Dossiers

Conclusie A-G HR 5 september 2014, IEF 14204 (Super De Boer - Sjopspel winstafdracht)
Conclusie ingezonden door Tobias Cohen Jehoram en Vivien Rörsch, De Brauw Blackstone Westbroek. Zie eerder IEF 3052 en IEF 13397.
A-G J. Spier: '1.1) Deze zaak heeft een (te) lange voorgeschiedenis. Zij belandt thans voor de derde maal bij Uw Raad (het eerste arrest van Uw Raad is meer dan 14 jaar en zes maanden geleden gewezen). Over en weer vuren partijen thans (een reeks) pijlen af op 's Hofs arresten. 1.2) Kern van de zaak in het prinicpale beroep is de berekening van de genoten winst als gevolg van de auteursrechtinbreuk door De Boer. Na het inwinnen van verschillende deskundigenberichten heeft het Hof, bij gebreke van voldoende houvast biedende gegevens, aan de hand van het laatste deskundigerapport een schatting gemaakt. X is daarmee ontevreden. Hij vindt dat hij te weinig krijgt. Over een weer klagen partijen over 's Hofs oordeel over de door De Boer te betalen rente. 1.3) Ook speelt nog een aantal andere kwesties. Partijen kunnen er kennelijk geen genoeg van krijgen. Over de vraag of het werkelijk de moeite loont (loonde) om zo lang te blijven procederen, kan men wellicht twijfels koesteren, maar dat is uiteindelijk aan partijen (of één hunner).' De conclusie strekt zowel in het principale als in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.

4. Bespreking van het principale middel

4.1 Het cassatiemiddel bevat vijf onderdelen. Blijkens de inleiding richt het zich in de eerste plaats tegen de maatstaven die het Hof op een aantal punten heeft aangelegd voor het bepalen van de omvang van de winst van De Boer. Naar X meent, heeft het Hof met name geen, althans te weinig, in aanmerking genomen dat de omstandigheid dat De Boer relevante financiele gegevens met betrekking tot deze winst niet heeft bewaard, voor haar rekening dient te komen. De Boer behoort immers geen voordeel te (kunnen) genieten uit het feit dat zij - ten onrechte - de relevante financiele gegevens niet heeft bewaard. Dit brengt mee dat onduidelijkheden en onzekerheden bij het vaststellen van de omvang van de winst in beginsel voor rekening van De Boer (althans in elk geval niet ten laste van X) dienen te komen. In de tweede plaats richten de klachten zich tegen 's Hofs oordeel omtrent de ingangsdatum van de gevorderde compensatoire interessen en tot slot tegen de compensatie van proceskosten waartoe het Hof in zijn eindarrest heeft beslist.

4.3 De klachten komen er, tot de kern teruggebracht, op neer dat de ratio van de winstafdracht in de Auteurswet ertoe noopt om uit te gaan van de juistheid van de stellingen van eiser omtrent de beweerdelijke genoten winst in een situatie waarin de verweerder relevante gegevens aan de hand waarvan de winst zou kunnen worden begroot in het ongerede heeft doen geraken.

4.4 Ik kan daarover kort zijn: die stelling vindt geen steun in het recht en dat is maar goed ook. Voor zover nodig wordt dat hierna onder 4.12 nader uitgewerkt.

5. Behandeling van het incidentele cassatieberoep

5.1 Onderdeel 1 komt op tegen rov. 2.10 van het eindarrest. Het komt er, tot de kern teruggebracht, op neer dat het Hof wordt verweten de compensatoire rente te hebben begroot op basis van de wettelijke rente.

5.2 Deze klacht berust op een miskenning van 's Hofs oordeel op de hiervoor onder 4.31 en 4.32 genoemde gronden. Zij loopt daarop stuk.

5.3 Onderdeel II keert zich tegen het dictum van het eindarrest (...)

5.4 Deze klacht voldoet niet aan de eisen van art. 410 lid 1 Rv. nu niet wordt aangegeven waar in feitelijke aanleg zou zijn betoogd dat De Boer de 'op dat moment verschuldigde rente' over genoemde € 28.508,92 al had betaald. Aldus ontbreekt de basis voor beoordeling van de klacht.

