Dossiers

R.J.F. Wigman, Kanttekeningen bij LIRA/UPC c.s., IE-Forum.nl IEF 14391.
Bijdrage ingezonden door Roland Wigman, Versteeg Wiman Sprey advocaten. Ik verleen je hierbij het recht om morgen met mijn auto - wanneer die klaar is in de garage - naar Groningen te rijden. Lijkt mij helder Nederlands: ik verleen je vandaag het recht om morgen met mijn auto naar Groningen te gaan: je mag de auto niet vandaag en niet overmorgen gebruiken en je mag er – morgen – ook niet mee naar Maastricht, je mag er ook niet mee rijden als hij niet klaar is. Het is qua Nederlands en qua juridische inhoud wezenlijk anders dan "ik zal je morgen, zodra mijn auto klaar is, het recht verlenen om alsdan met mijn auto naar Groningen te rijden". Bovenstaand onderscheid heeft de rechtbank Amsterdam miskend in het vonnis van 27 augustus 2014 inzake LIRA/UPC) .

Voor diegenen die minder bekend zijn met de problematiek een korte uitleg over de rechtsvraag die in deze zaak speelde. (...)

(...dit artikel is sterk ingekort, lees de volledige bijdrage hier...)
Tot zover mijn kanttekeningen bij de inhoud van het vonnis. Over de (mogelijke) consequenties wilde ik eerst ook nog schrijven, maar dat bewaar ik voor een apart artikel.

Tot slot. Ik heb begrepen dat de LIRA een voorstel tot sprongcassatie heeft afgewezen. Ik kan mij niet aan de indruk onttrekken dat dat is, omdat men bang is dat anders advocaat-generaal Verkade de conclusie zal schrijven. Zijn standpunt is immers bekend. Wellicht weet de LIRA de zaak in hoger beroep zolang te rekken dat er een andere advocaat-generaal met de zaak zal worden belast. Ik hoop van harte dat het hof deze misslag van de rechtbank reeds recht zal zetten en dat de Hoge Raad alsdan het Hof gelijk zal geven, ongeacht wie de advocaat-generaal zal zijn.

Roland Wigman

The Advocate General of the Court of Justice gives a boost to the implementation process by claiming that Spanish actions against the EU Regulations on the unitary patent protection must be dismissed. The opinions can be found here [IEF 14383].While refuting the Spanish claims, Advocate General Yves Bot states that the unitary patent protection conferred provides a genuine benefit in terms of uniformity and integration, whilst the choice of languages reduces translation costs considerably and safeguards the principle of legal certainty.

Advocate General Bot also confirms the link between the Unitary Patent Protection and the Unified Patent Court Agreement. In his view it would be contrary to the principles underlying the Regulations to apply them before the establishment of the Unified Patent Court.

He goes on to stress that, since the application of the two EU regulations are depending on it, the participating Member States are obliged by the principle of sincere cooperation to ratify the Unified Patent Court Agreement. The opinion is certainly good news for the Preparatory Committee and should provide a boost for Signatory States in their endeavours to implement the package and ratify the Agreement.

Hof van Beroep Brussel 18 november 2014, IEF 14389 (Louboutin tegen Van Dalen)
Uitspraak ingezonden door Thierry van Innis, Van Innis & Delarue en Jesse Hofhuis, Hofhuis Alkema Groen. Merkenrecht. 2.20 lid 1 onder a BVIE. Hoger beroep richt zich tegen IEF 13703 waarin het rode zoolmerk van Louboutin nietig is verklaard. Het Hof verklaart de eerdere vordering tot nietigverklaring van het merk ongegrond en stelt vast dat Van Dalen inbreuk maakt door het aanbieden van damesschoenen met hoge hakken die voorzien van een (quasi) identiek teken. Zij beveelt de staking op straffe van een dwangsom van 2.500 euro per schoen.

p. 28 Het betreft evenmin een zuiver kleurmerk.
In casu ontleent het als merk ingeschreven teken zijn onderscheidend vermogen (cfr. tevens infra) aan de plaats en de wijze waarop het wordt afgebeeld, zodat het als een beeldmerk dient te worden aangemerkt.
De rode kleur Pantone 18-1663TP is een element van het beeldmerk.

Het is niet omdat een beeldmerk op een vorm wordt aangebracht - in casu de zool van een schoen (zoals afgebeeld in de merkinschrijving) - dat het een vormmerk wordt.

p. 29 Louboutin stelt terecht dat er door de merkinschrijving geen bescherming voor een zool wordt opgeëist. De zool zelf waarop de kleur Rood Pantone 18-1663TP wordt aangebracht, is niet het voorwerp van het Beneluxmerk. Hetzelfde geldt voor de schoen zoals afgebeeld in de merkinschrijving. De merkinschrijving stelt uitdrukkelijk "le contour de la chaussure ne fait pas partie de la marque (...)" (voor vertaling zie feitenrelaas).

Alleen al om die reden kan Van Dalen geen nuttig middel putten uit artikel 2.28, lid 1. onder a) juncto artikel 2.1 lid 2 lid 2 BVIE om de nietigverklaring te vorderen van het Beneluxmerk van Louboutin.

26. Hoe dan ook, staat in casu voldoende vast dat het Beneluxmerk van Louboutin minstens na inschrijving, is ingeburgerd en daardoor onderscheidend vermogen heeft verkregen.
(...)
Dat andere ontwerpers van schoenen met hoge hakken (...) ook een rode kleur hebben aangebracht op de zool van bepaalde schoenen en daarmee een rode zool hebben gebruikt om, veelal incidenteel, een decoratief of bepaald visueel effect te bereiken, doet niets af aan het voortdurend gebruik door Louboutin van het teken dat als Beneluxmerk werd ingeschreven, als merk, op een consequente en zelfde wijze voor schoenen met hoge hakken.

Op andere blogs:
IE-Forum (T.F. Westenbroek) - Hof Brussel omarmt Louboutin en registergegevens BBIE
Legaltree - ‘De Louboutin schoenen met de rode zool’ – het sprookje zonder einde?
Bird Buzz - Rode zoolmerk van Christian Louboutin toch een geldig merk in de Benelux

Rechtbank Den Haag 7 november 2014, IEF 14387 (Doodsbedreiging Wilders via YouTube)
Mediarecht. Vrijheid van meningsuiting. Strafrecht. Vaststaat dat het opzet van verdachte op bedreiging gericht is geweest, nu hij bij de politie heeft verklaard dat hij Wilders heeft willen waarschuwen. De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan een bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht. De vrijheid van meningsuiting vormt geen schuilplaats voor degene die een ander met de dood bedreigt, ook niet als dit op een meer of minder artistieke wijze gebeurt.

De rechtbank onderschrijft het standpunt van de raadsman dat de persoon die in de clip Wilders moet voorstellen uitermate sullig is neergezet. Sulligheid maakt van deze persoon echter nog geen karikatuur en van de bedreiging geen scherts.

3.4. Het oordeel van de rechtbank
Op grond van bestendige jurisprudentie is voor een veroordeling wegens bedreiging als bedoeld in artikel 285 van het Wetboek van Strafrecht vereist dat de bedreigde daadwerkelijk op de hoogte is geraakt van de bedreiging, dat de bedreiging van dien aard en onder zodanige omstandigheden is geschied dat bij de bedreigde in redelijkheid de vrees kon ontstaan dat hij het leven zou kunnen verliezen en dat het opzet van de verdachte daar ook op gericht is geweest.
Ter terechtzitting heeft verdachte verklaard dat de videoclip een “open einde” heeft, waarbij het aan de kijker of luisteraar is om dit in te vullen. De rechtbank kan dit niet serieus nemen. Iedere kijker/luisteraar zal immers de conclusie trekken dat Wilders vanwege zijn uitspraken over de Islam aan het einde van de clip wordt geëxecuteerd, ook al is alleen het geluid daarvan hoorbaar.
Verdachte heeft ter zitting gesteld dat hij persoonlijk Wilders nooit iets zal aandoen. De rechtbank overweegt dienaangaande dat voor een strafbare bedreiging niet vereist is dat de bedreiger van plan is uitvoering te geven aan hetgeen waarmee hij dreigt.
De verdachte heeft ook gesteld dat hij in de rap met zoveel woorden heeft aangegeven: “Dit is geen bedreiging of een poging tot je dood”, waardoor, aldus verdachte, bij Wilders niet in redelijkheid de vrees kon ontstaan dat hij het leven zou kunnen verliezen. De rechtbank kan verdachte ook hierin niet volgen. De door verdachte in dit verband aangehaalde zin wordt immers direct gevolgd door de zin “maar spotten met geloof dan vraag je toch om moord” en (even later) de zin “Geertje de islam is 2,1 miljard, DKDB helpt niet, als ze jou komen halen.”. Hiermee wordt onmiskenbaar de suggestie gewekt dat Wilders vanwege zijn uitspraken over de Islam, ondanks de voortdurende strenge bescherming van persoonsbeveiligers, zal (kunnen) worden vermoord door één of meer van de 2,1 miljard moslims in de wereld. Indien verdachte heeft bedoeld te stellen Wilders hiervoor te hebben willen waarschuwen, overweegt de rechtbank dat een waarschuwing ook (of zelfs juist) een bedreigende boodschap kan bevatten.
Verdachte heeft nog aangevoerd dat hij de rap heeft gebruikt om op artistieke wijze uiting te geven aan zijn opvattingen. Indien verdachte bedoeld heeft zich hiermee te beroepen op de hem toekomende vrijheid van meningsuiting, welke ruimer zou zijn als het gaat om uitingen van kunst, faalt ook dit verweer. De vrijheid van meningsuiting vormt geen schuilplaats voor degene die een ander met de dood bedreigt11, ook niet als dit op een meer of minder artistieke wijze gebeurt.
De rechtbank onderschrijft het standpunt van de raadsman dat de persoon die in de clip Wilders moet voorstellen uitermate sullig is neergezet. Sulligheid maakt van deze persoon echter nog geen karikatuur en van de bedreiging geen scherts. De rechtbank passeert dan ook het verweer van de raadsman op dit punt.
Er kan dus geen twijfel bestaan over het bedreigende karakter van de (combinatie van de) videoclip en de rap, waardoor bij de heer Wilders, die, blijkens zijn aangifte, daarvan ook op de hoogte is geraakt, de redelijke vrees kon ontstaan dat hij het leven zou verliezen.
Voorts staat vast dat het opzet van verdachte hierop gericht is geweest, nu hij bij de politie heeft verklaard dat hij Wilders heeft willen waarschuwen.
De rechtbank acht derhalve wettig en overtuigend bewezen dat verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan een bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht.

Vzr. Rechtbank Limburg 23 oktober 2014, IEF 14387 (Stichting BREIN tegen Facebook dvd's)
Uitspraak ingezonden door Bastiaan van Ramshorst, stichting BREIN. Ex parte verzoek. Via Facebook Groups en een eigen website drijft gerekwestreerde een handel in illegaal gekopieerde dvd's. Tegen betaling worden meer dan 3000 filmtitels aangeboden die op bestelling worden gekopieerd en verspreid. Leden van de groep worden bovendien voortdurend op de hoogte gehouden van het nieuwe aanbod, omdat een collage van uploads verschijnt in de 'timeline' van het groepslid. Het verzoek tot staking binnen 24 uur wordt toegewezen, versterkt door een dwangsom.
Lees verder

Door Jung-Ming Ng, Masterstudent aan VU Amsterdam. Thema: Downloadverbod & thuiskopie. Sinds het arrest ACI/Thuiskopie [IEF 13741] is Nederland de trotse eigenaar van een downloadverbod. Het HvJ EU heeft in ACI/Thuiskopie uitdrukkelijk gekozen voor een downloadverbod, de in Nederland gehanteerde thuiskopieheffing werd hiermee onderuit gehaald. SONT heeft naar aanleiding van deze uitspraak het advies gegeven om de thuiskopieheffing niet te schrappen maar te verlagen. Dit advies is moeilijk te rijmen met het ACI/Thuiskopie-arrest. Het primaire doel van de thuiskopieheffing was om artiesten te compenseren voor het verlies van inkomsten door de thuiskopie-exceptie. Nu het HvJ EU uitdrukkelijk heeft gekozen voor een downloadverbod is het voortbestaan van de thuiskopieheffing niet meer gerechtvaardigd naar mijn mening.

De redenering achter de thuiskopieheffing is dat auteursrechthebbenden gecompenseerd moeten worden voor schade die ontstaat door de thuiskopie-exceptie. Men kan zich afvragen of deze redenering van het kabinet voldoende rekening houdt met legale diensten zoals Spotify en Netflix. Veel mensen kopen tegenwoordig hun content online. Van een thuiskopie met behulp van een langspeelplaat of compact disc waar de Auteurswet van lijkt uit te gaan is geen sprake meer. De Nederlandse ICT-organisaties FIAR CE, Nederland ICT en NLkabel zijn van mening dat de voorgestelde verlaging van de thuiskopieheffing niet voldoende is. Zij stellen een verdere verlaging van de thuiskopieheffing voor en willen tevens een onderzoek naar de werkelijke schade van legaal thuiskopiëren.

In het Verenigd Koninkrijk kwam men tot de conclusie dat de schade door de thuiskopie verwaarloosbaar is, een thuiskopieheffing is derhalve niet nodig [tweakers]. Het angstvallig vasthouden aan de thuiskopieheffing wekt de indruk dat het kabinet het downloaden uit illegale bron gedoogt. Indien men daadwerkelijk uitvoering wil geven aan het downloadverbod dient het kabinet naar mijn mening de thuiskopieheffing in zijn geheel te laten varen.

Vooralsnog lijkt het kabinet vast te willen houden aan het systeem van de thuiskopieheffing om auteursrechthebbenden te compenseren. Een alternatief voor de thuiskopieheffing zou het systeem dat wordt gehanteerd in Noorwegen kunnen zijn. In Noorwegen worden auteursrechthebbenden gecompenseerd via de belastingen [nu.nl]. Staatssecretaris Fred Teeven vond dit plan niet wenselijk, omdat men hiermee iedere internetgebruiker treft, iedereen wordt over één kam geschoren hoe hij het internet ook gebruikt. Dit vind ik geen steekhoudend argument. De thuiskopieheffing treft immers ook iedereen die een harde schijf of een ander opslag medium koopt. Zelfs mensen die hun smartphone slechts gebruiken om te bellen en überhaupt niks downloaden, zijn gehouden een thuiskopieheffing te betalen.

Mijn voorkeur gaat uit naar het systeem van Noorwegen. Hierbij wordt een staatsfonds opgericht, die auteursrechthebbenden compenseert voor schade die ontstaat door de thuiskopie-exceptie. Het uit te keren bedrag wordt vastgesteld aan de hand van zogenaamde ‘usage studies’. Door een voorbeeld te nemen aan Noorwegen kan het kabinet de thuiskopieheffing definitief laten vallen en gehoor geven aan de ACI/Thuiskopie-uitspraak van het HvJ EU.

Jung-Ming Ng

BBIE 28 oktober 2014, IEF 14385 (Duphar healthcare)
Bijdrage ingezonden door Corina Post, CPostC. Duphalac en Duphar Healthcare als verwarrend beoordeelt. Mijn oud-Solvay-Duphar hart begint sneller te slaan bij het lezen van het vonnis in de zaak waarin de merken DUPHALAC en DUPHASTON ten strijde trokken tegen het merk DUPHAR HEALTHCARE. DUPHAR HEALTHCARE is ingediend voor “farmaceutische producten en voedingssupplementen voor de mens”. Dit verbaast mij, want bij het horen van “healthcare” denk ik eerder aan een farmaceutisch bedrijf en niet zozeer aan een product. Neemt niet weg dat ik benieuwd ben of het merk DUPHAR HEALTHCARE voor verwarring kan zorgen ten opzichte van de merken DUPHALAC (lactulose drank) en DUPHASTON (dydrogesterone tabletten). Daarnaast stel ik mij de vraag hoe de uitspraak was geweest indien DUPHAR HEALTHCARE voor farmaceutische diensten en bedrijfsvoering was ingediend?

Maar eerst een stukje geschiedenis
In de jaren ’50 zijn de geneesmiddelen DUPHALAC en DUPHASTON door Philips-Duphar op de markt gebracht. In 1980 nam het chemiebedrijf Solvay Philips-Duphar over en gingen de merken volledig over op naam van Duphar, een samentrekking van Dutch Pharmaceuticals. In die tijd zijn er veel verschillende medicijnen met het element DUPHA op de markt gebracht. Nadat het bedrijf in 1991 werd omgedoopt in Solvay Duphar, kwam het besef dat het niet in het belang van het bedrijf was om de bedrijfsnaam DUPHAR in de merknamen terug te laten komen. Een paar divisies werden verkocht en daarmee gingen een aantal DUPHA* merken over. Toen het bedrijf in 1997 bij een volgende naamswijziging de naam Solvay Pharmaceuticals kreeg, werd de interesse in de merkregistratie DUPHAR steeds minder en in 2011 verliep de laatste merkregistratie. Uiteindelijk nam Abbott in 2010 Solvay Pharmaceuticals over van het chemiebedrijf Solvay.

Verlopen merk niet noodzakelijk vrij voor registratie
Het Belgische bedrijf Melphar BVBA had onlangs goed in de gaten gehouden dat het merk DUPHAR al meer dan vijf jaar niet meer wordt gebruikt en de merkregistratie langer dan twee jaar is verlopen. Bovendien vindt Melphar dat DUPHASTON en DUPHALAC niet overeenstemmen met DUPHAR, en voor het bedrijf dus redenen genoeg om zelf de merknaam DUPHAR HEALTHCARE in te dienen. Abbott is het hier niet mee eens en diende een oppositie in.

Ik vraag me af of Abbott niet zwaarder geschut had moeten inzetten, want gaan ze het wel redden in deze oppositie op het normaal onderscheidend vermogen van hun merken? Er zijn namelijk rechtsmiddelen om een grotere onderscheidingskracht in te roepen zoals het aantonen van bekendheid. Echter, de bewijsvoering hiervoor is kostbaar en minder eenvoudig voor farmaceutische producten. Een ander middel is het opvoeren van DUPHA als seriemerk maar dit is geen optie meer omdat veel DUPHA merken in het verleden tezamen met enkele divisies, zijn verkocht.

DUPHA merken hebben nawerking op verlopen bedrijfsmerk DUPHAR
Het woord was nu aan het Benelux Merkenbureau en dat oordeelde dat de waren van het merk DUPHALAC en het teken DUPHAR HEALTHCARE zijn ingeschreven cq. Zijn ingediend, identiek dan wel soortgelijk zijn. Daarbij bekijkt het Bureau wat de eventuele beschrijvende bestanddelen van het merk en teken zijn. Het element HEALTHCARE betekent gezondheidszorg en beschrijft direct de waren waarvoor het is ingediend. Aan het merk DUPHALAC wordt geen vaste betekenis toegekend ondanks de mogelijke betekenis van het element LAC (lactulose).

Het dominante bestanddeel van het teken DUPHAR HEALTHCARE. Bij de vergelijking van dit element met het merk DUPHALAC is ht Bureau van mening dat er sprake is van een zekere mate van visuele en een geringe mate van auditieve overeenkomst. Van doorslaggevend belang hierbij is het feit dat beide merken beginnen met DUPHA, dat dit element dominant is en het publiek bovendien meer belang hecht aan het eerste deel van het merk. Het Bureau is dan ook van oordeel dat het publiek kan denken dat de merken DUPHALAC en DUPHAR HEALTHCARE van een dezelfde of economisch verbonden onderneming zijn. Aangezien verwarring is vastgesteld, hoeft de overeenstemming met het andere ingeroepen recht DUPHASTON niet verder onderzocht te worden.

Blijft over de vraag hoe het Bureau geoordeeld zou hebben indien DUPHAR HEALTHCARE alleen voor “farmaceutische diensten” was ingediend. De waren onder het merk DUPHALAC zijn dan niet langer identiek maar nog wel soortgelijk aan de diensten onder DUPHAR HEALTHCARE. Het gaat er om of het publiek een bepaalde verwantschap tussen de beide merken ziet waardoor de indruk wordt gewekt dat de merken DUPHALAC en DUPHASTON afkomstig zijn van het bedrijf DUPHAR HEALTHCARE, oftewel: is er sprake van herkomstverwarring? Die kans acht ik eveneens aanwezig, gelet op de voorgaande beoordeling van de mate van visuele en auditieve overeenkomsten tussen de merken. Uit deze zaak blijkt dat een vervallen merk nog steeds bescherming geniet door merken die bestanddelen van dat vervallen merk bevatten.

Corina Post

De Eerste Kamer heeft vandaag het wetsontwerp Wet stelsel openbare bibliotheekvoorzieningen (Wsob), de bibliotheekwet, aangenomen. Vanaf 1 januari 2015 is deze van kracht. De bibliotheekwet regelt de digitalisering van de openbare bibliotheek en zorgt voor structurele financiering daarvan door de Rijksoverheid. In deze wet is vastgelegd dat iedere Nederlander toegang moet hebben tot een openbare bibliotheek, zowel in fysieke als digitale vorm.

Ook zijn de functies en voorwaarden vastgelegd waaraan een openbare bibliotheek moet voldoen. De digitalisering van de openbare bibliotheken wordt centraal belegd bij Koninklijke Bibliotheek (KB). Naast deze taak krijgt de KB de zorg voor de stelselbewaking en –coördinatie van openbare bibliotheken en de verantwoordelijkheid voor het stelsel van voorzieningen voor mensen met een leesbeperking.

Eerstekamer.nl: De kern van dit wetsvoorstel is het instellen van één netwerk van bibliotheekorganisaties, het aanwijzen van de Koninklijke Bibliotheek (KB) als nationale bibliotheek in het netwerk, een aantal zaken rondom de fysieke bibliotheek alsmede de instelling en opbouw van een landelijke digitale bibliotheek.

Artikel 22. Intellectuele eigendomsrechten
1. Bij het uitvoeren van de taken, bedoeld in artikel 9, streeft de Koninklijke Bibliotheek er naar de eigendom of een overdraagbaar gebruiksrecht te verkrijgen van bij die uitvoering gevestigde intellectuele eigendomsrechten.
2. Op verzoek van Onze Minister werkt de Koninklijke Bibliotheek mee aan het tot stand komen van een overeenkomst tot het overdragen aan de Staat der Nederlanden van de rechten, bedoeld in het eerste lid. Voor zover wettelijk mogelijk, doet zij afstand van persoonlijkheidsrechten als bedoeld in de Auteurswet die haar of haar personeel toebehoren.

Wijziging Auteurswet:
Artikel 15c, derde lid, van de Auteurswet komt te luiden:
3. Publiek toegankelijke bibliotheekvoorzieningen, die in overwegende mate door gemeenten, provincies, het rijk of het openbaar lichaam Bonaire, Sint Eustatius of Saba worden gesubsidieerd of in stand gehouden, zijn voor het uitlenen van op basis van artikel 15i omgezette werken aan bij die voorzieningen ingeschreven personen met een handicap, vrijgesteld van betaling van de vergoeding, bedoeld in het eerste lid.

Wet naburige rechten:
De artikelen 2, vijfde lid, 6, vijfde lid, 7a, vijfde lid, en 8, vijfde lid, van de  Wet op de naburige rechten komen te luiden:
5. Publiek toegankelijke bibliotheekvoorzieningen, die in overwegende mate door gemeenten, provincies, het rijk of het openbaar lichaam Bonaire, Sint Eustatius of Saba worden gesubsidieerd of in stand gehouden, zijn voor het uitlenen van op basis van artikel 10, onderdeel i, omgezette materialen aan bij die voorzieningen ingeschreven personen met een handicap, vrijgesteld van betaling van de vergoeding, bedoeld in het derde lid.

Conclusie AG 18 november 2014, IEF 14383 zaak C-146/13 (Spain tegen Parlement en Raad)
Uit het persbericht: Advocate General Yves Bot: Spain’s actions against the European regulations implementing enhanced cooperation in the area of the creation of unitary patent protection must be dismissed. The unitary protection conferred provides a genuine benefit in terms of uniformity and integration, whilst the choice of languages reduces translation costs considerably and safeguards better the principle of legal certainty.

Hof Den Haag 18 november 2014, IEF 14382 (Novartis tegen Alvogen e.a.)
Uitspraak ingezonden door Marleen van den Horst, Claudia Zeri, Barents Krans en René Raggers, EP&C. Hoger beroep tegen kort geding [IEF 13378]. Novartis is houdster van octrooi EP 2 292 219 voor een pleister voor vertraagde afgifte van rivastigmine, een geneesmiddel tegen dementie/Alzheimer. Eerdere afwijzing in kort geding van inbreukverbod wordt door het hof bevestigd. Het Hof oordeelt dat er een gerede kans bestaat dat het octrooi gelezen in de ruime zin als door Novartis gewenst een in te stellen nietigheidsprocedure of de oppositieprocedure niet zal overleven wegens ongeoorloofd toegevoegde materie.

4.10. De conclusie luidt zodoende dat er een gerede kans bestaat dat het octrooi gelezen in de ruime zin als door Novartis gewenst een in te stellen nietigheidsprocedure of de oppositieprocedure niet zal overleven. Indien is uit te gaan van een zodanig beperktere lezing van de conclusie dat het octrooi geen gevaar loopt te worden vernietigd op grond van ontoelaatbare toegevoegde materie in de hiervoor bedoelde zin, dan dient die lezing in elk geval te worden beperkt tot de toepassing van de aanvangsdosering rivastigmine (als gedefinieerd in conclusie 1) in een TTS met speciale kleeflaag die zowel een siliconen polymeer als tackifier bevat. Voor zover Alvogen e.a. tegen het aldus beperkt te lezen octrooi nog andere toegevoegde materie- of verdere geldigheidsbezwaren hebben, kunnen deze gelet op het in r.o. 4.11 hierna te geven voorlopig oordeel in het midden blijven.

Inbreuk
4.11. Novartis heeft in het kader van dit kort geding niet aannemelijk gemaakt dat van een kleeflaag met zowel siliconen polymeer als tackifier bij het Permente product sprake is. Alvogen e.a. hebben de inbreuk gemotiveerd betwist en aangegeven dat geen sprake is van een siliconenolie (als tackifier) en dat de kleeflaag van het Permente product voor 100% uit siliconenepolymeer bestaat (zie conclusie van antwoord in hoger beroep, voetnoot 15, p. 38 en pleitnota in eerste aanleg, voetnoot 3, p. 11), derhalve zonder enige tackifier, zo begrijpt het hof. Novartis heeft daartegenover geen analyse van de samenstelling van de Permente pleister gesteld die aannemelijk zou maken dat er wel sprake is van een tackifier. Van inbreuk kan voorshands oordelend dan ook geen sprake zijn.

Buitenlandse uitspraken
4.12. Het hof realiseert zich dat met dit oordeel wordt afgeweken van een aantal uitspraken van buitenlandse rechters. Overwogen wordt dat door een aantal van die rechters geen wezenlijke toets van de geldigheid van het octrooi is uitgevoerd (de Italiaanse en Roemeense rechters) terwijl in het Deense vonnis het hiervoor geschetste verband tussen de TTS met kleeflaag en de hoge aanvangsdosis niet lijkt te zijn gelegd (p. 77 van de Engelse vertaling van dat vonnis). De Oostenrijkse rechter lijkt ook niet stil te hebben gestaan bij toegevoegde materie . Het hof van beroep te Brussel is van oordeel dat (zelfs indien de ruime uitleg van Novartis zou worden gevolgd, zo begrijpt dit hof) de inbreuk onvoldoende is aangetoond, zodat het deze vraag niet behoefde te beantwoorden. De Spaanse rechter kwam evenmin aan deze vraag toe omdat hij geen inbreuk aannam daar hij van oordeel was dat de TTS van conclusie 1 dient te voldoen aan alle kenmerken als in het slot van de conclusie zijn opgenomen. Anders gezegd, de Spaanse rechter zag de conclusie niet als een TTS met aanvangsdosis die wordt bepaald door een “referentiepleister” (TTS#2) maar vond dat deze in wezen beperkt was tot TTS#2. Het Duitse Landesgericht Düsseldorf heeft de inbreukvordering als “einstweilige Verfügung” geweigerd met een zelfde type redenering als dit hof. Ook de Duitse rechter ziet een verband tussen de structuur van de TTS (met kleeflaag) en het doseringsregime, zie p. 18 van die uitspraak, waarin het volgende wordt overwogen ten aanzien van de vakman die WO 407 leest: “Er gelangt aber nicht ohne weitere Uberlegungen zu dem Schluss, dass das Dosierungsschema unabhangig von der Struktur des TTS gewahrleistet werden kann.”.