Auteursrecht  

Vzr. Rechtbank Amsterdam, ex parte beschikking van 17 november 2009, Revotec Marine AG tegen Bär (met dank aan Marloes Bakker, Klos Morel Vos & Schaap).

Auteursrecht. Marinelift ( om een bijboot in een de achterkant van een schip te schuiven). Stukgelopen samenwerking. Dreigende verhandeling op beurs.

“(…) beveelt gerekestreerde om binnen twee uur na betekening van deze beschikking te staken en gestaakt te houden iedere daad van openbaarmaking en/of verveelvoudiging van de in het lichaam van het aangehechte verzoekschrift omschreven auteursrechtelijk beschermde marinelift, waaronder begrepen ieder ter verkoop aanbeiden, verhandeling, ten toonstellen (door het tonen van monsters of afbeeldingen) of afleveren.”

Lees de beschikking hier.

Vzr Rechtbank Haarlem, 9 november 2009, LJN: BK3257, Eisers tegen gedaagde (Kopie poppenhuis)

Auteursrecht. Eisers treffen in een winkel een door een particulier gemaakte kopie aan van een door eisers gemaakt en in tijdschrift (afbeelding) gepubliceerd poppenhuis (grachtenpand). De vorderingen worden afgewezen. Geen spoedeisend belang nu de beweerdelijke kopie reeds is afgegeven aan de raadsman van eisers. Vordering tot vernietiging van de beweerdelijke kopie afgewezen gelet op het belang van gedaagde om in een eventuele bodemprocedure ten bewijze van haar stelling dat geen sprake is van inbreuk over haar poppenhuis te kunnen beschikken.  

4.2.  Met betrekking tot het spoedeisend belang van eisers bij hun vorderingen overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Nog afgezien van het antwoord op de vraag of het poppenhuis van gedaagde heeft te gelden als een inbreuk op mogelijke auteursrechten die eisers ten aanzien van hun poppenhuis kunnen doen gelden, valt zonder nadere onderbouwing van de zijde van eisers niet in te zien welk spoedeisend belang eisers hebben bij de gevraagde voorzieningen. Vast staat immers dat gedaagde het beweerdelijk inbreukmakende poppenhuis aan de raadsman van eisers heeft afgegeven, alwaar het poppenhuis zich tot op heden bevindt. Gelet hierop is niet aannemelijk dat op dit moment enige kans bestaat op verveelvoudiging dan wel openbaarmaking van het poppenhuis door gedaagde. De enkele stelling dat gedaagde weigert de inbreuk op de auteursrechten van eisers te erkennen en dat eisers als gevolg daarvan vrezen dat gedaagde met het poppenhuis aan de slag gaat is derhalve onvoldoende. Weliswaar heeft gedaagde bij de afgifte de voorbehouden als vermeld in de onder 2.9 genoemde brief gemaakt, maar dat is gelet op de huidige stand van zaken onvoldoende om te concluderen dat de vrees van eisers voor voortzetting van mogelijke inbreuk gerechtvaardigd is.

4.3.  Gelet op het voorgaande zal de onder 3.1 onder 1 gevraagde voorziening tot veroordeling van gedaagde tot het onthouden van iedere inbreuk op de auteursrechten op het poppenhuis van eisers dan ook worden geweigerd.

4.4.  Mede in het licht van het hiervoor overwogene valt voorts niet in te zien welk belang eisers hebben bij de onder 3.1 onder 2 gevraagde voorziening tot het (laten) vernietigen van het poppenhuis van gedaagde. Bovendien staat daartegenover het belang van gedaagde om in een eventuele bodemprocedure te kunnen beschikken over het poppenhuis teneinde haar stelling aan te kunnen tonen dat geen sprake is van inbreuk. De betreffende voorziening zal dan ook worden geweigerd.

Lees het vonnis hier.

