Rechtspraak  

Schorsing ex. Artikel 83 lid 4 betreft een discretionaire bevoegdheid die de rechter ambtshalve kan gebruiken, maar ook een partij kan de rechter verzoeken van die bevoegdheid gebruik te maken. Daartoe volstaat een schriftelijk verzoek bij conclusie of memorie of een mondeling verzoek bij pleidooi, maar dat neemt niet weg dat het een partij vrij staat zodanig verzoek te doen bij incidentele conclusie of memorie.

Er is geen sprake van een gesloten systeem van incidentele vorderingen. Incidentele vorderingen hebben gemeen dat daarop wordt beslist voordat over de hoofdzaak wordt voortgeprocedeerd (209 Rv). Zij leiden tot een incident, met bijbehorende vertraging van de rest van de procedure tot gevolg.

Het Hof vindt dat de uitoefening van deze discretionaire bevoegdheid in dit geval zozeer is verweven met de behandeling van de hoofdzaak, dat daarmee niet te verenigen valt dat de schorsing van  de hoofdzaak in dit stadium van de procedure wordt uitgesproken. Over het schorsingsverzoek kan daarom niet eerder worden beslist dan wanneer de hoofdzaak is uitgeprocedeerd. Lees het arrest hier.

Cordis vordert, kort weergegeven, onder meer dat het Schneider wordt verboden rechtsmaatregelen, waaronder executiemaatregelen tegen Cordis te treffen ten aanzien van het bevel tot rekening en verantwoording. Schneider vordert in reconventie, kort weergegeven, onder meer een bevel tot het afleggen van rekening en verantwoording conform het bevel uit het vonnis uit 8 juni 2005 op straffe van dwangsommen.

Volgens Schneider had Cordis niet alleen rekening en verantwoording moeten afleggen ten aanzien van een berekening van de winst van de binnenbuis, maar ook van de gehele ingreepkatheter, waardoor dwangsommen verbeurd zouden zijn. Cordis heeft zich op het standpunt gesteld dat voor de opgave alleen de winstcijfers met betrekking tot de binnenbuis zouden moeten meetellen, omdat de overige onderdelen van de ingreepkatheter al bekend waren in de periode voorafgaand aan de indiening van het Europees octrooi.

De Voorzieningenrechter stelt eerst vast dat in dit kortgeding niet behoeft te worden beslist op de vraag of het uitgangspunt van Cordis dan wel van Schneider juist is. Uit het vonnis blijkt dat de Voorzieningenrechter in beide standpunten wel iets ziet. Zo kan het volgens de Voorzieningenrechter onjuist zijn om de inbreukwinst te beperken tot die genoten op de binnenbuis, omdat het octrooi ziet op een ingreepkatheter en niet op een daarvan deeluitmakende tweelagige binnenbuis en de betreffende ingreepkatheters ook als geheel met die binnenbuizen zijn verkocht. Anderzijds acht de Voorzieningenrechter het denkbaar dat ook de argumenten van Cordis die pleiten voor proportionele causaliteit bij de gederfde winstberekening bij octrooi-inbreuken niet kansloos zijn.

Volgens de Voorzieningenrechter kan deze controverse in dit kort geding echter blijven rusten “omdat naar voorlopig oordeel op zichzelf uit becijferingen volgens de systematiek van Cordis ook meteen te halen is wat de winst betreffende de gehele ingreepkatheters zou moeten zijn. Dan behoeft immers alleen maar de door Cordis opgevoerde inbreuk: “production cost inner body / production cost product” uit de berekening te worden geschrapt.”

Hiermee is de zaak echter nog niet afgedaan. De Voorzieningenrechter oordeelt namelijk dat de door Cordis verschafte rekening en verantwoording van de gederfde winst “in het algemeen beschouwd niet voldoet aan de aan een rekening en verantwoording van inbreukwinst te stellen eisen.” De Voorzieningenrechter stelt met behulp van de Dikke van Dale vast dat onder “rekening” wordt verstaan een “staat waarop naar debet en credit aangetekend wordt wat iemand aan de houder van die staat betalen moet of bij hem tegoed heeft” en onder “verantwoording” “rekenschap, rechtvaardiging, uitleg”. De voorzieningenrechter acht het in dit kortgeding beslissend dat Cordis “in haar becijferingen in feite slechts een winstcijfer per product als gegeven opvoert, zonder inzichtelijke cijfermatige onderbouwing, zodat daardoor niet kwantitatief en onvoldoende kwalitatief inzichtelijk wordt gemaakt hoe dat gegeven tot stand is gekomen.”

