „Verlados”, Verla, een Fins dorp is en als zodanig door de Finse consument kan worden herkend;
b) het eerste deel van de benaming „Verlados”, Verla, verwijst naar de fabrikant van het product „Verlados”, Viiniverla Oy;
c) „Verlados” is een in het dorp gefabriceerd plaatselijk product waarvan per jaar gemiddeld een paar honderd liter wordt verkocht in het eigen restaurant en dat voorts in beperkte omvang op bestelling kan worden geleverd in de staatswinkel in de zin van de alkoholilaki;
d) de woorden „Verlados” en „Calvados” slechts één gezamenlijke lettergreep („dos”) hebben van de drie lettergrepen, maar anderzijds vier letters („ados”), oftewel de helft van alle letters van beide woorden, hetzelfde zijn?
3) Indien er wordt geacht sprake te zijn van „voorstelling” in de zin van artikel 16, onder b), van verordening nr. 110/2008, kan het gebruik van de benaming Verlados dan toch worden gerechtvaardigd door een van de bovengenoemde omstandigheden of een andere omstandigheid, zoals de omstandigheid dat bij de Finse consument in ieder geval niet de opvatting kan ontstaan dat het product „Verlados” gefabriceerd zou zijn in Frankrijk?

Vzr. Rechtbank Den Haag 9 april 2015, IEF 14854; ECLI:NL:RBDHA:2015:3979 (X architecten tegen De Staat)
Uitspraak ingezonden door Christien Wildeman en Joran Spauwen, Kennedy Van der Laan. Persoonlijkheidsrechten. Rechtspraak.nl: De architect was van mening dat de verbouwing zijn ontwerp van een eerdere renovatie aantast, maar de rechter wijst de gevorderde bouwstop af. Naar het oordeel van de rechter is eiser te laat. Na een aanbesteding is het verbouwingsproject gegund aan een consortium waarvan eiser geen deel uitmaakt. De sloop- en bouwwerkzaamheden zijn medio januari 2015 gestart. Het werk is al voor een substantieel deel gesloopt en eiser had volgens de rechter eerder bezwaar kunnen maken tegen de renovatie. De rechter beveelt de Staat wel eiser een kopie te verstrekken van de bouwtekeningen van de verbouwing. Die informatie kan eiser gebruiken in het kader van een eventuele bodemprocedure.

4.1.
De aard van het kort geding brengt mee dat als naar het voorlopig oordeel van de rechter de gedaagde verplicht is bepaalde gedragingen na te laten, toewijzing van een verbod afhankelijk is van een belangenafweging, waarbij onder meer in aanmerking moeten worden genomen enerzijds het voorlopig karakter van het rechterlijk oordeel in kort geding en de ingrijpendheid van de gevolgen van een eventueel verbod voor de gedaagde en anderzijds de omvang van de schade die voor de eiser dreigt, indien een verbod zou uitblijven (zie o.m. HR 15 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1919).

4.2. Toetsend aan deze maatstaf moet de gevorderde bouwstop in deze zaak worden afgewezen. Voor zover de verbouwing van B30 het persoonlijkheidsrecht van [eiser] schendt of anderszins onrechtmatig is, is het gelet op de belangen van partijen te laat om de verbouwing nu nog te stoppen. Een en ander zal hierna worden toegelicht.

4.3. Ten eerste is van belang dat de verbouwing al is aangevangen en dat het werk van [eiser] inmiddels voor een substantieel deel is gesloopt. Ter zitting is duidelijk geworden dat de volgende elementen van het werk van [eiser] al zijn verwijderd:
- de stalen kapconstructie boven het atrium;
- een deel van de verdiepingen bovenop de oudbouw;
- de paviljoens in de ‘oksels’ van het gebouw;
- de liftschachten in het atrium;
- het bovenste deel van de verticale kolommen langs de wanden van het atrium;
- de tussenvloeren in de kapverdiepingen.
Toewijzing van de gevorderde bouwstop voorkomt de sloop van die elementen, die [eiser] rekent tot de belangrijkste onderdelen van zijn ontwerp, niet. In zoverre is het belang van [eiser] niet gediend met toewijzing van de vordering.

