Auteursrecht  

Bijdrage ingezonden door Dirk Visser, Visser Schaap & Kreijger. Michel Frequin heeft een tweede druk van zijn Auteursrechtgids voor de Nederlandse praktijk geschreven. Dat was een goed idee want de eerste druk was al elf jaar oud. Hoewel er in die periode niet zo vreselijk veel veranderd is, is de invoering van de wet auteurscontractenrecht sinds 2004 een belangrijke aanpassing van de Auteurswet. Net zoals in de eerste druk laat Frequin de analyses van wetgeving en jurisprudentie aan anderen. Daarbij simplificeert hij soms zaken, maar nooit op een onverantwoorde manier. Hij richt zich op iedereen die professioneel te maken heeft met auteursrecht, als maker of uitvoerend kunstenaar, als exploitant of (vertegenwoordiger van) ondernemers die gebruik maken auteursrechtelijk beschermd werk. De Auteursrechtgids volgt het proces van het tot stand komen van het werk tot en met de exploitatie daarvan, met drie hoofdstukken in de kern over de contractuele relatie tussen maker en exploitant bezien vanuit het wettelijk kader, de aan de praktijk ontleende algemene uitgangspunten die voor ieder exploitatiecontract relevant zijn en bijzondere aandachtspunten per soort exploitatie.

Ook wordt nu uitvoerig ingegaan op het nieuwe aandachtsgebied van Frequin, de collectieve exploitatie van rechten, met een overzicht van waar maker of gebruiker wat en met wie collectief kan of moet regelen. Was de vorige editie met name op de uitgeverijpraktijk gericht, de tweede druk is verbreed tot alle takken van sport, waarbij ook steeds de voor de praktijk relevante aspecten van het naburig recht worden aangestipt. Frequin heeft zich laten adviseren door Erwin Angad Gaur, zanger, componist, muzikant, auteur en bestuurslid van meer collectieve belangenorganisaties dan de meeste mensen kunnen opnoemen, die hem als geen ander heeft kunnen behoeden voor uitglijers die makers of uitvoerende kunstenaars hem niet in dank zouden afnemen. Door de evenwichtige behandeling heeft de gidsfunctie aan kracht gewonnen.

De auteur heeft zich ook gerealiseerd dat het auteursrecht de laatste jaren juist veel ‘dynamischer’ (chaotisch en onvoorspelbaar) is geworden, doordat de hervormingen nu in snel tempo via het activistische Europese Hof komen, de Europese commissie wil ‘moderniseren’ en het de komende jaren interessant is om te volgen wat er in de praktijk gebeurt onder invloed van de nieuwe regels voor het exploitatiecontract. Aan de gids is daarom een website gekoppeld (auteursrechtgids.nl) waar de gebruikers van de gids de nieuwe ontwikkelingen kunnen volgen en daar zelfs op geattendeerd kunnen worden. Op die website is ook veel handige informatie te vinden zoals een checklist toegestaan gebruik onder wettelijke voorwaarden en aanknopingspunten voor het bepalen van een vergoeding voor hergebruik uit bestaande uitgaven. Ook zijn daar de uit de vorige editie overgenomen en geactualiseerde ‘bouwstenen voor de exploitatieovereenkomst’ te vinden, een zeer nuttige hulp bij het opstellen of beoordelen van allerlei soorten contracten.

Daarmee is deze gids ook uitermate geschikt voor advocaten en juristen die het vak moeten leren of de sector moeten leren kennen, maar zeker ook nuttig ervaren IE juristen die niet dagelijks te maken hebben met alle uithoeken van het collectief beheer en de talloze afkortingen die daarbij worden gebruikt.

Amsterdam / Leiden, 26 januari 2016

D.J.G. Visser (hoogleraar IE in Leiden en advocaat in Amsterdam)

Vzr. Rechtbank Den Haag 26 januari 2016, IEF 15639 (Filling Pieces tegen De Schoenenfabriek)
Auteursrecht. Filling Pieces is de eenmanszaak van ontwerper [X Y], welke de ‘Low Top Black Phyton’ schoen heeft ontworpen. Ontwerper ontdekt later de ‘Sneaker Snake’ in het assortiment van De Schoenenfabriek en sommeert deze laatste te stoppen met dit vermeend inbreukmakend handelen. De Schoenenfabriek geeft hieraan geen gehoor. Filling Pieces kan niet als auteurs- en modelrechthebbende worden aangemerkt nu de overdracht niet voldoet aan de eisen uit 3:84 BW. Wel is er sprake van een geldig niet-ingeschreven Gemeenschapsmodel. Het model van de sneakers wijkt voldoende af van het basismodel waardoor het als nieuw kan worden beschouwd en met een eigen karakter. Voorzieningenrechter gebiedt De Schoenenfabriek het gebruik van het niet-ingeschreven Gemeenschapsmodelrecht te staken en gestaakt te houden.

4.15. Maar zelfs als met De Schoenenfabriek zou worden aangenomen dat op het moment van het voor het publiek beschikbaar stellen van de ‘Low Top Python’ sneakers een uit de door De Schoenenfabriek ingebrachte afbeeldingen af te leiden basismodel (een zwarte lage zwartlederen sportschoen met slangenprint, een verstevigde rand, zwart leer, grof stikwerk, veters en een taps toelopende tong) bestond, moet er naar voorlopig oordeel vanuit worden gegaan dat [Y] met het ontwerp van de ‘Low Top Python’ sneakers op voldoende eigen wijze daaraan uitdrukking heeft gegeven. Zo is - voor zover op te maken uit die afbeeldingen - in elk geval een in drie vlakken verdeeld, gevuld, taps naar boven toelopend hielstuk en een verlengde tong geen onderdeel van dat basismodel. Maar blijkens de afbeeldingen is bijvoorbeeld ook in het gebruik van het slangenleerpatroon (zoals in positie, eigenschappen van het patroon en verhouding tot andere materialen) nog voldoende ruimte geweest voor [Y] om verschil te maken. Gesteld noch gebleken is dat de combinatie van specifieke kenmerkende elementen van de ‘Low Top Python’ sneakers al tot het vormgevingserfgoed behoorde op het moment dat deze sneakers voor het eerst aan het publiek beschikbaar werden gesteld. Op grond van het voorgaande moet dan ook worden aangenomen dat met het op de markt brengen van de ‘Low Top Python’ sneakers een nieuw model is ontstaan met een eigen karakter.

4.18. De voorzieningenrechter verwerpt het betoog van De Schoenenfabriek dat de ‘Sneaker Snake’ sneakers bij de geïnformeerde gebruiker een andere algemene indruk wekken dat de ‘Low Top Python’ snekaers. De twee modellen vertonen naar voorlopig oordeel te veel gelijkenis, in het bijzonder door de combinatie van de navolgende elementen. De ‘Sneaker Snake’ sneakers zijn net als de ‘Low Top Python’ sneakers een low top model sneakers, waarbij aan de buitenzijde een bovenwerk van slangenleerpatroon is afgezet tegen de lower strap en upper strap van een glad op leer gelijkend materiaal, die zijn voorzien van een rubberen zogenoemde ‘Margom’ zool met een geribbelde band om de schoenpunt en een golvend patroon aan de onderzijde. Net als bij de ‘Low Top Python’ sneakers is bij de ‘Sneaker Snake’ sneakers langs de gehele rand van de aanhechting van de zool aan de lower strap en het hielstuk grof enkel stiksel zichtbaar, heeft de lower strap nagenoeg dezelfde hoogte als de onderste laag van het hielstuk, eindigt de lower strap net iets onder de bovenkant van de onderste laag van het in drie vlakken verdeelde, taps naar boven toelopende hielstuk en is de bovenrand van de lower strap voorzien van fijn dubbel stiksel. Het hielstuk is met fijn dubbel stiksel bevestigd op het bovenwerk, zodanig dat het over de lower strap heen loopt vanaf de bovenkant van het hielstuk tot aan de zool, de kraag is gevuld en is van een glad op leer gelijkend materiaal, de upper strap is over de kraag en het bovenwerk met slangenleerpatroon gestikt met fijn enkel stiksel langs alle randen van de upper strap en onderaan de upper strap in de richting van de schoenpunt is ook een fijn enkel stiksel midden over de upper strap gestikt. Tot slot hebben de ‘Sneaker Snake’ sneakers net als de ‘Low Top Python’ sneakers zes in de kleur van de schoen afgewerkte ogen aan weerszijden in de upper strap en is de lip van de schoen verlengd. Zie in vergelijking met de ‘Low Top Python’ sneakers de hierna door Filling Pieces overgelegde foto’s van de ‘Sneaker Snake’ sneakers.

Vzr. Rechtbank Amsterdam 26 januari 2016, IEF 15636 (SEKAM tegen Stichting Lira e.a.)
Uitspraak ingezonden door Dylan Griffiths, Griffiths Advocaten. Auteursrecht. Kabeldoorgifte. SEKAM, Lira en VEVAM zijn collectieve beheersorganisaties. Kabeldoorgifte is een belangrijke bron van inkomsten voor hen. Het vroeger gebruikte Kabelcontract is per 1 oktober 2012 beëindigd. Sindsdien is er onderhandeld over de aan te houden verdelingenpercentages inzake kabelgelden. Eerder hadden partijen een schikking bereikt over de verdeling. SEKAM vordert dat gedaagden de schikking nakomen en het hen verboden wordt de inhoud met andere te delen. Op meerdere momenten is door Lira en VEVAM zonder toestemming van SEKAM (al dan niet juiste) verdelingspercentages met derden gedeeld. De voorzieningenrechter oordeelt dat SEKAM geen belang heeft bij handhaving van een contractueel geheimhoudingsbeding omdat hetzelfde contract bepaalt dat de gemaakte afspraken geen precedentwerking hebben. Een verwijzing naar de verdelingspercentages ten aanzien waarvan geheimhouding was afgesproken kan dan ook eenvoudig gepareerd worden met een verwijzing naar die non-precedentbepaling. De gevraagde voorzieningen worden geweigerd.

4.2. Partijen zijn overeengekomen dat zij geen informatie uit de Schikking aan derden bekend zullen maken zonder toestemming van de overige partijen bij de Schikking. Uit de feiten vloeit voort dat Lira en VEVAM op meerdere momenten zonder toesemming van SEKAM (al dan niet juiste) verdelingspercentages uit de Schikking met derden hebben gedeeld. Dit is in strijd met de hiervoor onder 2.4 weergegeven afspraken, en levert dus schending van de verplichting tot geheimhouding op.

4.3. De vordering van SEKAM komt neer op een verbod op (verdere) schending van geheimhouding met het oog op toekomstige onderhandelingen en procedures voer de nog te verdelen vergoedingen. SEKAM stelt dat zij bij dat verbod belang heeft om precedentwerking van de in de Schikking afgesproken percentages te voorkomen. De Schikking bevat echter al een in klip en klare bewoordingen vervatte bepaling waaruit blijkt dat de gemaakte afspraken geen precedentwerking hebben. Een verwijzing, door Lira en VEVAM, naar de verdelingspercentages uit de Schikking, kan SEKAM dan ook eenvoudig pareren met een verwijzing naar die bepaling. Het belang van SEKAM bij handhaving van het geheimhoudingsbeding in deze kwestie is dan ook onduidelijk. Desgevraagd, heeft SEKAM toegelicht dat de non-precedentbepaling niet afdoende bescherming biedt, omdat het enige aanknopingspunt dat de door Lira en VEVAM aangezochte rechter heeft, de eerder overeengekomen percentages zijn. Gevreesd moet worden, aldus SEKAM, dat de rechter - al dan niet onbewust - die percentages toch als ankerpunt zal hanteren bij de beslissing over verdeling van de vergoedingen. Die vrees is echter ongegrond. Dat de rechter de non-precedentbepaling onjuist of niet volledig zal toepassen valt niet in te zien. Nu SEKAM onvoldoende belang heeft bij de door haar gevorderde voorziening zal deze worden afgewezen.

