HvJ EU 16 juni 2011, Zaak C-317/10 P (Union Investment Privatfonds GmbH tegen UniCredito Italiano SpA - OHIM)

Merkenrecht. Gemeenschapsmerk. Hogere voorziening. Hof vernietigd eerder arrest van Gerecht EU waarin oppositie is afgewezen (gevoegde zaken T‑303/06 en T‑337/06). Oppositie op grond van nationale woordmerken UNIFONDS en UNIRAK en nationaal beeldmerk UNIZINS tegen gemeenschapsbeeldmerkaanvrage UNIWEB, UniCredit Wealth Management. Terugverwijzing naar Gerecht EU (r.o. 64), want "...uit de aan het BHIM verstrekte bewijselementen niet bleek dat dit voorvoegsel [UNI] – op zich of in combinatie met andere bestanddelen – ertoe kon leiden dat het aangevraagde merk werd geassocieerd met de oudere merkenserie" (r.o. 61).

57. Zoals rekwirante en het BHIM aanvoeren, ontbreekt in het bestreden arrest om te beginnen immers volkomen een analyse van de structuur van de te vergelijken merken en van de impact van de plaats van het bestanddeel dat zij gemeen hebben, te weten het voorvoegsel „UNI”, op de mogelijke perceptie van deze merken door het relevante publiek.

61. Rekening houdend met hetgeen in de punten 52 en 57 tot en met 60 van het onderhavige arrest is uiteengezet, kon het Gerecht derhalve in punt 48 van het bestreden arrest niet geldig concluderen dat „ondanks het daadwerkelijke gebruik van de oudere merken en de aanwezigheid van het in alle betrokken merken voorkomende voorvoegsel ‚UNI’, uit de aan het BHIM verstrekte bewijselementen niet blijkt dat dit voorvoegsel – op zich of in combinatie met andere bestanddelen – ertoe kan leiden dat de aangevraagde merken met de oudere merkenserie worden geassocieerd”, en in punt 49 van datzelfde arrest, dat de kamer van beroep ten onrechte heeft geoordeeld dat tussen de conflicterende tekens gevaar voor verwarring in de zin van artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 bestond.

62. Hieruit volgt dat het enige middel van de hogere voorziening dient te worden aanvaard en het bestreden arrest derhalve moet worden vernietigd, zonder dat rekwirantes andere argumenten hoeven te worden onderzocht en inzonderheid uitspraak hoeft te worden gedaan over het deel van haar betoog betreffende de afwijzing van haar opposities inzake de diensten op het gebied van makelaardij en handel in onroerende goederen.

64. In casu impliceert de globale beoordeling van het gevaar voor verwarring ingewikkelde feitelijke beoordelingen ter verificatie of, zoals de kamer van beroep van het BHIM heeft geoordeeld, het gevaar bestaat dat het relevante publiek kan menen dat de aangevraagde merken deel uitmaken van de merkenserie waarop rekwirante zich beroept. Derhalve dient de zaak te worden terugverwezen naar het Gerecht voor een nieuwe uitspraak (…)

Lees het arrest hier (link).

HvJ EU 16 juni 2011, Zaak C-462/09 (Stichting de Thuiskopie tegen Opus Supplies Deutschland GmbH c.s.)

Prejudiciële vraag van de Hoge Raad der Nederlanden. 
In navolging van IEF 7949 , IEF 8367 en IEF 9459

Auteursrecht. Naburige rechten. Koop op afstand. Uitleg van het begrip ‘importeur’ in artikel 16c Auteurswet  (de importeur (of fabrikant) van blanco dragers dient de thuiskopievergoeding aan Thuiskopie af te dragen). Opus GmbH is een onderneming die vanuit Duitsland op basis van bestellingen via internet blanco CD’s en DVD’s levert aan afnemers in Nederland. Voor de door Opus aan Nederlandse afnemers geleverde CD’s wordt geen thuiskopievergoeding aan de Stichting Thuiskopie betaald.

Vragen
1) Biedt richtlijn [2001/29] in het bijzonder in artikel 5, lid 2, sub b, en lid 5, aanknopingspunten voor de beantwoording van de vraag wie in de nationale wetgeving behoort te worden aangemerkt als de schuldenaar van de in artikel 5, lid 2, sub b, bedoelde ‚billijke [compensatie]’? Zo ja, welke?

2) Indien sprake is van een koop op afstand waarbij de koper in een andere lidstaat is gevestigd dan de verkoper, noopt artikel 5, lid 5, van [...] richtlijn [2001/29] dan tot een zo ruime uitleg van het nationale recht dat ten minste in één van de bij de koop op afstand betrokken landen de in artikel 5, lid 2, sub b, bedoelde ‚billijke compensatie’ is verschuldigd door een bedrijfsmatig handelende schuldenaar?”

Antwoorden
1) Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, in het bijzonder artikel 5, leden 2, sub b, en 5 ervan, moet aldus moeten worden uitgelegd dat de eindgebruiker die voor privégebruik een reproductie vervaardigt van een beschermd werk, in beginsel moet worden aangemerkt als de schuldenaar van de in voornoemd lid 2, sub b, bedoelde billijke compensatie. Het staat de lidstaten evenwel vrij een vergoeding voor privégebruik in te voeren die dient te worden betaald door de personen die installaties, apparaten of informatiedragers ter beschikking stellen van de eindgebruiker, wanneer die personen beschikken over de mogelijkheid om het bedrag van die vergoeding door te berekenen in de door de eindgebruiker betaalde prijs van die terbeschikkingstelling.