4.4. Daar staat tegenover dat toewijzing van een bouwstop ingrijpende consequenties heeft. De Staat heeft onbestreden aangevoerd dat de bouwstop circa € 200.000,- per maand zal kosten, onder meer vanwege extra voorfinancieringskosten en huisvestingkosten. Aangenomen moet worden dat de schade zal oplopen tot een veelvoud van dat maandelijkse bedrag, omdat het lang zal duren voordat de verbouwing kan worden hervat. De Staat heeft onbestreden aangevoerd dat, zelfs als partijen zonder rechtszaak overeenstemming kunnen bereiken over de noodzakelijke wijzigingen, het doorrekenen en bespreken van wijzigingen veel tijd vergt en mogelijk zal meebrengen dat het project opnieuw moet worden aanbesteed. Als het geschil in een bodemzaak moet worden beslecht, komt daar de duur van die procedure nog bij. Al die tijd zou het gebouw half-gesloopt leeg staan en zouden de kosten door lopen.

4.5.
Daar komt bij dat [eiser] zich eerder had kunnen en moeten verzetten tegen de verbouwing. Vast staat immers dat [eiser] al in 2010 is geïnformeerd over de aanstaande verbouwing van B30, dat hij in 2012 wist dat drie consortia in het kader van de aanbesteding van het project bezig waren met nieuwe ontwerpen en dat hij in maart 2014 ervan op de hoogte was dat de Staat het project had gegund aan Facilicom en dat de verbouwing dus daadwerkelijk uitgevoerd zou gaan worden. Uit zijn eigen stellingen volgt ook dat [eiser] zich ervan bewust was dat de verbouwing van B30 onder leiding van een andere architect het risico in zich draagt dat zijn persoonlijkheidsrechten zouden worden aangetast en dat hij een rechtszaak zou moeten starten om zijn rechten veilig te stellen. Toch heeft hij tot begin 2015 gewacht met het onderzoeken van de verbouwplannen en het aanhangig maken van dit kort geding.

Rechtbank Den Haag 8 april 2015, IEF 14853; ECLI:NL:RBDHA:2015:4029 (Vendrig tegen A.H.B. Adviesbureau)
Uitspraak ingezonden door Iris Jansen en Rutger van Rompaey, Van Benthem & Keulen. Vendrig en AHB adviseren, ontwerpen en begeleiden grootkeukens en (bedrijfs)restauratieve inrichtingen. AHB heeft in opdracht van Vendrig werkzaamheden verricht en kennis genomen van Bestekken. Delen van deze teksten zijn gebruikt bij het schrijven van bestekken in aanbestedingsprocedures. Volgens AHB gaat het om technische specificaties die regelrecht uit regelgeving, voorschriften, NEN- en ISO-normen voortvloeien. Dat dezelfde bestekeisen niet in vele verschillende volgorden, bewoordingen en zinsconstructies kunnen worden beschreven, is onvoldoende gemotiveerd: de gemaakte keuzes zijn niet zo trivaal of banaal. Inbreuk op auteursrechten en persoonlijkheidsrechten.

4.2. (...) AHB heeft onvoldoende gemotiveerd waarom dezelfde bestekeisen niet in vele verschillende volgorden, bewoordingen en zinsconstructies kunnen worden beschreven en dat de door de maker gemaakte keuzes zo trivaal of banaal zijn dat zij niet voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen. Daar komt bij dat Vendrig onweersproken heeft gesteld dat het mede gaat om teksten die niet zijn te herleiden naar wet- of regelgeving, (...). Te dien aanzien heeft AHB ook uitdrukkelijk erkend dat die voorschriften op een andere manier verwoord hadden kunnen worden. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de door AHB gebruikte bestekvoorwaarden uit de Bestekken van Vendrig auteursrechtelijk zijn beschermd.

4.5. AHB heeft niet afzonderlijk bestreden dat Vendrig, als zij aangemerkt kan worden als de originaire auteursrechthebbende, tevens de persoonlijkheidsrechten uit hoofde van artikel 25 Aw bezit. Ook heeft zij niet bestreden dat hij inbreuk heeft gemaakt op die persoonlijkheidsrechten door de werken van Vendrig onder een andere naam dan die van de maker openbaar te maken.

