Contracten  

Hof Arnhem (nevenzittingsplaats Leeuwarden) 13 december 2011, LJN BU8240 (Food&Fun b.V. tegen Trebs/Nearbor)

In navolging van IEF 10393 (zie daar voor details).

Als randvermelding. Uitleg distributie- en vaststellingsovereenkomst. De wordingsgeschiedenis van de vaststellingsovereenkomst dient in ogenschouw genomen te worden. Contract is geredigeerd en Food&Fun is bijgestaan door gespecialiseerde advocaten. Op één grief na falen alle grieven.

Merkenrechtgrief: het hof [is] voorshands van oordeel dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien hoe Trebs door het aanbrengen van het Trebs logo op de Pizzarette doos, terwijl vaststaat dat de Pizzarette met toestemming van Food&Fun c.s. in het verkeer is gebracht, inbreuk maakt op de merkrechten van Food&Fun c.s. 

Trebs wordt veroordeeld tot nakoming van de in de overeenkomst opgenomen verplichting tot overleg, met inachtneming van de goede trouw.

15.  Het hof onderschrijft het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter dat in de gegeven omstandigheden aan de taalkundige betekenis van artikel 2.1 van de samenwerkingsovereenkomst in beginsel veel betekenis toekomt omdat het hier gaat om een beding in een vaststellingsovereenkomst die is aangegaan tussen twee gelijkwaardige professionele partijen en die betrekking heeft op een commerciële transactie, terwijl bovendien vaststaat dat die partijen voor, bij en na het aangaan van de vaststellingsovereenkomst zijn bijgestaan door deskundige raadslieden en het concept van de overeenkomst is geredigeerd door de betrokken advocaten.

16.  Het hof kan Food & Fun c.s. niet volgen in hun betoog dat de samenwerkingsovereenkomst niet beschouwd kan worden als een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:900 BW. Uit de considerans
(d tot en met h) en de artikelen 7, 8 en 9 van de samenwerkingsovereenkomst volgt zonder meer dat de overeenkomst is aangegaan ter beslechting van een geschil. Dat partijen in het kader van de beslechting van het geschil tevens afspraken hebben gemaakt over een vorm van samenwerking, doet daaraan niet af.

18.  Aan Food & Fun c.s. kan worden toegegeven dat bij de uitleg van een overeenkomst de wordingsgeschiedenis daarvan in ogenschouw genomen dient te worden. Naar het voorlopig oordeel van het hof hebben Food & Fun c.s., mede gelet op het feit dat beide partijen zich tijdens de onderhandelingen hebben laten bijstaan door gespecialiseerde advocaten, onvoldoende aannemelijk gemaakt dat door de volgens Food & Fun c.s. door Trebs c.s. uitgeoefende tijdsdruk - wat daarvan verder ook zij - aan de bewoordingen van de overeenkomst minder betekenis kan worden gehecht. Uit het voorgaande volgt dat grief I faalt.

Merkrechten 27. De grief houdt in dat de voorzieningrechter ten onrechte een gebod tot staking van inbreuk op de merkrechten van Food&Fun c.s. heeft afgewezen.

28. Food&Fun c.s. stellen zich op het standpunt dat Trebs c.s. het recht hebben verkregen om de Pizzarettes te verkopen. Dit betekent volgens Food&Fun c.s. dat de Pizzarettes, op grond van hun auteurs- en merkrechten, in de originele doos dienen te worden verkocht. Food&Fun c.s. voeren verder aan dat nu partijen geen overeenstemming hebben bereikt over een Food&Fun lijn waarbij op deze doos ook het logo van Trebs op zal komen te staan, Trebs c.s. door de vermelding van het Trebs logo op de verpakking van de Pizzarette inbreuk maakt op de merkrechten van Food&Fun c.s.

29. Trebs c.s. bestrijden dat zij met het gebruik van hun logo inbreuk maken op de merkrechten van Food&Fun c.s. Daartoe voeren zij aan dat i) het (beeld)merk van Trebs op geen enkele wijze overeenstemt met het beeldmerk van Food&Fun c.s. en ii) artikel 3.1 met zoveel woorden bepaalt dat het logo van Trebs op de doos van de Pizzarette zal staan.

30. Het hof overweegt als volgt. Nog daargelaten of partijen in artikel 3.1 van de samenwerkingsovereenkomst onvoorwaardelijk zijn overeengekomen dat het logo van Trebs op de doos van de Pizzarette zal staan, is het hof voorshands van oordeel dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valtin te zien hoe Trebs c.s. door het aanbrengen van het Trebs logo op de Pizzarette doos, terwijl vaststaat dat de Pizzarette met toestemming van Food&Fun c.s. in het verkeer is gebracht, inbreuk maakt op de merkrechten van Food&Fun c.s. De voorgedragen grief faalt.

Dictum
- veroordeelt Trebs c.s. tot nakoming van de in artikelen 1.2, 2.3, 3.1, 3.2, 3.3, 3.4 en 3.5 van de samenwerkingsovereenkomst opgenomen verplichtingen tot overleg door met inachtneming van de eisen van de goede trouw er aan mee te werken dat er voor 30 januari 2011 een bespreking tussen partijen over de in bedoelde artikelen genoemde onderwerpen plaatsvindt, op straffe van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Trebs c.s. in gebreke blijven aan die verplichting te voldoen, onder maximering van de dwangsommen tot een totaalbedrag van € 25.000,-

Rechtbank Utrecht 30 november 2011, LJN BU7696 (AGENTUREN KRUYDER AMERSFOORT B.V. tegen CHARMAG S.A.)

Octrooirecht. Stukgelopen samenwerking. Berekening licentievergoeding voor bijdrage aan totstandkoming octrooien voor een raamuitzetter en een scharnier (zie ESPACENET).  Aanvullend deskundigenbericht. 

Volgens de deskundige is de basis voor een licentievergoeding normaal gesproken de verkoopwaarde af fabriek exclusief BTW van de producten waarin het octrooi is belichaamd. Volgens hem moet in de onderhavige zaak, waar het gaat om hang- en sluitwerk, uitgegaan worden van een licentievergoeding van maximaal 5% over deze verkoopwaarde (r.o. 2.11).

Charmag stelt zich op het standpunt dat de deskundige als grondslag voor de berekening van de licentievergoeding de gerealiseerde winst had moeten kiezen. De deskundige meent dat winst manipuleerbaar is. Voorts volgt er discussie over licentiepercentages. De rechtbank is wel van oordeel dat de bepaling van het percentage door de deskundige op maximaal 5% onvoldoende houvast biedt voor het bepalen door de rechtbank van de hoogte van de aan Kruyder toekomende licentievergoeding. Er wordt een aanvullend deskundigenonderzoek bevolen. Een aanvullend voorschot van de kosten van de deskundigen moet door Kruyder worden gedeponeerd.

Ook verschillen partijen van mening over de bijdrage die zij aan de totstandkoming van de geoctrooieerde producten hebben geleverd. Partijen hebben in 2005 en 2006 de over en weer bestaande rechten aan elkaar gecedeerd, daarmee zijn zij beiden 50% rechthebbenden om de octrooien geworden. Hieruit, en uit de afspraak dat zij op 50/50-basis bijdragen aan de kosten met betrekking tot de octrooien, leidt de rechtbank af dat partijen hun bijdragen aan de totstandkoming van de geoctrooieerde producten zelf hebben gewaardeerd op elk 50%. Dit dient de deskundige mee te nemen in zijn aanvullend deskundigenbericht.

Licentiepercentage 2.17.  De rechtbank is wel van oordeel dat de bepaling van het percentage door de deskundige op maximaal 5% onvoldoende houvast biedt voor het bepalen door de rechtbank van de hoogte van de aan Kruyder toekomende licentievergoeding.
Bovendien heeft Charmag in paragraaf 2.10 van haar conclusie na deskundigenbericht aandachtspunten aangereikt waarmee licentiegever en licentienemer bij het vaststellen van de hoogte van een licentievergoeding in zijn algemeenheid rekening houden.
In reactie op deze door Charmag aangedragen aandachtspunten heeft de deskundige opgemerkt dat het bespreken daarvan weinig zinvol zou zijn in het kader van de door de rechtbank gestelde vragen, en dat Charmag die aandachtspunten had moeten gebruiken bij het duidelijker formuleren van de relevante bepalingen van de samenwerkingsovereen-komst.
Anders dan de deskundige is de rechtbank van oordeel dat de door Charmag aangedragen aandachtspunten (in ieder geval ten dele) relevant zouden kunnen zijn geweest bij de bepaling van de licentievergoeding door partijen op het moment dat Charmag begon met de verkoop van de geoctrooieerde producten.

2.18.  De rechtbank zal de deskundige dan ook vragen om een aanvullend deskundigenbericht uit te brengen waarin hij nader preciseert welk percentage als een redelijk percentage voor de onderhavige producten moet worden aangemerkt, en waarin hij ingaat op de door Charmag aangedragen aandachtspunten, voor zover hij van oordeel is dat deze een rol zouden hebben kunnen spelen in het geval dat partijen bij de aanvang van verkoop van de geoctrooieerde producten (wel) een concrete licentievergoeding zouden zijn overeengekomen.

Bijdrage aan de octrooien 2.24.  De rechtbank constateert dat partijen over de bijdrage die zij aan de totstandkoming van de geoctrooieerde producten hebben geleverd van mening verschillen.
De rechtbank constateert evenwel eveneens dat vaststaat dat partijen met betrekking tot de kosten van de octrooien de afspraak hebben gemaakt dat zij deze bij helfte zullen delen.
Voorts staat vast dat in het geval van één van de twee octrooien (de raamuitzetter) beide partijen als uitvinder zijn vermeld, en dat op het andere octrooi (het scharnier) alleen Kruyder als uitvinder staat vermeld. Niet gesteld of gebleken is dat Charmag op enig moment bezwaar heeft gemaakt tegen de vermelding van Kruyder als (mede-)uitvinder van de octrooien, zodat Charmag thans niet kan ontkennen dat Kruyder een relevante bijdrage aan de totstandkoming van geoctrooieerde producten heeft geleverd. Evenmin kan daardoor de stelling van Charmag worden aanvaard dat de bijdrage van Kruyder aan de geoctrooieer-de producten op nul moet worden gewaardeerd.
Ten slotte is in deze van belang dat partijen in 2005 en 2006 de over en weer bestaande rechten met betrekking tot de octrooien aan elkaar hebben gecedeerd. Daarmee zijn zij beiden 50% rechthebbenden op de octrooien geworden. Hieruit, en uit de afspraak dat zij op 50/50-basis bijdragen aan de kosten met betrekking tot de octrooien, leidt de rechtbank af dat partijen hun bijdragen aan de totstandkoming van de geoctrooieerde producten zelf hebben gewaardeerd op elk 50%. Dit leidt tot de conclusie dat het percentage dat de deskundige in zijn aanvullende deskundigenbericht zal bepalen als redelijk percentage voor de in casu geldende licentievergoeding - in verband met het gezamenlijk houderschap van de octrooien en de bijdragen die partijen aan de totstandkoming van de geoctrooieerde producten hebben geleverd - zal worden aangepast in die zin dat dit percentage alsdan zal worden gehalveerd.

2.25.  De omstandigheid dat bij één van de octrooien alleen Kruyder als uitvinder is vermeld (en niet Charmag), brengt niet mee dat deze aanpassing alleen ten aanzien van het octrooi met betrekking tot de raamuitzetter zal plaatsvinden (waarbij beide partijen als uitvinder zijn vermeld), omdat het zoals gezegd niet gaat om het uitvinderschap maar om de bijdrage die partijen in de praktijk aan het tot stand komen van het geoctrooieerde product hebben geleverd, en geen van partijen heeft gesteld dat de bijdragen van partijen per product verschilde.

3.3.  beveelt een aanvullend deskundigenonderzoek naar de volgende vragen:
Algemene opmerking:
De rechtbank stelt voorop dat het doel van uw deskundigenonderzoek was en is om vast te stellen welke licentievergoeding partijen zouden zijn overeengekomen op het moment dat Charmag de verkoop van de artikelen waarin de geoctrooieerde vinding was verwerkt, ter hand nam.
1.  In uw deskundigenbericht komt u tot de conclusie dat een percentage van maximaal 5% als een redelijk percentage voor de in casu vast te stellen licentievergoeding kan worden beschouwd. De rechtbank kan met een maximumpercentage niet uit de voeten. Kunt u het door u redelijk geachte percentage verder concretiseren?
2.  Kunt u bij het bepalen van het onder 1. bedoelde percentage ingaan op de door Charmag in paragraaf 2.10 van haar conclusie na deskundigenbericht aangedragen aandachtspunten? Kunt u daarbij - voor zover u van oordeel bent dat één of meerdere aandachtspunten geen rol zouden moeten spelen - aangeven waarom u dat vindt?
Toelichting: Bij deze vragen wordt u verzocht om een nadere invulling te geven aan de antwoorden die u bij de vragen 1 en 2 van uw eerdere deskundigenbericht ten aanzien van het toe te passen percentage heeft gegeven. U wordt nadrukkelijk verzocht niet in te gaan op de kwesties die bij de vragen 3 tot en met 6 aan de orde zijn gekomen. Daarover heeft de rechtbank reeds geoordeeld. De uitkomst van dat oordeel van de rechtbank houdt in dat het door de deskundige bij vragen 1 en 2 vast te stellen percentage wordt gehalveerd in verband met het gezamenlijk houderschap van/de bijdragen van partijen aan de octrooien.

Rechtbank Rotterdam 23 november 2011, LJN BU6234 (eiser tegen gedaagde)

Als randvermelding. Contractenrecht. Octrooien. Samenwerking. Geschil in conventie over misleiding bij overeenkomsten in verband met exploitatie van octrooien. Geschil in reconventie over het niet voldoen aan veroordelingen in kortgedingvonnis.

Eiser is uitvinder en gedaagde had een advocatenkantoor. Tussen partijen is contact ontstaan over een vorm van samenwerking in OcTroje CV in verband met bepaalde octrooien. Uit de raamovereenkomst en conceptovereenkomsten volgt dat octrooien in de commanditaire vennootschap zouden worden ondergebracht. Gedaagde zou juridische, fiscale en administratieve werkzaamheden verrichten. De diverse overeenkomsten waren op zichzelf in begrijpelijke taal geformuleerd. Er zijn geen gronden om strijd met goede zeden en openbare orde aan te nemen en derhalve de overeenkomsten nietig te verklaren, noch dat de overeenkomsten wegens bedrog of misbruik van omstandigheden vernietigbaar zijn.

De vordering betreft de nietigverklaring van alle rechtshandelingen en  wordt niet toegewezen, omdat deze te algemeen en te onbepaald is gesteld. Het ontslag van de Stichting OcTroje als beherend vennoot is vooral een vraag van juiste schriftelijke oproeping conform de afgesproken procedure tussen de vennoten. Omdat eiser en gedaagde geen vennoten zijn van elkaar, kan de vordering niet worden toegewezen. Een laatste beroep op onrechtmatige daad om tot schadevergoeding te komen, wordt eveneens afgewezen nu niet specifiek is aangegeven om welke handelingen het gaat.

In reconventie wordt een verklaring voor recht gegeven betreft de niet-naleving van eerder gewezen vonnis ter zuivering van de naam van eiser in reconventie (advocaat).

7.5  Zoals blijkt uit de raamovereenkomst en de bijbehorende concept-overeenkomsten was het de bedoeling dat alle octrooien die zouden worden verleend op de uitvindingen van [eiser] en zijn mede-uitvinders ([W], [A] en [R]) werden ondergebracht in een commanditaire vennootschap als octrooihouder en dat deze octrooien winstgevend zouden worden geëxploiteerd door licentienemers van de CV. Uiteindelijk zou de winst tussen (de rechtspersonen van) partijen bij helfte worden gedeeld. Er was een bepaling voor het geval dat [eiser] de samenwerking wilde beëindigen. [gedaagde] zou - al dan niet door middel van DFLS - zorgen voor de juridische, fiscale, financiële en administratieve werkzaamheden in verband met de exploitatie van de CV's.

7.6  Aangenomen kan worden dat de juridische structuur van één en ander was bedacht door [gedaagde] en dat deze ook de diverse overeenkomsten had opgesteld. In een organogram was de juridische structuur in beeld gebracht. Het was een samenhangend en uitgewerkt geheel. De bepalingen van de diverse overeenkomsten waren op zichzelf in begrijpelijke taal geformuleerd. [eiser] heeft niet concreet aangegeven in welk opzicht deze juridische structuur of de bepalingen van de diverse overeenkomsten onduidelijk of onbegrijpelijk waren voor een juridische leek. Niet is gesteld of gebleken dat hij bij [gedaagde] ten aanzien van bepaalde punten om opheldering heeft gevraagd of dat hij bezwaren naar voren heeft gebracht. Kennelijk heeft [eiser] de raamovereenkomst en diverse andere stukken zonder meer ondertekend en per pagina geparafeerd.

7.10  Het feit dat in deze juridische structuur en bij de diverse overeenkomsten [gedaagde] als (middellijk) bestuurder van verschillende rechtspersonen en op grond van de juistbedoelde passage een grote zeggenschap had en feitelijk een belangrijke rol speelde, betekende op zichzelf nog niet dat [eiser] buiten spel stond en dat hij "zijn" octrooien kwijt zou zijn, zoals [eiser] stelt.

7.11  [eiser] heeft niet concreet aangeduid op welke wijze uit de inhoud van de diverse overeenkomsten blijkt dat [gedaagde] deze heeft opgesteld om [eiser] te misleiden en om diens octrooien zonder vergoeding in handen te krijgen door middel van een spookconstructie.

7.12  Gelet op het voorgaande is niet duidelijk gemaakt waarom de raamovereenkomst en de overeenkomsten tot oprichting van OcTroje CV en Octroland Gaia CV in strijd zouden zijn met de goede zeden en de openbare orde en derhalve nietig waren, noch waarom deze wegens bedrog vernietigbaar zouden zijn. Hetzelfde geldt voor het beroep op misbruik van omstandigheden, waartoe onvoldoende is dat [gedaagde] terzake over juridische kennis beschikte en [eiser] niet.

Lees het vonnis hier (LJN / pdf)

Gerechtshof Amsterdam 15 november 2011, zaaknr. 200.023.306/01 (X tegen Nedstede Leisure Holding B.V./Speelpark "Oud Valkeveen" B.V.)

In navolging van IEF 7365. Contractrecht en "ongeschreven intellectuele eigendomsrechten". Overdracht rechten op artiestennaam en recht tot gebruik voor pretpark. De tweemaandelijkse facturen voor het gebruik van de naam Boltini zijn sinds november 2005 onbetaald gebleven en eiser De Gilde vordert i.c. nakoming van de overeenkomst.

Het hof vernietigt het eerdere vonnis en verklaart voor recht dat de overeenkomst tussen X en Jasper B.V. rechtsgeldig is en na overlijden van naamgever van circus in stand is gebleven. De buitengerechtelijke ontbinding is zonder rechtsgevolgen en Jasper B.V. is dientengevolgen de overeenkomst onverkort na te leven. Totaalbedrag aan facturen is inmiddels opgelopen tot €32.210,51 incl. btw en te vermeerderen met de wettelijke rente.

Nedstede c.s. worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg ad €268,32 voorschotten en €3.474 salaris advocaat, de kosten hoger beroep €1.071,80 voorschotten en €4.632 advocaat en in incidenteel appel ad €2.316 advocaatsalaris.

2.3. (...) Ook T. heeft verklaard dat met de overeenkomst werd beoogd X van een inkomen te verzekeren, dat A. had bedacht dat het gebruik van de naam Boltini in de overeenkomst moest komen, maar dat voor de getuige en haar echtgenoot nooit de "insteek is geweest die naam echt te gaan gebruiken.

2.5. (...) Daarmee staat ook vast (...) dat de in de overeenkomst van december 1987 neergelegde betalingsverplichting onderdeel uitmaakte van, alhtans in nauwe samenhang moet worden bezien met, het verlenen van het recht van opstal in het kader van de door Jaspect B.V. van de exploitatie van het recreatiepark, zodat Jasper B.V. c.q. haar rechtsopvolger (...) de betaling aan X hoe dan ook verschuldigd is zoland deze het recreatiepark exploiteert.

2.6. (...) Evenmin is in dit kader relevant dat in de overeenkomst (...) dat X die naam ook zelf is blijven gebruiken.

Hof 's-Hertogenbosch 9 september 2011, LJN BU5154 (X B.V. / T tegen Inspecteur van de Belastingdienst/Limburg)

Als randvermelding: fiscaliteit. Know how. Licentieovereenkomst. De licentieovereenkomst ziet op terbeschikkingstelling van receptuur en knowhow voor de productie van reinigingsmiddelen en roestwerende middelen. De bedragen die belanghebbende aan T betaalt, zijn door belanghebbende als ondernemingskosten in aanmerking genomen. Na een boekenonderzoek stelt de inspecteur dat de licentieovereenkomst een dekmantel is voor betalingen aan rechtspersoon in Liechtenstein en dus geen zelfstandige betekenis heeft en legt een navorderingsaanslag op.

De rechtbank heeft geoordeeld dat de zakelijkheid van de licentiebetalingen niet aannemelijk is geworden. Er zijn geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat de recepturen van T afkomstig waren en dat deze een handelswaarde bezaten. Ook is niet aannemelijk geworden dat iemand bij T specifieke kennis had met betrekking tot een immaterieel actief, of dat T überhaupt beschikte over enig immaterieel actief. De licentieovereenkomst is een dekmantel voor betalingen aan T en er is opzettelijk onjuist aangifte gedaan, aldus de rechtbank.

In hoger beroep oordeelt het hof anders.

Het antwoord op de vraag of belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat de licentiekosten zijn betaald en dat deze uitgaven een zakelijk karakter hebben, kan volgens het hof in het midden blijven, nu het voor navordering vereiste nieuw feit ontbreekt. Belanghebbende bestaat reeds ruim 35 jaar, de licentieovereenkomst is kort na de oprichting gesloten en deze overeenkomst is diverse malen door de Belastingdienst beoordeeld en gevolgd. In een controlerapport uit 1985 staat zelfs dat de reden voor het instellen van de controle was het onderzoek naar het “weglekken” van winst naar het buitenland en er werd gevraagd bijzondere aandacht te besteden aan de samenhang tussen de verschillende rechtspersonen. Gelet op de diverse controles, waarbij de licentieovereenkomst en de concernstructuur uitgebreid aan de orde zijn geweest, oordeelt het hof dat belanghebbende er op mocht vertrouwen dat de inspecteur de aftrek van de licentiebetalingen op haar inhoudelijke merites had beoordeeld en geaccepteerd. De inspecteur heeft voorts niet aannemelijk gemaakt dat belanghebbende ter zake van de aftrek te kwader trouw was.
(Hoger beroep gegrond.)