2) Richtlijn 2001/29, in het bijzonder artikel 5, leden 2, sub b, en 5 ervan, moet aldus worden uitgelegd dat de lidstaat die een stelsel heeft ingevoerd waarin de vergoedingen voor het kopiëren voor privégebruik van beschermde werken moeten worden betaald door de fabrikant of importeur van informatiedragers, en op wiens grondgebied het nadeel ontstaat dat auteurs lijden als gevolg van het privégebruik van hun werken door de aldaar wonende kopers, verplicht is om te garanderen dat die auteurs daadwerkelijk de billijke compensatie ontvangen die is bestemd om hen schadeloos te stellen voor dat nadeel. Dienaangaande is de enkele omstandigheid dat de bedrijfsmatig handelende verkoper van installaties, apparaten en informatiedragers is gevestigd in een andere lidstaat dan die waar de kopers wonen, niet van invloed op die resultaatsverplichting. Het staat aan de nationale rechter om, wanneer het onmogelijk is om de billijke compensatie bij de kopers te incasseren, het nationale recht aldus uit te leggen dat die compensatie bij een schuldenaar die optreedt als handelaar kan worden geïncasseerd. [red. arcering]

Lees het volledige arrest hier (link)

P.G. van der Putt e.a., 'Exhaustion and Software Resale Rights' Computer Law Review International.

Met dank aan Tjeerd Overdijk, Polo van der Putt en Eva de Vries (Vondst Advocaten) en Thomas Schafft (HK Krüger Rechtsanwälte).

A comparison between the European exhaustion doctrine and the U.S. first sale doctrine in the light of recent case law

"The previous year saw some interesting developments with regard to the resale of (used) software licenses. In the U.S. the position of software vendors to control distribution seems to be strengthened. In Europe, on the other hand, the position of software vendors might be weakened. A Dutch court found that a purchaser of used software does not need a license from the software vendor. In Germany, the highest civil court referred questions to the CJEU with respect to resale of downloaded software. Market players will have to cope with diverging approaches in their markets and ongoing legal uncertainty."

Lees het hele artikel hier (pdf).

J. Gerritsen, 'Studie: Digitale contentdistributie in Nederland', DeGier-Stam.nl 15 juni 2011.

Met dank aan Joost Gerritsen, De Gier | Stam & advocaten.

Vorige week verscheen de studie “Digitale contentdistributie in Nederland”, uitgevoerd door onderzoeks- en adviesbureau Considerati. De studie baseert zich op meer dan 200 wetenschappelijke publicaties en beoogt meer inzicht te verschaffen in de vraagstukken van digitale contentdistributie, zonder daarbij aanbevelingen te doen over het auteursrechtenbeleid in Nederland. Dit blogitem bevat een weergave van de getrokken (tussen)conclusies en sluit af met een korte overpeinzing over de studie.

De omvang van de entertainmentindustrie en de bijdrage van deze sector aan de (Nederlandse) economie

De entertainmentindustrie is als onderdeel van de creatieve industrie van groot belang voor de Nederlandse economie. Het aandeel van de creatieve industrie is, afhankelijk van het te hanteren rekenmodel, ruim 3 tot 6,8% van het BBP. Daarmee is de creatieve industrie verantwoordelijk voor ongeveer 6 tot 8% van het totaal aan werkgelegenheid in ons land.

De gaming en e-books markten zijn booming. Met de omzet uit de verkoop van digitale muziek, film en video gaat het veel slechter. Die wordt geenszins gecompenseerd door de dalende verkoop van de fysieke dragers.

Opvallend vind ik de constatering dat in Nederland het omzetaandeel van digitale downloads binnen de audiomarkt achterloopt vergeleken met andere landen (ongeveer 8% in Nederland versus het Europees gemiddelde van 18,5%). Kennelijk is de Nederlandse consument minder actief met legale digitale content dan zijn Europese medeburger.

De markten voor digitale contentdistributie (legaal en illegaal)

De markt voor legale contentdistributie bestaat grosso modo uit downloads en streaming. De onderzoekers constateren daarnaast een verschuiving van ‘eigendom’ naar ‘toegang’ tot entertainmentproducten.

Illegale contentdistributie, oftewel: het downloaden uit illegale bron, is in Nederland populair. Twee onderzochte studies schatten in dat 4,7 tot 5,4 miljoen Nederlanders downloaden uit illegale bron. Deze downloaders zijn vooral jongeren tussen de 14 en 25 jaar. Wat beweegt eigenlijk de uploaders, de mensen die zonder toestemming auteursrechtelijke beschermde werken online zetten? Dit varieert van altruïsme, competitie (met andere uploaders), ego tot - voor de grootschalige inbreukmakers - geld.

Motivatie consument om te downloaden uit illegale bron

De studie signaleert diverse redenen van consumenten om te downloaden uit illegale bron. De belangrijkste reden is dat het gratis is. Daarnaast wordt ‘ontdekken en uitproberen’ (sampling) genoemd en de beperkte beschikbaarheid van een entertainmentproduct via een legale weg.

Er bestaan ook redenen voor consumenten om juist niet te downloaden uit illegale bron. Bijvoorbeeld op basis van moraal, alsook de energie die het kost om naar het illegale aanbod te zoeken.

Veel consumenten hebben volgens de studie moeite met het maken van onderscheid tussen legaal en illegaal aanbod. Volgens de onderzoekers maakt ‘de ingewikkelde juridische situatie in Nederland het voor consumenten in Nederland waarschijnlijk lastiger om zich een goed beeld te vormen van de juridische consequenties van hun acties’.

Als ik de onderzoekers goed begrijp, dan bestaat de ‘ingewikkelde juridische situatie’ uit onze regelgeving m.b.t. de thuiskopieregeling. Op grond van deze regeling is downloaden van mediabestanden m.u.v. software uit illegale bron toegestaan. Dit in tegenstelling tot uploaden. Volgens een onderzoek uit 2009 weten veel consumenten niet wat deze thuiskopieregeling inhoudt en beseffen zij zich niet dat bij het downloaden uit illegale bron vaak – door de gebruikte techniek - tegelijkertijd illegaal geupload wordt.

Gevolgen voor de entertainmentindustrie als gevolg van downloaden uit illegale bron

De relatie tussen het downloaden uit illegale bron en legale verkopen is complex. Het is niet eenvoudig deze relatie toe te passen in een economisch rekenmodel. De onderzochte publicaties bevatten tegenstrijdigheden in de uitkomsten. Desalniettemin kan het overheersende beeld worden geschetst dat legale verkopen teruglopen onder invloed van het illegale aanbod.

Naast dit negatieve effect benoemt de studie ook positieve effecten van illegaal downloaden, zoals het sampling- en netwerkeffect. Dit laatstgenoemde effect treedt op “wanneer een product meer waarde krijgt voor een gebruiker naarmate er meer gebruikers óók het product of de dienst gebruiken.”

Verder is op basis van de huidige literatuur niet vast te stellen of downloaden uit illegale bron de enige oorzaak is van de krimp van bijvoorbeeld de muziekmarkt. Die krimp bedraagt ongeveer 50% in 10 jaar tijd. Er zijn andere, aanvullende, oorzaken aan te wijzen zoals een budgetverschuiving van de consument (meer concertbezoek, minder kopen van muziek).

Over de discussies met betrekking tot het downloaden uit illegale bron, merken de onderzoekers op dat verschillende productcategorieën als muziek, films en games “op één hoop worden gegooid”. Dit vertroebelt de discussie.

Maatschappelijke kosten-batenanalyse van downloaden uit illegale bron

De twee voor Nederland belangrijkste onderzoeken spreken van maximaal 100 miljoen euro per jaar aan directe schade voor de entertainmentindustrie als gevolg van downloaden uit illegale bron. Dat bedrag staat gelijk aan ongeveer de helft van de omzet van de muziekindustrie in Nederland.

Bij de maatschappelijke kosten-batenanalyse kan tegenover de directe schade een toename in nut voor de consument worden gezet. ‘Nut’ is de maatstaf om de welvaart van actoren, bijv. consumenten en producenten, uit te drukken. Het consumentensurplus (het cumulatieve verschil tussen de individuele gebruikswaarde van een product en de marktprijs) als gevolg van downloaden uit illegale bron wordt geschat op 200 miljoen euro per jaar. Dit gevolg is volgens de onderzoekers niet verwonderlijk omdat consumenten die niet willen betalen voor entertainmentproducten er alsnog nut aan kunnen ontlenen door deze gratis te downloaden.

Overpeinzing

Enkele weken vóór de publicatie van deze studie verscheen het “Hargreaves Report”. Dit Britse onderzoek bevat aanbevelingen over de toekomst van het auteursrechtenbeleid in het Verenigd Koninkrijk. Er staan meerdere aanbevelingen in, waaronder de aanbeveling dat er meer zou moeten worden ingezet op voorlichting van de consument over wat hij wel en niet mag doen met auteursrechtelijk beschermde werken op internet. Dit lijkt mij - gelet op de constatering dat de Nederlandse consument nog altijd niet goed op de hoogte is van de thuiskopieregeling - een aanbeveling die ook in ons land gelding heeft.

Een andere aanbeveling van het Hargreaves Report luidt dat overheidsbeleid over intellectuele eigendomsrechten, zoals het auteursrecht, voornamelijk op basis van economisch, objectief meetbaar, bewijs gevormd zou moeten worden.

De studie van Considerati sluit aan op deze aanbeveling, door feit en fictie binnen de discussies over (il)legale contentdistributie te duiden. Hiermee is de studie een waardevol document en nuttig voor iedereen die zich in de ‘downloaddiscussie’ wil mengen zoals exploitanten, auteurs en politici. Hopelijk leidt dit document tot een trend om (nationaal) beleid over intellectuele eigendomsrechten zoveel mogelijk op controleerbaar en empirisch onderzoek te baseren.

Bijdrage van Joost Gerritsen, met toestemming overgenomen.

Antwoord vragen Van der Ham en Verhoeven over de gevolgen van gewijzigde BUMA regels voor het uitgaansleven, aanhangsel handelingen II, 2011-11, nr. 2708

2. Wat betekent deze maatregel voor de kosten van ondernemers die clubs en poppodia exploiteren?
De per 1 januari jl. doorgevoerde wijziging van de drempel is onderdeel van collectieve afspraken tussen BUMA en Koninklijke Horeca Nederland. De doorgevoerde wijziging geldt volgens BUMA nu alleen voor de horeca en niet voor poppodia.
Volgens BUMA wordt de drempel verlaagd om de tarieven in de horeca meer gelijk te trekken met de tarieven voor live-optredens in het algemeen. Daarnaast kan de huidige drempel van 3000 euro een oneigenlijk effect hebben op de gages van artiesten, omdat horeca-ondernemingen er belang bij kunnen hebben om die gages onder de 3000 euro te houden.
BUMA verwacht dat dit effect met de verlaging naar 1000 euro minder zal optreden. BUMA vraagt bij live optredens een vergoeding voor de componisten, tekstdichters en muziekuitgeverijen. Indien de recette of het bedrag van de gage / uitkoopsom onder een drempel blijft, geldt een tarief op basis van de oppervlakte van de horeca-onderneming. In de afspraken tussen BUMA en Koninklijke Horeca Nederland is de drempel, die gerelateerd is aan de recette of de gage/uitkoopsom van de uitvoerende artiest, per 1 januari 2011 verlaagd van €3000 naar €1000. Boven deze drempel geldt niet de vergoeding op basis van de oppervlakte van de onderneming, maar een vergoeding in de vorm van
een percentage van de recette of de gage/uitkoopsom (3, 5 of 7%). Bij overschrijding van de drempel geldt dus geen extra vergoeding, maar wordt de vergoeding op een andere wijze berekend.

De precieze gevolgen voor de kosten van horeca-ondernemers zijn moeilijk in te schatten, omdat die per geval kunnen verschillen. In de media is vanuit de danceclubs gesteld dat de maatregel voor hen veel gaat kosten en dat het bedrag
dat aan BUMA moet worden afgedragen kan oplopen tot 800€ per clubavond. Het College van Toezicht auteursrecht behandelt momenteel een klacht die een belanghebbende hierover heeft ingediend. 
De vergoedingenkwestie die nu speelt onderstreept het belang van de voorstellen die ik ten aanzien van het collectief¹ beheer heb aangekondigd in de speerpuntenbrief auteursrecht 20©20. Het thans bij de Kamer aanhangige wetsvoorstel ² toezicht voorziet in preventief toezicht op tariefstijgingen en op een geschillencommissie voor geschillen over de hoogte en de toepassing van vergoedingen die collectieve beheersorganisaties aan gebruikers in rekening brengen. De voorgestelde geschillencommissie zorgt voor een duidelijke structuur waarbinnen kwesties omtrent vergoedingen in de toekomst kunnen worden opgelost. Zoals ook in de speerpuntenbrief werd vermeld, kan het wetsvoorstel toezicht wat het kabinet betreft voortvarend in behandeling worden genomen.

3. Hoeveel van de gedurende 2010 georganiseerde evenementen zouden niet meer onder de licentie vallen indien deze nieuwe regelgeving van toepassing was geweest?
Volgens informatie van BUMA waren er in 2010 binnen het tarief amusementsmuziek ongeveer 100.000 evenementen. Volgens BUMA zouden daarvan onder de nieuwe regeling ongeveer 5.000 evenementen niet meer worden aangeslagen op basis van de oppervlakte van de onderneming, maar op basis van een percentage van de recette of de gage/uitkoopsom.

4. Is in de besluitvorming over deze maatregel ook rekening gehouden met de gevolgen van de BTW-verhoging voor deze ondernemers van 6 naar 19%?
Nee. De BTW-verhoging op podiumkunsten heeft voor deze sector in de onderhandelingen tussen BUMA en Koninklijke Horeca Nederland geen rol gespeeld.

5. Wat is de verwachte opbrengst voor BUMA van deze maatregel?
De financiële gevolgen van de maatregel voor BUMA en haar leden kunnen tevoren niet goed worden ingeschat. Die gevolgen zullen onder andere afhangen van het aantal evenementen dat in 2011 plaatsvindt en van de hoogte van de daarbij behorende recettes of gages van de artiesten.

6. Wat zal er met de eventuele extra opbrengst gebeuren?
Het is aan BUMA om geïncasseerde bedragen in overeenstemming met de daarvoor geldende repartitiereglementen te verdelen onder de aangesloten rechthebbenden.

^{1 Tweede Kamer, vergaderjaar 2010-2011, 29 838, nr. 29.
2 Kamerstuknummer 31 766.}

Vrz. Rechtbank Amsterdam 15 juni 2011, KG ZA 11-632 MW/MV (Mediavacature.nl tegen Mediavacatures.nl c.s.) en hier

Met dank aan Joost Becker, Dirkzwager advocaten & notarissen en Marcoline van der Dussen, CMS Derks Star Busmann

Handelsnaamrecht. Domeinnaam. Jongere domeinnaam mediavacature.nl gebruikt handelsnaam en heeft hierdoor handelsnaamrecht. Verwarringsgevaar. Geen dwangsom, vanwege vrijwillige staking site. Domeinnaam niet onrechtmatig, eiser wist - bij registratie dat er ouder domeinnaam als doorlink-url bestond. Twitteraccount: "Het volgen van de volgers van een concurrent kan dan ook voorshands niet onrechtmatig worden geacht." niet toewijsbare vordering. Handelsnaamvordering toegewezen, dus gedaagden mogen ook beeldmerk niet gebruiken.

Handelsnaam 4.6. Gedaagden hebben voorshands niet aannemelijk gemaakt dat zij hun handelsnaam Mediavacatures.nl eerder hebben gebruikt dan eiser zijn handelsnaam. Gedaagden hebben als productie 5 stukken in het geding gebracht die dateren van augustus 2006 en van daarna, maar dit betreft met name brieven en e-mails waaruit blijkt dat zij het voornemen hebben om www.mediavacatures.nl als handelsnaam te gaan gebruiken. (…) De eerste aanwijzingen waaruit blijkt dat gedaagden actief waren onder hun handelsnaam dateert van 5 juli 2007; vanaf dat moment is aantoonbaar en actief gebruik gemaakt van de handelsnaam op de website www.mediavacatures.nl. Dat gedaagden pas in 2007 hun handelsnaam actief zijn gaan gebruiken kan voorshands eveneens worden afgeleid uit het feit dat gedaagde sub 1 op 1 mei 2007 is opgericht en dat het beeldmerk met daarin de naam mediavacatures.nl op 26 juli 2007 is geregistreerd.

Domeinnaam 4.9 “[Eiser] wist derhalve op dat moment dat derden een oudere domeinnaam bezaten met maar één letter verschil en dat die domeinnaam werd gebruikt voor doorlinken van het publiek. Eiser heeft er desalniettemin voor gekozen om zijn domeinnaam te registreren en actief (ook als handelsnaam) te gaan gebruiken. Eventuele verwarring bij het publiek omtrent de identiteit van partijen, kan onder die omstandigheden gedaagden niet worden verweten. Derhalve valt niet in te zien dat de wijze waarop gedaagden hun domeinnaam thans gebruiken (...) onrechtmatig is jegens eiser.

Twitteraccount 4.10. Gedaagden erkennen dat met het twitteraccount @mediavacatures klanten van eiser op Twitter worden gevolgd. Op Twitter draait het echter allemaal om volgen en gevolgd worden. Bovendien zijn op Twitter alle gegevens openbaar. Het volgen van de volgers van een concurrent kan dan ook voorshands niet onrechtmatig worden geacht. Uitgangspunt is immers dat het profiteren van andermans product, inspanning, kennis of inzicht op zichzelf niet onrechtmatig is, ook niet als dit nadeel aan die ander toebrengt. Dat is pas anders indien een twitteraar (al dan niet bewust) bij het publiek verwarring creëert over zijn identiteit en zodoende “op slinkse wijze” klanten van de concurrent “weglokt”. Dat in dit geval sprake is van verwarring is niet onaannemelijk. Het is echter niet goed voor te stellen dat eiser klanten (abonnees) als gevolg van de verwarring bij het twitteren kwijtraakt aan gedaagden, nu gedaagden de naam Mediavacatures.nl niet meer als handelsnaam mogen gebruiken.”

Beeldmerk 4.11 (...) Via de "achterdeur" van een beeldmerk kan immers niet de bescherming van een woordmerk worden ingeroepen. (...) Nu gedaagden de handelsnaam Mediavacatures.nl niet meer mogen gebruiken, is het gebruik van het beeldmerk met daarin verwerkt het woord Mediavacatures, voor zover dit wordt gebruikt in verband met het voeren van de handelsnaam Mediavacatures.nl, als onrechtmatig jegens eiser aan te merken.”

Lees het vonnis hier (pdf / pdf2)
Handelsnaamwet

Hof Amsterdam 14 juni 2011, LJN BQ8050 (Splinq B.V. tegen Commissariaat voor de Media)

In navolging van LJN BN6312.

Wet op de vaste boekenprijs. Reclame. E-commerce. Cashback. SplinQ exploiteert advertentiesite voor diverse producten met een cashbackfaciliteit (geregistreerde koper ontvangt deel van koopprijs terug als tegoed, in de regel de helft van koopprijs). Overtreding artikel 6 lid 1 eerste volzin Wet op de vaste boekenprijs?

Boekverkoper verleend geen korting aan eindafnemer, maar plaatst advertentie op een site. Derde (website-exploitant) geeft deel aan advertentie-opbrengst door in het kader van een algemeen beloningssysteem. Geen samenwerking of afspraak tussen boekverkoper en exploitant, noch bijzondere of bovenmatige vergoeding voor plaatsen van advertentie. Dus geen overtreding Wvbp, verklaring voor recht. Proceskostenveroordeling Commissariaat van de Media.

4.1 (...) De cashbackconstructie van SplinQ is volgens de rechtbank in strijd is met dat gesloten stelsel omdat de eindafnemer via SplinQ feitelijk een korting krijgt op de aanschaf van een boek, die afkomstig is van door de boekverkoper aan SplinQ betaalde gelden. Een ander oordeel zou volgens de rechtbank ertoe leiden dat de Wvbp eenvoudig zou kunnen worden ontdoken. De cashbackconstructie is volgens de rechtbank niet in overeenstemming met het doel en de strekking van de Wvbp omdat die constructie leidt tot door de wetgever onwenselijk geachte prijsconcurrentie en de internetboekhandel blijkens de wetsgeschiedenis geen bijzondere positie inneemt.

4.4 (...) Prijsconcurrentie ondergraaft volgens de wetgever deze doelstellingen en met het systeem van de vaste boekenprijs beoogt de wetgever prijsconcurrentie in het boekenvak tegen te gaan. Het systeem vormt aldus in beginsel een inbreuk op de beginselen van de vrije mededinging en het vrij verkeer van goederen en diensten, die ten grondslag liggen aan het handelsverkeer in de Europese Unie. Dat brengt mee dat het niet in de rede ligt de wettelijke regeling extensief uit te leggen.

4.6 In het onderhavige geval waarin de eindafnemer via een advertentie op een website van SplinQ bij de webwinkel van de boekverkoper terecht is gekomen, heeft de boekverkoper de vaste boekenprijs aan de eindafnemer in rekening gebracht en heeft de eindafnemer de vaste boekenprijs aan de boekverkoper betaald. De boekverkoper heeft daarbij geen korting aan de eindafnemer verleend. Enkel heeft de boekverkoper door tussenkomst van een netwerkplatform advertenties doen plaatsen op – onder meer – een website van SplinQ. Het is een derde, de website-exploitant SplinQ, die aan de eindafnemer een deel van de ontvangen advertentie-opbrengst heeft doorgegeven, in het kader van een algemeen beloningssysteem voor aankopen die consumenten via die website tot stand brengen. Daarbij is geen sprake geweest van samenwerking of afspraken tussen de boekverkoper en de website-exploitant en is evenmin een bijzondere of bovenmatige vergoeding voor het plaatsen van de advertenties betaald. De website heeft verder niet specifiek betrekking op boeken. Evenmin heeft de website-exploitant, die zelf geen boekverkoper is, zich schuldig gemaakt aan een door de wet verboden praktijk.

4.7 Naar het oordeel van het hof strekt de verantwoordelijkheid van de boekverkoper in het kader van de Wvbp om de vaste boekenprijs toe te passen, zich niet uit tot de wijze waarop SplinQ als website-exploitant, op wiens website door toedoen van de internetplatforms advertenties ten behoeve van de boekverkoper worden geplaatst, de ontvangen advertentie-inkomsten besteedt door deze in het kader van een algemeen beloningssysteem deels aan zijn publiek door te geven teneinde dat publiek aan zijn website te binden. Die wijze van besteding is de eigen keuze en verantwoordelijkheid van SplinQ als website-exploitant, waarover de boekverkoper in de gegeven omstandigheden geen zeggenschap heeft en die de boekverkoper niet aangaat. Indien de verantwoordelijkheid van de boekverkoper zo ver strekt dat hij rekening moet houden met derden die de verkoop van boeken betrekken in een algemeen voor hun website geldend beloningssysteem, zoals hier aan de orde is, had de wet daarvoor een uitdrukkelijke grondslag moeten bieden. Een beroep op de algemene doelstellingen van de wet volstaat niet. Dat geldt temeer nu niet evident is dat die doelstellingen worden ondergraven doordat naast de aankopen van tal van andere producten ook de aankopen van boeken meetellen in dergelijk algemeen beloningssysteem. Evenmin volstaat een beroep op het als gesloten bedoelde systeem van de vaste boekenprijs, omdat dit systeem zich richt op de door de boekverkoper in diens verhouding tot de eindafnemer te hanteren prijs en niet op het handelen van derden met betrekking tot boekverkopen, voor welk handelen de boekverkoper niet verantwoordelijk kan worden gehouden.

Lees de uitspraak hier (link / pdf)
Wet op de vaste boekenprijs

Gerecht EU 15 juni 2011, Zaak T-229/10 (Graf-Syteco tegen OHIM-Teco Electric & Machinery (SYTECO))

Merkenrecht. Gemeenschapsrecht. Oppositieprocedure tegen SYTECO ogv ouder nationaal en Benelux beeldmerk TECO voor klassen 9, 37 en 42 (elektronische instrumenten e.a). Oppositie toegewezen. Overeenstemmendetekens voor gelijksoortige waren/diensten, element "SY" is niet ongebruikelijk als aanvangslettergreep in Verenigd Koninkrijk en Benelux.

34      Was erstens den visuellen Vergleich der einander gegenüberstehenden Marken betrifft, ist darauf hinzuweisen, dass die angemeldete Marke eine andere Buchstabenzahl aufweist, da an ihrem Anfang die Buchstaben „S“ und „Y“ stehen. Jedoch stimmen die vier Buchstaben, aus denen sich das ältere Zeichen TECO zusammensetzt, mit den vier letzten Buchstaben der angemeldeten Marke überein. Tatsächlich verstärkt der Umstand, dass das ältere Zeichen vollständig in dem angemeldeten Zeichen enthalten ist, die visuelle Ähnlichkeit dieser Zeichen, und zwar trotz der grafischen Darstellung des letzten Buchstabens des älteren Zeichens, die kein hinreichendes Unterscheidungsmerkmal darstellt, um die visuelle Ähnlichkeit auszuräumen. Des Weiteren ist, wie auch die Beschwerdekammer ausgeführt hat, die Kombination der Buchstaben „S“ und „Y“ am Anfang eines Worts im Englischen oder Französischen nicht unüblich, so dass dieser Wortanfang nicht ausreicht, um die festgestellte Ähnlichkeit zu neutralisieren. Demzufolge ist festzustellen, dass die Beschwerdekammer zu Recht zu dem Ergebnis gelangt ist, dass die einander gegenüberstehenden Zeichen, auch wenn sich ihre Anfänge unterscheiden, eine gewisse visuelle Ähnlichkeit aufweisen.

35      Was zweitens den klanglichen Vergleich betrifft, weisen die einander gegenüberstehenden Marken zwar, wie die Klägerin betont, nicht die gleiche Silbenzahl auf, da die angemeldete Marke aus drei Silben besteht, nämlich „SY“, „TE“ und „CO“, während die älteren Marken aus zwei Silben bestehen, nämlich „TE“ und „CO“. Die einander gegenüberstehenden Marken erzeugen jedoch, weil ihre beiden letzten Silben identisch sind, denselben Schlusslaut. Zudem genügt das Vorhandensein einer zusätzlichen Silbe am Beginn der angemeldeten Marke nicht, um eine zwischen den einander gegenüberstehenden Marken bestehende Ähnlichkeit zu beseitigen, da diese zusätzliche Silbe phonetisch nicht hervorsticht. Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass die grafische Darstellung des Zeichens für die Beurteilung der klanglichen Ähnlichkeit nicht maßgeblich ist.

36      Drittens ist in begrifflicher Hinsicht festzustellen, dass keines der einander gegenüberstehenden Zeichen in den maßgeblichen Schutzgebieten eine begriffliche Bedeutung hat.

Rechtbank Utrecht 15 juni 2011, LJN BQ7830 (Adventure Bags tegen Kruidvat)

met gelijktijdige dank aan Martin Hemmer en Roderick Chalmers Hoynck van Papendrecht, AKD. In navolging van IEF 8052, IEF 8453 en IEF 7865. Voor eigen lezing. Auteursrecht. Merkrecht. Weigering betaling en afname producten vanwege levering inbreukmakede producte (damesweekend- en schoudertass, Granny's Scarf).  Algemene inkoopvoorwaarden met recht op weigering goederen/ contract beëindigen en schadevergoeding. Ontbinding 6:265 BW en schending Algemene inkoopvoorwaarden. Vorderingen grotendeels afgewezen.

Uitgebreide lessen over over Algemene voorwaarden (4.7-4.22), toerekenbare tekortkoming (4.23-4.32), verrekening (4.33 - 4.70), contractuele boete door herziening ex parte (4.71-4.83). Uitgebreide proceskostenveroordeling (en verrekening over en weer 4.84 e.v.).

4.28.  Adventure Bags heeft dergelijk bewijs niet geleverd. Integendeel, navraag door Kruidvat bij Oilily heeft haar geleerd dat Oilily van mening was dat de betreffende Granny’s Scarf-producten wel inbreukmakend waren. Dit heeft ook geleid tot het starten van een bodemprocedure door Oilily tegen Adventure Bags en Kruidvat onder meer met betrekking tot de Granny’s Scarf-producten.

4.83.  Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat aan de herziening van een ex parte bevel terugwerkende kracht toekomt, zodat daardoor de grondslag ontvalt aan eventuele op grond van dat bevel verbeurde dwangsommen. Voor het onderhavige geval betekent dit dat door de herziening van het ex parte bevel bij vonnis in kort geding van 14 december 2009 (zoals de ‘opheffing van het bevel’ in dit vonnis moet worden begrepen) de grondslag aan (eventueel) door Kruidvat verbeurde dwangsommen is komen te ontvallen, zodat reeds op die grond de door Adventure Bags gevorderde betaling van de dwangsommen niet toewijsbaar is.

Lees volledige uitspraak hier (link / pdf).

Hof Amsterdam 10 juni 2011, LJN BQ7700 (Defam tegen geïntimeerde)

Reclamerecht. Verder aansprakelijkheidsrecht: Effectenlease-overeenkomst, bijzondere zorgplicht, redelijkheid en billijkheid. Defam is tekortgeschoten in waarschuwen voor product. Oorzakelijk verband met daaruit voortvloeiende schade. Vergoedingsplicht verminderd wanneer geïntimeerde ook schade kan worden toegerekend, voordeel in mindering gebracht op schade. Geen plicht om te adviseren over tijdige verkoop. Geen sprake van misleidende reclame, zekere mate van overdrijving bij reclame is toegestaan. Vernietigd vonnis op één onderdeel na. Terugbetaling aan Defam.

3.16  Met betrekking tot de onder 3.10 onder (b) bedoelde onderzoeksplicht strekt tot uitgangspunt dat tussen het eventuele tekortschieten in de nakoming hiervan door Defam en de totstandkoming van een overeenkomst een oorzakelijk verband zoals bedoeld in artikel 6:162 BW bestaat, indien het door Defam gedane onderzoek van de inkomens- en vermogenspositie van [geïntimeerde] voorafgaande aan het aangaan van de overeenkomst, zou hebben uitgewezen dat de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [geïntimeerde] zouden leggen. In dat geval moet het immers ervoor worden gehouden dat [geïntimeerde] – gegeven zijn belang hierbij – de overeenkomst niet zou zijn aangegaan indien hij zich bewust was geweest van de risico’s waaraan deze hem blootstelde en had het, in het kader van haar zorgplicht, op de weg van Defam gelegen hem het aangaan van de overeenkomst te ontraden. Dat [geïntimeerde] in zo’n geval toch de overeenkomst zou zijn aangegaan, in welk geval een oorzakelijk verband tussen het tekortschieten van Defam en de totstandkoming van de overeenkomst ontbreekt, kan slechts worden aangenomen indien daarvoor zwaarwegende aanwijzingen bestaan.
Defam zal hiertoe, ter betwisting van het bedoelde verband, feiten en omstandigheden dienen aan te voeren die een zodanige gevolgtrekking kunnen wettigen. Daarbij is hetgeen onder 3.15 is overwogen van overeenkomstige toepassing.

3.20  Met betrekking tot de onder 3.6 weergegeven vraag (iii), wanneer aanleiding bestaat voor een vermindering van de vergoedingsplicht van Defam op grond van artikel 6:101 BW, overweegt het hof als volgt.
Uit de bewoordingen van de overeenkomst is – naar onder 3.14 is overwogen – in het algemeen voldoende duidelijk kenbaar dat deze voorzag in het verstrekken door Defam van een geldlening, dat het geleende bedrag zou worden belegd in aandelen, dat [geïntimeerde] over dit bedrag rente was verschuldigd en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald ongeacht de waarde van de aandelen op het tijdstip van verkoop daarvan. Dit alles had in het bijzonder voor [geïntimeerde] kenbaar moeten zijn indien hij zich – al dan niet door middel van het vragen van nadere uitleg over de precieze inhoud daarvan – redelijke inspanningen zou hebben getroost om het in de overeenkomst bepaalde te begrijpen alvorens deze aan te gaan, zoals van hem mocht worden verwacht. Het vorenstaande brengt mee dat ervan moet worden uitgegaan dat [geïntimeerde] de overeenkomst is aangegaan terwijl hij hetzij bekend was met de zojuist genoemde eigenschappen van de overeenkomst, hetzij heeft nagelaten zich redelijke inspanningen te getroosten om het daarin bepaalde te begrijpen alvorens de overeenkomst aan te gaan.
Hieruit volgt dat de schade die [geïntimeerde] heeft geleden als gevolg van het aangaan van de overeenkomst, derhalve de nadelige financiële gevolgen die hij daardoor heeft ondervonden, mede het gevolg is van een omstandigheid die hemzelf kan worden toegerekend. Er is daarom in beginsel grond voor een vermindering van de vergoedingsplicht van Defam in evenredigheid met de mate waarin de aan Defam en de aan [geïntimeerde] toe te rekenen omstandigheden tot het ontstaan van de schade van [geïntimeerde] hebben bijgedragen.

3.31 (...) De aan [geïntimeerde] bij het aangaan van de overeenkomst ter informatie ter beschikking gestelde stukken bevatten, in onderlinge samenhang gelezen, voldoende duidelijk de essentiële kenmerken van de overeenkomst en de daaraan verbonden risico’s. Niet, althans onvoldoende, is gebleken dat daarin een onvolledig of onjuist beeld is geschetst. Met betrekking tot de inhoud van de brochure overweegt het hof voorts nog als volgt. Het gemiddelde publiek dient zich ervan bewust te zijn dat een zekere mate van overdrijving inherent is aan reclame. Zij zal zich daardoor niet (mogen) laten misleiden. Bovendien is een zekere overdrijving in reclame-uitingen, zoals de brochure, toegestaan. Van versluierend taalgebruik is het hof niet, althans onvoldoende, gebleken. Het hof verwijst kortheidshalve naar de desbetreffende citaten, zoals hiervoor vermeld onder 3.8.
Voor de in de brochure opgenomen berekening geldt dat daarbij is vermeld dat sprake is van een “voorbeeld” en dat daarbij wordt uitgegaan van “uitgangspunten” voor de berekening.
De omstandigheid dat Defam in strijd met de op haar rustende bijzondere zorgplicht niet uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen heeft gewaarschuwd voor het risico van een restschuld leidt niet tot het oordeel dat de brochure misleidend is. De factoren die het antwoord bepalen op de vraag of de bedoelde waarschuwingsplicht is geschonden zijn immers niet dezelfde als die van belang zijn voor het antwoord op de vraag of de brochure een misleidend karakter heeft als bedoeld in art. 6:194 BW.

Lees de uitspraak hier (link / pdf)