Lees de uitspraak hier (pdf/html)

Rechtbank Zeeland-West-Brabant 25 februari 2015, IEF 14852 (KS Verlichting tegen Van Cranenbroek)
Uitspraak ingezonden door Niels Mulder en Róbin de Wit, DLA Piper. Auteursrecht. Eiser ontwerpt verlichtingselementen en KS Verlichting is licentieneemster, thans werkgever, en verkoopt historische buitenverlichting. Uit eerdere procedures (1997, 1998, 2000) volgt dat de ontwerpen van de nostalgische buitenverlichting niet auteursrechtelijk beschermd zijn. KS Verlichting vordert staking auteursrechtinbreuk op de haar onderdelen. Van Cranenbroek c.s. voert aan dat de KS Onderdelen een vrijwel direct kopie zijn van eerder bestaande historisch aandoende buitenverlichting is, allen klassiek en stoer ogend. De (louter) technische uitgangspunten geven een beperkte keuze weer. De afzonderlijke onderdelen van de collectie zijn niet auteursrechtelijk beschermd en de collectie op zichzelf evenmin.
Lees verder

Merkenrecht. We beperken ons tot een maandelijks overzicht van de oppositiebeslissingen van het BBIE. Recentelijk heeft het BBIE een serie van 27 oppositiebeslissingen gepubliceerd die wellicht de moeite waard is om door te nemen. Zie voorgaand bericht in deze serie: BBIE-serie januari 2015.

Rechtbank Noord-Holland 10 september 2014, IEF 14850; ECLI:NL:RBNHO:2014:13117 (De Bijenkorf tegen Meyer & Meyer)
Merkenrecht. Bekend merk. Reclamerecht. Sinds 1983 organiseert De Bijenkorf 'DRIE DWAZE DAGEN', kortingsacties voor kleding in het hogere segment. Meyer & Meyer organiseert sinds 1995 de '4 Fabulous Business Days'. Met postergebruik in geel en zwart tijdens de 2012-editie van DRIE DWAZE DAGEN, stelt De Bijenkorf dat zij, gelet op de vele denkbare mogelijkheden van inbreuk, en in aanmerking genomen dat Meyer & Meyer in het verleden herhaaldelijk inbreuk heeft gepleegd, belang heeft bij een gebod dat ruim geformuleerd is. Dit wordt afgewezen. Wel volgt een verklaring van recht dat er inbreuk is gemaakt op de woord/beeldmerken in advertenties, posters en banners, omdat zij 'bekende merken' zijn ex 2.20 lid 1 sub c BVIE.

Het gebruik van de woorden “bijzondere (aanbiedingen)”, “bijzonder (lage prijzen)” en “(dol) dwaze (prijzen)” in combinatie met de kleurstelling geel/zwart voor promotieacties, is normaal taalgebruik om de bijzondere aard van een aanbieding aan te duiden. Het gebruik, al dan niet tijdens dezelfde periode als de Drie Dwaze Dagen, is geen merkinbreuk in de zin van artikel 2.20 lid 1 sub d BVIE.

4.15. De rechtbank is met Meyer & Meyer van oordeel dat het zuivere gebruik (dat wil zeggen gebruik zonder accentuering van woorden of woordbestanddelen) van de woorden “bijzonder(e)” en “dwaze” in reclame-uitingen waarin wordt gerefereerd aan “bijzondere aanbiedingen”, “bijzonder lage prijzen” en “dol dwaze prijzen”, of soortgelijke kreten, geen gebruik van een teken ter onderscheiding van waren of diensten inhoudt, omdat het relevante publiek dit gebruik – naar de Bijenkorf ten aanzien van de woorden “bijzonder lage prijzen” erkent – zal opvatten als normaal taalgebruik om de bijzondere aard te beschrijven van de aanbieding (derhalve niet van waren of diensten). Reeds daarom kan in geval van zuiver gebruik van deze woorden geen sprake zijn van merkinbreuk in de zin van artikel 2.20 lid 1 sub c BVIE, wat er ook zij van de vraag of het zuivere gebruik van deze woorden plaatsvindt in combinatie met een geel/zwarte achtergrondkleur of in het kader van een meerdaagse promotieactie in dezelfde periode als de Drie Dwaze Dagen.

