Dossiers

Commissioner Michel Barnier welcomes the European Parliament vote on the Directive on collective rights management
European Commission - MEMO/14/80, 4 February 2014
Uit het persbericht: Commissioner Michel Barnier welcomes the European Parliament vote on the Directive on collective rights management. I congratulate the European Parliament on having today adopted the new Directive on collective rights management and multi-territorial licensing of musical works for online use. This Directive is a cornerstone of the digital single market. It will facilitate the entry of smaller innovative suppliers on the European market. It will also contribute to wider availability and better choice of offers of online music in Europe.

The Directive will modernise the functioning of collective management organisations (also referred to as ‘collecting societies’) which manage copyright and related rights on behalf of rightholders, such as authors or performers, across Europe. It will strengthen and improve the governance and transparency of these organisations. It will, for example, give rightholders the possibility to be more involved in the decision-making processes of their collective management organisations, set out minimum requirements relating to the governance structure of collective management organisations and ensure timely and accurate payments of royalties to rightholders.

In addition, the new rules will foster and improve multi-territorial licensing by collective management organisations for online music services (such as music download services or streaming services). Going forward, it will be easier for those services to cover a multitude of territories and a large catalogue of music, which in turn will increase the offer available in the EU. Today’s vote reflects the efficient and constructive inter-institutional work that has been done on this file. I am convinced the Council will approve the adoption of the Directive in the coming weeks. I am very satisfied with the results obtained. I would like to pay tribute to the work of the rapporteur, Marielle GALLO, and the shadow rapporteurs. Their commitment and spirit of compromise have resulted in a text which will benefit citizens and rightholders (authors, producers or performers, their representative organisations, as well as service providers offering innovative services online).

Background
In July 2012, as announced in its Communication A Single Market for Intellectual Property Rights, the Commission adopted its proposal on collective management of copyright and related rights and multi-territorial licensing of rights in musical works for online uses (IP/12/772). This proposal was important for the completion of the Digital Single Market. Collective management organisations act as intermediaries between rightholders in a variety of industries such as music, books and films, and the service providers intending to use their works. They license rights and collect and distribute royalties in circumstances where negotiating licences with individual creators would be impractical and entail high transaction costs. Cases of mismanagement of rights revenue and long-delayed payments have shown that there is a need to improve the functioning of collective management organisations.

Furthermore, the collective management of rights also plays a key role in the licensing of online music service providers (music download services or streaming services). Online service providers often want to cover a multitude of territories and a large catalogue of music. Many collective management organisations have not been able to meet these challenges, and service providers have faced difficulties when trying to obtain the licences necessary to launch online music services across the EU, resulting in fewer online music services available to consumers.

Leestips

Hoge Raad 31 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:212 (Arubags & More N.V.)
Arubaans appelprocesrecht. Grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep, ontbreken grievenstelsel, bevoegdheid tot vernietiging buiten grieven om, beginsel van hoor en wederhoor, verrassingsbeslissing. Arubags is houdster van een woord- en beeldmerk waarbij gebruik wordt gemaakt van het woord 'Aruba' en het concept van het handelsmerk Robin Ruth. Arubags heeft een verbod van merkinbreuk gevorderd tegen verzoeker, die zonder toestemming tassen met gebruik van het woord 'Aruba' heeft verhandeld.

Het hof heeft het merendeel van de vorderingen van Arubags toegewezen op auteursrechtelijke grondslag, overwegende; Arubags heeft zich eveneens beroepen op het auteursrecht op de Robin Ruth-tassen; de door verzoeker verkochte tassen komt visueel overeen met de door Arubags verkochte tassen. Het hof is niet toegekomen aan bewijslevering van merkenrechtelijk voorgebruik en heeft in het midden gelaten of het ingeschreven merk van Arubags voldoende onderscheidend vermogen heeft. Verzoeker klaagt succesvol dat het hof in strijd met art. 6 EVRM en de artt. 52 en 128 Rv Aruba auteursrechtinbreuk aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd. Arubags heeft in hoger beroep immers uitsluitend een beroep gedaan op een aan haar toekomend merkrecht op tassen. Arubags heeft louter beroep gedaan op auteursrecht ter weerlegging van het verweer dat sprake is van merkenrechtelijk voorgebruik. Het hof heeft zowel de grenzen van de rechtsstrijd miskend als een ontoelaatbare verrassingsbeslissing gegeven.