Vzr. Rechtbank Middelburg, 30 oktober 2009, LJN: BK3337, Eisers tegen Stichting ‘De Kerk In Klooster’
 
Auteursrecht. Eisers zijn door Stichting De Kerk In Klooster gevraagd een gedenkboek te schrijven bij het 800 jarig bestaan van de kerk te Kloosterzande. Eisers leveren een dummy van het gedenkboek “Kerk en uithof van de Duinenabdij te Kloosterzande” aan, maar ontvangen vervolgens een drukproef waarin wijzigingen zijn aangebracht in de lay-out, fotogrootte en voor- en achterkant. Eisers maken hiertegen bezwaar op grond van het auteursrecht en zien hun vorderingen toegewezen.

“Niet gesteld of gebleken is dat eisers toestemming voor publicatie hebben gegeven. Integendeel, eisers hebben zich van meet af aan verzet tegen de door de drukkerij verstrekte drukproef. Desondanks voert gedaagde aan dat er geen sprake is van een inbreuk op het auteursrecht van eisers nu partijen in het kader van de totstandkoming van het gedenkboek zijn overeengekomen dat eisers verantwoordelijk zijn voor de tekst van het boek en gedaagde voor de productie -de uitgave- van het boek. Gedaagde zou slechts hebben gehandeld binnen de grenzen van de afspraken die partijen hebben gemaakt.

Mede in het licht van de betwisting door eisers, is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter echter niet aannemelijk geworden dat, zoals gedaagde stelt, een duidelijke scheiding tussen schrijven en eindredactie tussen partijen is overeengekomen, op grond waarvan gedaagde gerechtigd is het gedenkboek zonder overleg met eisers te mogen publiceren. Een daaraan ten grondslag liggende uitgeefovereenkomst ontbreekt. Verder kan niet volgehouden worden dat de taak van eisers beperkt zou zijn geweest tot het aanleveren van de platte tekst. Dit strookt niet met de onweersproken gebleven stelling van eisers dat zij praktisch alle foto’s en illustraties voor het boekwerk hebben aangeleverd en evenmin met de overhandiging op 2 juni 2009 aan gedaagde van de dummy. Deze dummy, zoveel staat vast, bevatte de complete tekst en de afbeeldingen op basis waarvan een eindproduct gemaakt kon worden. Bovendien, zo al een dergelijke afspraak zou zijn gemaakt, kan het niet zo zijn dat met voorbijgaan aan de bezwaren van eisers, wordt overgegaan tot publicatie van het werk van eisers in een vorm die eisers uitdrukkelijk niet wensen. Dit is in strijd met de in artikel 25 van de Auteurswet neergelegde persoonlijkheidsrechten.

Uit het voorgaande volgt dat naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter eisers een beroep toekomt op hun auteursrecht met betrekking tot het gedenkboek en dat gedaagde door het zonder toestemming van eisers uitbrengen van dit boek in strijd met dit auteursrecht handelt. In beginsel hebben eisers dan ook recht om staking van de publicatie te vorderen.

Een belangenafweging maakt dit niet anders. Ook nadat eisers uitdrukkelijk hebben aangegeven bezwaar te hebben tegen de uitgave zoals die er thans ligt, is gedaagde op de door haar ingeslagen weg voortgegaan. Het gedenkboek is, zo is ter zitting duidelijk geworden, inmiddels gedrukt. Dit heeft gedaagde, en daarmee ook eventuele schade die zou ontstaan als het gedenkboek niet kan worden verkocht, dan ook aan zichzelf te wijten en dat betekent dat haar belang bij het voortzetten van de publicatie niet opweegt tegen het belang van eisers bij honorering van hun auteursrecht.

Lees het vonnis hier.

Kamervragen met antwoord nr. 637. Antwoord vragen Omtzigt en Van Vroonhoven-Kok over het voornemen van Buma/Stemra om iedereen die een muziekfragment op zijn website heeft staan ten minste €130 in rekening te brengen.