Brief van Ntb, FNV-KIEM, Sena Performers en Norma aan de Vaste Commissie Onderwijs, Cultuur en Wetenschap betreffende inkomstenonderzoek popmuzikanten, 22 januari 2016
In opdracht van een aantal collectieve beheersorganisaties heeft onderzoeksbureau Cubiss onderzoek gedaan naar de inkomenspositie van popmusici in Nederland. Uit het onderzoek, ‘Pop, wat levert het op?’, blijkt dat de inkomenspositie van popmusici zeer zorgelijk is. Op grond van het onderzoek vragen de collectieve beheersorganisaties om meer prioriteit voor de makers van popmuziek en het investeren in talent en carrières van popmusici bij het formuleren van popbeleid. De wet Auteurscontractenrecht is een stap in de goede richting, maar er zijn ook andere, aanvullende, maatregelen nodig om de positie van makers te verbeteren, aldus de collectieve beheersorganisaties.
 

Ktr. Rechtbank Limburg 20 januari 2016, IEF 15630 (Roel Dijkstra tegen Vennootschap Bremen Bouwadviseurs)
Uitspraak ingezonden door Kitty van Boven, I-ee.. Auteursrecht. In 2013 is een in opdracht van Stichting Joods Kindermonument vervaardigd monument onthuld, waar Bremen als consultant-adviseur aan heeft meegewerkt. Op haar website heeft zij een foto met naamsvermelding Roel Dijkstra geplaatst. De foto is gemaakt door Ineke Kamp, die bij Dijkstra in dienst was (als bedoeld in artikel 7 Aw). Bremen is schadevergoedingsplichtig. De kantonrechter kan billijken dat Dijkstra aansluiting heeft gezocht bij de AV van de Fotografenfederatie, er is goede reden om drie maal de vergoeding. De gevorderde schadevergoeding wegens auteursrechtinbreuk (door Dijkstra coulancehalve gematigd tot één maal de gederfde licentievergoeding) en persoonlijkheidsrecht (gematigd tot de helft), is toewijsbaar.

4.1. Bij dupliek heeft Bremen weliswaar betwist dat Ineke Kamp ten tijde van het nemen van de foto in dienst (als bedoeld in artikel 7 Aw) was van Dijkstra, doch bezien in het licht van het vaststaande feit dat Bremen de foto op haar eigen website heeft geplaatst met het onderschrift "foto: Roel Dijkstra" zal aan deze blote betwisting verder voorbijgegaan worden nu reeds daarmee - gelet op het bepaalde in artikel 4 lid 1 Aw - voldoende vaststaat dat Dijkstra auteursrechthebbende is ter zake van de foto. Dat, zoals Bremen stelt, de ontwerper van het monument ‘bij uitstek’ de auteursrechthebbende is op de afbeeldingen van dat kunstwerk, is een stelling die geen steun vindt in het recht, zodat dit verweer wordt zonder meer gepasseerd.

4.2 Daarmee staat tevens vast dat Bremen een inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht van Dijkstra en aldus onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. Van een professioneel ondernemer zoals Bremen mag verwacht worden dat zij zich ervan gewist of de foto’s die zij op haar website wil plaatsen en aldus openbaar wil maken, auteursrechtelijk beschermd zijn en wie de maker is van de betreffende foto’s, aan welke onderzoekplicht zij niet heeft voldaan. In plaats daarvan is zij er onterecht en te gemakkelijk gewoon maar vanuit gegaan dat zij met de op het internet gevonden foto van het monument mocht doen wat zij gedaan heeft, namelijk openbaar maken op haar eigen website.

4.3. Bremen is dus schadevergoedingsplichtig [sic]. De kantonrechter kan billijken dat Dijkstra voor de bepaling van de omvang van de schade aansluiting heeft gezocht bij de AV van de Fotografenfederatie, zoals dat vaker gebeurt in de ook door Dijkstra aangehaalde jurisprudentie aangaande dit soort zaken. Dijkstra is de gebruikelijke licentievergoeding misgelopen die Bremen anders verschuldigd zou zijn geweest en er is goede reden om in dit geval van drie maal die vergoeding uit te gaan bij de begroting van de schade. Het moet immers niet aantrekkelijk gemaakt worden voor gebruikers van auteursrechtelijk beschermd werk door achteraf alsnog het gangbare tarief te betalen en dan niet slechter af te zijn dan als zij tevoren toestemming zou hebben gevraagd. In dat geval zou immers het systeem van bescherming van auteursrechten illusoir worden gemaakt.

4.4. De gevorderde schadevergoeding wegens inbreuk op auteursrecht (door Dijkstra coulancehalve gematigd tot één maal de gederfde licentievergoeding) en persoonlijkheidsrecht (gematigd tot de helft), is dan ook toewijsbaar, inclusief de daarover gevorderde wettelijk rente vanaf de dag van betekening van dit vonnis tot aan de dag van voldoening.

Bijdrage ingezonden door Kees Berendsen, CroonDavidovich. Boeiende rechtstrijd Pictoright vs Blendle en dagbladuitgevers. Zo luidt de kop van een persbericht van VOI(C)E, de Vereniging van Organisaties die Intellectueel eigendom Collectief Exploiteren. Als oud directeur van Beeldrecht (nu Pictoright) zal ik mij bij dit onderwerp terughoudend opstellen. Maar één opmerking moet mij van het hart. En die betreft dat 'boeiende' in de kwalificatie van de rechtstrijd waar het hier om gaat.

Blendle en Pictoright
In het kort de feiten: Krantenuitgevers leveren sinds kort krantenartikelen aan de digitale kiosk Blendle. Gebruikers kunnen op de website van Blendle artikelen kopen en op hun desktop, smartphone of tablet lezen. Van de opbrengst gaat 30% naar Blendle, de rest betaalt zij door aan de uitgevers. Pictoright is een auteursrechtorganisatie en regelt namens beeldauteurs de rechten met gebruikers. Pictoright klopt aan bij Blendle, maar Blendle wil geen zaken doen met Pictoright, althans wijst haar claim af.

Blendle als doorgeefluik van de uitgevers
De argumenten van Blendle vertonen een breed spectrum van het recht. Niet alleen het auteursrecht, maar bij voorbeeld ook het mededingingsrecht is inzet van dit geschil. Kan Pictoright wel een groepsactie als deze ondernemen? Is Blendle niet gewoon een doorgeefluik van de uitgevers en heeft zij daarom überhaupt een boodschap aan Pictoright? Doorkruist Pictoright niet (ongerechtvaardigd) het businessmodel van de uitgeverijbranche? Etc. Boeiend is die rechtstrijd zeker. Maar dan wel vooral voor juristen. En daar ben ik er een van, ja. Dus wat zeur ik. Ja, ik zeur even, heel kort dan.

Beeldrecht
Hoe boeiend ook, mijn eerste reactie is niet ''wat een interessante zaak', maar eerder: 'wat is er weinig veranderd sinds de beginjaren van Beeldrecht', toen het zichzelf en zijn rechtspositie (soms met hand en tand) moest verdedigen. De winst van een door De Volkskrant tegen Beeldrecht aangespannen procedure (voor de kenners: de Boogschutterzaak), beschouwde ik als verlies, want het verstoorde de beoogde goede relatie met uitgevers, die ik essentieel vond en vind voor een door alle partijen aanvaard beheer van auteursrechten.

Auteursrecht, een hinderlijk fenomeen
Ik had de hoop en verwachting, dat dit stadium zo langzamerhand achter de rug was. En dat het inmiddels algemeen geaccepteerd was, praktische oplossingen te vinden voor problemen die zich uit de aard der zaak aandienen. En ja, auteursrecht is soms een hinderlijk fenomeen. Dat verdient in de communicatie daarover begrip en dat krijgt het misschien niet altijd in voldoende mate. Anderzijds zou ik zeggen dat een organisatie als Pictoright (als centraal adres van rechthebbenden) de zaken er nu juist eenvoudiger op maakt in plaats van hinderlijker. Of zij daarvoor in haar relatie met de beeldauteurs nu het model gebruikt van 'overdracht van recht' of volstaat met een 'last en volmacht', doet niet eens zoveel terzake.

Economische belangen
Economische belangen spelen natuurlijk een belangrijke rol in de discussie. Wat kost het Blendle (en de uitgevers) om deze rechten met Pictoright te regelen en wat 'bespaart' het hen om de rechten niet te regelen en claims van rechthebbenden eenvoudig af te wachten. Om daarop een antwoord te krijgen moeten kennelijk eerst de messen geslepen worden. Want natuurlijk beinvloedt die scherpslijperij de uitkomst van deze rekensom. En niet alleen omdat procederen een uitermate kostbare aangelegenheid is, speciaal voor de verliezende partij, omdat die 'dubbel' betaalt.

Gemeenschappelijk belang
Een laatste hartekreet. Het bestaan van economisch gezonde uitgeverijen zijn in het belang van auteurs. Uitgevers hebben baat bij auteurs die van hun professionele producten kunnen leven en onafhankelijk kunnen blijven produceren. Het vergt niet veel makro-denken om te concluderen dat beide partijen goed beschouwd elkaar nodig hebben. Biedt dat perspectief?

BGH Verhandelungstermin in Sachen I ZB 52/15 (Farbmarke “Rot”), Sachen I ZR 198/13 (Verteilungsplan der VG Wort - Verlagsanteil) en Sachen I ZR 272/14, I ZR 1/15, I ZR 43/15, I ZR 48/15 en I ZR 86/15 (Haftung wegen Teilnahme an Internet-Tauschbörsen)
Uit het persbericht: Zaak I ZB 52/15 inzake het kleurmerk “rood” zal worden behandeld op 21 april 2016. Zie IEF 13958 voor de uitspraak van het HvJ EU in deze zaak. Het kleurmerk is ingeschreven door de overkoepelende organisatie voor spaarbanken. Ondernemingen van een Spaanse bankroep, die de kleur rood gebruiken voor de aanduidingen van hun diensten op de Duitse  markt, verzoeken om annulering van het kleurmerk. Dit verzoek werd in eerste instantie afgewezen, maar het Bundespatentgericht oordeelt dat het kleurmerk onderscheidend vermogen mist. Merkhouder gaat in beroep en vordert nietig verklaring van het besluit.

Zaak I ZR 198/13 inzake de verdeling van gelden van VG Wort, de literaire collectieve beheersorganisatie in Duitsland, zal worden behandeld op 10 maart 2016. Klager is auteur van wetenschappelijke werken en had een uitvoeringsovereenkomst met VG Wort. Volgens klager worden de gelden op onjuiste wijze verdeeld en krijgt hij minder dan hem toekomt. Het Oberlandesgericht heeft het beroep grotendeels bevestigd. Verweerder heeft niet het recht om een uitgeversaandeel van de gelden die klager toekomen af te trekken. Dit kan alleen indien klager zijn rechten aan verweerder volledig had overgedragen. Collectieve beheersorganisatie kunnen echter wel deelnemen aan de inkomsten indien de maker de reeds gemaakte wettelijk voorgeschreven vergoeding had toegewezen. VG Wort heeft om herziening van het besluit gevraagd en streeft naar volledige verwerping. Eiser wilt zijn klacht volledig gegrond verklaard zien.