 

6. Afdoening

Op de hiervoor genoemde gronden kan het beroep m.i. worden verworpen. Het eerste principale onderdeel vertolkt, in zekere zin, een enigzins principieel probleem. Voor de door mrs. Teuben en Jansen bepleite oplossing is m.i. evenwel niets of hooguit héél weinig te zeggen. Voor het overige worden geen kwesties aan de orde gesteld die van belang zijn voor de rechtsontwikkeling of rechtseenheid. Wanneer Uw Raad tot verwerping zou komen, ware afdoening op de voet van art. 81 RO te overwegen.

Conclusie

Deze conclusie strekt zowel in het principale als in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.

Hof Arnhem-Leeuwarden 16 september 2014, IEF 14203 (Zoontjes Beton B.V. tegen Livingroof v.o.f)
Uitspraak ingezonden door G.J. van de Kamp, Advocatenkantoor Park Legal en E.W. Verhelst, Verhelst Advocaten. Zie eerder IEF 11710.
Merkenrecht. Auteursrecht. Kostenveroordeling. Zoontjes is houdster van het woordmerk DNS voor niet metalen bouwmaterialen in het bijzonder dakbedekkingsmaterialen. Livingroof legt zich toe op o.a. het betegelen van daken. Zij is in het verleden door Zoontjes als onderaannemer ingehuurd. Livingroof is houdster van een beeldmerk "ONS". Bij vonnis van 29 augustus 2012 is geoordeeld dat er geen sprake is van merkinbreuk of onrechtmatige mededinging, maar dat Livingroof met het gebruik van de foto op haar website wel het auteursrecht van Zoontjes heeft geschonden, waarna een verklaring voor recht is toegewezen. Hierop is hoger beroep ingesteld. Het hof oordeelt dat er sprake is van relevant verwarringsgevaar en verklaart dat Livingroof inbreuk heeft gemaakt op het merkrecht van Zoontjes, verklaart voor recht dat (door het gebruik van de foto) inbreuk is gemaakt op het auteursrecht en veroordeelt Livingroof hoofdelijk tot het vergoeden van de geleden schade.

Merkinbreuk

4.8 Het oordeel dat sprake is van een grote mate van overeenstemming, in combinatie met het gegeven dat het teken ONS werd gebruikt voor nagenoeg dezelfde producten als waarvoor Zoontjes het merk DNS voert, brengt het hof tot de conclusie dat sprake is geweest van een relevant verwarringsgevaar. Tegen voornoemde elementen weegt onvoldoende op dat het onderscheidend vermogen van het beeldmerk DNS - zijn functie als herkomstaanduiding - gering is en dat op de relevante markt professionele afnemers actief zijn door wie - zoals ook blijkt uit het overlegde marktonderzoek - niet zozeer op merken wordt gelet als wel op producenten/leveranciers (die dan ook de grootste bekendheid hebben) en dat DNS nauwelijks als merk wordt gepercipieerd. Het verwarringsgevaar wordt evenmin weggenomen doordat in de door Zoontjes overlegde brieven (productie 2 en 3 bij inleidende dagvaarding) die het gewraakte gebruik van het teken ONS constitueren, uitdrukkelijk is vermeld dat het een product van Livingroof betreft (alsook, zoals onder 4.7 is vermeld, waarvoor deze lettercombinatie als afkorting staat). Ook de omstandigheden, ten slotte, dat marktpartijen Livingroof, als gevolg van de eerdere samenwerking tussen partijen, zullen kennen als uitvoerder en niet als leverancier, terwijl in de gewraakte uitingen ook wordt benadrukt dat Livingroof (zelf) met een nieuw product komt, biedt onvoldoende tegenwicht.