4.17. Meyer & Meyer hebben met stukken onderbouwd aangetoond dat veel bedrijven in promotiemateriaal de kleurencombinatie geel/zwart voeren, en hebben onbetwist aangevoerd dat deze kleurencombinatie ook tijdens de Drie Dwaze Dagen door andere winkelketens wordt gebruikt. Daarmee heeft Meyer & Meyer, mede in aanmerking genomen dat de woorden “bijzonder(e)” en “dwaze” deel uitmaken van het normale taalgebruik en niet gelijk zijn aan de Merken, voldoende onderbouwd dat de enkele toevoeging van de kleurencombinatie geel/zwart bij de woorden “bijzonder(e)” en “dwaze” in promotieacties, ook indien deze plaatsvinden in dezelfde periode als de Drie Dwaze Dagen, er niet toe leidt dat het publiek een verband legt met de Merken. Het had op de weg van de Bijenkorf gelegen hiertegenover te onderbouwen dat het in aanmerking komend publiek door het gebruik van de woorden “bijzonder(e)” en “dwaze” in promotieacties (al dan niet tijdens de Drie Dwaze Dagen) in combinatie met de kleurstelling geel/zwart een verband legt tussen deze tekens en de Merken. Dat heeft zij echter nagelaten. De rechtbank verwerpt dit standpunt dan ook als onvoldoende gemotiveerd, zonder dat plaats is voor bewijslevering. Dit leidt tot de conclusie dat het gebruik de woorden “bijzondere (aanbiedingen)”, “bijzonder (lage prijzen)” en “(dol) dwaze (prijzen)” in combinatie met de kleurstelling geel/zwart voor promotieacties, al dan niet tijdens dezelfde periode als de Drie Dwaze Dagen, geen merkinbreuk in de zin van artikel 2.20 lid 1 sub d BVIE inhoudt.

4.18. Denkbaar is dat andere combinaties van de in 4.10 genoemde elementen merkinbreuk in de zin van artikel 2.20 lid 1 sub d BVIE opleveren. Voor welke combinaties dat wel en niet het geval is, valt echter niet geheel te specificeren, gelet op het grote aantal mogelijke combinaties. Het hangt van de omstandigheden van het geval af of het publiek door de gekozen combinatie van kleuren en woorden een samenhang ziet tussen de gebruikte tekens en (één van de) Merken. Door accentuering van (bestanddelen van) de woorden “bijzondere aanbiedingen”, “bijzonder lage prijzen” en “dol dwaze prijzen” kan voorts sprake zijn van gebruik dat niet op zuiver beschrijvende wijze plaatsvindt en niet als normaal spraakgebruik kan worden opgevat. Het gebruik kan in dat geval zodanig zijn dat sprake is van een teken in merkrechtelijke zin en dat het relevante publiek een verband legt tussen het teken en één van de Merken. In dat geval kan sprake zijn van inbreukmakend gebruik van het teken, in de zin van artikel 2.20 lid 1 sub c BVIE. Zoals door de Bijenkorf wordt onderkend (zie 4.10), is, gelet op het grote aantal mogelijke combinaties, op voorhand niet vast te stellen onder welke concrete omstandigheden sprake is van merkinbreuk.

4.19. De Bijenkorf stelt dat zij, gelet op de vele denkbare mogelijkheden van inbreuk, en in aanmerking genomen dat Meyer & Meyer in het verleden herhaaldelijk inbreuk heeft gepleegd, belang heeft bij een gebod dat ruim geformuleerd is. Dit is een gerechtvaardigd belang aan de zijde van de Bijenkorf. Anderzijds heeft Meyer & Meyer er belang bij dat wordt voorkomen dat zij het inbreukverbod overtreedt en dwangsommen verbeurt, terwijl het haar niet duidelijk was dat er sprake was van inbreuk. Dit klemt te meer daar het van de omstandigheden van het geval afhangt of het publiek een verband legt tussen de gebruikte tekens en de Merken. De rechtbank is van oordeel dat in de gegeven omstandigheden het belang van Meyer & Meyer zwaarder dient te wegen dan het belang van de Bijenkorf. Tussen partijen is in confesso dat Meyer & Meyer zich sinds het afgeven van de onthoudingsverklaring aan die verklaring heeft gehouden. Mede in aanmerking genomen dat de Bijenkorf haar merkrechten blijkens haar sommatie zeer ruim opvat, rechtvaardigen de gegeven omstandigheden niet een verbod dat zo ruim is als door de Bijenkorf geformuleerd. De sub B geformuleerde vordering zal dan ook worden afgewezen.