Cordis heeft in haar verklaring de volgende uitleg gegeven. “Similar principles [sc. Accounting principle according to which the profit of a given component is assumed to be proportionate to the cost of the component] are applied to both sales profits and manufacturing profits. De Voorzieningenrechter zegt hierover het volgende: “Voor zover dit al iets over de wijze van totstandkoming van de winstcijfergrootheid uit de rapportage zou zeggen, is daarmee in ieder geval geen verifieerbare inzichtelijkheid verschaft die mag worden verlangd bij een bevel tot het afleggen van rekening en verantwoording van inbreukwinst.”

Ook de accountantsbrief vindt de Voorzieningenrechter niet toereikend: “We have (…) verified (…) manufacturing profit calculation ( and) sales profit calculation.”

Volgens Schneider en (ook de Voorzieningenrechter) had Cordis bijvoorbeeld aan haar rekening- en verantwoordingsverplichting kunnen voldoen aan de hand van de meest gebruikelijke methode van het (minstgenomen) verschaffen van omzetcijfers minus kostencijfers (met een uiteenzetting en kwantificering van de in acht genomen kostenposten) waaruit de behaalde winst dan volgt.

De Voorzieningenrechter komt dan ook terecht tot de volgende conclusie: “Door alleen een winstcijfer per ingreepkatheter als gegeven uitkomst van een (be)rekening te verschaffen, zonder op voldoende te achten wijze kwalitatief en kwantitatief uiteen te zetten hoe dat tot stand is gekomen, is niet voldaan aan het vereiste dat rekening en verantwoording aan een rechthebbende als Schneider dié informatie moet verschaffen, die de rechthebbende in staat stelt de afgelegde rekening en verantwoording te controleren op juistheid van de verstrekte gegevens.”

“Van een partij als Cordis moet onder de werking van art. 70 lid 4 ROW 1995 worden verlangd dat zij aan de rechthebbende een voldoende verifieerbaar inzicht verschaft in haar berekeningen van de met de octrooi-inbreuk genoten winst”.

De Voorzieningenrechter wijst de vordering in conventie af. In reconventie beveelt de Voorzieningenrechter Cordis rekening en verantwoording af te leggen ook ten aanzien van de winst behaald met ingreepkatheters als geheel. De Voorzieningenrechter spreekt opnieuw het bevel uit zoals verwoord in de bodemprocedure van 8 juni 2005 en bepaalt dat onder vigeur van het in kortgeding op te leggen bevel niet langer tevens dwangsommen worden verbeurd op grond van rekening en verantwoordingsbevel uit het bodemvonnis. De geldvordering wijst de Voorzieningenrechter af omdat Schneider geen spoedeisend belang heeft gesteld. Lees het vonnis hier.

De rechtbank oordeelt dat Philips bij de ingebrekestelling die zij gestuurd heeft een onjuiste aanname heeft gehanteerd van de betalingsachterstand van AOD. Het systeem van de beëindigingsregeling in de licentieovereenkomst houdt in " (...) dat Philips, indien zij de overeenkomst wegens non-compliance wil beëindigen, een ingebrekestelling doet uitgaan waarin zij dit aankondigt en waarbij zij de wederpartij een termijn aanbiedt van dertig dagen om tot een oplossing te komen. In die termijn dient de wederpartij een faire kans te worden geboden om tot een oplossing te komen. In dit geval heeft AOD die kans niet gekregen omdat Philips, naar voorlopig oordeel, de betalingsachterstand op een onjuiste grondslag had bepaald en daardoor voor AOD ook onoplosbaar had gemaakt."

"In het licht van dit alles kan voorshands worden aangenomen dat er een gerede kans is dat in de bodemprocedure de opzegging van de DVD-Overeenkomsten ongeldig zal worden bevonden. Daaruit zal dan volgen dat AOD haar DVD’s produceert onder een geldige licentieovereenkomst, zodat van octrooi inbreuk geen sprake is." Lees hier het vonnis.

Ten aanzien van het incident: Daargelaten dat Schippers Bladel blijkens het petitum van haar incidentele conclusie verschaffing van de processtukken uit de Italiaanse procedure vordert – waar zij al over beschikt, omdat zij die blijkens haar eigen prod. 15 al heeft overgelegd – en niet de vertalingen in het Engels waar het haar blijkens haar toelichting om te doen is – moet haar incidentele vordering ook overigens worden afgewezen. Nu Schippers Bladel over de in het Italiaans gestelde processtukken uit de Italiaanse procedure beschikt, zijn de blijkbaar in eigen beheer door Delaval gemaakte Engelse vertalingen daarvan niet aan te merken als "bescheiden aangaande een rechtsbetrekking" in de zin van art. 843a Rv. Als zodanig hebben in dit verband de originele Italiaanse stukken te gelden. Het beroep van Schippers Bladel op Rb Den Haag 4 juni 2004 onder rolnr. 04-1278 faalt, alleen al omdat het daar om overlegging van het Duitse procesdossier ging.