"Zoals ook aangegeven in de beantwoording van de brief aan de Vaste Commissie van Justitie van de Tweede Kamer d.d. 14 oktober 2009, blijkt uit de rechtspraak dat de Auteurswet en de Wet op de naburige rechten zich in hun algemeenheid niet verzetten tegen (deep)linken op internet (bijv. President Rechtbank Rotterdam, 22 augustus 2000, zaaknr. 139609, kranten.com). Deze duidelijkheid ontbreekt ten aanzien van het embedden.

Zolang niet duidelijk is of een embedded file als een openbaarmaking in de zin van de Auteurswet wordt aangemerkt, dient uiterst voorzichtig om te worden gegaan met het innen van vergoedingen voor het gebruik van dergelijke files. Het in dit verband genoemde zoekmp3-arrest (Gerechtshof Amsterdam, 15 juni 2006) en de ShareConnectorzaak (President Rechtbank Amsterdam, 24 januari 2008) betroffen niet het particuliere ‘embedden’ van beschermd materiaal, maar – samengevat – het grootschalig faciliteren van de toegankelijkheid tot muziek en films die in belangrijke mate zonder toestemming van de rechthebbenden op internet waren geplaatst.

In een concreet geval zal een rechter moeten beoordelen of er sprake is van een nieuwe openbaarmaking. Daarbij kan de rechter ook het feit betrekken op welke server een site staat en om welke domein het gaat bij zijn beoordeling. Over welke sites en bezoekers rechten in rekening mogen worden gebracht, hangt mede af van afspraken die Buma/Stemra daarover heeft gemaakt met buitenlandse organisaties."

Lees alle antwoorden hier.

Prof. mr. A.A. Quaedvlieg, Radboud Universiteit Nijmegen & Klos Morel Vos & Schaap: Le théâtre-laboratoire au laboratoire du droit: la liberté du metteur en scène. Gepubliceerd in het Frans-Canadese tijdschrift Les cahiers de propriété intellectuelle, jaargang 21, nummer 3, oktober 2009.

"Pour faire réussir une représentation de théâtre il faut, hors les acteurs, deux esprits créateurs: l'auteur de la pièce et le metteur en scène. Par conséquent, toute représentation nécessite deux capitaines sur un vaisseau, ce qui, selon une vieille expression néerlandaise, est chose a éviter. La mise en scène comporte, et souvent requiert, que certains éléments que ne contient pas l'œuvre à la base de la représentation, soient introduits; leur introduction ne plaît pas toujours a l'auteur. L'auteur prétendra être le mieux placé pour maintenir l'intégrité de son œuvre, le metteur en scène, d'autre part, réclamera l'autonomie de l'art du théâtre. Qui doit l'emporter ? Ce qui, a toute première vue, semble être un problème dans la périphérie du droit, peut mobiliser, outre le droit mora1 de l'auteur, les mécanismes du droit des obligations et des droits fondamentaux."

Lees het volledige artikel hier.

Vzr. Rechtbank Arnhem, 13 november 2009, KG ZA 09-653; ECLI:NL:RBARN:2009:BK4041,  Reclamebureau Magenta V.O.F. tegen Shophouse B.V. (met dank aan Evert van Gelderen, De Gier | Stam & Advocaten)

Auteursrecht. Even kort voor het weekend. Stukgelopen samenwerking tussen reclame bureau en opdrachtgever. Voorstel voor nieuw logo wordt afgewezen door opdrachtgever Shophouse, opdrachtgever laat nieuw logo ontwerpen door derde partij en oorspronkelijk reclamebureau Magenta vindt dat dat logo inbreuk maakt op het eigen logo van het oorspronkelijk reclamebureau zelf. Vorderingen afgewezen.

“4.6. Bij de vergelijking van alle elementen van het hierboven afgebeelde Magenta-logo met het hierboven afgebeelde Shophouse-logo is er, naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter, geen sprake van een overeenstemmende totaalindruk. Het feit dat in het Shophouse-logo ook gebruik wordt gemaakt van om een centraal punt heen gesitueerde driehoekjes, terwijl het vierkant met de driehoekjes gezamenlijk een ruit vormen, is daarvoor onvoldoende. De auteursrechtelijk beschermde trekken van het Magenta-logo zitten naar het oordeel van de voorzieningenrechter vooral in de wijze waarop de drie driehoekjes en de ruit om de ‘M’ zijn gesitueerd, in combinatie met de dikke belijning, het kleurgebruik en de situering van bedrijfsnaam en logo. In het Shophouse-logo wordt daarvan, door alle door Shophouse onder 4.4. opgesomde verschillen, voldoende afstand genomen. Het voorgaande maakt dat het Shophouse-logo een andere uitstraling heeft dan het Magenta-logo en een andere totaalindruk wekt. Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter is het Shophouse-logo geen verveelvoudiging van het werk van Magenta, maar een nieuw, zelfstandig werk. Het Shophouse-logo maakt dus geen inbreuk op het auteursrecht van Magenta op het Magenta-logo. Dat Shophouse elders op haar website het vierkant met de driehoekjes ook in de kleur rood of magenta afbeeldt, maakt het voorgaande niet anders.”

Lees het vonnis hier.

Rechtbank Arnhem, 28 oktober 2009, LJN: BK2776, eiseres tegen gedaagde (Gark).

Stukgelopen relatie en samenwerking. Bij wie rusten de IE-rechten op de Gark, een multifunctionele hark? (Gesteld) heen en weer schuiven van IE-rechten leidt tot onduidelijkheid, maar niet tot schade, aangezien het gebruiksrecht niet is beknot door de handelingen van gedaagde.

Conventie: 4.3.  (...) Eerst indien de rechtbank van oordeel is dat gedaagde onrechtmatig heeft gehandeld jegens eiseres, is de vraag bij wie de IE-rechten thans berusten relevant.

4.4.  Tussen partijen staat vast dat het weliswaar in eerste instantie de bedoeling was om de IE-rechten van gedaagde over te dragen aan Pondac, maar dat bij nader inzien is besloten dat de IE-rechten zouden worden ingebracht in Pisarla. Pondac zou vervolgens de IE-rechten exploiteren op basis van een licentie. Dit laatste is uitgevoerd, het eerste niet. Zoals ook al is vastgesteld door de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam in haar eindbeschikking van 9 augustus 2007, zijn de IE-rechten niet formeel overgedragen aan Pisarla. Pondac heeft echter wel de Gark geëxploiteerd, al dan niet op basis van een licentie van gedaagde. Pondac had dus slechts een gebruiksrecht. De overdracht van eiseres namens Pisarla op 28 juni 2006 had derhalve geen rechtsgevolg, ook als zou eiseres bevoegd zijn geweest om Pisarla te vertegenwoordigen. Pisarla was immers geen eigenaar van de IE-rechten.

4.5.  Gesteld noch gebleken is dat het gebruiksrecht van Pondac is beknot door de handelingen van gedaagde op 11 september 2007, daags voor het door eiseres aangevraagde faillissement van Pondac. Dit betekent dat niet kan worden worden aangenomen dat eiseres in haar hoedanigheid van aandeelhouder en/of schuldeiser van Pondac schade heeft geleden door die handelingen van gedaagde.