Zaken I ZR 272/14, I ZR 1/15, I ZR 43/15, I ZR 48/15 en I ZR 86/15 (Haftung wegen Teilnahme an Internet-Tauschbörsen) worden behandeld op 12 mei 2016. Centraal staat de aansprakelijkheid voor deelname aan file sharing. Verzoekers zijn rechthebbenden van de exploitatie rechten op diverse filmwerken. Volgens hen verschaffen de gedaagden toegang tot hun werken door middel van “sharing” via hun internetverbinding. Het Landsgericht wees in de zaken I ZR 272/14, I ZR 1/15 en I ZR 44/15 en I ZR 43/15 schadevergoeding toe. De klachten in zaken I ZR 48/15 en I ZR 86/15 werden afgewezen.

Conclusie AG HvJ EU 19 januari 2016, IEF 15619; C-470/14; ECLI:EU:C:2016:24 (EGEDA)
Auteursrecht. Naburige rechten. Billijke thuiskopiecompensatie gefinancieerd vanuit staatsbegroting. Zie eerder IEF 14401. Conclusie AG:

1) Artikel 5, lid 2, onder b), van [InfoSocRl] moet aldus worden uitgelegd dat het zich niet ertegen verzet dat de daarin vermelde billijke compensatie uit de algemene staatsbegroting wordt gefinancierd.
2)  Artikel 5, lid 2, onder b), van richtlijn 2001/29 moet aldus worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat het bedrag van de daarin vermelde compensatie wordt vastgesteld binnen de van tevoren per begrotingsjaar bepaalde grenzen zonder dat daarbij rekening wordt gehouden met de geraamde omvang van het door de rechthebbenden ondervonden nadeel.

Gestelde vragen (zie eerder IEF 14401) :

1) Is een stelsel inzake billijke compensatie voor het maken van thuiskopieën dat is gebaseerd op een raming van het daadwerkelijk veroorzaakte nadeel en wordt gefinancierd uit de algemene staatsbegroting, zonder dat bijgevolg kan worden gegarandeerd dat de kosten van die compensatie worden gedragen door de gebruikers van thuiskopieën, verenigbaar met artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29?

2) Zo ja, is het verenigbaar met artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 dat het totale bedrag dat in de algemene staatsbegroting wordt bestemd voor de billijke compensatie voor het maken van thuiskopieën, ook al wordt het berekend op basis van het daadwerkelijk veroorzaakte nadeel, moet worden vastgesteld binnen de per begrotingsjaar bepaalde grenzen?

Beschikking Vzr. Rechtbank Gelderland 11 december 2015, IEF 15618 (Stichting BREIN tegen X)
Beschikking ingezonden door Thomas Kriense en Eva Broekhuizen-van Heeringen, Stichting BREIN. Auteursrecht. Naburige rechten. Gerekwestreerde is beheerder van een Dropbox-account waarmee op grote schaal e-books en muziekwerken openbaar worden gemaakt. Hij is actief op verschillende internetfora waarop aan geïnteresseerden, op verzoek, toegang werd geboden tot de collectie e-books opgeslagen in het Dropbox-account. De rechter oordeelt dat het gaat om een niet goed te praten, grootschalige piraterij en dat Gerekwestreerde van de onrechtmatigheid van de activiteiten weet of behoort te weten. Gerekwestreerde wordt bevolen de inbreuk te staken op straffe van een dwangsom van €  2000 voor iedere dag (een gedeelte van een dag daaronder begrepen) dat in strijd met het inbreukverbod wordt gehandeld, met een maximum van €  50.000. [red. inzender meldt: "Naar aanleiding van de ex parte heeft BREIN een schikking getroffen met de inbreukmaker.”]

Eerder verschenen als IER 2015/55 en IER 2016/56, p. 393-407.
Bijdrage ingezonden door Paul Geerts, Rijksuniversiteit Groningen. 1. Deze gecombineerde noot onder het vonnis van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland (DMGE/West Music)en het arrest van het Hof ’s-Hertogenbosch (MyP2P), vraagt aandacht voor de reikwijdte van art. 3 lid 1 ARl en de invulling van het begrip mededeling aan het publiek [1]].
2. Het is bekend dat de jurisprudentie van het HvJ EU over art. 3 ARl (soms) moeilijk te doorgronden is en voor de nodige hoofdbrekens zorgt. Het is dus van belang om goed bij de les te blijven en wat niet moet gebeuren is dat regels uit de jurisprudentie van het HvJ EU die wel duidelijk zijn, verkeerd worden toegepast/uitgelegd. Daardoor ontstaan alleen nog maar meer misverstanden en onduidelijkheden, waar niemand wat aan heeft.
3. Zo weten wij bijvoorbeeld dat art. 3 lid 1 ARl van toepassing is op mededelingen ‘op afstand’. Die vormen van openbaar maken worden gekenmerkt (zoals uit overweging 23 van de considerans bij de ARl blijkt) door het feit dat de bron van de mededeling (de plaats van oorsprong) en de plaats van of de ruimte waar het medegedeelde werk door het publiek uiteindelijk geconsumeerd zal (kunnen) worden, van elkaar gescheiden zijn [2].

4. Van een dergelijke mededeling ‘op afstand’ was in de zaak die geleid heeft tot het vonnis van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland geen sprake. Daar ging het om de vraag of een rechtspersoon (SPW/WESP) als maker in de zin van art. 8 Aw kon worden beschouwd, omdat de rechtspersoon bij de eerste openbaarmaking van het werk de naam van ‘enig natuurlijk persoon als maker’ niet had vermeld. Gedaagde (de fysieke maker) heeft aangevoerd dat niet de openbaarmaking van het werk door de rechtspersoon als eerste openbaarmaking moest worden beschouwd, maar de presentatie van het werk door hem aan de rechtspersoon. Daardoor – zo was de stelling van gedaagde – is art. 8 Aw niet van toepassing, omdat de openbaarmaking van de rechtspersoon niet als eerste maar als latere openbaarmaking heeft te gelden.
5. Zoals opgemerkt was de presentatie van de fysieke maker aan de rechtspersoon geen mededeling ‘op afstand’ [3.
  HvJ EU 24 november 2011, AMI 2012/2, m.nt. Koelman (Circul Globus Bucureşti).]. Een dergelijke terbeschikkingstelling van het werk valt dus niet onder het Europees geharmoniseerde begrip ‘mededeling aan het publiek’. Dat betekent dat de voorzieningenrechter de jurisprudentie van het HvJ EU ter zake van art. 3 lid 1 ARl niet hoefde toe te passen. De voorzieningenrechter heeft dat – zo lijkt het – over het hoofd gezien, want hij past die rechtspraak toch toe:

“5.8 (...) Het in art. 12 Aw neergelegde openbaarmakingsbegrip omvat onder meer het begrip 'mededeling aan het publiek' als bedoeld in art. 3 van de Auteursrechtrichtlijn. Volgens vaste rechtspraak van het HvJEU moet, om te kunnen spreken van een mededeling aan het publiek, een interventie plaatsvinden waardoor een onbepaald publiek van vrij grote omvang wordt bereikt of kan worden bereikt. Daarvan is bij de presentatie aan SPW/WESP geen sprake geweest, nu het hier een presentatie voor/mededeling aan een bepaald publiek van beperkte omvang betrof. Deze presentatie heeft dus niet te gelden als eerste openbaarmaking in de zin van de Auteurswet.”

6. De voorzieningenrechter is er dus ten onrechte van uitgegaan dat hij de vaste art. 3 lid 1 ARl-rechtspraak van het HvJ EU in deze zaak moest toepassen. Hij was daartoe echter niet verplicht omdat er sprake was van ‘direct fysiek contact’ en wij weten uit het Circul Globus Bucureşti-arrest van het HvJ EU dat een dergelijke openbaarmakingshandeling niet onder het Europees geharmoniseerde begrip ‘mededeling aan het publiek’ valt [3].  De voorzieningenrechter had dus onze eigen nationale regels moeten toepassen. Indien hij die regels zou hebben toegepast, dan zou dat waarschijnlijk tot dezelfde uitkomst hebben geleid. Het ging in die zaak immers om de toepassing van art. 8 Aw [4].  Over de mate van openbaarheid die nodig is om te kunnen spreken van eerste openbaarmaking in de zin van art. 8 Aw schrijven Spoor/Verkade/Visser [5]:

“zou men van mening kunnen verschillen. Met de strekking van art. 8 verdraagt zich slecht om de beperktste vorm van openbaarmaking (die van art. 12 lid 4 over de ‘vriendenkring’) voldoende te achten. Een ruime mate van kenbaarheid voor personen die buiten het creatie- en publicatieproces staan, ligt meer in de rede.”[6]

7. De voorzieningenrechter was in de onderhavige zaak dus niet verplicht de vaste art. 3 lid 1 ARl-rechtspraak van het HvJ EU toe te passen. Niet ondenkbaar is overigens dat rechters in Nederland bij de toepassing van art. 12 Aw, de door het HvJ EU geformuleerde regels (naar analogie) ‘vrijwillig’ gaan toepassen op openbaarmakingshandelingen die niet zijn geharmoniseerd. Bijvoorbeeld door bij de invulling van het begrip publiek dezelfde zware eisen (onbepaald aantal en een vrij groot aantal personen) te hanteren, of zelfs met het nieuw-publiek-criterium gaan werken. Bespreking van dit thema gaat het bestek van deze noot ver te buiten, maar ik zou daar in ieder geval geen voorstander van zijn. Voor de invulling van het niet geharmoniseerde Nederlandse openbaarmakingsrecht voel ik veel meer voor de benadering van (onder meer) de Wittem Group die in hun European Copyright Code het recht op ‘communication to the public’ in art. 4.5 als volgt omschrijven:

“(1) The right of communication to the public is the right to communicate the work to the public, including but not limited to public performance, broadcasting, and making available to the public of the work in such a way that members of the public may access it from a place and at a time individually chosen by them.

(2) A communication of a work shall be deemed to be to the public if it is intended for a plurality of persons, unless such persons are connected by personal relationship.[7]

8. Volgens Mom:

“(b)lijkt de Duitse auteurswet model te hebben gestaan, nu ook daarin alleen uitsluitende zeggenschap aan rechthebbenden gegeven wordt ten aanzien van die handelingen die ten doel hebben een beschermd werk (op een immateriële wijze) ter kennis te brengen van een uit ‘eine Mehrzahl von Personen’ (zie § 15, derde lid UrhG) oftewel ‘a plurality of persons’ (Code-artikel) bestaande groep. Zodra bedoelde mededeling bestemd is voor of gericht is op twee of meer personen zou in beginsel al van een auteursrechtelijk relevante (openbaarmakings)handeling te spreken zijn. In beginsel, want op dit uitgangspunt wordt ook in de Code één uitzondering gemaakt, en wel – eveneens naar het voorbeeld van de Duitse wet – indien die personen onderling een band hebben van persoonlijke aard.”[8]

9. Ik laat dit punt hier verder rusten en vraag aandacht voor het arrest van het Hof ’s-Hertogenbosch. In die zaak ging het wel om een openbaarmakingshandeling die Europees is geharmoniseerd; om een mededeling (op afstand) aan het publiek. Uit de gegevens uit het arrest blijkt dat door eiseressen auteursrechtelijk beschermde beeldverslagen zijn gemaakt van sportwedstrijden. Die beeldverslagen werden via televisiekanalen door of met toestemming van eiseressen live uitgezonden door omroeporganisaties. Het televisiesignaal werd per satelliet doorgezonden naar die organisaties. Daarna werd het signaal gecomprimeerd en gecodeerd en vervolgens per satelliet verzonden naar de abonnees, die het signaal op televisie konden ontvangen. Het signaal werd ten slotte gedecodeerd en gedecomprimeerd met behulp van een satellietdecoder, voor de werking waarvan decodeerapparatuur zoals een decoderkaart noodzakelijk was. Als een sportwedstrijd live werd uitgezonden via een door eiseressen gekozen kanaal, konden bezoekers van de website van gedaagde die wedstrijd gelijktijdig live via die website gratis, maar zonder toestemming van eiseressen, bekijken. Gedaagde had voor het aanbieden van livestreams van sportwedstrijden evenmin toestemming verkregen van eiseressen en zij heeft eiseressen daarvoor ook geen vergoeding betaald. Met dit gratis aanbieden heeft gedaagde inkomsten uit donaties en advertenties verworven. De livestreams waren afkomstig van niet daartoe geautoriseerde derden.
10. Hoewel het HvJ EU in zijn C More/Sandberg-arrest heeft beslist dat bij live-uitzendingen op internet geen sprake is van ‘beschikbaarstelling voor het publiek’ in de zin van art. 3 ARl, is in casu toch sprake van een geharmoniseerde openbaarmakingshandeling [9].  Immers, anders dan art. 3 lid 2 ARl welk artikellid in het C More/Sandberg-arrest centraal stond, bevat art. 3 lid 1 ARl ook nog het begrip ‘mededeling aan het publiek’. Dat is een meeromvattend begrip en daar valt de onderhavige handeling van MyP2P (wel) onder. [10]
11. Dat betekent dat de nationale rechter verplicht is de geharmoniseerde regels toe te passen. Maar dan moet wel duidelijk zijn wat die regels precies inhouden. Ik vraag mij af of het hof dat wel helemaal helder voor ogen heeft gestaan. Het hof overweegt namelijk het volgende:
“3.10.2. De begrippen “openbaar maken” en “openbaarmaking in de zin van de Auteurswet” moeten worden uitgelegd in overeenstemming met het begrip “mededeling aan het publiek” als bedoeld in de Auteursrichtlijn. De relevante wetsbepalingen dienen immers richtlijnconform te worden uitgelegd. Het begrip “mededeling aan het publiek” omvat twee elementen: er moet sprake zijn van een handeling, bestaande in een mededeling, en die “in een mededeling bestaande handeling” moet zijn gedaan aan een publiek.
    3.10.3. Bij de handeling welke bestaat in een mededeling gaat het om actieve interventie van degene die de mededeling zou hebben gedaan. Bij publiek gaat het om nieuw publiek, dat wil zeggen publiek dat door degene die als eerste – zelf rechthebbende zijnde of met toestemming van de rechthebbende – het werk openbaar maakte, bij die openbaarmaking niet was ingecalculeerd.”
12. Als ik mij niet vergis lijkt het hof bij de uitleg van het begrip publiek iets te snel te gaan. Het zegt namelijk dat het bij publiek gaat om nieuw publiek. Dat is niet zo, althans niet altijd. Uit de jurisprudentie van het HvJ EU volgt immers dat het begrip publiek ziet op een onbepaald aantal potentiële ontvangers en moet die groep uit een vrij groot aantal personen bestaan. Het nieuw-publiek-vereiste geldt alleen indien de doorgifte of wederdoorgifte van het werk geschiedt door een technische werkwijze die niet verschilt van de werkwijze die de auteursrechthebbende voor zijn oorspronkelijke mededeling heeft gebruikt. Zie HvJ EU 7 maart 2013, IER 2013/26, m.nt. Seignette (ITV/TVCatchup).
13. Welnu: in het onderhavige geval werden de mededeling van gedaagde en de oorspronkelijke mededeling (van eiseressen) niet op dezelfde technische wijze verricht [11].  Dat betekent dus dat voldoende is om vast te stellen dat de wederdoorgifte door gedaagde een onbepaald aantal potentiële kijkers en een groot aantal personen bereikt. Nu dat het geval is, staat vast dat een dergelijke wederdoorgifte niet kan gebeuren zonder de toestemming van de auteurs van de wederdoorgegeven werken [12].  De voorwaarde van het nieuwe publiek, die enkel relevant is in de situaties waarover het Hof zich heeft moeten uitspreken in de zaken die hebben geleid tot de arresten SGAE, Football Association Premier League e.a., alsook Airfield en Canal Digitaal, behoeft in het onderhavige geval derhalve niet meer subsidiair te worden onderzocht [13].
14. Het is lastig om een verklaring te geven voor het feit dat het hof dit over het hoofd heeft gezien. Het blijft dan ook speculeren, maar een mogelijke verklaring zou kunnen liggen in de omstandigheid dat de Rechtbank Limburg in eerste aanleg het hof op het verkeerde been heeft gezet, door uitvoerig in te gaan op het nieuw-publiek-vereiste en in r.o. 4.18 te overwegen dat het bij ‘mededeling aan het publiek’ gaat om het bereiken van een ander – in feite nieuw – publiek, waarmee de auteursrechthebbenden geen rekening hebben gehouden toen zij toestemming gaven voor het gebruik van het werk ten behoeve van de mededeling aan het oorspronkelijke publiek. Het lijkt er dus op dat de rechtbank de verkeerde afslag heeft genomen en dat heeft het hof kennelijk niet in de gaten gehad. Dat de rechtbank de verkeerde weg is ingeslagen is des te opmerkelijker omdat de rechtbank in r.o. 4.23 nota bene uitdrukkelijk overweegt dat de mededeling van gedaagde en de oorspronkelijke mededeling (van eiseressen) niet op dezelfde technische wijze werden verricht. Men zou dan verwachten dat het ITV/TVCatchup-lampje gaat branden.
15. Nu schrijft Anemaet in haar Computerrecht-noot onder het vonnis van de rechtbank het volgende:

“indien de mededeling op dezelfde technische wijze is verricht, dient er getoetst te worden aan een extra criterium, namelijk de nieuwe publiekseis om te voldoen aan het begrip ‘mededeling aan het publiek’ in de zin van artikel 3 lid 1 auteursrechtrichtlijn. De rechtbank concludeert echter dat de mededeling niet op dezelfde technische wijze is verricht, maar toetst toch aan het nieuw publiekscriterium. De rechtbank vergeet evenwel dat de livestreams al op het internet beschikbaar waren gesteld door niet geautoriseerde derden en dus al openbaar zijn gemaakt. Doordat MyP2P slechts de livestream via haar website van derden doorgeeft, dient vergeleken te worden met het oorspronkelijke internetpubliek en niet met de televisieabonnees.”[14]

16. Zoals ik hierboven in nr. 14 al heb opgemerkt ben ik het met Anemaet eens dat het inderdaad merkwaardig is dat de rechtbank, nadat het heeft vastgesteld dat MyP2P de mededeling niet op dezelfde technische wijze heeft verricht, toch aan het nieuw publiekscriterium toetst. Dat klopt niet. Wat zij daarentegen in de laatste twee zinnen van het hierboven weergegeven citaat precies wil zeggen is mij niet helemaal duidelijk geworden. Het lijkt erop dat zij daar wil zeggen dat de omstandigheid dat het feit dat derden zonder toestemming van de auteursrechthebbende de livestreams al op internet hadden gezet en MyP2P die livestreams via haar website slechts doorgeeft, tot gevolg heeft dat aangenomen moet worden dat de mededeling van MyP2P op dezelfde technische wijze is verricht, zodat aan het nieuw-publiekscriterium getoetst moet worden. [15]
17. Als zij dat inderdaad heeft bedoeld te zeggen dan ben ik dat niet met haar eens. Ik lees het ITV/TVCatchup-arrest zo, dat doorslaggevend is dat de wederdoorgifte gebeurt volgens een specifieke technische wijze die verschilt van de werkwijze die de auteursrechthebbende voor zijn oorspronkelijke mededeling heeft gebruikt. Welnu: zoals het HvJ EU in zijn ITV/TVCatchup-arrest heeft beslist is het via televisiekanalen uitzenden van werken enerzijds en de wederdoorgifte van werken via een livestream op internet anderzijds, een andere technische werkwijze. Zie onder meer r.o. 24-26 en 29-30 uit dat arrest. Ik citeer r.o. 39:

“De onderhavige zaak in het hoofdgeding heeft daarentegen betrekking op de doorgifte van de werken die zijn opgenomen in een uitzending via zendmasten en de beschikbaarstelling van deze werken op internet. Zoals blijkt uit de punten 24 tot en met 26 van het onderhavige arrest, moet elk van deze twee doorgiften individueel en afzonderlijk door de betrokken auteurs worden toegestaan aangezien beide doorgiften onder specifieke technische omstandigheden gebeuren, met een andere manier van doorgifte van de beschermde werken en elk bestemd voor een publiek. De voorwaarde van het nieuwe publiek, die enkel relevant is in de situaties waarover het Hof zich heeft moeten uitspreken in de zaken die hebben geleid tot de reeds aangehaalde arresten SGAE, Football Association Premier League e.a., alsook Airfield en Canal Digitaal, behoeft derhalve niet meer subsidiair te worden onderzocht.”

18. Kortom: het nieuw-publiek-vereiste speelt in deze zaak geen rol. Wat gedaagde doet mag niet en die conclusie kan volgens mij getrokken worden ook al heeft het HvJ EU nog geen uitspraak gedaan in de Sanoma/Geen Stijl-zaak. Wat mij betreft had het hof de zaak dan ook niet hoeven aanhouden.

P.G.F.A. Geerts

1.  Dit begrip wordt door Spoor aangeduid als “betreurenswaardig Europees jargon”; J.H. Spoor, Hooggeschat publiek (Afscheidsrede 2007), p. 11.
2.  G.J.H.M. Mom, Uitvoering in (strikt) besloten kring, AMI 2010, p. 87.
3.  HvJ EU 24 november 2011, AMI 2012/2, m.nt. Koelman (Circul Globus Bucureşti).
4.  Overigens – maar dat geheel terzijde – ben ik het (ook) niet eens met de wijze waarop de voorzieningenrechter art. 8 Aw heeft toegepast. Samen met Gertjan van den Hout heb ik daar in de vorige IER over geschreven; Het openbaarmakingsauteursrecht: een (hernieuwde) oproep tot een restrictieve uitleg van art. 8 Aw, IER 2015/38.
5.  J.H. Spoor, D.W.F. Verkade en D.J.G. Visser, Auteursrecht, Deventer 2005, Kluwer, p. 49.
6.  Zie in dit verband ook Hof Amsterdam 31 juli 2003, AMI 2004/2, m.nt. Seignette; IER 2004/43, m.nt. E.H. Hoogenraad (Tariverdi/Stadsomroep). Anders: L. Heslenfeld en C. Mastenbroek, Artikel 8 Auteurswet: Van ondergeschoven kindje tot zorgenkindje, IER 2004/42, p. 196.
7. www.copyrightcode.eu/Wittem_European_copyright_code_21%20april%202010.pdf.
8.  G.J.H.M. Mom, Uitvoering in (strikt) besloten kring, AMI 2010, p. 90-91.
9.  HvJ EU 26 maart 2015, IER 2015/42 m.nt. Seignette (C More/Sandberg).
10.  Zie ook Seignette in haar IER-noot onder het C More/Sandberg-arrest (IER 2015/42).
11.  Zie in dit verband ook r.o. 4.23 uit het vonnis in eerste aanleg; Rechtbank Limburg 26 maart 2014, Computerrecht 2014/117, m.nt. Anemaet (MyP2P).
12.  Zie r.o. 26 uit het ITV/TVCatchup-arrest van het HvJ EU.
13.  Zie r.o. 39 uit het ITV/TVCatchup-arrest van het HvJ EU.
14.  Rechtbank Limburg 26 maart 2014, Computerrecht 2014/117, m.nt. Anemaet (MyP2P).
15.  Noot 7 in haar artikel lijkt deze lezing inderdaad te bevestigen. Daar schrijft Anemaet namelijk dat net zoals in HvJ EU 13 februari 2014, IER 2014/59, m.nt. Seignette (Svensson) “ook in het onderhavige geval sprake is van dezelfde technische werkwijze”.