Wat betreft de geldigheid van het Nederlandse octrooi wordt als volgt geoordeeld: "Naar bestendige kort geding rechtspraak van deze rechtbank bestaat bij een Nederlands registratieoctrooi waartegen serieuze nietigheidsverweren worden opgeworpen, doorgaans aanleiding het Octrooicentrum Nederland om advies te vragen en de behandeling van het kort geding aan te houden. [...] Delaval bepleit daar in casu van af te wijken, omdat een op conclusie 10 na identiek Europees (en derhalve vooronderzocht) octrooi voorhanden is – dat weliswaar geen gelding (meer) heeft voor Nederland, maar dat is in de bepleite optiek (inderdaad) niet relevant; in confesso is dat art. 77 ROW 1995 niet geldt voor dit geval. In de visie van Delaval zou in kort geding daarom de gewone maatstaf moeten gelden, te weten of een serieuze, niet te verwaarlozen kans bestaat dat het octrooi in de bodemprocedure nietig zal worden geoordeeld.

Aanleiding wordt gevonden een middenweg te bewandelen [...].

Op grond van de thans aangedragen argumenten zou op dit moment voorlopig worden geoordeeld dat een serieuze, niet te verwaarlozen kans bestaat dat het octrooi nietig zal worden geoordeeld wegens gebrek aan invitiviteit, zoals hierna nader wordt overwogen. Dat zou derhalve in dit stadium niet resulteren in een inbreukverbod. Bij die stand van zaken bestaat dan geen bezwaar – en geniet het zelfs de voorkeur – om de lopende adviesprocedure bij het Bureau af te wachten en na kennisneming van het advies en nader debat tussen partijen na voortgezette mondelinge behandeling een mogelijk meer gefundeerd voorlopig oordeel te geven. Hierbij is tevens in aanmerking genomen dat een belangrijk deel van de thans tegengeworpen mogelijk geldigheidsschadelijke octrooiliteratuur niet door de Europese Examiner is gezien. Daarbij wordt verdisconteerd dat NL '252 en EP '258 op de toegevoegde laatste afhankelijke conclusie van EP '258 na identiek zijn – met inbegrip van de beschrijving en figuren."

De zaak wordt aangehouden. Lees hier het vonnis.

Occam stelt geen inbreuk te maken op het octrooi: "De Axxion stent voldoet ook volgens Occam aan alle onderdelen van conclusie 1, met uitzondering evenwel van het aanwezig zijn van een polymeric carrier." De rechter gaat vervolgens uitgebreid in op de vraag wat de uitvindingsgedachte van de uitvinding is. Is toepassing van een "polymeric carrier" onderdeel een noodzakelijke maatregel voor toepassing van de uitvinding en ten tweede, wat is dan te verstaan is onder een "polymic carrier"?

De eerste vraag beantwoord de rechter in positieve zin:

4.6 Bij de beoordeling of sprake is van (letterlijke) inbreuk wordt vooropgesteld dat bij de uitleg van de conclusies van een octrooischrift, mede in het licht van beschrijving en tekeningen, onder ogen dient te worden gezien wat volgens de gemiddelde
vakman die daarvan kennis neemt, voor de uitvinding waarvan de bescherming wordt ingeroepen, wezenlijk is – anders gezegd: wat de achter de woorden van die conclusies liggende uitvindingsgedachte is – teneinde een uitsluitend op de letterlijke betekenis van de bewoordingen gegronde en daarom voor een redelijke bescherming van de octrooihouder wellicht te beperkte (of onnodig ruime) uitleg te vermijden. De tot uitleg van de conclusies van het octrooischrift geroepen rechter zal evenwel tevens moeten beoordelen of het resultaat van zijn onderzoek de rechtszekerheid voor derden voldoende tot haar recht laat komen. Dit laatste gezichtspunt zal een restrictieve, meer bij de bewoordingen van de conclusies aansluitende uitleg kunnen rechtvaardigen in dier voege dat gebrek aan duidelijkheid voor de gemiddelde vakman die de grenzen van de door het octrooi geboden bescherming wil vaststellen, in beginsel ten nadele van de octrooihouder werkt.

4.9. Naar voorlopig oordeel betreft de achter de conclusies liggende uitvindingsgedachte, het gebruik van taxol, of een derivaat daarvan, als het geneesmiddel dat is te gebruiken om restenose als gevolg van het aanbrengen van een stent te vermijden. In deze uitleg lijkt het gebruik van een polymeric carrier niet relevant voor de toepassing van de uitvindingsgedachte en daarmee een kenmerk dat zich ogenschijnlijk laat weg interpreteren.

4.10. Voorshands dient er van uit te worden gegaan dat toepassing van een polymeric carrier toch een noodzakelijke maatregel is voor toepassing van het octrooi. Op de eerste plaats staan de uitdrukkelijke bewoordingen van de conclusie daaraan in de weg. De vinding is thans, na de oppositieprocedure, neergelegd in een aantal productconclusies waaruit in duidelijke bewoordingen blijkt dat de uitvindingsgedachte wordt toegepast door taxol en een polymeric carrier aan te brengen op de stent. Het octrooi betreft aldus een product bestaande uit (cumulatief) een stent, taxol en een polymeric carrier. De rechtszekerheid voor derden brengt dan met zich mee dat de gemiddelde vakman erop mag vertrouwen dat op het octrooi alleen inbreuk wordt gemaakt indien in het gesteld inbreukmakende product cumulatief de drie genoemde maatregelen worden toegepast.

Ten slotte vindt de maatregel naar het oordeel van de rechter ook een grondslag in de beschrijving (4.12)

Met betrekking tot de tweede vraag overweegt de rechter dat "de aanwezigheid van een polymere drager impliceert dat het geneesmiddel is opgenomen in polymeer materiaal waarbij het materiaal zo gekozen is dat het geneesmiddel op naar tijd en hoeveelheid de meest wenselijke wijze beschikbaar komt. De voorzieningenrechter zal dan ook in de verdere beoordeling uitgaan van de aanname dat volgens het octrooi de actieve stof (Paclitaxel) in een polymeer materiaal is opgenomen en vanuit dat materiaal gereguleerd wordt afgescheiden."

De door Occam aangebrachte Calix laag is naar het oordeel van de rechter als een polymeer te kwalificeren. Echter, "Angiotech gaat evenwel uit van een drager die is aan te merken als een grondlaag of support. Hierboven heeft de voorzieningenrechter evenwel geoordeeld dat dat een onjuiste aanname is en dat dient te worden uitgegaan van een drager die een rol speelt bij de gereguleerde afgifte van de actieve stof."

4.24. Het voorgaande voert tot de conclusie dat Occam naar voorlopig oordeel geen inbreuk maakt op conclusie 1. De overige conclusies, Angiotech heeft met name het oog op conclusies 6 en 12, zijn volgconclusies waarop dan evenmin inbreuk wordt gemaakt.

4.25. Bij bespreking van het door Occam gevoerde bevoegdheidsverweer heeft zij bij deze stand van zaken geen belang meer.

4.26. Het verweer van Occam dat EP 376 ongeldig is kan de voorzieningenrechter thans eveneens onbesproken laten.
 
Lees het vonnis hier

3.3 Onderdeel 1.e klaagt dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat aanvaarding van BIOMILD als merk derden zou verhinderen dezelfde of soortgelijke waren met die woordcombinatie aan te duiden. Blijkens de toelichting doelt het onderdeel daarbij op gebruik van de woordcombinatie anders dan ter onderscheiding van waren. Beide klachten falen. Nog afgezien daarvan dat de bestreden overweging de beslissing van het hof niet draagt, volgt uit het arrest van het HvJEG dat een merkinschrijving geweigerd moet worden, indien het gedeponeerde merk wordt gevormd door een woordcombinatie met de eigenschappen als in het dictum van dat arrest bedoeld, ook indien de houder van het merk, zou het zijn ingeschreven, het gebruik door derden van die woordcombinatie als aanduiding voor dezelfde of soortgelijke waren anders dan als merk, niet zou kunnen beletten.

3.4 Onderdeel 2 keert zich tegen rov. 8.5 en 8.6 van de bestreden beschikking met de klacht dat het hof heeft miskend, althans zijn andersluidende oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd, dat plaats is voor een bevel tot inschrijving op de voet van art. 6ter BMW indien het gedeponeerde teken na het depot, maar vóór de beschikking van het hof, althans voor indiening van het verzoekschrift, althans voor de definitieve beschikking van het Benelux-Merkenbureau op het verzoek tot inschrijving, door inburgering onderscheidend vermogen heeft verkregen. De rechtsklacht stuit af op hetgeen het Benelux-Gerechtshof in rov. 40 van zijn arrest van 26 juni 2000 voor recht heeft verklaard in antwoord op de door de Hoge Raad onder V in de verwijzingsbeschikking gestelde vraag. Daaruit volgt immers dat in een procedure als bedoeld in art. 6ter BMW de rechter uitsluitend rekening mag houden met het gebruik dat van het gedeponeerde teken is gemaakt voorafgaand aan het depot. De motiveringsklacht kan evenmin tot cassatie leiden, nu deze zich richt tegen een rechtsoordeel. Lees het arrest hier.