Lees het arrest hier (LJN / pdf) het eerdere vonnis hier (LJN / pdf)

Hof Amsterdam 6 september 2011, LJN BU5145 (Decor tegen Pokon)

Als randvermelding. In't kort een feitenschets: Beëindiging samenwerkingsrelatie. Deze behelst geen duurovereenkomst. Schriftelijke klachten over samenwerking hebben niet het karakter van een ingebrekestelling. Casuïstisch.

Decor is een groothandel, onder meer voor de doe-het-zelf-branche (door partijen ook wel aangeduid als DIY, do-it-yourself). Pokon is producent en aanbieder van meststoffen en bestrijdingsmiddelen voor (pot)planten. Vanaf 2006 verkoopt zij ook potgrond. Pokon verkoopt haar producten aan de consument via retailers, waaronder bouwmarkten. In een samenwerkingsovereenkomst is geregeld: de inkoopprijzen, de betalingskorting, de samenwerkingsbonus, de omzetbonus, de prestatiebonus, de merchandisingvergoeding, de leveringsvoorwaarden en voor 2003, 2004 en 2005 speciale promotiebijdragen; alles ten behoeve van Decor. De percentages van de bonussen zijn van jaar tot jaar gelijk.

Door partijen, in correspondentie aangegeven spanningspunten:
1) oneigenlijke concurrentie (60%)
2) merchandising discussie (15%)
3) betalingsproblematiek (10%)
4) leveringsbetrouwbaarheid (15%)

Gezamenlijk hebben wij de wil en overtuiging uitgesproken dat deze punten zsm opgelost moeten en kunnen worden.
1) Wij zijn beide ervan overtuigd dat oneigenlijke concurren-tie alleen maar averechts werkt. Wij hebben aangegeven dat De-cor geen last zal hebben van oneigenlijke concurrentie. Voor wat betreft DIY doet Pokon alleen zaken met Decor en Mennema (voor alleen Multi mate). Decor heeft duidelijk gemaakt dat zij kiezen voor Pokon als haar meststoffen- en bestrijdings-middelenleverancier voor de komende jaren. Mits er continue aan de bovenstaande punten gewerkt wordt. 
2) Wij erkennen de meerwaarde van de Decor merchandisers bij Praxis. De inzet van merchandisers voor 2006 zal dan ook geen issue zijn voor de komende conditiebespreking. (…) Voor be-spreking condities 2006 zal er naar een modus gewerkt worden waarbij de compensatie van de Pokon vertegenwoordiger verwerkt wordt in de vergoeding van de Decor merchandisers.
3) Gelukkig zijn de grootste problematieken rond betalingen achter de rug. Decor heeft aangegeven dat zij graag toch op-nieuw wil praten over de betalingscondities voor volgend jaar. Decor geeft als reden daarvoor dat zij steeds meer te maken krijgen met conditiepressie vanuit de bouwmarkten. (…) Pokon zal dit verzoek meenemen voor een bespreking condities 2006.

Beslissing: Er is geen sprake van een duurovereenkomst, maar is er een plicht tot verder onderhandelen over de contractuele relatie? Gezien de omstandigheden, waaronder de ontstane spanningen rondom de kortingen, verlies van schapruimte en  mocht Decor niet vertrouwen dat Pokon weer zou gaan leveren. Pokon "[was] eind 2005 niet verplicht om met Decor verder te onderhandelen over een contractuele relatie in 2006. Daaraan doet niet af dat partijen eind 2005 al een eind op streek waren met – kort gezegd – de schapwisseling voor 2006. Partijen hebben zich bij die werkzaamheden moeten realiseren dat nog geen overeenstemming bestond over voortzetting van de samenwerking." Ook is er geen plicht tot pluggen van Pokon. Verwijzing naar rolzitting vanwege nemen van akte inzake inkoopwaarde (inzake schadeberekening)

Geen duurovereenkomst 3.5 Naar oordeel van het hof leiden die door Decor gestelde feiten op zichzelf niet tot de conclusie dat tussen deze bedrijfsmatig handelende partijen een duurovereenkomst bestond die niet zonder opzegging kon worden beëindigd of dat een der-gelijke beëindiging naar maatstaven van redelijkheid en bil-lijkheid onaanvaardbaar is. Behalve de hierboven onder 3.2 en 3.3 gememoreerde omstandigheden is daartoe mede redengevend dat niet gebleken is dat de bouwmarkten tot 2006 op enig mo-ment te kennen hebben gegeven niet meer per se via Decor te willen inkopen. Tot die tijd heeft kennelijk de noodzaak voor Pokon om met Decor samen te werken teneinde product bij de bouwmarkten te kunnen afzetten bestaan. Daarop kan Decor, op het moment dat die noodzaak wegvalt of Pokon niet meer aan die dwang wil toegeven, niet gronden dat tussen haar en Pokon een duurovereenkomst is ontstaan.

Verder onderhandelen 3.7 Gegeven [red. o.a.] a) de spanningen die tussen partijen in de loop van 2005 ont-stonden rond de door de bouwmarkten verlangde kortingen waar-mee Pokon niet zonder slag of stoot akkoord wilde gaan en ten aanzien waarvan Decor kennelijk gezien haar verhouding tot Po-kon enerzijds en de bouwmarkten zoals Vendex/KBB anderzijds meende te moeten volstaan met Pokons aanbieding “op dezelfde manier aan Praxis ‘door te geven’ zoals [Pokon] hem stelt”;
b) het verlies van schapruimte bij Praxis aan Naturado;(...)
f) de omstandigheid dat Naturado, waarmee Decor ook zaken deed en ten aanzien waarvan zij niet klip en klaar heeft aangegeven dat zij geen met Pokons producten concurreerde producten zou inkopen, wel concurrerende producten – te weten meststoffen en potgrond - in de markt zette;

mocht Decor naar oordeel van het hof er reeds daarom niet op vertrouwen dat Pokon ook in 2006 weer via haar producten aan de bouwmarkten zou gaan leveren. De omstandigheid dat Naturado (eigen merk Praxis) potgrond wel via Decor aan Vendex/KBB aan-bood maar de meststoffen kennelijk vanaf 2006 direct aan Praxis verkocht, maakt dat naar oordeel van het hof niet anders. Pokon, die inmiddels ook potgrond in haar assortiment voerde en met meerdere producten met Naturado concurreerde, kon zich terecht zorgen maken over deze onduidelijke situatie waarbij Decor op dezelfde afzetmarkt ook haar concurrent bijstond en zij heeft, zo blijkt uit de overgelegde correspondentie, herhaaldelijk haar bezorgdheid daarover geuit en zij heeft Decor – vergeefs – verzocht om duidelijk te maken dat Decor en Pokon wederzijds exclusief zaken deden.

3.8 Voorgaande brengt ook mee dat Pokon eind 2005 niet verplicht was om met Decor verder te onderhandelen over een contractuele relatie in 2006. Daaraan doet niet af dat partijen eind 2005 al een eind op streek waren met – kort gezegd – de schapwisseling voor 2006. Partijen hebben zich bij die werkzaamheden moeten realiseren dat nog geen overeenstemming bestond over voortzetting van de samenwerking.

Pokon 'Pluggen' 3.22 Grief III heeft betrekking op de beslissing van de rechtbank omtrent de offerte voor het Gamma-huismerk voor meststoffen. Uit geen enkel stuk, aldus Decor, blijkt dat Gamma aan Pokon verzocht een offerte uit te brengen. Decor heeft Pokon ook niet benadeeld door Naturado naar voren te schuiven. Naturado heeft het huismerk vanaf 2006 rechtstreeks aan Gamma geleverd. Er lag ook geen verplichting op Decor om – kort gezegd – Pokon te ‘pluggen’. Er was voorts sprake van een moeizaam proces tussen Gamma en Pokon in verband met de discussie omtrent de aan Gamma te verlenen korting. Op 12 oktober 2005 heeft een driehoeksgesprek tussen Pokon, Decor en Gamma plaatsgevonden. Op 9 november 2005 heeft Pokon zelf besloten, buiten Decor, een offerte bij Gamma neer te leggen maar niet zeker is hoe dit verder is verlopen.

3.23 De grief faalt. Voorop staat dat partijen samenwerkten in een relatie met – onder andere – Intergamma. Die samenwerking had in ieder geval betrekking op de belevering van bouwmarkten als Gamma, met producten van Pokon via de verplichte tussenkomst van Decor. Al in de zomer van 2005 bestond bij Gamma kennelijk het verlangen om onder huismerk meststoffen te ver-kopen. Dat verlangen is klaarblijkelijk aan Decor gecommuniceerd. In het licht van de tussen Decor en Pokon bestaande sa-menwerking mocht Pokon naar het oordeel van het hof, verwach-ten dat Decor op zijn minst hom of kuit zou geven, toen zij van Pokon haar voor Gamma bestemde offerte ontving. Ook in het geval op Decor geen contractuele plicht zou hebben gerust om te trachten de offerte van Pokon door Gamma geaccepteerd te krijgen, diende zij Pokon duidelijk te maken dat zij de offerte niet aan Gamma zou doorgeven en dat het Pokon vrijstond zelf Gamma te benaderen. In plaats daarvan heeft Decor van de voor Gamma bedoelde offerte kennis genomen maar Pokon niet, ook niet nadat die laatste gevraagd had waarom Gamma nog niet van de offerte op de hoogte was, duidelijk gemaakt dat zij de offerte niet had doorgespeeld en niet zou doorspelen aan Gamma. In dat opzicht is Decor toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Dat Naturado uiteindelijk zelf, buiten Decor om, met succes met Gamma is gaan onderhandelen doet aan de tekortkoming van Decor niet af.
In hoeverre de discussie tussen Gamma en (Decor en) Pokon omtrent de door de laatste te verlenen korting van invloed zou zijn geweest op de kans om de offerte geaccepteerd te krijgen, kan op dit moment niet worden beoordeeld. Die vraag hangt samen met de vraag naar het causaal verband. Na beantwoording daarvan kan ook pas aan de orde komen hoe hoog de door Pokon geleden schade is. Niet geoordeeld kan reeds worden dat Pokon in het geheel geen schade kan hebben geleden, zoals Decor betoogt.

Waar nog akte genomen moet worden - rolzitting 3.19 Hoe de rechtbank tot de constatering is gekomen dat de inkoopwaarde over 2005 € 1.674.332,20 bedroeg is dus nog niet duidelijk. Pokon legt bij memorie van antwoord evenwel een fax van 29 maart 2007 van haar raadsvrouwe over waarin wordt ge-steld dat partijen het eens zijn over een som van alle in 2005 verzonden debet- en creditnota’s die sluit op € 1.674.332,20 exclusief BTW. Verder wordt een e-mail bericht van die datum overgelegd waaruit van dat akkoord zijdens Decor zou blijken. Decor heeft daarop nog niet gereageerd. Daartoe zal zij in staat worden gesteld. In afwachting daarvan zal het hof het oordeel op dit in de principale grief I aangestipte punt aan-houden.

Vzr Rechtbank Maastricht 17 november 2011, LJN BU5153 (Ergotherapiepraktijk Zuid-Limburg tegen gedaagde)

Als randvermelding. Franchiseovereenkomst tussentijdse beëindiging, non-concurrentiebeding, relatiebeding, redelijkheid en billijkheid, uitleg en beperkingen van tussentijds beëindigde overeenkomst.

EZL exploiteert een franchiseformule terzake ergotherapie in Zuid Limburg.
Op 19 februari 2009 heeft [gedaagde] met EZL een franchiseovereenkomst voor werkzaamheden als kinderergotherapeut in bepaald rayon met looptijd 5 jaar mét non-concurrentie- én relatiebeding. Tussentijdse opzegging door gedaagde van 6 juni 2010 wordt door EZL aanvaard.

EZL meent dat  post-contractuele bepalingen overtreedt worden. Met reconventionele vordering dat aangegeven rayon te grote regio rond haar woonplaats is. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter houdt EZL gedaagde terecht en op goede gronden aan de non-concurrentie- en relatiebedingen, zodat de gevorderde voorziening, behoudens een beperking in tijdsduur (tot 2 jaar na opzeggingsbrief), zal worden toegewezen.

Gebondenheid aan non-concurrentie- en relatiebeding
5.3.2.[gedaagde] heeft bij het aangaan van de overeenkomst kennelijk ingestemd met de concurrentie- (artikel 12.2) en relatiebedingen (artikel 12.3). Daaruit volgt dat zij ten tijde van het aangaan van de overeenkomst op de hoogte was van de beperkingen die haar zouden worden opgelegd in de uitoefening van haar vak als kinderergotherapeut in geval van (tussentijdse) beëindiging van de overeenkomst. Zij is in beginsel voor de volledige termijn aan deze bedingen gebonden. Nu [gedaagde] reeds bij brief van 6 juni 2011 te kennen heeft gegeven dat zij de samenwerking per 1 september 2011 wilde beëindigen, en EZL niet betwist dat [gedaagde] op 21 april 2011 haar cliënten reeds had overgedragen in het kader van haar zwangerschapsverlof, was zij dus feitelijk al geruime tijd voordat haar opvolgster definitief wist dat zij niet terug zou keren uit het werkveld van de overige franchisenemers verdwenen. In deze omstandigheid ziet de voorzieningenrechter aanleiding om haar beroep op de redelijkheid en billijkheid te honoreren en de termijn van de verboden te beperken tot 6 juni 2012, zoals hierna in het dictum is bepaald.

Relatiebeding
5.3.3.Volgens [gedaagde] staat EZL (in punt 21 a van de dagvaarding) een te ruime uitleg voor van het relatiebeding door onder “voormalige cliënten” ook verwijzers te verstaan. De voorzieningenrechter deelt deze visie niet, nu het beding expliciet mede ziet op: “het tot stand komen van een contact door toedoen van enige derde”(onderstreping vrzgr.) . “Enige derde” is niet anders uit te leggen dan eenieder die een contact tussen een cliënt en [gedaagde] tot stand brengt, waaronder eenieder die een cliënt naar [gedaagde] verwijst. Het verbod zal dus worden toegewezen, met dien verstande dat, en daarin heeft [gedaagde] wel gelijk, waar het petitum ruimer is uit te leggen dan het beding in de overeenkomst, in het dictum het verbod zal worden geformuleerd overeenkomstig het relatiebeding zoals opgenomen in artikel 12.3 van de overeenkomst. Het gaat dus om het benaderen: “uit welke hoofde ook van de onderhavige overeenkomst”, dus als kinderergotherapeut, van “voormalige cliënten” volgens de definitie van dat artikellid. Dat volgt ook uit de woorden: “dat contact zoals bedoeld in dit artikellid”. Volgens die definitie wordt verstaan onder voormalige cliënten, voormalige cliënten van [gedaagde] zelf en afnemers van de overige franchisenemers die op het moment van beëindiging van deze overeenkomst één of meer diensten afnemen of hebben afgenomen. Dat ook verwijzers (zoals huisartsen) onder dit verbod vallen volgt, zoals hiervoor overwogen, uit de laatste volzin van dit artikellid.

Non-concurrentiebeding
5.3.4. [gedaagde] stelt dat zij geen financiële buffer heeft opgebouwd in de anderhalf jaar die zij binnen de franchiseformule heeft gewerkt en dat het dus niet redelijk is haar aan het non-concurrentiebeding te houden omdat zij daardoor verstoken zal zijn van inkomsten voor de duur van een jaar. Dit zijn, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, omstandigheden die voor haar rekening en risico dienen te komen, mede omdat de beslissing om de overeenkomst tussentijds te beëindigen zonder daarbij ontslag uit beide bedingen overeen te komen door [gedaagde] is genomen en zij onvoldoende – onbetwiste – feiten en omstandigheden heeft gesteld die het oordeel rechtvaardigen dat zij hiertoe door EZL werd gedwongen. Het hier tegenover staande belang van EZL om gevrijwaard te blijven van concurrentie door gewezen franchisenemers is voldoende aannemelijk geworden. Overigens staat niets haar in de weg om voor de duur van het concurrentieverbod af te zien van het uitoefenen van het vak kinderergotherapeut en tijdelijk werkzaam te zijn als (volwassenen-)ergotherapeut, wat zij ook is. EZL heeft niet weersproken dat [gedaagde] wel als ergotherapeut binnen het rayon van de overeenkomst werkzaam mag zijn. Vast staat dat het non-concurrentiebeding alleen ziet op: “soortgelijke activiteiten”, dus alleen op kinderergotherapie. Bovendien zou zij ervoor kunnen kiezen om het in de overeenkomst aangeduide rayon te verlaten door iets over die begrenzingen heen haar vak als kinderergotherapeut uit te gaan oefenen. Dat onvermijdelijk is dat [gedaagde] verstoken zal zijn van inkomsten voor de duur van het concurrentie- en relatieverbod heeft zij dus onvoldoende aannemelijk gemaakt.  

Dossieroverdracht
5.3.5.EZL erkent dat de dossiers van nog lopende cliënten van [gedaagde] reeds deugdelijk aan EZL zijn overgedragen, in zoverre behoeft deze vordering dus geen beoordeling meer. Het gemotiveerde verweer van [gedaagde] dat zij de dossiers van uitbehandelde cliënten op grond van artikel 7:454 lid 3 BW gedurende tenminste 10 jaar zelf dient te bewaren en dat zij ingevolge artikel 7:457 BW een dossier niet zonder toestemming van de patiënt mag overdragen is door EZL niet weersproken met een nadere onderbouwing van deze vordering, zodat deze vordering tot overdracht van dossiers van uitbehandelde cliënten zal worden afgewezen.

Dwangsommen
5.3.6.De voorzieningenrechter ziet in de omstandigheid dat [gedaagde] slechts partime werkzaam is termen aanwezig de dwangsommen te matigen tot € 100,-- voor elke dag of deel daarvan dat zij niet voldoet aan dit vonnis met een maximum aan in totaal te verbeuren dwangsommen van € 10.000,--.

Vzr. Rechtbank Almelo 2 november 2011, LJN BU3513 (Discovery Communications Europe Ltd. tegen Cogas Kabel N.V.)

Auteursrecht. Doorgifte. Uitleg overeenkomst.

Discovery c.s. zijn auteursrechthebbenden van de inhoud van de zender Animal Planet. Cogas Kabel N.V. beheert een kabeltelevisienetwerk in Twente. Zij hebben een overeenkomst voor de analoge doorgifte van de zender. Medio 2007 is er ook mondelinge aanvulling om de zender ook digitaal door te geven. Gezien de stand van de ontwikkeling van digitale televisie heeft Discovery haar toestemming gegeven. In de overeenkomst staat dat de zender te allen tijde in het analoge basispakket dient te worden opgenomen, voor de digitale doorgifte was geen vergoeding verschuldigd, aldus  zeer onwaarschijnlijk dat Discovery dit voor beperkt aantal kijkers heeft willen afspreken.

Op grond hiervan oordeelt de voorzieningenrechter dat het aannemelijk is dat Discovery de toestemming voor digitale doorgifte slechts heeft gegeven onder voorwaarde van analoge doorgifte. De overeenkomst is beëindigd per 1 september en dus niet meer gerechtigd tot doorgifte en Cogas dient digitale doorgifte gestaakt te houden. Geen afdracht genoten winst.

Matiging van dwangsommen ad €5.000 per dag met maximum van €100.000. Proceskostenveroordeling ogv 1019h Rv conform liquidatietarief eenvoudig kort geding ad €6.000.

3.3  Dat Discovery de digitale doorgifte afhankelijk heeft willen stellen van de voortzetting van analoge doorgifte volgt tevens uit het beleid van Discovery. Discovery is deels afhankelijk van advertentie-inkomsten. Daarnaast wil Discovery een zo groot mogelijke kijkerdichtheid garanderen aan haar adverteerders. Alleen door de combinatie van zowel analoge als digitale doorgifte kan Discovery een 100 procent dekking garanderen aan haar adverteerders. Teneinde één lijn te trekken en duidelijkheid te bieden aan adverteerders heeft Discovery als landelijk beleid dat Animal Planet door providers/distributeurs alleen doorgegeven mag worden als het kanaal zowel analoog, als digitaal wordt doorgegeven. Ook in het licht van deze commerciële belangafweging is zeer onwaarschijnlijk dat Discovery in 2007 een zelfstandige overeenkomst voor digitale doorgifte aan een beperkt aantal kijkers heeft willen afsluiten zonder deze afhankelijk te stellen van de overeenkomst met betrekking tot analoge doorgifte.

3.4  Op grond hiervan acht de voorzieningenrechter het voorshands aannemelijk dat Discovery de toestemming voor digitale doorgifte heeft gegeven onder de voorwaarde van voortzetting van analoge doorgifte van Animal Planet en dat de continuering van de analoge doorgifte een essentieel element vormde van haar overeenkomst met Cogas.

3.5  Er is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake van twee separate overeenkomsten maar van een aanvulling van de bestaande overeenkomst. Dat ook Cogas uitgaat van een gecombineerde overeenkomst blijkt uit de brief van Cogas van 20 september 2011 waarin staat dat de overeenkomst partieel voor wat betreft de analoge doorgifte is opgezegd door Cogas, en dat de overeenkomst voor wat betreft het digitale gedeelte nog steeds van kracht is.

3.8  Ten aanzien van de tweede vordering van Discovery strekkende tot afdracht van de genoten winst, overweegt de voorzieningenrechter het volgende. Discovery beschikt reeds over het aantal digitale abonnees van Cogas. Voorts heeft Discovery gevorderd dat Cogas opgave doet van de winst die zij met de digitale doorgifte van Animal Panet heeft genoten. Cogas heeft zich daartegen verweerd door te stellen dat zij niet in staat is om deze winst te bepalen. Discovery heeft daarop geen nadere onderbouwing gegeven van de gegevens die Discovery denkt nodig te hebben voor de berekening van de genoten winst door Cogas. De voorzieningenrechter is van oordeel dat in het beperkte kader van dit kort geding geen plaats is voor een bewijsopdracht of voor ingewikkelde berekeningen van de genoten winst. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen.

3.9  De voorzieningenrechter ziet aanleiding om de gevorderde dwangsom te matigen tot een bedrag van € 5.000,00 voor iedere dag, vanaf twee weken na betekening van dit vonnis, dat Cogas niet of niet volledig voldoet aan hetgeen onder sub I van dit dictum is bevolen, met een maximum van € 100.000,00.

Vzr. Rechtbank 's-Gravenhage 3 november 2011, KG ZA 11-573 (Allround-ITC-Consulting LTD en X tegen Y)

Handelsnaamrecht. Merkenrecht. Nakoming schikkingsovereenkomst. Misleidende reclame. Onrechtmatige daad.

Zowel Allround ITC als [Y] drijven een onderneming op het gebied van (onder meer) onderhoud, reparatie en verkoop van computers in Waddinxveen. In de bodemprocedure is er eerder een schikking getroffen. Nu spelen andere feiten: diverse domeinnamen zijn geregistreerd, die te koop worden aangeboden en wordt de powerbutton (onderdeel van merkregistratie van X) door Y ook gebruikt en wordt in radiocommercials zinnen als PC APK en APK check gebruik in combinatie met 'breaking news' -aanduiding. Tot slot gebruiken partijen min of meer dezelfde groene steunkleur voor de websites [afbeeldingen in het vonnis].

Handelsnaamrecht: Een domeinnaamregistratie of het gebruik van een domeinnaam geeft de rechthebbende geen handelsnaamrecht, zolang de domeinnaam niet tevens als handelsnaam voor een onderneming wordt gevoerd. Van handelsnaamrechtelijke inbreuk door ‘ander gebruik’ van de handels- en domeinnamen van Allround ITC is derhalve ook geen sprake.

Merkenrecht: geringe overeenstemming, geen ongerechtvaardigd voordeel noch afbreuk aan onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk van X.

Nakoming schikking: [Y] heeft er op gewezen dat Allround ITC c.s. heeft nagelaten eerst executiemaatregelen te treffen. Nu de schikkingsovereenkomst niet versterkt is met een dwangsom, zou executie door Allround ITC c.s. weinig zin hebben gehad. Er lijkt geen vordering inzake niet-nakoming schikking te zijn gedaan, en dus dat er sprake is van rauwelijks dagvaarden. Voorzieningenrechter ziet geen grond voor voorlopige voorziening om genoemde domeinnamen niet langer te gebruiken en wijst vordering af. Vordering tot medewerking aan overdracht van domeinnamen is hieraan verbonden en wordt op voet van 3:300 BW ook afgewezen.

Onrechtmatige daad: Er lijkt sprake te zijn van ‘concurrentje pesten’ op een weinig volwassen manier. Telkens wordt slechts één aspect van een reclame-uiting (alléén de afbeelding van gras, alléén de power button, één zin uit een radiospot) gebruikt.  Een aantal van de uitingen die [Y] nabootst zijn zo algemeen dat die niet snel aan verwarring zullen bijdragen, zoals termen als repair centre, PC APK of kleur op websites. Vorderingen worden niet onderbouwd dat publiek de kleur specifiek aan onderneming linkt, of dat daadwerkelijk verwarring heeft plaatsgevonden. Vorderingen worden afgewezen.

Ten overvloede wijst de voorzieningenrechter er wel op dat [Y] het voorgaande niet dient te beschouwen als een vrijbrief om ook aan allerlei andere uitingen van Allround ITC c.s. aan te gaan haken. Proceskosten veroordeling Allround ITC c.s. in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [Y] tot op heden begroot op € 785,-;

Handelsnaamrecht 
4.3. Allround ITC c.s. heeft – naar de voorzieningenrechter begrijpt – gesteld dat gebruik van de handels- en domeinnamen van Allround ITC c.s. door [Y] anders dan als handelsnaam, bijvoorbeeld als domeinnaam of metatag, eveneens inbreuk op het handelsnaamrecht van Allround ITC oplevert. Allround ITC c.s. stelt dat [Y] die inbreuk pleegt door domeinnamen te gebruiken op de wijze omschreven in 2.6., door op haar website de domeinnamen opgesomd in 2.7. te vermelden, alsmede door de naam ‘PCmaatje’ als metatag of zoekterm op internet te gebruiken.

4.4. Uit hetgeen in 4.2. is overwogen volgt al, dat het [Y] vrij staat om op zijn website de handelsnamen ‘Computerrepaircentre’ en ‘Laptoprepaircentre’ te gebruiken. Met betrekking tot de overige namen geldt, dat een beroep op artikel 5 Hnw Allround ITC c.s. niet baat in geval van gebruik van namen anders dan als handelsnaam waaronder de onderneming van [Y] wordt gevoerd. Dat artikel verbiedt immers slechts het voeren van een verwarringwekkende naam als handelsnaam voor een onderneming. Dit geldt temeer voor zover Allround ITC aan deze vordering niet haar eigen handelsnamen maar domeinnamen ten grondslag legt. Een domeinnaamregistratie of het gebruik van een domeinnaam geeft de rechthebbende geen handelsnaamrecht, zolang de domeinnaam niet tevens als handelsnaam voor een onderneming wordt gevoerd. Van handelsnaamrechtelijke inbreuk door ‘ander gebruik’ van de handels- en domeinnamen van Allround ITC is derhalve ook geen sprake.

Merkenrecht
4.6. Voorts volgt uit de hiervoor besproken geringe overeenstemming tussen enerzijds het merk van [X] en anderzijds het door [Y] gebruikte teken ook, dat er in dit geval geen sprake is van gebruik waarmee ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit of afbreuk wordt gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk van [X]. Voor zover de vorderingen van Allround ITC hun grondslag vinden in merkinbreuk, zijn zij derhalve niet toewijsbaar.

Nakoming schikkingsovereenkomst
4.7. Allround ITC c.s. heeft zich er voorts op beroepen dat [Y] de schikkingsovereenkomst niet is nagekomen. Zij wijst daarbij in de eerste plaats op het in 2.6. en 2.7. omschreven gebruik van domeinnamen door [Y]. Daarnaast is het gebruik van de term PC Maatje door [Y] volgens Allround ITC c.s. in strijd met de schikkingsovereenkomst.

4.8. Allround ITC c.s. vordert in wezen nakoming van de schikkingsovereenkomst. [Y] heeft er op gewezen dat Allround ITC c.s. heeft nagelaten eerst executiemaatregelen te treffen. Nu de schikkingsovereenkomst niet versterkt is met een dwangsom, zou executie door Allround ITC c.s. weinig zin hebben gehad. Echter, gesteld noch gebleken is dat Allround ITC c.s. [Y] voorafgaand aan de dagvaarding voor dit kort geding in gebreke heeft gesteld ter zake de gestelde niet-nakoming van de schikkingsovereenkomst. Er lijkt derhalve sprake van rauwelijks dagvaarden. [Y] heeft voorts onvoldoende weersproken gesteld dat hij na ontvangst van de dagvaarding het in 2.6. beschreven gebruik heeft gestaakt en dat hij het in 2.7. beschreven gebruik daarvoor al had gestaakt. Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank geen grond voor een voorlopige voorziening waarbij [Y] op straffe van een dwangsom wordt veroordeeld om de in 2.6. en 2.7. genoemde domeinnamen niet langer te gebruiken. De vordering daartoe zal derhalve worden afgewezen.

4.9. Voor toewijzing van de vordering tot medewerking aan overdracht aan Allround ITC van deze domeinnamen en overige door hem geregistreerde domeinnamen die lijken op een handelsnaam van Allround ITC of een daarmee overeenstemmend teken bevatten, ziet de voorzieningenrechter voorshands evenmin aanleiding. In de schikkingsovereenkomst is opgenomen dat de domeinnamen dienen te worden doorgehaald, danwel na overleg met de wederpartij dienen te worden overgedragen. Partijen hebben ter zitting verklaard dat dit overleg niet heeft plaatsgevonden. Een verplichting voor [Y] om de domeinnamen over te dragen in plaats van de registraties te beëindigen is er dan ook niet. De vordering tot bepaling dat dit vonnis dezelfde kracht heeft als het verzoek tot overdracht van de domeinnamen op de voet van 3:300 BW, wordt dientengevolge ook afgewezen.

Onrechtmatige daad
4.15. Met Allround ITC c.s. is de voorzieningenrechter van mening dat [Y] met het in 4.14. beschreven samenstel van handelingen stelselmatig een aspect uit de reclame-uitingen van Allround ITC nabootst in haar eigen uitingen naar het publiek. [Y] heeft ter zitting ook niet betwist dat dit bewust zou gebeuren. Er lijkt sprake te zijn van ‘concurrentje pesten’ op een weinig volwassen manier. Deze handelwijze is echter alleen onrechtmatig indien
hierdoor verwarring bij het publiek te duchten is. Een aantal van de uitingen die [Y] nabootst zijn zo algemeen dat die niet snel aan verwarring zullen bijdragen, zoals het gebruik van de termen ‘repair centre’ ‘PC APK’ en ‘PC Check’. Hetzelfde geldt voor het kleurgebruik op de website, nu Allround ITC c.s. niet aannemelijk heeft gemaakt dat het publiek de kleur die zij gebruikt op haar website specifiek met haar onderneming in verband brengt. Met betrekking tot de verhuizing geldt dat [Y] zijn verhuizing pas een half jaar na Allround ITC aankondigde. Door dat tijdsverloop is het de vraag of het die verhuizing zal verwarren met de verhuizing van Allround ITC. De overige uitingen waarop Allround ITC wijst, betreffen telkens slechts één aspect van een reclame-uiting van Allround ITC (alléén de afbeelding van gras, alléén de power button, één zin uit een radiospot). Voorts worden die reclame-uitingen door Allround ITC openbaar gemaakt als afkomstig van ImakeIT Repair Centre en door [Y] als afkomstig van Computer Repair Centre of Laptop Repair Centre. In het licht van deze omstandigheden acht de voorzieningenrechter het voorshands onvoldoende aannemelijk dat er, ondanks de herhaling van de navolging door [Y], door het hiervoor beschreven samenstel van handelingen verwarring baij het publiek te duchten is.
Allround ITC c.s. heeft wel gesteld dat er al daadwerkelijk verwarring heeft plaatsgevonden, doch heeft deze stelling niet nader gemotiveerd of onderbouwd. Dit had in het kader van dit kort geding wel op haar weg gelegen, zeker nu de beschreven handelwijze van [Y] al meer dan een jaar plaatsvindt. Voor nadere bewijslevering is in het kader van dit kort geding geen plaats. De door Allround ITC c.s. ingestelde vorderingen op grond van onrechtmatige daad komen dan ook niet voor toewijzing in aanmerking. Ten overvloede wijst de voorzieningenrechter er wel op dat [Y] het voorgaande niet dient te beschouwen als een vrijbrief om ook aan allerlei andere uitingen van Allround ITC c.s. aan te gaan haken, omdat hij dan het risico loopt wel onrechtmatig te handelen.

Rechtbank Dordrecht 26 oktober 2011, LJN BU2960 (Finnhouse Houtbouw B.V. tegen gedaagde)

Met gelijktijdige dank aan Ruud Degenaar, DHC advocaten.

In navolging van LJN BU2164 (verkapt) Auteursrecht. Contractrecht. Bewijs. Boetebeding. Na tussenvonnis waarin gedaagde is toegelaten tegenbewijs te leveren dat de (bouw)tekeningen van Finnhouse zijn gebruikt bij de realisatie van de woning van gedaagde en dus geen inbreuk is gemaakt op het auteursrecht conform de Algemene Voorwaarden.

Diverse getuigen zijn gehoord, echter uit deze verklaringen, "bezien in onderling verband, volgt dat de tekening van Finnhouse gebruikt moet zijn omdat anders niet verklaard kan worden hoe [getuige 1] zo snel zijn definitief ontwerp klaar kon hebben."

Aldus slaagt het tegenbewijs niet. Gedaagde heeft in strijd met de contractuele verplichtingen zonder toestemming eiseres tekeningen gebruikt. Boetebeding is van toepassing is verschuldigd, haviltex-formule, boete is juist berekend. Geen matiging. Proceskosten €5.048,25.

3.3.  [gedaagde] is niet geslaagd in het leveren van tegenbewijs.
[gedaagde] en [getuige 2] (directeur van Finnhouse) verklaren beiden dat de relatie tussen partijen op 14 augustus 2008 is geëindigd. [getuige 1] (die na beëindiging van de relatie met Finnhouse tekeningen voor de woning heeft gemaakt) en [gedaagde] verklaren dat hun eerste contact dateerde van september 2008. [gedaagde] verklaart dat hij de tekeningen van Finnhouse mogelijk aan [getuige 1] heeft laten zien, [getuige 1] verklaart dat hij een tekening van Finnhouse heeft gezien en de echtgenote van [gedaagde] verklaart eveneens dat zij de tekeningen van Finnhouse aan [getuige 1] hebben laten zien. Uit de verklaringen van [getuige 3] (adviseur constructies bij de firma Goudstikker) en [getuige 2] blijkt dat er begin september 2008 een bestektekening is ingeleverd bij Goudstikker. Getuige [getuige 1] verklaart dat hij direct een definitief ontwerp maakt en dat zoiets enkele maanden na het eerste contact klaar is. Uit deze verklaring, bezien in onderling verband, volgt dat de tekening van Finnhouse gebruikt moet zijn omdat anders niet verklaard kan worden hoe [getuige 1] zo snel zijn definitief ontwerp klaar kon hebben. Voorts zijn de overeenkomsten in de vorm van de woning in beide ontwerpen zo groot dat ook daaruit valt af te leiden dat de tekeningen van Finnhouse moeten zijn gebruikt. Dat bij de uiteindelijk gebouwde woning ander bouwmateriaal is gebruikt dan in het ontwerp van Finnhouse is van ondergeschikt belang.

3.4.  Nu [gedaagde] niet is geslaagd in het leveren van tegenbewijs, komt vast te staan dat de tekeningen van Finnhouse zijn gebruikt bij de realisatie van de woning, dan wel dat de tekeningen van Finnhouse ten grondslag hebben gelegen aan de door [X] opgestelde tekeningen. Daarmee is [gedaagde] in beginsel de boete, zoals vermeld in
artikel 11 sub b van de algemene voorwaarden van Finnhouse, verschuldigd.

3.6.  [gedaagde] stelt dat toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden leidt tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat, omdat
a. een boete van 10% te hoog is voor een consument,
b. hij de tekenkosten al heeft betaald,
c. voor deze tekenkosten een afzonderlijke vergoeding is opgenomen in de kosten van het houtpakket en
d. Finnhouse een ongekend hoge winstmarge rekent.

3.8. (...) [gedaagde] voert nog aan dat, indien al van de totale bouwkosten moet worden uitgegaan, de door hem werkelijk gemaakte bouwkosten uitgangspunt dienen te zijn. Dit standpunt kan niet worden aanvaard. De strekking van het boetebeding is dat Finnhouse niet wil dat de wederpartij haar tekeningen kosteloos aan een ander ter beschikking stelt, zodat een ander minder kosten hoeft te maken en Finnhouse haar kosten er niet uit haalt. [gedaagde] had moeten begrijpen dat juist daarom de door Finnhouse begrote bouwsom uitgangspunt dient te zijn.
De gevorderde boete is juist berekend op € 31.382,70.

Eerdere Finnhouse uitspraak IEF 10103