4.9 Gelet op dit alles slagen de grieven 1 tot en met 5 in het principaal hoger beroep.

4.16 Grief 8 in het principaal hoger beroep en (de onvoorwaardelijk ingestelde) grief 1 in het incidenteel beroep zien op de kostencompensatie in eerste aanleg in conventie. Nu ook het centrale geschilpunt van de merkinbreuk in het voordeel van Zoontjes wordt beslist, dient Livingroof als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de eerste aanleg te worden veroordeeld, zodat de eerstgenoemde, principale, grief slaagt en de laatstgenoemde grief moet worden verworpen. Overeenkomstig de door beide partijen ter comparitie in eerste aanleg gedane suggestie, ziet het hof aanleiding aan te sluiten bij het indicatietarief voor een eenvoudige bodemzaak, zodat de door Livingroof te vergoeden kosten voor salaris in conventie zullen worden vastgesteld op € 8.000,-.

5.    Slotsom
De grieven in zowel het principaal slagen deels. De grieven in het incidenteel hoger beroep falen. Het hof zal, omwille van de leesbaarheid, het bestreden vonnis in conventie in zijn geheel vernietigen en een nieuw dictum formuleren.

Wijziging van de Auteurswet en de Wet op de naburige rechten in verband met de implementatie van de Richtlijn nr. 2012/28/EU inzake bepaalde toegestane gebruikswijzen van verweesde werken; Gewijzigd voorstel van wet, Kamerstukken I, 2013/2014, 33 892.
Zie eerder IEF 13632. De publicatie kst-378673 is op 16 september 2014 gepubliceerd door Eerste Kamer der Staten-Generaal. De publicatie is van het type GVW en heeft als titel "Wijziging van de Auteurswet en de Wet op de naburige rechten in verband met de implementatie van de Richtlijn nr. 2012/28/EU inzake bepaalde toegestane gebruikswijzen van verweesde werken; Gewijzigd voorstel van wet".

Authentieke versie (pdf)

Per 18 augustus 2014 is Esther Schnepper begonnen als advocaat-stagiaire bij Köster Advocaten binnen de praktijkgroepen Intellectuele Eigendomsrecht en Procesrecht.

Esther heeft zich, na haar bachelors Algemene Cultuurwetenschappen en Rechtsgeleerdheid aan de UvA, tijdens haar master verder gespecialiseerd in Informatierecht. Door haar stages en scripties, waaronder een onderzoeksstage bij het Nederlands Instituut voor Beeld en Geluid, heeft zij zich verder verdiept op het gebied van het intellectuele eigendomsrecht.

Uit het persbericht. Den Bosch, september 2014 – Namaakbestrijdingsadvocaat Gie van den Broek is gestart bij advocatenkantoor Legal experience. Van den Broek versterkt de sectie Intellectueel Eigendom en IT van het advocatenkantoor dat vestigingen heeft in Amsterdam en ’s-Hertogenbosch. De advocaat is specialist op gebied van merkbescherming.

Van bedrijfsjurist naar namaakbestrijdingsadvocaat
Van den Broek, van oorsprong bedrijfsjurist, is drie jaar geleden de advocatuur ingerold. Bij Deterink (Eindhoven) heeft hij zich gespecialiseerd op het gebied van namaakbestrijding. Tot de klantenkring van Van den Broek behoren nationale en internationale merkhouders die actief zijn in de mode, luxe goederen, consumenten elektronica en de parfumindustrie. Hiernaast is Van den Broek al jaren actief lid van het Anti-Counterfeit Committee van European Communities Trademark Association (ECTA). ECTA adviseert de Europese Commissie over de aanpak van handel in namaakproducten en het juridisch kader dat daarvoor noodzakelijk is.

Terugdringen handel in namaak
Van den Broek: ‘Merkhouders zijn geïnteresseerd wanneer de inbreukmaker opdraait voor de schade en de kosten dient te vergoeden. Teneinde de namaakhandel in kaart te brengen en te bestrijden, heb ik samen met IE-recht specialist en partner bij Legal experience, Thomas Berendsen, ruim vijf jaar geleden een succesvol ‘self-funding’ namaakbestrijdingsprogramma opgezet en geïmplementeerd bij een groot Nederlands kledingbedrijf waar ik destijds bedrijfsjurist was. Het programma heeft zich inmiddels bewezen en de namaakhandel in Nederland is hiermee significant teruggedrongen.’