4.6.  Omdat Pisarla geen rechthebbende was op de IE-rechten, kan eiseres ook geen schadevergoeding vorderen in haar hoedanigheid van aandeelhouder en/of schuldeiser van Pisarla. Aan Pisarla is geen eigendoms- of gebruiksrecht ontnomen. Wellicht heeft Pisarla inkomsten gederfd doordat het voornemen om de IE-rechten bij haar in te brengen niet is uitgevoerd. Dit geeft eiseres in haar hoedanigheid van aandeelhouder evenwel geen rechtstreekse aanspraak op schadevergoeding jegens gedaagde gelet op de ABP/Poot jurisprudentie van de Hoge Raad, nog daargelaten of kan worden aangenomen dat gedaagde jegens Pisarla in verzuim was. eiseres heeft ook geen aanspraak op schadevergoeding in haar hoedanigheid van schuldeiser van Pisarla aangezien gesteld noch gebleken is dat zij vorderingen heeft op Pisarla die door Pisarla niet voldaan kunnen worden.

 (…)

Reconventie: 4.14.  De rechtbank is van oordeel dat [eiseres] niet bevoegd was Pisarla te vertegenwoordigen, althans daarvan is de rechtbank niet gebleken en [eiseres] heeft dat op zichzelf niet betwist. Nog afgezien van de vraag of deze overdracht als onrechtmatig kan worden beschouwd jegens [gedaagde], heeft [gedaagde] naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende geconcretiseerd waar zijn nadeel uit bestaat. [gedaagde] heeft de IE-rechten weer aan zichzelf
overgedragen. Hoewel die rechtshandeling door de curator is vernietigd, blijkt uit de in het geding gebrachte stukken en dan met name uit het faillissementsverslag van de (opvolgend) curator van 20 maart 2009 dat de curator aan die vernietiging geen vervolg geeft en de kwestie heeft ‘weggeschikt’.

4.15.  De vorderingen van [gedaagde] op dit punt zullen dan ook worden afgewezen, nu [gedaagde] naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende belang heeft daarbij.

Lees het vonnis hier.

Kamerstuk 30536, nr. 109. Regels inzake de volledige liberalisering van de postmarkt en de garantie van de universele postdienstverlening (Postwet 20..).  Brief van staatssecretaris Heemskerk van Economische Zaken.

"De vaste commissie van Economische Zaken van uw Kamer heeft op 10 september jl. schriftelijk gevraagd (2009Z16011/20096D42377) naar mijn reactie op de petitie over het vrijgeven van de postcode, welke op 8 september jl. aan deze commissie is aangeboden. De petitie heeft tot doel om de rijksoverheid te verzoeken het auteursrecht over de postcodetabel van TNT te kopen en een wet te maken die de gemeenten verplicht de mutaties niet langer aan TNT door te geven, maar aan een ministerie dat dit wekelijks via internet publiceert voor het publieke domein. Alvorens ik reageer op de petitie wil ik kort de historie van de postcode beschrijven.

(…)

Reactie op petitie. In de Postwet 2009 is een beschikbaarstelling van postcodes voor andere (veelal commerciële) doeleinden dan postbezorging niet geregeld. Artikel 10 van de Postwet 2009 verplicht beheerders en exploitanten van postcodesystemen combinaties van adressen en postcodes aan een ieder binnen redelijke termijn en tegen kostengeoriënteerde tarieven ter beschikking te stellen. Deze verplichting beperkt zich tot combinaties van adressen en postcodes die voor de postbezorging nodig zijn. In de nota naar aanleiding van het verslag (30536, nr. 8) stond aangegeven dat de beschikbaarstelling van postcodes voor andere doeleinden dan de postbezorging buiten de reikwijdte van deze wet valt. Het door uw Kamer aangenomen amendement op artikel 10 Postwet 2009 (30536, nr. 51 – gewijzigd) heeft deze beperking tot alleen postbezorging niet gewijzigd. Postcodes zijn zoals hierboven beschreven toegankelijk. Dat aan beroepsmatige toepassingen kosten zijn verbonden, is niet onredelijk: het systeem moet worden bijgehouden. Dat is niet anders als het in overheidsbeheer zou zijn. Ik zie hierom geen reden om de huidige situatie te veranderen."

Lees de volledige brief hier.

Vzr. Rechtbank ’s-Hertogenbosch, 6 november 2009, LJN: BK2290, Eisers tegen gedaagde (Boek Herculesramp).

Auteursrecht. Toepassing Endstra-criterium op gesprekken: geen auteursrecht. Geen inbreuk persoonlijke levenssfeer.

GGD-verpleegkundige en GGD-chauffeur maken bezwaar tegen publicatie van boek van gedaagde over de Herculesramp. In het boek worden de namen van eisers en gedeelten van een door eisers met derden gevoerd gesprekken gepubliceerd. De vorderen van eisers worden afgewezen. Geen auteursrecht op de letterlijke weergave van hun verklaringen. “Die bewoordingen zijn niet het resultaat geweest van scheppende menselijke arbeid waarbij creatieve keuzes zijn gemaakt. Het gesprek betreft enkel hun antwoorden op de door Taal en Jonker gestelde vragen in het kader van zakelijke informatieverschaffing.”

Het noemen van de namen van eisers, alsmede hun verklaringen, geschiedt enkel in relatie tot hun functie als hulpverlener, een geringe inbreuk op hun privéleven en persoonlijke levensfeer die onvermijdelijk het gevolg is van het hebben vervuld van een dergelijke openbare functie. Geen 1019h proceskosten: Het auteursrechtelijk aspect is van te ondergeschikt belang.

Auteursrecht: 4.4. Subsidiair hebben [eisers] aangevoerd dat er een auteursrecht rust op de door hen tijdens het gesprek met Taal en Jonkers [onderzoekers Ministerie van Binnenlandse Zaken – IEF] afgelegde verklaringen. Ook op deze grondslag falen hun vorderingen.

4.4.1. Anders dan [eisers] stellen heeft de Hoge Raad in het zogenoemde Endstra-tapes arrest (NJ 2008, 556) niet uitgemaakt dat de op de achterbank van een taxi opgenomen gesprekken van Endstra auteursrecht rust, maar heeft de Hoge Raad slechts overwogen dat het Hof een verkeerde maatstaf heeft gehanteerd bij zijn oordeel dat zulks niet het geval was, namelijk door bij de beoordeling of sprake is van een “werk” in de zin van de Auteurswet de eis te stellen dat een maker bewust een werk heeft willen scheppen en bewust creatieve keuzes heeft gemaakt.

4.4.2. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan van het gesprek van [eisers] met Taal en Jonkers niet worden gezegd dat de woorden waarin zij de gebeurtenissen weergeven, een eigen, oorspronkelijk karakter hebben en hun persoonlijk stempel dragen. Die bewoordingen zijn niet het resultaat geweest van scheppende menselijke arbeid waarbij creatieve keuzes zijn gemaakt. Het gesprek betreft enkel hun antwoorden op de door Taal en Jonker gestelde vragen in het kader van zakelijke informatieverschaffing. Die ant-woorden betreffen openbare feiten en hun beleving van die feiten. Vanzelfsprekend zullen [eisers] zich beijverd hebben om die feiten zo objectief mogelijk weer te geven en hun beleving daarvan te plaatsen in hun professionele context, maar de keuzes die zij daartoe in hun woordgebruik maakten, zijn geen creatieve keuzes. De vormgeving van hun uitingen, te weten: in een interview met rapporteurs, is gebruikelijk en hun woordgebruik is zakelijk en gewoon (om in deze gevoelig liggende zaak het door de Hoge Raad in de Endstra-zaak gebezigde en gemakkelijk verkeerd te begrijpen woord ”banaal” te vermijden). Niet valt in te zien welke de eigen, subjectieve keuzes van [eisers] bij hun streven naar objectieve beantwoording van de aan hen gestelde vragen zijn geweest: dat waren geobjectiveerde keuzes. Voorshands kan dan ook niet worden aangenomen dat [eisers] een auteursrecht kunnen doen gelden op de letterlijke weergave van hun verklaringen.

4.4.3. In dit verband wordt mede overwogen dat in ’s Hogen Raads genoemde arrest geen afbakening wordt gegeven tussen het auteursrecht en de informatievrijheid. Eisers tot cassatie (de erven Endstra) hebben daaromtrent in hun middelen tot cassatie begrijpelijkerwijs niets aangevoerd; niet blijkt of verweerders in cassatie daarvoor aandacht hebben gevraagd.
Naar het oordeel van de rechter zou in de onderhavige zaak een beroep van [eisers] op hun auteursrecht, zo zij dat met vrucht hadden kunnen doen, in strijd komen met het recht op informatievrijheid dat onlosmakelijk is verbonden met het recht van vrijheid van meningsuiting.

4.5. Het voorgaande brengt mee dat de vorderingen van [eisers] moeten worden afgewezen. Zij zullen als de in het ongelijk gestelde partij, hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. Het auteursrechtelijk aspect is daarbij zozeer van ondergeschikt belang dat voor een volledige kostenveroordeling (art. 1019h Rv.) geen grond is, nog daargelaten dat niet duidelijk is of [gedaagde] die bedoeld heeft te vorderen.
 
Lees het vonnis hier. 

Vzr. Rechtbank ’s-Gravenhage, 5 november 2009, KG ZA 09-1340, Tell Sell IE B.V. c.s. tegen Fitness-Import BV

Merkenrecht. Modellenrecht. Auteursrecht. Uitputting. Tell Sell c.s. zijn Beneluxdistributeur voor leverancier Fitness Brands Inc van de fitnessapparaten AB CIRCLE en AB CIRCLE PRO. Fitness Brands is houdster van Gemeenschapsmodel- en Gemeenschapsmerkrechten m.b.t. tot de apparaten. Tell Sell is houdster van de corresponderende Benelux-woordmerken.

Gedaagde Fitness-Import brengt zonder toestemming en zonder dat sprake is van uitputting hetzelfde toestel op de markt en heeft de tekst van haar advertenties ontleend aan die van Tell Sell c.s. Inbreuk aangenomen.

Uitputting: 4.3. Fitness-Import erkent dat het door haar aangeboden apparaat hetzelfde is als het door Tel Sell cs op de markt gebrachte apparaat. Het enige ter zake doende inhoudelijke verweer van Fitness-Import is dat sprake zou zijn van (merkenrechtelijke) uitputting, omdat de door haar aangeboden fitnessapparaten zouden zijn verkregen van handelaren in de EU. (…)

4.4. Dit verweer slaagt naar voorlopig oordeel niet. De bewijslast voor uitputting ligt bij een partij als Fitness-Import en wel ter zake van elk individueel exemplaar waarvoor beroep wordt gedaan op uitputting (1). Dat daar op grond van wat thans voorligt in de bodemprocedure aan zal kunnen worden voldaan door Fitness-Import, is voorshands niet aannemelijk geworden. De enige overgelegde factuur dateert van 24 september 2009, terwijl het apparaat al vanaf juli 2009 op de site van Fitness-Import wordt aangeboden, zodat zonder nadere onderbouwing – die ontbreekt – alleen al daarom niet aannemelijk voorkomt dat deze transactie de gehele verkoopvoorraad zou omvatten. Bovendien was na de eerste sommatie door Fitness-Import aangegeven dat haar leverancier DKN Lifestyle zou betreffen, maar die is ter zitting in dit verband geheel buiten beeld geraakt. Ten slotte wordt meegewogen dat door Tel Sell cs ter zitting onweersproken is gesteld dat zij ongeveer 60 apparaten per week afzet en Fitness-Import onder de prijs aanbiedt die in het "officiële" distributiekanaal doorgaans wordt aangetroffen en onweersproken is gesteld dat Fitness-Import "geen kleintje" is in de betreffende branch.

4.5. Daarbij heeft bovendien nog het volgende te gelden. Fitness-Import doet in feite beroep op impliciete afstand van recht van de kant van Tel Sell IE en Fitness Brands om op grond van hen toekomende merkrechten op te treden tegen verdere verhandeling van de gewraakte fitnessapparaten door Fitness-Import. Daarvoor geldt als criterium naar vaste rechtspraak dat moet worden vastgesteld dat de merkhouder "met zekerheid" afstand moet hebben gedaan(2). Daarvan is nog geen begin van aanwijzing bijgebracht zijdens Fitness- Import tegenover de stellige betwisting daarvan door Tel Sell cs.

Derden-aanbieders: 4.6. Dat sprake is van derden-aanbieders op marktplaats.nl, E-Bay, speurders.nl en andere sites, zoals Fitness-Import aangeeft, maakt het vorenoverwogene niet anders. Voor zover Fitness-Import wil betogen dat Tel Sell cs niet afdoende zou optreden tegen inbreuk op haar gestelde rechten door derden, heeft voorshands te gelden dat Fitness-Import die stelling onvoldoende steekhoudend heeft gesubstantieerd. Nog daargelaten de relevantie van dit mogelijke verweer heeft Fitness-Import bovendien niet weersproken dat Tel Sell cs ook derden waar nodig sommeert – het afgelopen jaar 10 partijen.

Inbreuk: 4.7. Nu Fitness-Import (onbestreden) dezelfde waar (een bepaald type fitnessapparaten) onder de als merken ingeschreven tekens (althans onder het teken Ab Circle Pro) aanbiedt, is sprake van handelen in strijd met art. 9(1)(a) GMVo respectievelijk art. 2.20(1)(a) BVIE, hetgeen merkinbreuk oplevert. Evenmin is bestreden dat zodoende inbreuk wordt gemaakt op de ingeroepen Gemeenschapsmodelrechten, nu dit bij de geïnformeerde gebruiker geen andere totaalindruk wekt dan een apparaat volgens het geregistreerde Gemeenschapsmodel dat Tel Sell cs kunnen inroepen, zodat ook sprake is van modelrechtinbreuk in de zin van art. 19(1) GModVo. Dit brengt mee dat een inbreukverbod op die rechten toewijsbaar is, zoals in het dictum verwoord. (…)

Auteursrecht: 4.8. Ook is een inbreukverbod als in het dictum verwoord toewijsbaar op grond van auteursrechtinbreuk op de advertentietekst die Fitness-Import hanteert en naar voorlopig oordeel duidelijk is ontleend aan de tekst die Tel Sell cs hanteert en ten aanzien waarvan hen auteursrecht toekomt, omdat dat laatste niet is bestreden door Fitness-Import.

Proceskosten: 4.11. Als hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij wordt Fitness-Import veroordeeld in de proceskosten. Fitness-Import heeft bestreden dat de van de kant van Tel Sell cs verantwoorde kosten (neerkomend op een bedrag aan salaris advocaat van € 8.888,18 excl. BTW) aan de dubbele redelijkheidstoets uit art. 1019h Rv voldoen. Deze zaak moet worden gekenschetst als een eenvoudig kort geding. Dat veelvuldig in der minne is getracht tot een vergelijk buiten rechte te komen, zoals Tel Sell cs stellen, maakt dit op zichzelf niet zozeer anders, dat het toe te passen Indicatietarief zou verspringen naar de hogere categorie, zodat een kostenveroordeling van € 6.000,- (exclusief BTW) voor salaris advocaat in dit geval passend wordt geoordeeld, te vermeerderen met vastrecht en deurwaarderskosten.

1 HvJ EG zaak C-173/98 (Sebago/GB Unic)
2 HvJEG zaak C-414/99 t/m C-416/99 (Davidoff & Levi Strauss), NJ 2002/183, HvJEG zaak C-59/08 (Copad/Dior)
en HvJEG zaak C-324/08 (Makro/Diesel)

Lees het vonnis hier of hieronder: