Overige  

Vzr. Rechtbank Limburg 11 februari 2016, IEF 15711; ECLI:NL:RBLIM:2016:1190 (Medpace medical device tegen Medq consultants)
Onrechtmatig handelen/verrichten concurrerende werkzaamheden. Medewerkers (gedaagden) nemen ontslag en beginnen eigen, op bedrijf van vorige werkgever lijkende onderneming. Eiseres, voormalig werkgever, verwijt gedaagden door gebruik te maken van informatie en documenten van eiseres concurrerend te handelen, althans onrechtmatig te handelen alsook het actief benaderen van klanten van eiseres. Eiseres vordert onder verbeurte van een dwangsom afgifte van deze documenten én een bevel om verdere activiteiten dienaangaande en het actief benaderen van klanten stop te zetten.

Niet weersproken wordt noch door bescheiden gestaafd weerlegt het verweer van gedaagden dat informatie en documenten vrijelijk op internet zijn te verkrijgen en dat klanten van eiseres uit eigener beweging zich tot gedaagden hebben gewend. Vordering wordt afgewezen met veroordeling van eiseres in de kosten van de procedure.

4.1. Om een voorziening te kunnen treffen als gevorderd, moet worden vastgesteld dat er een aanmerkelijke kans bestaat dat Medpace het gelijk aan haar zijde zal krijgen als één van de partijen een bodemprocedure begint, en moet Medpace er spoedeisend belang bij hebben dat op het oordeel in de bodemprocedure vooruit wordt gelopen. Daarbij dient de voorzieningenrechter uit te gaan van de feiten met de beperkte onderzoeksmogelijkheden die het kort geding hem biedt, aangezien formele bewijslevering in deze procedure in beginsel niet plaatsvindt.

4.2. Uit de aard van de vordering acht de voorzieningenrechter het door Medpace gestelde spoedeisende belang aannemelijk.

4.3. Of Medpace het gelijk aan haar zijde zal krijgen in een eventueel aanhangig te maken bodemprocedure wordt - gelet op het over een weer gestelde - naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter betwijfeld.
Daarbij laat de voorzieningenrechter thans in het midden of Medpace wel of niet ontvankelijk is. Immers, niet is komen vast te staan dat de documenten en informatie zoals gesteld door Medpace en gebruikt door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] uniek én eigendom zijn/waren van Medpace. Medpace kan, gelet op de gemotiveerde betwisting van [gedaagden] c.s., niet volstaan met alleen het blote stellen dat de onderwerpelijke documenten haar eigendom waren/zijn en dat deze uniek zijn. Zeker, nu naar onweersproken is komen vast te staan, de documenten en informatie vrijelijk via internet kunnen worden verkregen.
Daarnaast ontbreekt iedere verdere onderbouwing van de gestelde concurrerende activiteiten van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] met klanten van Medpace noch dat daarbij het initiatief zou zijn uitgegaan van [gedaagde sub 1] en/of [gedaagde sub 2] . Zo zijn er geen verklaringen van die klanten of andere gegevens waaruit kan worden afgeleid dat de beweringen van Medpace juist zijn, althans het verweer van [gedaagden] c.s. niet klopt.

4.4. Dit leidt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat niet, althans onvoldoende aannemelijk is geworden dat [gedaagden] c.s. de haar verweten onrechtmatige gedragingen hebben gepleegd en dat deze een voldoende grondslag vormen om het gevorderde toe te wijzen. De gevorderde voorzieningen worden daarom afgewezen.

Vzr. Rechtbank Amsterdam 18 januari 2016, IEF 15708; ECLI:NL:RBAMS:2016:492 (Kind in vechtscheidingsboek)
Onrechtmatige publicatie. Verbod openbaarmaken van persoonsgegevens van (minderjarige) betrokkenen in het boek. Journalist heeft een boek geschreven over vechtscheidingen: “Van oogappel tot twistappel, 25 jaar Stichting Dwaze Vaders; terugblik en handreiking voor de gescheiden man en vrouw”. Op zijn weblog heeft hij in over het verzoek dat door de door zelfmoord omgekomen man aan hem had gedaan en over de begrafenis waarbij gedaagde aanwezig was, geschreven. Op foto's waren familieleden en het kind van de man te zien. In het huidige digitale tijdperk zal in de toekomst iedereen familiegeschiedenis kunnen terugvinden. Het is niet aan de journalist om voor het kind te beslissen of háár familiegeschiedenis met iedereen wordt gedeeld. Zij zal die keuze zelf moeten kunnen maken. Eiseres vordert met succes verbod op openbaarmaking van persoonsgegevens van kind, waaronder ook afkortingen of andere herleidbare gegevens, vermelding van de volledige naam van de man bij publicaties over echtscheiding en zelfmoord en foto's verwijderd te houden.

4.5. [gedaagde] heeft toegezegd geen foto’s van [eiseres] en/of van [kind] te zullen publiceren en hen in het boek alleen onder pseudoniem aan te zullen duiden. In geschil is derhalve de publicatie van de naam [man] . Hoewel [gedaagde] zich in eerste instantie (zie zijn e-mails van 30 oktober en 2 november 2015, 2.9 en 2.10) op het standpunt stelde dat het verhaal van [man] zou worden gebruikt in een breder kader, en dat dit verhaal slechts een voorbeeld is van hoe het kan aflopen bij een vechtscheiding, heeft [gedaagde] ter zitting gesteld dat het in de eerste plaats zijn bedoeling is om het verhaal van [man] naar buiten te brengen, dat het niet gaat om vechtscheidingen in het algemeen, maar om déze vechtscheiding, en dat het de laatste wens van [man] was dat [gedaagde] zijn verhaal naar buiten zou brengen en dat hij die laatste wens wil vervullen.

4.6. Het verhaal dat [gedaagde] wil vertellen is het verhaal van [man] . Het is echter óók het – zeer persoonlijke – verhaal van [eiseres] en van hun dochter [kind] . De stukken met betrekking tot de echtscheidingsprocedure zijn niet in het geding gebracht, maar duidelijk is dat sprake is geweest van een heftige strijd om het gezag en de zorgregeling met betrekking tot [kind] en dat [kind] onder toezicht is gesteld. Op een kind heeft dit hoe dan ook een bijzonder grote impact en daarbij komt voor [kind] de traumatische ervaring van de zelfmoord van haar vader. Voorstelbaar is dat zij deze privacygevoelige informatie, op dit moment en als zij ouder is, niet met iedereen zal willen delen. Indien de (weinig gangbare) naam [man] in het boek van [gedaagde] wordt opgenomen, is het verhaal makkelijk te herleiden tot [kind] , al wordt in het boek van [gedaagde] voor haar persoon een andere voornaam gebruikt. In het huidige digitale tijdperk zal in de toekomst iedereen haar familiegeschiedenis kunnen terugvinden. [gedaagde] heeft weliswaar aangevoerd dat zijn boek geen negatieve reacties kan oproepen als het treurige verhaal van [kind] bij anderen bekend is, maar dat valt te betwijfelen. Los daarvan is het niet aan [gedaagde] om voor [kind] te beslissen of háár familiegeschiedenis met iedereen wordt gedeeld. Zij zal die keuze zelf moeten kunnen maken.
Dit belang weegt naar het oordeel van de voorzieningenrechter zwaarder dan het belang van [gedaagde] bij het vermelden van de naam [man] .
Indien het, zoals [gedaagde] in eerste instantie heeft gesteld, erom gaat ‘de zaak- [man] ’ als voorbeeld te gebruiken in een breder kader van vechtscheidingen en om het publiek en de politiek bewust te maken van de fouten die naar zijn mening in dit geval door verschillende instanties zijn gemaakt, valt niet in te zien dat het noodzakelijk is om de naam [man] te noemen om die boodschap over te brengen. Het ter verantwoording roepen van de verschillende instanties is kennelijk reeds gedaan of zal door de familie [man] worden gedaan door middel van het indienen van klachten, zodat ook om die reden het noemen van de naam niet noodzakelijk is.
Indien de insteek is dat [kind] haar vaders kant van het verhaal leert kennen valt evenmin in te zien waarom het noodzakelijk is om de naam [man] te noemen in een boek dat door iedereen kan worden gelezen. Er zijn immers andere manieren om [kind] bekend te maken met haar vaders kant van het verhaal, zonder dat dat verhaal publiekelijk bekend wordt gemaakt. Ook het belang van [gedaagde] om de laatste wens van [man] te vervullen weegt niet op tegen het nadeel dat [kind] mogelijk zal kunnen ondervinden indien haar privé-leven publiekelijk bekend wordt. Bovendien is op geen enkele wijze gebleken dat [gedaagde] het verhaal van [man] niet zou kunnen vertellen zonder het noemen van zijn naam.

4.7. De afweging van alle omstandigheden van het geval brengt in dit geval mee dat het [gedaagde] moet worden verboden in zijn boek de naam [man] te vermelden. Daarmee wordt de vrijheid van meningsuiting van [gedaagde] slechts in geringe mate beperkt. Het staat [gedaagde] immers vrij om het verhaal van [man] naar buiten te brengen en zijn mening te geven over het familierechtelijke geschil waarin [man] was betrokken, zolang hij daarbij niet de naam [man] gebruikt. De vorderingen onder I en III zullen dan ook worden toegewezen. Ook de vordering onder V zal worden toegewezen. [gedaagde] heeft met betrekking tot die vordering immers geen toezeggingen gedaan, zodat [eiseres] belang heeft bij de vordering. Bij de vorderingen onder II en IV heeft [eiseres] geen belang, nu [gedaagde] heeft toegezegd zich daarvan te zullen onthouden. Van [gedaagde] , een professional, wordt verwacht dat hij zich aan die toezegging zal houden.
De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd als na te melden.

De voorzieningenrechter
5.1. verbiedt [gedaagde] de persoonsgegevens van [kind] [man] openbaar te maken in welke zin dan ook, daaronder begrepen haar (volledige) naam, afkortingen, delen van haar naam, of andere tot de natuurlijke persoon van [kind] herleidbare gegevens,

5.2. verbiedt [gedaagde] de volledige naam van [man] openbaar te maken, voor zover het een publicatie over echtscheidingen en/of zelfmoord betreft,

5.3. gebiedt [gedaagde] de op [blog] gepubliceerde artikelen, waarnaar in het lichaam van de dagvaarding wordt verwezen, alsmede de daarop gepubliceerde foto’s van [kind] [man] verwijderd te houden,

Rechtbank Den Haag 17 februari 2016, IEF 15701; ECLI:NL:RBDHA:2016:1398 (Eiser tegen Zootz)
Auteursrecht bij overeenkomst van opdracht. Geen onrechtmatige daad. Zootz heeft eiser verzocht een campagnestijl/communicatiestijl voor DSB te ontwikkelen die zou worden gebruikt in (mini)campagnes voor de Gemeente. Conform het verzoek dient het ontwerp binnen de Stijlgids te blijven, dat er een word cloud wordt gebruikt en een schuine balk met foto's. Zootz hergebruikt de moederbestanden waarvoor een gebruiksrecht was ingeruimd, maar zonder auteursrechtoverdracht. Er staat niet vast dat er een beperkt gebruiksrecht voor het ontwerp was overeengekomen zoals door eiser gesteld, dus komt het niet tot uitleg en de reikwijdte van het afgesproken gebruiksrecht. Vorderingen worden afgewezen.

4.7. De kern van het geschil is de reikwijdte van het gebruiksrecht dat [eiser] in het kader van de opdracht aan Zootz heeft verstrekt ten aanzien van het ontwerp. [eiser] stelt zich op het standpunt dat het gebruiksrecht op het ontwerp beperkt is tot gebruik in de campagne waarvoor het ontwerp is gemaakt en dat voor iedere keer dat de stijlelementen uit het ontwerp worden hergebruikt opnieuw toestemming moet worden gevraagd. [eiser] beroept zich daarbij op de BNO-voorwaarden die volgens hem van toepassing zijn op de opdracht. Zootz heeft dit gemotiveerd betwist en stelt zich op het standpunt dat de opdracht zag op het ontwerpen van een eerste onderdeel van een langdurigere campagne waarbij zij de stijlelementen uit het eerste ontwerp in vervolgcampagnes vrijelijk mocht toepassen. Zootz betwist dat de BNO-voorwaarden van toepassing zijn.

4.11. Uit de wel door [eiser] overgelegde twee facturen die zien op het ontwerp (voor fasen 1 en 2) is niet af te leiden wat partijen zijn overeengekomen omtrent het aan Zootz verstrekte gebruiksrecht.

4.15. Nu niet is vast komen te staan dat partijen een beperkt gebruiksrecht ten aanzien van het ontwerp zijn overeengekomen zoals door [eiser] gesteld, komt de rechtbank niet toe aan de uitleg en de reikwijdte van het afgesproken gebruiksrecht en ook niet aan de beoordeling van de stelling van [eiser] dat sprake is van onrechtmatig handelen door Zootz door zich niet aan die afspraak te houden.

Op andere blogs:
DeClercq

EHRM 2 februari 2016, IEF 15697; appl. no. 22947/13 (Hungarian Association of Content Providers en Index.hu tegen Hongarije)
Met samenvatting van Jens van den Brink, Kennedy Van der Laan/Mediareport. Eerder deze maand kwam het EHRM met een belangrijk arrest over de aansprakelijkheid van nieuwssites voor comments van derden: MTE en Index t. Hongarije. Het lijkt goed nieuws voor sites die lezers ruimte geven om comments te plaatsen. Sites lijken daar minder snel aansprakelijk voor te kunnen worden gesteld dan leek na het bekende Delfi arrest uit 2015. In Delfi bepaalde de Grote Kamer van het EHRM dat de Estse nieuwssite Delfi terecht aansprakelijk was gehouden voor comments die onder nieuwsartikelen op haar website waren gepubliceerd. Het EHRM lijkt in Index de impact van Delfi te willen inperken. Het toelaten van ongefilterde comments kan op zich geen reden zijn om de site waar de comments staan aansprakelijk te houden, ook niet als de site had moeten beseffen dat sommige comments mogelijk onrechtmatig zouden zijn. Zo’n regel zou de vrijheid om informatie te verstrekken op het internet ondermijnen.

Het EHRM benadukt verder dat de stijl die in veel comments wordt gebruikt deel uitmaakt van de uitingsvorm en dus ook wordt beschermd door de uitingsvrijheid. Ook op andere punten veel interessants voor de perspraktijk in deze uitspraak.

Feiten
De Hongaarse nieuwsportal Index (Index.hu ZRT) en MTE (Magyar Tartalomszolgáltatók Egyesülete), het overkoepelende orgaan van Hongaarse internet content providers, werden in Hongarije veroordeeld voor het weergeven van comments van derden. Zij opinies gepubliceerd over een bedrijf dat 30 dagen lang gratis advertentiediensten bood, en na verloop van die termijn opeens een bedrag in rekening bracht, zonder de klanten daarover vooraf te informeren. Dit lokte comments uit als:

- “They have talked about these two rubbish real estate websites a thousand times already.”

- “Is this not that Benkő-Sándor-sort-of sly, rubbish, mug company again? I ran into it two years ago, since then they have kept sending me emails about my overdue debts and this and that. I am above 100,000 [Hungarian forints] now. I have not paid and I am not going to. That’s it.”

En de wat bijzondere:
- “People like this should go and shit a hedgehog and spend all their money on their mothers’ tombs until they drop dead.”

Het bedrijf vond dat haar reputatie was besmeurd en dat sprake was van inbreuk op haar artikel 8 EVRM rechten. Zij hield beide portals aansprakelijk voor de comments die derden onder de opiniestukken hadden geschreven. Daarop haalde de portals de comments offline.

De Hongaarse rechter vond dat ook een comment van een derde gewoon redactionele content is, dat ze ontoelaatbaar waren en hield de portals daarvoor aansprakelijk. Dit oordeel hield stand tot aan de hoogste Hongaarse rechter, waarop de portals naar het EHRM stapten. Zij vonden de veroordeling een ontoelaatbare beperking van de vrijheid van meningsuiting (10 EVRM).

Het EHRM wijst op de bekende factoren uit zijn vaste rechtspraak (Couderc/Paris Match, Von Hannover v. (no. 2) en Axel Springer) die relevant zijn voor de afweging tussen artikelen 8 en 10 EVRM, en met name: “contribution to a debate of public interest, the subject of the report, the prior conduct of the person concerned, the content, form and consequences of the publication, and the gravity of the penalty imposed on the journalists or publishers“. Die factoren komen hierna aan de orde.

Geen uitspraak over safe harbor bescherming; kan in Nederland anders uitvallen
De Hongaarse rechter oordeelde dat de portals geen beroep toekwam op de safe harbor bescherming voor internet tussenpersonen. Deze bescherming (bijvoorbeeld onder de E-Commerce Richtlijn) bepaalt dat hosts van content in principe niet aansprakelijk zijn voor claims als zij prompt reageren op een klacht. Het is onder deze regeling verder verboden een filter- of monitorverplichting op te leggen. Net als in de Delfi zaak, concludeert het EHRM slechts dat het zich heeft neer te leggen bij het oordeel van de nationale rechter hierover.

Dat is een belangrijk punt, omdat de conclusie van de Estse (in Delfi) en Hongaarse rechter voor discussie vatbaar is. Zo zijn partijen als Google, Ebay en bepaalde social netwerk websites wel aangemerkt als hosting provider. Als een dergelijke casus in Nederland voor de rechter zou komen dan is het goed mogelijk dat een nieuwssite de safe harbor bescherming wel kan inroepen.

Impact Delfi ingeperkt?
Het EHRM maakt een duidelijk onderscheid tussen deze casus en die in Delfi, waar het volgens het EHRM ging om “clearly unlawful expressions, amounting to hate speech and incitement to violence“. Later noemt het EHRM het feit dat het in Delfi ging om hate speech zelfs het “pivotal element” uit die zaak. En in de onderhavige Hongaarse zaak zijn de comments misschien vulgair of beledigend, maar betrof het zeker geen hate speech of aanzetten tot geweld. Ook wijst het Hof ter onderscheiding op het feit dat in deze zaak één van de klagers (MTE) een organisatie zonder winstoogmerk is.

In Delfi, zo vervolgt het Hof, heeft het EHRM verder een aantal specifieke elementen genoemd die relevant zijn voor de beoordeling van uitingen die door tussenpersonen worden gepubliceerd, waaronder: de context van de comments, de maatregelen die de klager heeft genomen om onrechtmatige uitingen te voorkomen en te verwijderen en de vraag of de auteurs van de comments ook zelf aansprakelijk hadden kunnen worden gesteld.

Context en content: ook de “low style” van internetcomments wordt beschermd
Het EHRM stelt eerst nog eens vast dat “in the light of its accessibility and its capacity to store and communicate vast amounts of information, the Internet plays an important role in enhancing the public’s access to news and facilitating the dissemination of information in general“. Daartegenover noemt het EHRM de potentiële impact van internetpublicaties.

Het EHRM wijst verder op de communicatiestijl op internetportals. Die behoort misschien wel tot “a low register of style”, maar die stijl is eigen aan internetportals. En dat vermindert de impact ervan. Het EHRM wijst er verder op dat ook ‘offensive’ en ‘outright vulgar‘ uitingen worden beschermd. Belediging kan weliswaar ontoelaatbaar zijn als het uitsluitend denigrerend is, bijvoorbeeld wanneer het enige doel van de uiting is om te beledigen. Maar het vulgaire karakter van een uiting op zich is niet beslissend bij de beoordeling ervan. Stijl maakt deel uit van de communicatie als de uitingsvorm en wordt als zodanig beschermd samen met de inhoud van de uiting, aldus het EHRM.

Aansprakelijkheid van de auteurs
De nationale rechter heeft ten onrechte geen enkele aandacht besteed aan de vraag of de auteurs te traceren waren.

Ook is ten onrechte buiten beschouwing gebleven dat het enkele onderhouden van een platform waarbinnen anderen comments kunnen plaatsen een journalistieke activiteit is. Het helpen verspreiden van uitingen van anderen mag alleen worden belemmerd als er “particularly strong reasons for doing so” zijn (onder verwijzing naar het Jersild arrest).

Maatregelen portals en het handelen van eiser
Het EHRM wijst op de volgende maatregelen die de portals namen om onrechtmatige comments te vermijden of te verwijderen:

• een disclaimer in hun voorwaarden waarin stond dat de plaatser, en niet de portal, aansprakelijk was voor diens comment;
• een verbod in de voorwaarden op comments die inbreuk maken op de rechten van anderen;
• een van de twee portals verbood ‘onrechtmatige uitingen’;
• Index had een team moderators
• beide portals hadden een notice en takedown systeem;

De nationale rechter vond toch dat de portals aansprakelijk waren, omdat ze ongefilterde comments doorlieten, terwijl ze hadden moeten weten dat sommige daarvan mogelijk in strijd met de wet waren. Onzin, aldus het EHRM: dit komt neer op het vereisen van excessief en onhaalbaar voorafgaand toezicht en dat ondermijnt de vrijheid om informatie te verstrekken op het internet.

Ook had de nationale rechter mee moeten wegen dat eiser rauwelijks had gedagvaard, zonder gedaagden eerst te vragen de comments offline te halen.

Gevolgen van de veroordeling voor de klagers - Reputatie bedrijf minder brede bescherming
Het EHRM wijst op het verschil tussen de commerciële belangen van een bedrijf om de reputatie te beschermen, en het belang van een individu bij reputatiebescherming. Bij die laatste kan ook de waardigheid worden aangetast, een morele dimensie die ontbreekt in een zakelijke omgeving. Hier gaat het om een bedrijf: de gevolgen zijn dus minder vergaand. Ook liep er al een onderzoek naar het handelen van de websites; het EHRM is niet overtuigd dat de comments aanvullende impact hadden op de consument.

Bij de afweging van de consequenties van de veroordeling voor de klagers merkt het EHRM verder nog op dat weliswaar geen schadevergoeding is toegekend, maar dat de veroordeling wel kan worden gebruikt om in de toekomst alsnog schade te vorderen. Dat moet de nationale rechter dus ook meewegen.

Beslissend is verder dat het aansprakelijk houden van internetportals voor comments, voorzienbare negatieve gevolgen kan hebben voor de comment omgeving op portals en er zelfs toe kan leiden dat sites de comment sectie maar helemaal sluiten. En dat kan weer een chilling effect hebben op de vrijheid van meningsuiting op internet. Ook dat is ten onrechte niet meegewogen door de Hongaarse rechter.

Conclusie
Het EHRM overweegt tenslotte dat in Delfi is bepaald dat een notice en takedown systeem, met een snelle reactietijd, in veel gevallen een goede manier is om botsende rechten tegen elkaar af te wegen. Een uitzondering kan zich voordoen als comments bestaan uit hate speech en directe bedreigingen voor de fysieke integriteit van individuen. Voor die gevallen zijn lidstaten ‘mogelijk’ gerechtigd nieuwssites aansprakelijk te houden als zij nalaten maatregelen te nemen om evident onrechtmatige comments te verwijderen, zelfs zonder voorafgaande waarschuwing. Maar let wel; dit geldt alleen als sites zich inderdaad niet kunnen beroepen op de safe harbor bescherming. een punt waar het EHRM zich niet over uitlaat.

Het is duidelijk: het EHRM concludeert dat de veroordeling van de Hongaarse nieuwsportals strijdig was met artikel 10 EVRM.

Wat betekent dit voor Delfi? Zijn de zaken niet te vergelijken omdat wordt benadrukt dat het in dit geval geen hate speech betreft en in Delfi wel? Ja, dat is een terecht onderscheid, maar het EHRM lijkt in dit arrest wel degelijk het Delfi duveltje weer een beetje terug in het doosje te duwen.

Vzr. Rechtbank Gelderland 18 januari 2016, IEF 15694; ECLI:NL:RBGEL:2016:686 (Bar's Products International tegen Bar's Europe)
Distributie. Concept samenwerkingsovereenkomst. IE-rechten. Vooruitlopend op de beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst tussen BPI en Turtle Wax, is BPI in 2014 in overleg getreden met gedaagde over de bediening van de Europese markt. Er is geen overeenstemming over de wijze van afrekening en verdeling marges. Het zelfstandig produceren, distribueren en ontvangen van opbrengsten zonder die overeenstemming is onrechtmatig. Er is geen licentie tot gebruik (handels)naam / merkrechten. De vordering tot staking productie, vervaardiging en verspreiding van producten en voeren van (handels)naam en merk wordt toegewezen. Gedaagde dient opgaaf te doen van behaalde opbrengsten en domeinnaam over te dragen.

4.5. Wat betreft de op intellectuele eigendomsrechten gebaseerde vorderingen van BPI (onder III en VI) wordt het volgende vooropgesteld.
Het gaat hier in de kern niet om een dergelijk geschil. Partijen zijn met elkaar in onderhandeling geweest om tot productie en distributie te komen van Bar’s producten in Europa. Dan is het onbetamelijk en dus onrechtmatig om, zoals [gedaagde] /BE hebben gedaan, op een andere dan de beoogde wijze tot distributie van die producten onder de naam Bar’s over te gaan terwijl de partijen over de inhoud van een overeenkomst (nog) geen overeenstemming met elkaar hadden bereikt. Het enkele feit dat BPI een aantal keren grondstoffen, waaronder Rhizex, voor de productie van Bar’s producten aan [gedaagde] /BE heeft geleverd en dat het hen daarom in het kader van de beoogde samenwerking was toegestaan Bar’s producten te produceren en mogelijk ook te verkopen, betekent nog niet dat [gedaagde] /BE om die reden ook bevoegd zouden zijn de (handels)naam- en/of merkrechten van Bar’s te gebruiken. In de situatie dat partijen geen overeenkomst met elkaar hebben gesloten valt ook niet in te zien waaraan [gedaagde] /BE die licentie zouden kunnen ontlenen. Ook uit het enkele feit dat [gedaagde] /BE voor de levering van Rhizex (de in de prijs daarvan begrepen) royalties aan BPI hebben betaald kan, anders dan [gedaagde] /BE hebben opgeworpen, niet worden afgeleid dat het hen daarom vrij staat de voormelde benamingen te gebruiken. Door zonder dat de partijen overeenstemming hebben bereikt over de voorwaarden waaronder [gedaagde] /BE aan de productie en aflevering van Bar’s producten zouden gaan deelnemen, eigenmachtig de namen van Bar en Bar’s producten te gaan gebruiken, handelen [gedaagde] /BE onrechtmatig jegens BPI, wat er verder ook zij van de intellectuele eigendomsrechten van BPI.

Hof 's-Hertogenbosch 9 februari 2016, IEF  15690; ECLI:NL:GHSHE:2016:392 (Over Bing in Binnenlands Bestuur)
Zie eerder ECLI:NL:RBOBR:2013:4938; vgl. IEF 15510; IEF 14234. Onrechtmatige publicaties op website Binnenlands Bestuur. Op de website van het tijdschrift Binnenlands Bestuur heeft appellant 1 namens groep zich meermalen uitgelaten over Bing, in reactie op aldaar verschenen artikelen over een door de burgemeester van Schiedam opgesteld tegenrapport tegen een door Bing over het functioneren van de burgemeester uitgebracht rapport en over de oratie van geïntimeerde. De belangenafweging tussen artikelen 8 en 10 EVRM valt in het nadeel van groep uit; de uitlatingen van groep appellanten zijn onrechtmatig jegens Bing c.s.. De beschuldigingen van strafbare feiten vinden onvoldoende steun in de feiten.

3.6.5.5.    Dat de kritiek die groep [appellant 2] heeft op het rapport van Bing c.s. (zie mvg 35; het ontbreken van een toetsingskader, het feit dat het oordeel van Bing c.s. over het handelen van de gemeente uitsluitend steunt op verklaringen van bestuurders, het feit dat [professor] tot een ander oordeel komt, het feit dat Bing c.s. buiten de opdracht van OZOB is getreden en handelde in strijd met haar eigen doelomschrijving en richtlijnen) deels gegrond is en dat Bing c.s. niet tot rectificatie van het rapport bereid waren, noopt evenmin tot de conclusie dat Bing c.s. strafbare feiten pleegde c.q. niet-integer handelde.

3.6.5.2.    Het hof constateert dat groep [appellant 2] met een deel van de onder 3.1.l. weergegeven uitlatingen op de website van het tijdschrift Binnenlands Bestuur Bing c.s. beschuldigt van strafbare feiten. Het gaat dan om de uitlatingen valsheid in geschrifte (artikel 225 Wetboek van Strafrecht, hierna: WvSr), smaad(schrift) (artikel 261 WvSr) en laster (artikel 262 WvSr). Voorts beschuldigt groep [appellant 2] Bing c.s. van niet-integer gedrag. Daarbij gaat het om de beschuldigingen van belangenverstrengeling, adviesfraude, moedwillige opzet vanuit cliëntelisme, kwaadaardige manipulatie van de waarheid, lakeienadvisering, corruptie en witteboordencriminaliteit.
De hiervoor genoemde beschuldigingen tasten naar het oordeel van het hof de eer en goede naam van Bing c.s. aan en wegen zwaar voor een rechtspersoon die werkzaam is op het gebied van advisering over integriteit van overheidsorganen. Daarmee komt aan het antwoord op de vraag of die beschuldigingen steun in de feiten vinden groot gewicht toe.

3.6.5.8.    Aan groep [appellant 2] kan worden toegegeven dat de discussie over een onderwerp als integriteit van het openbaar bestuur op felle toon gevoerd mag worden. Tevens hebben de uitlatingen van groep [appellant 2] plaats gevonden op een voor die discussie geschikt forum, te weten de website van Binnenlands Bestuur. Groep [appellant 2] heeft, anderzijds, Bing c.s. beschuldigd van strafbare feiten en niet-integer gedrag, terwijl die beschuldigingen geen, althans onvoldoende, steun in de feiten vinden. Dit alles leidt het hof tot de conclusie dat de belangenafweging (zie ro. 3.6.5.1.) in het nadeel van groep [appellant 2] uitvalt en dat de hiervoor genoemde uitlatingen van groep [appellant 2] onrechtmatig jegens Bing c.s. zijn.

1. binnen veertien dagen na betekening van het vonnis waarvan beroep een rectificatie te (doen) plaatsen op de website van Binnenlands Bestuur, met een afmeting van 10 cm breed en 5 cm hoog, met de tekst:
“Overeenkomstig een veroordeling daartoe door de rechter van de Rechtbank Oost-Brabant verklaart de heer [appellant 1] namens de Groep [appellant 2] [woonplaats 1] over het in 2009/2010 door BING uitgevoerd extern onderzoek over de gang van zaken bij een ontwerpwedstrijd in de Gemeente [woonplaats 1] , dat de beschuldigingen ter zake belangenverstrengeling, valsheid in geschrifte, cliëntelisme, manipulatie van de waarheid en beschuldigingen van gelijke strekking ongefundeerd zijn. De rechter heeft tevens bepaald dat door het gebruik van deze kwalificaties ten onrechte ook de namen van de onderzoekers de heren [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] van BING zijn bezoedeld. De heren [appellant 1] [appellant 2] en [appellant 3] zijn hoofdelijk veroordeeld tot het plaatsen van deze rectificatie.”,
een en ander op straffe van verbeurte van een (éénmalige) dwangsom van € 10.000,-- bij niet-naleving van deze veroordeling;

Rechtbank Noord-Holland 3 februari 2016, IEF 15685; ECLI:NL:RBNHO:2016:524 (Monstercollectie)
Agentuur. Partijen hebben een agentuurovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten. [De B.V.] schrijft dat zij een plan van aanpak en onvoorwaardelijke commitment van [de maatschap] wilt om het economische tij te keren. Doet zij dit niet dan gaat [de B.V.] er vanuit dat [de maatschap] niet langer wilt samenwerken. De kantonrechter is van oordeel dat er gelet op de strekking van de brief geen sprake is van opzegging. Wel heeft [de maatschap] zelf de de agentuurovereenkomst heeft opgezegd zonder inachtneming van de overeengekomen opzegtermijn. Er was geen sprake van dringende redenen voor deze opzegging. De vorderingen worden afgewezen en [de maatschap] wordt veroordeeld tot het betalen van 9.288,79 euro aan schadevergoeding.

[de B.V.] heeft bij brief van 12 mei 2015 aangegeven dat in verband met de dalende omzet het voor haar niet meer mogelijk is om en een aparte monstercollectie voor België te maken. [de B.V.] stelt dat er geen vaste verkoopperiode is in België. Zij stelt voorts dat, als [de B.V.] geen plan van aanpak en onvoorwaardelijke commitment van [de maatschap] krijgt, [de B.V.] er van uit gaat dat [de maatschap] niet meer wil samenwerken.

De kantonrechter is van oordeel dat deze brief, gelet op de strekking en de bewoording, geen opzegging van de agentuurovereenkomst inhoudt. Immers, [de B.V.] geeft aan dat het spijtig en niet nodig zou zijn om de samenwerking te beëindigen en wenst verder in overleg te treden.

(...)

De kantonrechter is van oordeel dat [de maatschap] bij brief van 13 mei 2014 de agentuurovereenkomst beëindigd heeft zonder inachtneming van de overeengekomen opzeggingstermijn. [de maatschap] stelt immers dat er niet van haar gevergd kan worden de overeenkomst in stand te laten. [de maatschap] stelt dat zij hiervoor dringende redenen had, en [de B.V.] op grond hiervan schadeplichtig is.

De kantonrechter overweegt dat [de B.V.] nog immer de monstercollectie aan [de maatschap] beschikbaar wil stellen, maar minder lang dan voorheen. Nergens is tussen partijen vastgelegd welke periode de monstercollectie door [de B.V.] beschikbaar wordt gesteld aan [de maatschap]. Dat [de B.V.] van plan was om de monstercollectie minder lang aan [de maatschap] beschikbaar te stellen, was al langere tijd duidelijk. De door [de B.V.] opgegeven reden is een reden van bedrijfseconomie. [de B.V.] mag zelf haar bedrijfsstrategie bepalen. Dat de omzet van [de maatschap] is teruggelopen is voldoende duidelijk. [de B.V.] heeft aangegeven dat de klanten van [de maatschap] in de tijd dat [de maatschap] geen monstercollectie heeft, welkom zijn in Haarlem bij [de B.V.], waar een monstercollectie te bezichtigen is. [de maatschap] heeft aangevoerd dat er een vaste verkoopperiode is in België waarbuiten niet verkocht wordt. Dit wordt door [de B.V.] bestreden, zij voert aan dat ook buiten de door [de maatschap] genoemde periode verkocht wordt. Beide partijen hebben agenda’s en e-mails ter onderbouwing van hun standpunt overgelegd. Tegenover de verplichting van [de B.V.] om de monstercollectie beschikbaar te stellen, staat de verplichting van [de maatschap] op grond van de agentuurovereenkomst om de werkzaamheden actief en met grote inzet te verrichten.

[de maatschap] heeft de agentuurovereenkomst dan ook beëindigd zonder inachtneming van de overeengekomen opzegtermijn en zonder dat er sprake was van dringende redenen. Op grond van artikel 7:439, eerste lid, BW is [de maatschap] dan ook schadeplichtig. [de B.V.] vordert een schade van € 9.288,79. Zij baseert deze schade op de provisie die [de maatschap] zou hebben ontvangen in geval van een normale beëindiging, dat wil zeggen met in achtneming van de opzegtermijn van drie maanden. [de maatschap] heeft betwist schadeloosstelling aan [de B.V.] verschuldigd te zijn, maar heeft de hoogte van de door [de B.V.] gevorderde schadeloosstelling niet betwist. Nu de door [de B.V.] gevorderde schade de kantonrechter niet onredelijk voorkomt, zal deze worden toegekend, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dat bedrag vanaf 13 mei 2015 tot aan de dag van de algehele voldoening.

Rechtbank Rotterdam 4 februari 2016, IEF 15680; ECLI:NL:RBROT:2016:810 (Vodafone tegen ACM)
Verbod op tariefdifferentiatie. Netneutraliteit. Telecom. Eerder legde de ACM boetes op aan KPN en Vodafone voor het overtreden van de regels voor netneutraliteit. Vodafone zou een internettoegangsdienst aanbieden waarbij het gebruik van de HBO GO-app niet ten koste ging van het date-tegoed. Daardoor betaalt de gebruiker via de app en ander tarief voor het abonnement dan wanneer hij de HBO GO-app niet zou afnemen. Dit is in strijd met het verbod op tariefdifferentiatie. De rechtbank is niet gebleken dat het evenredigheidsbeginsel zich verzet tegen de inzet van het boete-instrument, dit temeer nu eiseres de overtreding heeft begaan nadat ACM eiseres had gewaarschuwd dat zij een eerdere vergelijkbare overtreding had begaan. De rechtbank acht een boete van € 200.000 in dit geval passend en geboden. Een – in het laagste gedeelte van de bandbreedte gelegen – boete van deze omvang doet naar het oordeel van de rechtbank voldoende recht aan de omstandigheid dat nog niet eerder door ACM een boete was opgelegd op grond van artikel 7.4a lid 3 Tw en ten tijde van de overtreding nog geen rechtspraak voorhanden was waarin was geoordeeld over vergelijkbare gevallen. Het beroep wordt ongegrond verklaard.

5.2. De rechtbank volgt dit betoog niet. Uit de correspondentie met ACM in het kader van de met de HBO GO-app vergelijkbare dienst Sizz-app had eiseres duidelijk moeten zijn dat ook de nadien door haar gelanceerde HBO GO-app strijdig was met artikel 7.4a, derde lid, van de Tw. ACM heeft in het kader van de HBO GO-app – anders dan inzake de Sizz-app – niet iets nagelaten of gedaan dat bij eiseres het vertrouwen kon opwekken dat van handhaving zou worden afgezien. Zij mocht daar zeker niet meer op vertrouwen nu zij de app bleef aanbieden ook nadat ACM over de ontoelaatbaarheid een standpunt had ingenomen. De termijn die is neergelegd in artikel 5:51, eerste lid, van de Awb is een termijn van orde. Aan de enkele overschrijding daarvan hoeven, zonder bijkomende omstandigheden, waarvan niet is gebleken, geen consequenties te worden verbonden voor de bevoegdheid van ACM om een bestuurlijke boete op te leggen (zie ABRvS 19 oktober 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BT8604). De (mogelijke) overtreding van NS Reizigers zag, zoals ACM heeft aangevoerd en ook door eiseres is gesteld, op een andere bepaling, namelijk artikel 7.4a, eerste lid, van de Tw. Uit de brief van ACM van 24 november 2014 aan NS Reizigers kan worden afgeleid dat ten onrechte bepaalde websites met specifieke inhoud tijdelijk zijn geblokkeerd bij de dienst Draadloos internet in de trein. Die zaak is niet vergelijkbaar met de overtreding van eiseres en evenmin met de omstandigheden waaronder eiseres de overtreding heeft begaan. Ten aanzien van het betoog dat eerst de oplegging van een herstelsanctie zou moeten worden bezien alvorens een bestuurlijke boete op te leggen, overweegt de rechtbank dat het ACM vrij staat om een keuze te maken om ingeval van een overtreding over te gaan tot het opleggen van een bestraffende of een herstelsanctie of te volstaan met een waarschuwing en dat de rechtbank de door het bestuursorgaan gemaakte keuze terughoudend toetst aan het evenredigheidsbeginsel (zie bijvoorbeeld CBb 17 maart 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BP8077, punt 9.23). De rechtbank is niet gebleken dat het evenredigheidsbeginsel zich verzet tegen de inzet van het boete-instrument, dit temeer nu eiseres de overtreding heeft begaan nadat ACM eiseres had gewaarschuwd dat zij een eerdere vergelijkbare overtreding had begaan.

 

 

6.2. Bij de beoordeling van de evenredigheid van de boete wordt voorop gesteld dat volgens vaste rechtspraak (zie onder meer ABRvS 6 februari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ0786; CRvB 24 november 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:3754 en CBb 4 april 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BW2271) het bestuursorgaan, gelet op artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete moet afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en daarbij zo nodig rekening moet houden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Het bestuursorgaan kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen over het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Bij de toepassing van dat beleid dient het bestuursorgaan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de zojuist genoemde eisen, en zo dat niet het geval is, de boete in aanvulling op of in afwijking van dat beleid vaststellen op een bedrag dat passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuursorgaan met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen, en dus leidt tot een evenredige sanctie.

HvJ EU 4 februari 2016, IEF 15675; ECLI:EU:C:2016:71 (Hassan tegen Breiding)
Merkenrecht. Artikel 23, lid 1, eerste volzin, van [Gemeenschapsmerkenverordening] moet aldus worden uitgelegd dat de licentiehouder een vordering kan instellen wegens inbreuk op het gemeenschapsmerk waarop de licentie betrekking heeft, hoewel deze licentie niet in het register van gemeenschapsmerken is ingeschreven.

Gestelde vragen [IEF 14945] :

1) Staat artikel 23, lid 1, eerste volzin, van [de] verordening [...] eraan in de weg dat een licentiehouder die niet is ingeschreven in het register [...] een vordering wegens inbreuk op een gemeenschapsmerk instelt?

2) Zo ja, staat artikel 23, lid 1, eerste volzin, van [de] verordening [...] in de weg aan een nationaalrechtelijke praktijk volgens welke de licentiehouder de aanspraken van de merkhouder tegen de inbreukmaker kan handhaven op grond van de bevoegdheid om in eigen naam een procedure te voeren over diens recht (,Prozessstandschaft’)?”

Hof Den Haag 2 februari 2016, IEF 15663 (DCC c.s. tegen Forax)
Uitspraak ingezonden door Peter Claassen en Roderick Chalmers Hoynck van Papendrecht, AKD. Auteursrecht. Know how. Tankpas. Hoger beroep. Zie eerder IEF 14062. In hoger beroep berusten de vorderingen van DCC op twee grondslagen, te weten auteursrechtinbreuk en oneerlijke concurrentie. Hoewel er overeenstemming bestaat tussen enerzijds het DCC-Functional Design en anderzijds de Forax-specificaties, is dit onvoldoende om een auteursrechtinbreuk aan te nemen. Er is namelijk geen sprake is van i) een handelen jegens de auteursrechthebbende en ii) voldoende overeenstemming door overname van auteursrechtelijke trekken. Ook de concurrentie-grondslag van de vorderingen van DCC gaat niet op. Het staat niet vast dat Forax, op een manier die onrechtmatig is, geheime know how van DCC hebben verworven of gebruikt. Door Shell als klant over te nemen, is onvoldoende om onrechtmatigheid aan te nemen. Zonder opgegeven verdelingssleutel gaat het hof uit van een 50/50-verdeling, waarbij 1019h Rv voor de auteursrechtinbreuk wordt toegepast.

9.1 Gelet op de in de row. 5.1 en 5.2 vermelde overeenstemmingen tussen enerzijds het DC-Functional Design 14.1 en anderzijds de Forax-specificaties moet worden uitgegaan van de juistheid van de stelling van DC c.s. in o.m. punt 10 PA, dat Forax c.s. bij de vervaardiging van hun specificaties zijn gaan werken vanuit DC-Functional; Design 14.1 - Forax c.s. erkennen dit in punt 120 PA - en dat de Foraxsoftware, die aan de hand van de Forax-specificaties is ontwikkeld, in zoverre ook op het DC-Functional Design 14.1 is gebaseerd. Ook wanneer dit in navolging van DC c.s. als 'ontlening' zou worden aangeduid, dan is dat - anders dan DC c.s. menen - evenwel onvoldoende om tot auteursrechtinbreuk te kunnen concluderen. Daarvoor is immers tevens vereist dat er sprake is van i) een handelen jegens de auteursrechthebbende en ii) voldoende overeenstemming door overname van de auteursrechtelijk beschermde trekken. Blijkens het hiervoor onder 5.1, 6.7, 7.6 en 8.3 overwogene is aan deze vereisten niet voldaan. De conclusie van het als productie 113 door DC c.s. in het geding gebrachte rapport van Mulder (het Mulder I I I - rapport), inhoudende dat de bevindingen in het Van Roosmalen-verslag onderbouwen dat de DC-Specificaties door Forax c.s. zijn overgenomen (zie blz. 3.4 van de akte houdende overlegging aanvullende producties 109 t/m 113 van DC c.s.), mist dus relevantie, evenals het aanbod van DC c.s. in punt 197 MvG en op blz. 85 bij D.ii), 2° bulletpoint, MvG om te bewijzen dat de Forax-Specificaties en de Forax- Software producten zijn van ontlening. Dit aanbod wordt derhalve als niet ter zake dienend gepasseerd.

11.6 Forax c.s. zijn in de periode tussen de oprichting van DCC Exploitation op 9 juni 2008 en het sluiten van de Atos-overeenkomst op 10 februari 1011 gebruik gaan maken van het DC-Functional Design 14.1, dat een neerslag vormt van de S-know how en (deels) de A-know how. Dit gebruik kan evenwel niet als onrechtmatig jegens DC SA worden aangemerkt omdat DC SA toen noch gerdchtigde tot die know how was noch gebruiker daarvan. Door DC c.s. is niet aangevoerd dat het gebruik door Forax c.s. van de know how in de genoemde periode onrechtmatig was jegens Atos. DCC Exploitation heeft alleen met X geheimhoudingsafspraken gemaakt (zie punt 36 PE van DC c.s; punt 247 MvG), maar niet met X. DCC Exploitatie heeft dus niet voldaan aan de voor de bescherming van bedrijfsgeheimen te stellen eis dat redelijke maatregelen zijn genomen om de informatie geheim te houden, zodat deze vennootschap zich niet met vrucht op know how-bescherming had kunnen beroepen (vgl. artikel 39 TRIPS- Verdrag en de punten 211 en 215 MvA).

12.1 Know how ii) wordt gevormd door de klantgegevens betreffende de diplomaten die naar stelling van DC c.s. onder Fuel Service vallen (punt 268 MvG). Niet betwist is dat bij Forax c.s. een overzicht is aangetroffen van diplomaten die klant waren bij DC c.s. inclusief contactgegevens, quota, resterende quota etc. Volgens DC c.s. moeten Forax c.s. dit overzicht hebben gebruikt. A l in de CvA (punten 113 en 308¬ 312) hebben Forax c.s. onder verwijzing naar een verslag van KPMG van 21 september 2012 gemotiveerd uiteengezet dat en waarom dit niet het geval is: van de 2.085 klanten van Forax N.V. en de 796 klanten van Fuel Service op 2 juni 2010 zijn er 125 overlappend (het grootste deel van de Forax-diploma en werd voorheen door Shell zelf bediend), waarvan er 65 door Shell België zijn gemigreerd naar Forax, zodat er een 'zuivere' overlap is van 60, waarvan er 50 thans nog als actieve klant van Forax c.s. kunnen worden aangemerkt. Dit is door DC c.s. niet betwist, in punt 37 PE hebben zij de overlap van - naar zij zelf opmerken: 'slechts' - 125 klanten erkend. Dit alles overziend kan niet worden gezegd dat Forax c.s. het klantenbestand van DC c.s. hebben gebruikt.

13.1 Voor zover DC c.s. nog know how zouden zien in de gegevens over de klantenoliemaatschappijen (zie punt 267 MvG) kan in het licht van de onweersproken stelling van Forax c.s., dat er slechts 5 a 6 aanbieders van olieproducten zijn (punt 233 MvA) niet worden volgehouden dat dit geheime kennis betreft.

14.1 Het beroep van DC c.s. op oneerlijke concurrentie berust verder op de stellingen dat (zie punt 273 MvG): Forax c.s. Shell, met wie DC c.s. al in verregaande onderhandeling waren, van hen hebben weggekaapt (zie rov. 1.1); Forax c.s. Shell daarbij een altematief hebben weten te bieden door onrechtmatig te handelen bij de ontwikkeling van haar software; Forax c.s. aldus substantieel afbreuk hebben gedaan aan het bedrijfsdebiet van DC c.s..

Forax c.s. betwisten dat hierbij sprake is van onrechtmatig handelen van hun kant. Zij hebben gewezen op een email van T. de Boer van Shell van 7 oktober 2010 waarin als reden voor het afbreken van de onderhandelmgen met de DC-groep onder meer staat vermeld dat 'de fmanciële structuur onduidelijk is' (punten 112 en 113 CvA; punt 244 MvA). Gelet hierop, het falen van de auteursrechtelijke grondslag van de vorderingen van DC c.s. en het onder 13.2 overwogene, is er onvoldoende grond voor het oordeel dat Forax c.s. onrechtmatig jegens DC c.s. hebben gehandeld door Shell als klant over te nemen, wat er verder ook zij van de door DC c.s. voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep genoemde 'dubbelspel' van Shell.

15.1 Dat Forax c.s. medio 2010 samen met Bostoen het Plan zouden hebben gesmeed om DCC Exploitation failliet te laten gaan teneinde de DC-software uit de boedel te kunnen verkrijgen (MvG punt 212) kan, anders dan DC c.s. menen, geen gewicht in de schaal leggen, reeds omdat dit plan geen doorgang heeft gevonden; DC c.s. hebben zelf opgemerkt dat het hierbij de bedoeling van Forax c.s. en Bostoen was dat het bedrijf in september (van, zo begrijpt het hof, 2010) al failliet zou zijn (punt 4 PE), maar dat het faillissement niet op korte termijn kon worden bewerkstelligd (zie punten 21, 32, 215 en 220 MvG, vgl. ook punt 241 MvA). Met het pas veel later, in juni 2011, uitgesproken faiUissement hadden Forax c.s. jgeen bemoeienis; zij hadden daar ook geen belang bij omdat de Forax-Software toen al was ontwikkeld en hun tankkaart-systeem toen al was opgestart (CvA onder 21,5). Door Forax c.s. is verder onbestreden gesteld dat uit de boedel van DCC Exploitatoin niets is overgedragen (CvA onder 281).

17.4 Ter onderbouwing van grief 13 is door DC c.s. onder meer betoogd dat sprake is van een gemengde grondslag, namelijk auteursrechtinbreuk en onrechtmatige daad, en dat alleen voor eerstgenoemde grondslag, die 50 % van het geschil uitmaakt, artikel, 1019h Rv kan worden toegepast (MvG onder 286-290). Dienaangaande wordt allereerst overwogen dat uit het voorgaande blijkt dat - anders dan Forax c.s. stellen (punt 129 PA) - in dit geding inderdaad een gemengde grondslag aan de orde is. Met hun tegen het betoog van DC c.s. voorts ingebrachte argument in punt 255 MvA, dat in de eerste aanleg geen van partijen een onderverdeling in verschillende grondslagen heeft gemaakt, zien Forax c.s. de herkansingsfunctie van het hoger beroep over het hoofd. Aangezien Forax c.s. zelf geen verdelingssleutel hebben genoemd, zal het hof uitgaan van de door DC c.s. voorgestelde en redelijk te achten 50/50-verdeling. Dit betekent dat hun grief 13 in zoverre slaagt en dat de artikel 1019h Rv-kosten voor de eerste aanleg ten hoogste op (€ 211.700,21 : 2 =) € 105.850,11 kunnen worden gesteld.

Op andere blogs:
Dirkzwager