3.5.2. Onderdeel 1 voert terecht aan dat Arubags in paragraaf 11 van haar beroepschrift en in haar pleitnota in appel (weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.12) uitsluitend een beroep heeft gedaan op het auteursrecht op de Robin Ruth-tas ter weerlegging van het verweer van [verzoeker] c.s. dat sprake is van merkenrechtelijk voorgebruik, welk verweer door het gerecht was gehonoreerd. Eveneens terecht betoogt het onderdeel dat Arubags zich in deze passage van haar beroepschrift en in haar pleitnota in appel louter heeft beroepen op het auteursrecht van Avrahami op de Robin Ruth-tas, en niet op een aan Arubags toekomend auteursrecht. Weliswaar hebben [verzoeker] c.s. in paragraaf 8, eerste volzin, van hun pleitnota in hoger beroep (weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.13) opgemerkt dat geen sprake is van een auteursrecht van Arubags op de tassen, maar deze opmerking kan niet anders worden verstaan dan dat zij daarmee de feitelijke juistheid van het voormelde betoog van Arubags hebben betwist.

3.5.3. In het licht van hetgeen hiervoor in 3.5.2 is overwogen met betrekking tot de stellingname van Arubags in hoger beroep, heeft het hof in strijd met de hiervoor in 3.5.1, laatste alinea, genoemde regels gehandeld.  Het hof heeft zowel de grenzen van de rechtsstrijd miskend als een ontoelaatbare verrassingsbeslissing gegeven, doordat het de toewijzing van Arubags’ vorderingen heeft gebaseerd op de niet door Arubags aangevoerde grondslag van inbreuk op een aan haar toekomend auteursrecht. De hierop gerichte klacht van onderdeel 1 slaagt.

3.6. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

Op andere blogs:
Hoogenraad & Haak (Tropische verrassing)

Cour d'appel de Mons 3 februari 2014, rôle nr. 2012/RG/933 (Warner/Chappell Music Publishing Belgium/EMI/Sony tegen Luppino en Acquaviva)
Uitspraak ingezonden door Fabienne Brison en Frédéric Lejeune, Hoyng Monegier.
Muziekrecht. Het geschil gaat over muziekplagiaat door het nummer "Frozen" van Madonna. Het zou, aldus gedaagden in deze beroepsprocedure, inbreuk maken op het nummer "Ma vie fout l'camp" [red. ter vergelijking: YouTube]. Effectief zou het niet gaan om een gelijkend compleet nummer, maar van enkele maten, meer specifiek van de eerste twee maten van het eerste gezongen couplet.

Het merendeel van de geraadpleegde experts zijn het eens dat de maten in het nummer van gedaagden die overeenstemmen met het nummer "Frozen", niet voldoende origineel zijn zodat deze maten (auteursrechtelijke) bescherming toekomt. Het hof kan slechts constateren dat de gelijkenissen over enkele maten gaan die worden herhaald. Behalve klassieke werken of oude liederen en folklore die in het publieke domein vallen, treft men ook varianten aan in eerdere, meer recente, blues en rock. Anders dan de rechter in eerste aanleg, is het hof van oordeel dat geen sprake is van plagiaat. Het werk van gedaagde ontbeert originaliteit en heeft een banaal karakter ten opzichte van oudere werken.

Leestips: pagina 8 t/m 10

Rechtbank Den Haag 4 februari 2014, KG ZA 13-1389 (PJS International S.A., APE en Partners S.P.A. tegen Energxchange 2 B.V. en BAmbini Fasion Outlet B.V.)
Uitspraak ingezonden door Marlou van de Braak, Hoyng Monegier.
Merkenrecht. Parallelimport. Verstekvonnis. Gedaagden verwijderden labels met onder meer barcodes van kleding voorzien van de Gemeenschapsmerken PJS en PARAJUMPERS.

Gedaagden wordt verboden binnen de Lidstaten van de Europese Unie inbreuk te maken op de Gemeenschapsmerken PJS en PARAJUMERS van eisers, meer in het bijzonder, maar daartoe niet beperkt, door het verwijderen van (labels met onder meer) barcodes van de kleding voorzien van deze merken en onder meer het verhandelen van kleding voorzien van deze merken die niet met toestemming van de merkhouder op de Europese markt is gebracht. Tevens worden gedaagden bevolen opgave te doen van de herkomst en distributiekanalen en mede te delen het aantal ingekochte en verkochte inbreukmakende producten, in- en verkoopprijzen, nettowinst en de berekeningswijze daarvan.

Leestips: 3.1 e.v.

Gerecht EU 4 februari 2014, zaak T-339/12 (Fauteuil cubique) - dossier ; zaak T-357/12 (Fauteuil) - dossier
Gemeenschapsmodel – Beroep tot vernietiging van beslissing kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (BHIM) houdende verwerping van het beroep tegen de beslissing van de nietigheidsafdeling tot afwijzing van de vordering tot nietigverklaring die door verzoekster is ingesteld tegen gemeenschapsmodel nr. 1512633-0001 (Fauteuils).

Gemeenschapsmodel. Beroep ingesteld door de houder van gemeenschapsmodel nr. 1512633-0003 (Fauteuils) en strekkende tot vernietiging van beslissing  van de kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (BHIM) van 27 april 2012 houdende vernietiging van de beslissing van de nietigheidsafdeling tot afwijzing van de door Gandia Blasco SA ingestelde vordering tot nietigverklaring. Beiden beroepen worden afgewezen.

57. Consequently, even though the Board of Appeal could correctly take into account as an element of similarity the fact that the seats of the armchairs represented in the designs at issue were composed of juxtaposed rectangular plates, that barely visible element is of little importance to the assessment of the overall impression produced by the contested design.

58. Fourthly, the applicant claims, wrongly, that the presence of a board below the plates on either side of the armchairs is called for by stability and structural requirements. Suffice it to point out that, in the present case, the Board of Appeal rightly found that the freedom of the designer was limited only by the fact that the armchairs have to be functional and include a seat, a backrest and two armrests. The applicant has not established that the presence of that board was a consequence of a technical constraint in constructing an armchair and the fact that many armchairs do not contain that board contradicts the applicant’s claim.

59. Fifthly and lastly, the applicant’s argument that the Board of Appeal stated, incorrectly, that the armrests of the armchairs were on the same level as the upper limits of the backs [of the armchairs] and that they were linked to them must be rejected. As stated in paragraph 46 above, it is clear from the designs at issue that the armrests of the armchairs are linked to the backs [of the armchairs], which is a structural element they have in common, and that only the cushion extends above the back of the armchair represented in the contested design.

60. It follows from the foregoing that the applicant has not shown that the Board of Appeal erred in its assessment of the elements of similarity between the designs at issue, nor, consequently, in finding that the designs at issue produced the same overall impression on the informed user. Accordingly, the applicant’s third complaint must be rejected.

Uit zaak T-357/12 (Fauteuil) - dossier

22. The applicant claims, in essence, that the designs at issue produce the same overall ‘cube’ impression and that the differences between them relate to immaterial details only.

27. The effect of the difference in the shape of the frame (rectangle and square) and in the height of the seat is that the designs at issue differ in their proportions. The applicant is therefore wrong to claim that the designs at issue produce the same impression of a ‘perfect cube’.

30. In view of the case-law cited in paragraph 26 above, according to which the overall impression produced on the informed user must necessarily be determined in the light of the manner in which the product in question is used, account must be taken of the difference between the designs at issue as regards the angle of the backrest and the seat of the armchair represented in the contested design. Since an inclined backrest and seat will give rise to a different [level of] comfort from that of a straight back and seat, the use that will be made of that armchair by the circumspect user is liable to be affected thereby.

39. First, the applicant claims that, taking account of the very high degree of freedom of the designer, it is difficult to comprehend why the features of the contested design should be so similar to those of the earlier design, [the features of] which differentiate [the earlier design] from pre-existing armchair designs. The applicant submits that protection requires a creative effort that results in an object with an original and different appearance. The applicant claims, in essence, that the designer of the contested design reproduced the original idea of the earlier design, altering certain insignificant details only.

40. It is true, as the Board of Appeal has pointed out, that the possibilities for the design of an armchair are almost unlimited: the designer’s freedom may be applied to colours, patterns, shapes and materials. Nevertheless, it has been found, in paragraph 36 above, that the contested design differed from the earlier design, from the point of view of the informed user, in significant, not inconsiderable features concerning the appearance of the armchairs. The contested design cannot, therefore, be regarded as a reproduction of the earlier design or of the original idea that was developed for the first time in that earlier design.

41. Secondly, the applicant invokes two earlier OHIM decisions in which OHIM granted the applicant’s applications for a declaration that designs for armchairs registered by the intervener were invalid.

42.  In this connection, it should be pointed out that the decision of the Invalidity Division and the decision of the Board of Appeal invoked by the applicant related to invalidity proceedings concerning designs other than the designs at issue in the present case and that the legality of the decisions of Boards of Appeal must be assessed solely on the basis of Regulation No 6/2002, as interpreted by the Courts of the European Union, and not on the basis of a previous decision-making practice of OHIM.

Gemeenschapsmerk. We beperken ons tot een wekelijks overzicht van de (voortgezette oppositie)beslissingen van het Gerecht EU. Ditmaal over:
A) Beroep tegen „FREEVOLUTION TM” afgewezen [FREE v. FREEVOLUTION]
B) Beroep „MAGNEXT” afgewezen [Mega Brands v. Diset]

Gerecht EU 4 februari 2014, zaak T-127/12 (FREEVOLUTION TM) - dossier
Gemeenschapsmerk – Beroep ingesteld door de houder van de nationale woord en beeldmerken, maatschappelijke benaming en domeinnaam die de woordelementen „free LA LIBERTÉ N’A PAS DE PRIX”, „FREE”, „FREE MOBILE” en „FREE.FR” bevatten voor waren en diensten van de klassen 9 en 38 en strekkende tot vernietiging van beslissing van de kamer van beroep van het BHIM houdende verwerping van het beroep tegen de afwijzing door de oppositieafdeling van de oppositie ingesteld door verzoekster tegen de aanvraag tot inschrijving van het beeldmerk dat het woordelement „FREEVOLUTION TM” bevat voor waren en diensten van de klassen 9, 41 en 42. Het beroep is afgewezen.

70 S’agissant ensuite de l’argument selon lequel, en substance, l’application de l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 207/2009 n’est pas subordonnée à la constatation d’un degré de similitude entre les marques en conflit tel qu’il existe un risque de confusion, il y a lieu de rappeler que, selon la jurisprudence, l’application de cette disposition n’est en effet pas subordonnée à l’existence d’un tel degré de similitude entre la marque renommée et la marque dont l’enregistrement est demandé dans l’esprit du public concerné. Il suffit que le degré de similitude entre la marque renommée et la marque dont l’enregistrement est demandé ait pour effet que le public concerné établit un lien entre celles-ci (voir, par analogie, arrêts de la Cour du 23 octobre 2003, Adidas‑Salomon et Adidas Benelux, C‑408/01, Rec. p. I‑12537, points 29 et 31, et du 10 avril 2008, adidas et adidas Benelux, C‑102/07, Rec. p. I‑2439, point 41).

71 Toutefois, il ressort de cette jurisprudence que l’existence d’un certain degré de similitude entre les marques en conflit est nécessaire pour que le public concerné établisse un lien entre elles au sens de l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 207/2009 [voir également, en ce sens, arrêt du Tribunal du 16 septembre 2013, Golden Balls/OHMI – Intra-Presse (GOLDEN BALLS), T‑448/11, non publié au Recueil, points 70 à 72]. Il y a d’ailleurs lieu de rappeler, à cet égard, que la Cour, dans son arrêt du 24 mars 2011, Ferrero/OHMI (C‑552/09 P, Rec. p. I‑2063), a jugé qu’il ne ressort ni du libellé des articles 8, paragraphe 1, sous b), et 8, paragraphe 5, du règlement n° 207/2009, ni de la jurisprudence que la similitude entre les marques en conflit devrait être appréciée de manière différente selon qu’elle est effectuée au regard de l’une ou l’autre de ces dispositions (point 54).

72 Or, comme il a été constaté aux points 53 et 54 ci-dessus, un tel degré de similitude fait défaut en l’espèce. 

Gerecht EU 4 februari 2014, zaak T-604/11 en T-292/12 (MAGNEXT) - dossier

34      Thus, in the context of a global assessment of the likelihood of confusion, taking account of the very slight degree of similarity between the figurative mark applied for and the weak distinctive character of the earlier mark (see paragraphs 22 to 24 and 26 to 28 above), it must be held that the Board of Appeal has made an error of assessment by recognising a likelihood of confusion between them within the meaning of Article 8(1)(b) of Regulation No 207/2009. Even if the products covered by the marks in question are partly identical, the overall impression given to the consumer who is a member of the relevant public by each of those marks is sufficiently different to avoid such a risk, also taking account of the weak distinctive character of the earlier mark.

35      However, since the similarity between the word mark applied for and the earlier mark is greater, the finding of the Board of Appeal on the likelihood of confusion between those marks must be upheld, given the identity of the goods covered by them and in spite of the weak distinctive character of the earlier mark.

36      In those circumstances, in Case T‑604/11, OHIM’s decision of 27 September 2011 must be annulled and the application for annulment in Case T‑292/12 must be dismissed.

37      As regards the applications to have the oppositions dismissed, it must be held, first of all, that, taking account of the dismissal of the application for annulment in Case T‑292/12, the application for alteration relating to it must also be dismissed.

Link
The fight for internet freedoms: lessons to learn from the ACTA street protests by professor Edward Lee, IIT Chicago-Kent College of Law, U.S.. Voordracht over de democratisering van het debat over de intellectuele eigendom en de toekomst van het internet in het licht van de noodzaak om intellectuele eigendomsrechten te beschermen. Book: The Fight for the Future.

Inschrijven: e-mail
Waar: VU University Amsterdam - Main Building, 3rd floor, Room: Agora 4
Wanneer: 27 februari 2014, om 16:00
Prijs: kosteloos
Bijlage: pdf

Peter Ras, Kanttekening bij arrest HR Ryanair / PR Aviation, IE-Forum.nl, IEF 13499.
Bijdrage ingezonden door Peter Ras, Van Doorne N.V..
1. Deze recente Hoge Raad-zaak heeft als tweeledig onderwerp de bescherming van databanken die mogelijk rust op de vluchtgegevens van Ryanair. Die vluchtgegevens gebruikte PR Aviation via de websites www.wegolo.nl en www.wegolo.com voor haar eigen dienstverlening als goedkope vluchten-vergelijker (zie r.o. 4.1 van Gerechtshof Amsterdam 13 maart 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BW0096, IEF 13438 voor een gedetailleerde beschrijving van het betreffende vluchtinformatiesysteem).

2. In het bijzonder gaat de Hoge Raad in dit arrest op een tweetal onderdelen in:
a. de toepassing van de onpersoonlijke geschriftenbescherming op niet-oorspronkelijke databanken, mede in het licht van de Football Dataco/Yahoo-uitspraak , en
b. de 'reflexwerking' van rechten van de 'rechtmatige gebruiker' van een onbeschermde databank in het licht van de Databankenrichtlijn.
Het laatste punt zal ik aan het slot slechts kort bespreken, nu de Hoge Raad daaromtrent prejudiciële vragen heeft gesteld aan het Hof van Justitie.

(...)

Conclusie
19. Deze uitspraak zal – in elk geval voor wat betreft Onderdeel 1 – voor menigeen niet als verrassing komen. Dit te meer gelet op de pogingen van de wetgever de geschriftenbescherming in zijn geheel af te schaffen door het woordje 'alle' te verwijderen uit lid 1 onder 1º. Ik vraag mij overigens daarbij hardop af of die zo geringe wijziging nu daadwerkelijk tot gevolg heeft dat de onpersoonlijke (c.q. alle?) geschriften niet langer beschermd worden, of dat die wijziging in het kader van wetgevingstechniek is ingegeven om nieuwe toelichting te kunnen geven bij oude wetgeving.

20. Illustratief zijn de woorden van Dirk Visser: 'Het is al (te) vaak gezegd, maar dit is echt het einde van de geschriftenbescherming (voor gegevensverzamelingen). De wetwijziging is nauwelijks nog van belang. Geen sprake van interpretatie contra legem' (IT1403 / IEF13438).

Peter Ras

Hof Amsterdam 28 januari 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:170 (Bouwhuis tegen Hearst Magazines Netherlands)
Zie eerder IEF 12102. Geen dwangsommen verbeurd. Onrechtmatig verklaarde publicatie verschijnt door technische fout bij installatie van nieuwe website-software toch weer op het internet. Uitleg van gegeven rechterlijk bevel. Toetsing aan artikel 611d Rv (onmogelijkheid van naleving; voldoende inspanning en zorgvuldigheid betracht). Hearst is door de voorzieningenrechter bij het vonnis van 5 november 2009 bevolen de “publicatie” van het bewuste artikel “te staken” en “gestaakt te houden”. De beschikbaarheid van het artikel op de website is louter en alleen een gevolg is geweest van de gemaakte technische fout bij de verplaatsing van de bestanden naar een nieuwe website-software omgeving.

Reeds een redelijke uitleg van de veroordeling in het vonnis brengt daarom naar het voorlopig oordeel van het hof in het onderhavige geval mee dat op grond van de constateringen die zijn gedaan geen dwangsommen zijn verbeurd.Ten overvloede voegt het hof hieraan toe: dat er sprake is geweest van een technische fout leidt tot de conclusie dat geen sprake is van enig bewust of actief handelen.

Naar het voorlopig oordeel van het hof zou het verbeurd verklaren van een dwangsom in een geval als de onderhavige, het doel van de dwangsom voorbijschieten.

3.6. Door [Y] is uiteengezet hoe het heeft kunnen gebeuren dat het gewraakte artikel na bijna drie jaar toch weer op het internet en haar website kon worden opgevraagd. Volgens [Y] is de oorzaak daarvan een technische fout, die gemaakt is bij de lancering van haar nieuwe website op 4 november 2012. Bij de migratie van de inhoud van haar oude website naar de nieuwe is, aldus [Y], de status “unpublished”, die aan het artikel was gegeven, door het nieuwe CMS-systeem niet als zodanig herkend en is abusievelijk aan het artikel weer een zodanige status gegeven dat het op de nieuwe website uit het archief kon worden opgevraagd. Dat de instelling “unpublished” verloren was gegaan was voor [Y] niet direct kenbaar; zij kreeg daarvan geen (automatische) melding, aldus nog steeds [Y]. [appellant] heeft deze verklaring van [Y] onvoldoende gemotiveerd weersproken. In de procedure in eerste aanleg en in zijn memorie van grieven heeft hij weliswaar de door [Y] gegeven verklaring betwijfeld en deze als “niet aannemelijk” aangemerkt, maar die betwisting heeft hij slechts doen steunen op de door hem (bij pleidooi in hoger beroep) ingetrokken stelling dat het verboden artikel reeds op 29 oktober 2012, dus al vóór de lancering van de nieuwe website van [Y], op de website van [Y] beschikbaar was gekomen. Uitgangspunt voor de beoordeling van de vordering van [Y] is dan ook dat het artikel louter en alleen (via de zoekmachine Google op internet en op de website van [Y] zelf) weer kon worden opgevraagd als gevolg van de door [Y] vermelde technische fout. Op de vraag of deze technische fout uiteindelijk al dan niet is terug te voeren tot menselijk falen, zal hierna nog worden ingegaan.

3.10 Ten overvloede voegt het hof hier nog het volgende aan toe. De voorzieningenrechter heeft tevens overwogen dat de omstandigheid dat sprake is geweest van een technische fout tot de conclusie leidt dat geen sprake is van enig bewust of actief handelen van (medewerkers van) [Y] dat erop was gericht het bevel zoals opgenomen in het vonnis van 5 november 2009 te overtreden en dat [Y] redelijkerwijs voldoende inspanning en zorgvuldigheid heeft betracht om dat vonnis na te komen. De voorzieningenrechter acht het standpunt van [appellant] dat [Y] het artikel destijds van haar server had moeten wissen onjuist en verwerpt ook het standpunt van [appellant] dat [Y] bij het lanceren van haar nieuwe website had moeten controleren of het gewraakte artikel niet weer opvraagbaar was. Het hof deelt deze oordelen van de voorzieningenrechter. De toets of [Y] voldoende inspanning en zorgvuldigheid heeft betracht, zoals door de voorzieningenrechter bedoeld, is tevens de beoordelingsgrond die aan de orde is bij de vraag of [Y] een beroep kan doen op artikel 611d Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). In casu heeft dat verder geen consequenties, aangezien de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam ook de rechter is die de dwangsom heeft opgelegd en uit dien hoofde ook voor de beoordeling van die vraag de bevoegde rechter is. Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat [Y] in de gegeven omstandigheden niet kan worden verweten zich onvoldoende te hebben ingespannen of onvoldoende zorgvuldigheid te hebben betracht om het vonnis van 5 november 2009 na te komen. Het wissen van het artikel van de server (in 2009) had vanzelfsprekend voorkomen dat het artikel niet later nogmaals kon worden opgevraagd. Het hof onderschrijft echter het oordeel van de voorzieningenrechter dat dit in redelijkheid niet van [Y] kan worden verlangd. Nog daargelaten dat het bevel van 5 november 2009 niet zover strekt, moet zij de mogelijkheid behouden in het verleden gepubliceerde artikelen, ook al zijn die door de rechter onrechtmatig bevonden, voor intern gebruik te raadplegen. Aan [appellant] c.s. wordt toegegeven dat de gemaakte technische fout uiteindelijk kan worden teruggevoerd op een menselijk falen. Zouden medewerkers van [Y] zelf al niet moeten hebben kunnen achterhalen dat het artikel weer kon worden teruggevonden, dan heeft [Y] verzuimd de door haar ingeschakelde technici te instrueren dat de in het verleden “onvindbaar” gemaakte artikelen door wijziging van de software van haar website niet toch weer raadpleegbaar zouden kunnen worden. Het hof is desalniettemin van oordeel dat dit, in de gegeven omstandigheden, er niet toe leidt dat [Y] kan worden verweten onvoldoende inspanningen te hebben betracht bij de naleving van het rechterlijk vonnis of dat zij in dat opzicht onvoldoende zorgvuldig is geweest. De omstandigheden die in dit geval tot dat oordeel leiden zijn dat het rechterlijk bevel dateert van 2009 en dat verklaarbaar is dat [Y], die het bevel om de publicatie te staken en gestaakt te houden overigens gedurende drie jaar heeft nageleefd, er niet op bedacht was dat een wijziging van haar website-software ook gevolgen zou kunnen hebben voor het kunnen raadplegen van artikelen die in het verleden voor het publiek ontoegankelijk zijn gemaakt. Naar het voorlopig oordeel van het hof zou het verbeurd verklaren van een dwangsom in een geval als de onderhavige, het doel van de dwangsom voorbijschieten.

Op andere blogs:
MediaReport Ook Hof vindt dat technische fout niet leidt tot verbeuren dwangsom door Quote

Hof Amsterdam 26 november 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4178 (naar Amerikaans recht)
Mediarecht. Rechtspraak.nl: Kort geding. Contact- en publicatieverbod, alsmede schadevorderingen. Beoordeling materieelrechtelijk deel van het geschil naar Amerikaans recht. Behandeling in kort geding mogelijk. Geldigheid van Amerikaanse restraining orders niet van belang. Geen threatening of bedrog, wel defamation en identiteitsdiefstal. Niet door Amerikaanse grondwet beschermd Harassment. Art. 7 lid 3 van de (Nederlandse) Grondwet. Materiële schade, immateriële schade en “punitieve” schade. Bekrachtiging behoudens omvang materiële schadevergoeding en afwijzing van eisvermeerderingen in incidenteel appel.

3.1. (b) Vanaf de zomer van 2011 tot (in ieder geval) 15 juni 2012, de datum van het bestreden vonnis, heeft [appellante] via verschillende sites, zoals Livejournal, Twitter Youtube, Wordpress en Toscagate.posterous.com, vele berichten (soms in de vorm van een filmpje) over [geïntimeerden] en/of over hun bedrijven en werkzaamheden op het internet geplaatst. Ook heeft [appellante] [geïntimeerden] gemaild en facebookberichten gestuurd. Zij heeft daarbij gebruik gemaakt van verschillende aliassen en IP-adressen. Ook heeft [appellante] over [geïntimeerden] berichten gestuurd aan (zaken)relaties van hen. Zij heeft bij verschillende berichten ook foto’s van [geïntimeerden] geplaatst. Daarnaast heeft zij op naam van [geïntimeerde sub 2] tweets geplaatst. [geïntimeerden] hebben een groot aantal producties (waaronder dvd’s), die de berichten weergeven, in het geding gebracht. De strekking van de uitlatingen is, kort gezegd:
- dat [geïntimeerde sub 1] [appellante] heeft bedrogen met [geïntimeerde sub 2],
- dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] psychopaten zijn,
- dat [geïntimeerde sub 2] een oplichter (fraud) en leugenaar (liar) is: zij zou onder meer niet haar echte naam gebruiken, liegen over haar leeftijd en liegen over haar functie bij verschillende organisaties.
Verder heeft [appellante] een aantal berichten op internet geplaatst die door [geïntimeerden] als bedreigend zijn ervaren.

( d) Omdat [appellante] niet is gestopt met de negatieve berichtgeving over hen - ook niet na daartoe door hun advocaat te zijn aangeschreven -, hebben [geïntimeerden] [appellante] op 30 november 2011 gedagvaard voor het Superior Court te Los Angeles om op 9 december 2011 gehoord te worden over door hen verzochte verboden (restraining orders). (...) Op 27 december 2011 zijn deze verboden en dit gebod (verder tezamen: de restraining orders) aan [appellante] betekend. Ook daarna is [appellante] doorgegaan met het berichten over [geïntimeerden].

3.15.6. De conclusie ten aanzien van de door [geïntimeerden] gevorderde schadevergoeding is dat deze jegens zowel [geïntimeerde sub 1] als [geïntimeerde sub 2] telkens toewijsbaar is tot bedragen van € 5.000,= wegens materiële schade, € 2.500,= wegens immateriële schade en € 5.000,= wegens “punitieve schade” en dat het door [geïntimeerden] meer gevorderde niet voor toewijzing vatbaar is. Grief 10 in principaal slaagt dus ten dele en faalt voor het overige, terwijl grief II in incidenteel appel op dit punt geen doel treft.

Het hof: vernietigt het bestreden vonnis, voor zover [appellante] daarbij ter zake van de vergoeding van materiële schade is veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] van een hoger voorschot dan ieder € 5.000,= en weigert de te dezen gevorderde voorziening ten aanzien van het meerdere;
bekrachtigt het bestreden vonnis voor al het overige en weigert de gevorderde voorzieningen, (uitsluitend) voor zover in hoger beroep gewijzigd;