Aanvulling Legal experience
Thomas Berendsen, partner bij Legal experience Advocaten: ‘Legal experience is continue op zoek naar versterking van haar kantoor om onze cliënten optimaal van dienst te kunnen. Namaakbestrijding is een integraal onderdeel van de merkenrechtpraktijk en versterkt de dienstverlening die wij bieden met onze IE/IT-sectie. Deze sectie bedient in toenemende mate internationale cliënten op het gebied van auteurs-, octrooi- en merkenrecht, en nu dus ook op het gebied van merkbescherming door middel van een proactieve namaakbestrijding. Met Van den Broek zijn uitgebreide ervaring en nationale en internationale netwerk, verrijkt hij ons team enorm door onze cliënten ook op dit vlak te kunnen bedienen.’

Legal experience
Legal experience  is opgericht door advocaten met een ruime staat van dienst in het ondernemingsrecht. Legal experience richt zich specifiek op ondernemers en investeerders. De organisatie biedt specialistische ondersteuning bij onderwerpen op het gebied van financieringen, fusies & overnames, management buy-outs, participaties, aansprakelijkheid en procedures, contracten, insolventies, herstructureringen, arbeidsrecht, medezeggenschapsrecht en intellectueel eigendom.

Vzr. Rechtbank Amsterdam 10 september 2014, IEF 14199 (Avrotros tegen X)
Kort geding. Onrechtmatige publicatie. X is in de afgelopen jaren een aantal keer onderwerp geweest van het programma Opgelicht?! Zijn dossier is nog geanonimiseerd in het archief van de website van het programma te zien en hij vordert verwijdering daarvan. Het verwijderen van nieuwsberichten uit een archief kan slechts in uitzonderlijke gevallen. X heeft niet aangetoond dat de informatie die Avrotros publiceert berust op onjuistheden. Avrotros is daarbij zorgvuldig geweest en aan het privacybelang van X is voldoende tegemoet gekomen door hem aan te duiden bij zijn initialen en zijn gelaat onherkenbaar in beeld te brengen.

4.1. Uitgangspunt is dat de toewijzing van de vorderingen van [X] in beginsel een beperking inhoudt van het in artikel 10 lid 1 van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) neergelegde grondrecht van Tros op vrijheid van meningsuiting. Een dergelijk recht kan slechts worden beperkt indien dit bij de wet is voorzien en noodzakelijk is in een democratische samenleving bijvoorbeeld ter bescherming van de goede naam en de rechten van anderen (artikel 10 lid 2 EVRM). Van een beperking die bij de wet is voorzien is sprake, wanneer de uitlatingen van Tros onrechtmatig zijn in de zin van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Voor het antwoord op de vraag welk recht – het recht op vrije meningsuiting of het recht ter bescherming van eer of goede naam – in dit geval zwaarder weegt, moeten de wederzijdse belangen worden afgewogen.

4.2. Het belang van Tros is dat zij zich in het openbaar kritisch, informerend, opiniërend en waarschuwend moet kunnen uitlaten over misstanden die de samenleving raken. Het belang van [X] is erin gelegen dat zijn persoon niet lichtvaardig wordt blootgesteld aan voor hem ongewenste publiciteit omtrent zijn privé-gegevens en privé-situatie. Welk van deze belangen, die in beginsel gelijkwaardig zijn, de doorslag behoort te geven, hangt af van de omstandigheden van het geval.

4.3. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Dat [X] een spoedeisend belang heeft bij het verwijderen van het dossier van de website van Opgelicht?! is voldoende aannemelijk. Zo blijkt uit de door hem overgelegde stukken onder meer dat hij zijn baan bij de vrijwilligersorganisatie Doras is kwijtgeraakt als gevolg van negatieve informatie over hem op internet.
Dat de gepubliceerde informatie nadelig is voor [X], en dat hij zijn straf heeft uitgezeten en een nieuwe kans verdient is echter niet voldoende voor het toewijzen van de vorderingen. Tros heeft als journalistiek medium naast de hierboven genoemde belangen ook een belangrijke archieffunctie en voor het verwijderen van nieuwsberichten uit een archief bestaat slechts aanleiding in uitzonderlijke gevallen. Zoals Tros terecht heeft gesteld hoeft zij niet aan te tonen dat [X] zich schuldig heeft gemaakt aan strafbare feiten, maar gaat het erom dat [X] niet lichtvaardig wordt beschuldigd en dat hetgeen Tros publiceert voldoende steun vindt in de feiten. Om dat laatste aannemelijk te maken heeft Tros verschillende producties overgelegd, waaronder een groot aantal aangiften en verklaringen. Tevens is een kopie van de uitzending van 22 oktober 2013 overgelegd, die thans nog via de website te bezichtigen is. In die uitzending wordt het vonnis van [vonnisdatum] besproken, en wordt onder meer de persrechter van de rechtbank Midden-Nederland geïnterviewd om uitleg te geven bij het vonnis. Er wordt dus melding gemaakt van de (gedeeltelijke) vrijspraak van [X].
Los van de enkele stelling dat er onwaarheden worden vermeld, heeft [X] daartegenover geen inhoudelijke, laat staan met bewijsmiddelen onderbouwde, reactie gegeven op de uitzending en het internetdossier. Dat hij daartoe in eerste instantie (voor de eerste uitzending waarin aandacht aan hem werd besteed) niet in de gelegenheid is gesteld wordt door Tros betwist. Die uitzending is hier echter niet aan de orde. In ieder geval heeft [X] na de eerste uitzending en vóór de uitzending van 22 oktober 2013 uitgebreid met Tros gecorrespondeerd over zijn dossier. De overgelegde e-mailberichten, zoals deels opgenomen in het vonnis van 15 augustus 2014, hebben echter voornamelijk betrekking op het feit dát [X] zijn dossier van het internet verwijderd wenst te zien, maar hij gaat daarin niet inhoudelijk in op de door Tros geuite beschuldigingen. Verder heeft [X] ook in deze procedure niet aannemelijk gemaakt dat de informatie die Tros publiceert berust op onjuistheden.
Het staat Tros voorts vrij om haar vraagtekens te plaatsen bij de uitspraak van de rechtbank van [vonnisdatum], ook al is [X] het daar niet mee eens. Tros is daarbij zorgvuldig geweest door de persrechter uitleg te laten geven over de inhoud van het vonnis en door het Openbaar Ministerie te laten toelichten voor welke wijze van tenlastelegging is gekozen. Vooralsnog is derhalve aannemelijk dat hetgeen Tros publiceert, met uitzondering van de mededeling van Tros dat [X] in 2011 is heengezonden onder restricties, waarover hierna meer, voldoende steun vindt in de feiten.

4.4. Voorts is de voorzieningenrechter van oordeel dat Tros voldoende tegemoet is gekomen aan het privacybelang van [X], door de website te anonimiseren en [X] alleen bij zijn initialen aan te duiden en zijn gelaat onherkenbaar te maken op de beelden. Niet in geschil is dat het intypen van de naam [X] in Google geen verwijzing oplevert naar de website www.opgelicht.nl, en dat men alleen bij het dossier uitkomt als men daar in het archief van de website naar op zoek gaat. Dat het publiek uiteindelijk door het raadplegen van verschillende andere websites en zoekresultaten kan achterhalen dat het dossier betrekking heeft op [X] valt Tros niet te verwijten. [X] verwijst bovendien zelf op zijn LinkedIn-profiel en op zijn blog naar Tros Opgelicht?!. De conclusie tot zover is dat de primaire vordering niet toewijsbaar is.

4.5. Ten aanzien van de subsidiaire vordering wordt het volgende overwogen. In de eerste plaats heeft [X] gevorderd – kort gezegd – dat zijn dossier uitsluitend kan worden ingezien door bezoekers van de website die zijn ingelogd. Nu de primaire vordering zal worden afgewezen is er geen aanleiding voor het toewijzen van deze vordering. Het staat Tros immers vrij om de informatie die thans onderwerp van geschil is te publiceren op de wijze zoals zij dat wenst en die informatie mag door eenieder worden geraadpleegd. Het opleggen van restricties aan de publicatie en de wijze van raadpleging wordt in strijd met de vrijheid van meningsuiting geacht.

Bas Kist, 'Havermout - Eis van 1,5 miljard voor ontfutselde recepten', NRC 11 september 2014
Bijdrage ingezonden door Bas Kist, Chiever. De Amerikaan D.W. Hunter heeft af gelopen maand bij de rechtbank van Illinois een claim van 2 miljard dollar (iets meer dan 1,5 miljard euro) ingediend tegen Quaker Oats. Hunter is de achterkleinzoon van Anna Short Harrington, de vrouw die in 1935 toestemming gaf om haar portret te gebruiken voor de verpakkingen en reclame-uitingen van Aunt Jemima, een in de VS bekend merk voor onder andere pannenkoekmix en stroop.

Hunter, die namens alle erfgenamen van de in 1955 overleden Harrington optreedt, stelt dat het voedingsmiddelenconcern zijn overgrootmoeder nooit fatsoenlijk royalty's heeft betaald voor het gebruik van haar portret gedurende bijna 60 jaar. In 1989 werd ze vervangen door een jongere vrouw. Volgens de aan klacht is bij het sluiten van de deal misbruik gemaakt van de gebrekkige opleiding van Harrington en heeft het bedrijf de vrouw bovendien 60 recepten ontfutseld. Het is de vraag hoe serieus je deze rijkelijk laat ingediende aanklacht met dit astronomische bedrag moet nemen. Maar Auaker Oats en moederbedrijf Pepsico hebben vast geen zin in gedoe. Het zal wel op een schikking uitdraaien, uiteraard voor minder dan 1,5 miljard.

Rechtbank Gelderland 10 september 2014, IEF 14197 (Storopack tegen Rivafoam)
Uitspraak ingezonden door Charles Gielen, NautaDutilh en Gino van Roeyen, Banning Advocaten. Vormmerk. Techniek exceptie. Rivafoam is houder van een Benelux vormmerk voor een teken voor S-vormig vulmateriaal voor verpakkingen. Storopack heeft een Gemeenschapsmerk van een S-vorm geregistreerd, waarvan Rivafoam de nietigheid heeft ingeroepen. Storopack vordert nietig verklaring van het Benelux S-vormmerk omdat het teken uitsluitend bestaat uit een vorm waarvan de wezenlijke kenmerken noodzakelijk zijn om een technische uitkomst te verkrijgen. De rechtbank wenst deskundige voorlichting. Partijen worden in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht.

4.9. Nu de partijen in deze procedure niet dezelfde zijn als die in de procedure bij de rechtbank en het hof 's-Gravenhage én partijen bij die procedure hoger beroep hebben ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank, heeft het vonnis dat in de vorige rechtsoverweging is geciteerd, geen gezag van gewijsde. Thans staat niet vast of de S-vorm van Rivafoam bijdraagt aan de technische functie. Het overgelegde rapport van VDZ en de door Winkler beantwoorde additionele vragen hebben met name betrekking op wat rechtbank 's-Gravenhage hiervoor de verhakingsmogelijkheid noemt. Op de andere gestelde technische effecten - niet teveel ruimte innemen en bescherming bieden - wordt nagenoeg niet ingegaan. Echter, het rapport van VDZ en de antwoorden op de additionele vragen zijn, zeker gelet op de gemotiveerde betwisting van Rivafoam, onvoldoende om het bestaan van een verhakingsmogelijkheid of een andere bijdrage van de gedeponeerde S-vorm aan de technische functie van het vulmateriaal aan te nemen. Aan de andere kant is het bestaan daarvan ook niet uit te sluiten. Gelet op deze stand van zaken heeft de rechtbank behoefte aan een deskundige voorlichting over het bestaan van de verhakingsmogelijkheid van de S-vorm van Rivafoam, de effecten van die verhakingsmoglijkheid en eventuele andere bijdragen van de S-vorm van Rivafoam aan de technische functie.

4.10 Voordat tot benoeming van (een) deskundige(n) wordt overgegaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht, over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen.