Procesrecht  

Rechtbank Midden-Nederland 30 augustus 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:4751 (Alp Lift B.V. tegen Böcker Nederland B.V.)
Technische beperkingen van een online rectificatie. Oplossing door banner is niet gevorderd. Weigering rectificatie door uitgever. Böcker werd eerder bevolen merkinbreuk en het doen van onrechtmatige uitingen te staken. Tevens werd rectificatie op eigen website en in vakbladen bevolen (IEF 12940). Volgens Alp Lift voldoet Böcker niet aan de rectificatie door op één webpagina te rectificeren en niet middels een banner op alle webpagina's. Partijen leggen veroordeling verschillend uit, maar de gevorderde dwangsom wordt afgewezen.

De voorzieningenrechter overweegt dat een dwangsom ingevolge jurisprudentie van het Benelux-Gerechtshof niet noodzakelijkerwijs tegelijkertijd met de hoofdveroordeling behoeft te worden opgelegd. Van de gestelde onwil van Böcker is onvoldoende gebleken en daarmee de noodzaak van een financiële prikkel in de vorm van een dwangsom. Böcker heeft aangevoerd dat met de plaatsing van de rectificatie op één webpagina is voldaan aan de veroordeling, omdat dit de enige speciaal voor Böcker ingerichte Nederlandse pagina. Böcker kan niet aan de veroordeling voldoen door op alle Nederlandstalige pagina’s dit te plaatsen, omdat het technisch onmogelijk is.De vorderingen worden afgewezen.

De door Alp Lift gestelde mogelijkheid van rectificatie door middel van een banner is volgens Böcker niet relevant, omdat die niet is gevorderd. Zo is tussen partijen niet in geschil dat het niet mogelijk is om de rectificatietekst op te maken in een lettergrootte en -type dat op de site van Böcker gebruikelijk is, en tegelijkertijd te voldoen aan de voorwaarde dat die tekst tenminste tweederde van de breedte van het beeld beslaat en tenminste 20% van de hoogte. De vorderingen worden afgewezen.

4.2. Alp Lift heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Böcker niet heeft voldaan aan de veroordeling uit r.o. 7.3. van vonnis I. Zij heeft volgens Alp Lift slechts op één van de vele Nederlandstalige webpagina’s een rectificatietekst opgenomen, in plaats van op al deze pagina’s, en de tekst is bovendien ten onrechte niet in een duidelijk kader geplaatst. Alp Lift heeft Böcker bij brief van 23 juli 2013 gesommeerd alsnog volledig en correct aan vonnis I te voldoen, hetgeen – op de correctie van enkele tekstuele fouten na – niet is gebeurd. Böcker heeft Alp Lift laten weten dat het technisch onmogelijk zou zijn om aan vonnis I te voldoen, maar dat daarvan geen sprake is, blijkt volgens Alp Lift al uit de omstandigheid dat de rectificatietekst sinds 5 augustus 2013 in zoverre is aangepast, dat deze thans alsnog de vereiste minimale hoogte van 20% van het beeld beslaat en tweederde van de breedte daarvan. Een eventuele technische onmogelijkheid zou bovendien geen probleem hoeven te zijn, omdat rectificatie ook zou kunnen door middel van een automatische banner over alle Nederlandstalige pagina’s.

4.5. Overigens heeft Böcker aangevoerd dat zij met de plaatsing van de rectificatie op één webpagina heeft voldaan aan de veroordeling, omdat dit de enige speciaal voor Böcker ingerichte Nederlandse pagina van de website www.boecker-group.com is, waarnaar de website van Böcker www.boecker.nl direct doorlinkt. Voor zover de veroordeling iets anders zou inhouden, kan Böcker overigens niet aan die veroordeling voldoen, omdat plaatsing op alle Nederlandstalige pagina’s technisch niet mogelijk is. De standaardindeling van de website, die geldt voor alle (ook niet-Nederlandstalige) webpagina’s, laat dat namelijk niet toe en Böcker kan die indeling niet zelf veranderen. Volgens Böcker kan de rectificatietekst daardoor slechts in bestaande tekstblokken worden geplaatst, die niet op alle pagina’s even groot zijn en niet altijd groot genoeg. Bovendien heeft een groot deel van de pagina’s betrekking op bedrijfsactiviteiten van Böcker die niet ook door Alp Lift worden ondernomen, zodat daarop ook om die reden niet hoeft te worden gerectificeerd, aldus Böcker. De door Alp Lift gestelde mogelijkheid van rectificatie door middel van een banner is volgens Böcker niet relevant, omdat die niet is gevorderd.

4.9. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter had van Böcker mogen worden verwacht dat zij de thans aangevoerde problemen ook reeds bij haar verweer in procedure I had betrokken, opdat die problemen toen hadden kunnen worden betrokken bij de beoordeling door de voorzieningenrechter in die procedure. Ook had Alp Lift beter kunnen informeren naar de uitvoerbaarheid van haar vordering. Voor die beoordeling is in de onderhavige procedure geen plaats. De voorzieningenrechter kan thans slechts beoordelen of aannemelijk is dat Böcker vrijwillig aan de veroordeling wenst te voldoen – wat die veroordeling dan ook inhoudt.

4.10. Gelet op hetgeen partijen in de onderhavige procedure naar voren hebben gebracht, is de gestelde onwil van Böcker, en daarmee de noodzaak van een financiële prikkel in de vorm van een dwangsom, onvoldoende gebleken. Tussen partijen is immers niet in geschil dat Böcker binnen zeven dagen na betekening een rectificatie heeft geplaatst, en dat zij vervolgens op verzoek van Alp Lift het lettertype en de lettergrootte heeft gewijzigd en tekstuele fouten heeft hersteld. Ook heeft Alp Lift niet betwist dat Böcker reeds op 4 juli 2013 van de uitgever van het vakblad een – zij het negatief – antwoord heeft ontvangen op haar (aldus kennelijk binnen zeven dagen na betekening gedane) verzoek de rectificatie te plaatsen in de volgende uitgave. Evenmin heeft Alp Lift betwist dat partijen alleen door middel van hun raadslieden met elkaar communiceren, hetgeen door vakantie tijdelijk werd bemoeilijkt.

4.11. De gevorderde dwangsommen zullen dan ook worden afgewezen, temeer daar daarmee ook geen duidelijkheid wordt verschaft in de juiste uitleg van de veroordeling uit vonnis I. Daardoor leidt toewijzing van de vordering er feitelijk toe, dat Alp Lift in de onderhandelingen tussen partijen over die uitleg een extra machtsmiddel in handen krijgt. In hetgeen Alp Lift aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, ziet de voorzieningenrechter daarvoor onvoldoende aanknopingspunten.

4.12. Ook de gevorderde veroordeling tot volledige en correcte voldoening aan vonnis I zal worden afgewezen, nu het belang van Alp Lift bij die vordering, gelet op de inhoud van vonnis I, gesteld noch gebleken is.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 1 oktober 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:7366 (Sybo Holding en AD Inkoop tegen Duif's Florist Articles B.V.)
Opheffing beslag. Modelregistratie. Enige verklaring. Zie eerder: IEF 12650, IEF 10991 en IEF 10995. Sybo Holding en AD Inkoop vorderden opheffing van de door Duif's Floris gelegde conservatoire beslagen ex artikel 705 lid 2 Rv. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat [A] onrechtmatig heeft gehandeld nu hij andermans model had geregistreerd. [A] had moeten weten dat dit niet kon. Het hof is het hier niet mee eens. Het inschrijven van andermans model is niet een nietigheidsgrond. Verder betekent bekendheid in China niet per se bekendheid in Europa. Dit kan slechts verweten worden indien [A] wist dat de theelichthouder exclusief door Keramische Industrie Limburg in Europa werd verhandeld. Er is één verklaring van [C] die bevestigd dat [A] hiervan wist. Nu die verklaring is afgelegd nadat de relatie tussen [C] en [B] gebrouilleerd is geraakt, dient met de verklaring van [C] omzichtig te worden omgegaan. In dit verband acht het hof verder van belang dat [C] klaarblijkelijk een tweede verklaring heeft afgelegd, waaruit Duif’s florist ter zitting in eerste aanleg ook heeft geciteerd, maar die zij niet bereid is in het geding te brengen.

[A] heeft groot belang bij het opheffen van de beslagen. Zijn boot daalt in waarde, hij kan geen bedrijfskredieten meer verkrijgen en niet bij zijn bankrekeningen. Duif's Florist heeft haar belang bij het beslag onvoldoende geconcretiseerd en het hof heft de beslagen op.

3.12 De door Duif’s Florist overgelegde verklaringen van Yongsheng en [D] van Keramische Industrie Limburg zijn, anders dan Duif’s Florist stelt, niet ter zake dienend nu daarin niet wordt verklaard dat [A] door Youngsheng ervan op de hoogte is gesteld dat in Europa de artisjok theelichthouder reeds door Keramische Industrie Limburg werd verkocht. Het enige bewijsmiddel dat van de zijde van Duif’s Florist ter zake van gestelde wetenschap bij [A] c.s. in de onderhavige procedure voorligt, is de verklaring van Simon Haanstra van 22 mei 2012. Niet in geschil is dat [C] die verklaring heeft afgelegd nadat zijn relatie met [A] behoorlijk gebrouilleerd is geraakt.

3.13 Het hof ziet zich derhalve voorshands geconfronteerd met een beslaglegging, gebaseerd op een beweerdelijk onrechtmatig inroepen van een Gemeenschapsmodel waarvoor als enig bewijsmiddel voorligt een verklaring van [C]. Nu die verklaring is afgelegd nadat de relatie tussen [C] en [B] gebrouilleerd is geraakt, dient met de verklaring van [C] omzichtig te worden omgegaan. In dit verband acht het hof verder van belang dat [C] klaarblijkelijk een tweede verklaring heeft afgelegd, waaruit Duif’s florist ter zitting in eerste aanleg ook heeft geciteerd, maar die zij niet bereid is in het geding te brengen.

3.14 Het hiervoor overwogene leidt tot het oordeel dat het voorshands onaannemelijk is dat [A] wist dan wel diende te beseffen dat het Gemeenschapsmodel geen stand zou houden in een nietigheidsprocedure. Er is dus geen sprake van verwijtbaarheid als hiervoor bedoeld. De kans dat [A] en AD Inkoop in een bodemprocedure hoofdelijk aansprakelijk worden gehouden voor de door Dtiif’s florist gestelde schade, moet als laag worden ingeschat, hetgeen impliceert dat de ondeugdelijkheid van de vordering summierlijk aannemelijk is gemaakt. 3.15 Bij de belangenafweging als hiervoor onder overweging 3.5 bedoeld legt aan de zijde van [A] c.s. het volgende gewicht in de schaal. Door de derdenbeslagen onder de bankrekeningen van [A] c.s., lukt het [A] c.s. niet meer om bedrijfskredieten te verkrijgen. AD Inkoop wordt hierdoor in haar zaken doen gehinderd. Daarnaast hebben [A] c.s. de verkoop van de boot moeten staken omdat de bewaarder van de boot hen geen toegang tot de boot heeft gegeven. Het ligt voor de hand dat hoe langer de boot bij de bewaarder blijft liggen hoe meer de waarde van de boot daalt. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking de aannemelijkheid van de vordering, gaat het hof evenwel voorbij aan de toezegging van de advocaat van Duif s Florist ter zitting dat Duif s florist bereid is mee te werken aan de verkoop van de boot. 3.16 Duif s Florist heeft haar belang bij voortduring van de beslaglegging in algemene termen geformuleerd (zekerheid voor verhaal en vrees voor verdwijning), zonder een en ander nader te concretiseren. 3.17 De belangen van partijen afwegend is het hof van oordeel dat het belang van [A] c.s. bij opheffing van de beslagen dienen te prevaleren.

Lees de uitspraak:
ECLI:NL:GHARL:2013:7366 (link)
Afschrift KG ZA 13-127 (pdf)

HvJ EU 3 oktober 2013, zaak C-170/12 (Pinckney tegen KDG Mediatech) - dossier
Verzoek om een prejudiciële beslissing, Cour de cassation.
Materiële drager waarop beschermd werk wordt gekopieerd. Terbeschikkingstelling via internet. Bepaling van plaats waar schade is ingetreden.

Uitlegging van artikel 5, punt 3 EEX. Bevoegdheid van de nationale rechter ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad. Criteria om „plaats waar schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen” te bepalen. Inbreuk op vermogensrechten van auteur veroorzaakt door feit dat content in gedematerialiseerde vorm of materiële drager waarop deze content is gekopieerd op internet werd geplaatst. Voor publiek bestemde content. Het Hof verklaart voor recht:

Artikel 5, punt 3 [EEX-Verordening] moet aldus worden uitgelegd dat wanneer een inbreuk wordt aangevoerd op aan het auteursrecht verbonden vermogensrechten die worden gewaarborgd door de lidstaat van de aangezochte rechter, deze bevoegd is kennis te nemen van een door de auteur van een werk ingeleide aansprakelijkheidsvordering tegen een in een andere lidstaat gevestigde onderneming die daar dat werk heeft gekopieerd op een materiële drager die vervolgens is verkocht door in een derde lidstaat gevestigde ondernemingen via een website die ook toegankelijk is in het rechtsgebied van de aangezochte rechter. Die rechter mag slechts uitspraak doen over de schade die is veroorzaakt op het grondgebied van zijn lidstaat.

Gestelde vraag:

1)      Moet artikel 5, punt 3, van [de] verordening [...] aldus worden uitgelegd dat in geval van een beweerde schending van de aan het auteursrecht verbonden vermogensrechten door op internet geplaatste content,
– de persoon die zich gelaedeerd acht, bij de gerechten van elke lidstaat op het grondgebied waarvan een op internet geplaatste content toegankelijk is of is geweest, een vordering kan instellen tot vergoeding van de schade die is veroorzaakt op het grondgebied van de lidstaat van het aangezochte gerecht,
of
– moet deze content bovendien bestemd zijn of zijn geweest voor het op het grondgebied van die lidstaat gevestigde publiek, of moet er sprake zijn van een ander aanknopingspunt?
2) Moet de eerste vraag op dezelfde wijze worden beantwoord wanneer de beweerde schending van de aan het auteursrecht verbonden vermogensrechten niet voortvloeit uit het feit dat content in gedematerialiseerde vorm op internet werd geplaatst, maar, zoals in casu, uit het feit dat een materiële drager waarop deze content is gekopieerd, op internet wordt aangeboden?

Op andere blogs:
KluwerCopyrightBlog (Jurisdiction in EU copyright cases: accessibility of a website is a criterion)
MediaReport (Pinckney-arrest HvJ EU: welke rechter bevoegd bij online auteursrechtinbreuk?)
Out-law (Copyright holders have qualified right to bring claims of 'internet sale' infringements before any court within the EU)

Vzr. Rechtbank Den Haag 2 oktober 2013, KG ZA 12-859 (Van Caem International tegen Bacardi)
Uitspraak ingezonden door Niels Mulder, DLA Piper.
In navolging van IEF 11446 en IEF 11626. Tussen partijen is eerder in 2011 (IEF 10179) eindvonnis gewezen. De  rechtbank concludeerde dat Van Caem inbreuk heeft gemaakt op merkrechten van Bacardi en legde Van Caem opgaveverplichtingen op. In 2012 is Bacardi in kort geding gedagvaard om executiemaatregelen op grond van het eerder vonnis te verbieden, omdat Van Caem geheel aan haar opgaveverplichting had voldaan. De voorzieningenrechter veroordeelde Van Caem tot het doen van opgave van leveranciers. Nu vordert Van Caem wederom een verbod om executiemaatregelen te treffen. Bacardi vordert in reconventie verhoging van de opgelegde dwangsommen en dat Van Caem een door Bacardi aan te wijzen forensische accountant inschakelt om de juistheid en volledigheid van de opgaves na te gaan.

De voorzieningenrechter wijst Van Caem zijn vorderingen in conventie af. Er is geen spoedeisend belang, omdat Bacardi (nog) niet heeft gedreigd met executiemaatregelen. De reconventionele vordering tot verhoging van de opgelegde dwangsommen wordt gedeeltelijk toegewezen. Van Caem wordt bevolen om een nieuwe opgave te doen die door een onafhankelijk forensisch accountant zoveel mogelijk op juistheid en volledigheid is gecontroleerd.

3. Het geschil
3.1. Van Caem vordert na eiswijziging — samengevat — primair dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Bacardi verbiedt executiemaatregelen te treffen op de grondslag dat Van Caem niet zou hebben voldaan aan haar opgaveverplichting voortvloeiend uit het vonnis van 15 juni 2012. Subsidiair vordert Van Caem dat Bacardi bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt verboden executiemaatregelen te treffen wanneer Van Caem opgave II binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen redelijke termijn zodanig wijzigt dat zij alsnog voldoet aan de opgaveverplichting, een en ander met veroordeling van Bacardi in de kosten van de procedure conform artikel 1019h van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).

3.3. Bacardi vordert in reconventie — samengevat — dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoer bij voorraad, bepaalt dat (I) de dwangsommen welke onder 3.6 respectievelijk (II) 3.8 van het vonnis van 14 september 2011 zijn opgelegd worden verhoogd naar een bedrag van € 15.000; per dag met een maximum van € 1.500.000, (III) Van Caem veroordeelt een door Bacardi aan te wijzen forensisch accountant opdracht te geven de juistheid en volledigheid van opgave 1 te controleren aan de hand van in bewijs beslag genomen administratie en daarvan een rapportage aan Bacardi toe te zenden en (IV) Van Caem veroordeelt om opgave te doen, te controleren door een door Bacardi aan te wijzen forensische accountant, van de op 19 juni 2012 aanwezige voorraad inbreukmakende Bacardi Producten, van de leveranciers en afnemers van de aanwezige voorraad inbreukmakende Bacardi Producten in de periode 19 juni 2012 tot en met de datum van betekening van het vonnis, alsmede van de aanwezige voorraad op laatstgenoemde datum, vorderingen III en IV op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van Van Caem in de volledige proceskosten conform artikel 1019h Rv en met bepaling van de termijn zoals bedoeld in artikel 1019i Rv op zes maanden na de dagtekening van dit vonnis.

3.4. Bacardi legt aan haar reconventionele vorderingen ten grondslag dat Van Caem nog altijd niet heet voldaan aan haar verplichting tot het doen van opgave I en dat zij na het vonnis van 14 september 2011 en (naar Bacardi ter zitting heeft toegevoegd) ook nog na 19 juni 2012 haar inbreukmakende handelen heeft voortgezet.

3.5. De vorderingen zijn over en weer bestreden. Op de stellingen van partijen wordt hierna voor zover nodig nader ingegaan.

4. De beoordeling in conventie
4.1. Bacardi meent dat Van Caem geen spoedeisend belang heeft bij de in conventie gevorderde voorzieningen omdat zij (nog) niet heeft gedreigd met executiemaatregelen. Bacardi wijst er bovendien op dat Van Caem op grond van het vonnis van 14 september 2011 al twee miljoen euro aan verbeurde dwangsommen dient te betalen, dat zij hiervoor ten laste van Van Caem beslagen heet gelegd maar dat die echter geen doel hebben getroffen omdat de vennootschap leeggehaald zou zijn.

4.2. Van Caem weerspreekt niet dat Bacardi tevergeefs tracht verhaal te zoeken voor een zeer aanzienlijk bedrag. Daarvan uitgaande ziet de voorzieningenrechter met Bacardi niet in dat Van Caem een spoedeisend belang heeft bij maatregelen die zich richten tegen een eventuele executie van het kort geding vonnis omdat, daargelaten dat vooralsnog op grond van dit vonnis geen enkele executiemaatregel is ingezet, voorshands aannemelijk is dat ook daarvoor geen verhaal zal worden gevonden. De door Van Caem in conventie gevorderde maatregelen dienen daarom te worden afgewezen.

5. De beoordeling in reconventie
5.1. Van Caem heeft — anders dan bij de behandeling van het eerdere kort geding — thans ter zitting erkend dat opgave l niet heeft voldaan aan het eindvonnis. Zij heeft thans tevens erkend dat de inbreuk op de merkrechten van Bacardi in de periode vanaf het vonnis van 14 september 2011 tot 19juni 2012 niet is gestaakt. Voorts is aannemelijk dat het in het vonnis bepaalde maximum van de opgelegde dwangsommen mogelijk reeds is verbeurd. Daarvan uitgaande heeft Bacardi een spoedeisend belang bij de vorderingen I en II.

5.2. Van Caem heeft zich met betrekking tot vordering I gerefereerd (zie haar pleitnotities van 22 oktober 2012 onder 50). Nu bovendien de in het eindvonnis bepaalde dwangsom onvoldoende is gebleken om Van Caem te bewegen de inbreuk te staken en gestaakt te houden en niet is uit te sluiten dat verhoging van de dwangsom haar zal bewegen zich alsnog aan het inbreukverbod te houden, zal de vordering worden toegewezen met dien verstande dat het gestelde maximum wordt verhoogd. Verhoging van de dwangsom naar € 15.000 per dag is niet aan de orde omdat dit minder is dan de in het vonnis bepaalde dwangsom van € 25.000 per dag.

5.5. Vordering IV is gebaseerd op de stelling dat Van Caem ook na het kort geding vonnis de inbreuk heeft voortgezet. Van Caem betwist dit maar uit haar eigen opgave Il blijkt dat zij de inbreuk in ieder geval nog tot op de dag van betekening van het vonnis heeft voortgezet. Op grond hiervan is voorshands voldoende aannemelijk dat Van Caem de inbreuk ook nadien heeft voortgezet. Het spoedeisend belang en de toewijsbaarheid van de door Bacardi gevorderde nadere opgave van leveranciers en afnemers van inbreukmakende Bacardi Producten (als bedoeld in het vonnis van 14 september 2011) is daarmee gegeven. De vordering zal worden toegewezen als hierna vermeld. De gevorderde opgave van de voorraad per 19 juni 2012 en per datum van betekening van dit vonnis zal eveneens worden toegewezen omdat Bacardi hierbij uit een oogpunt van controle van de opgave belang heeft. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding te bepalen dat, zoals gevorderd door Bacardi, de opgave zal worden gecontroleerd door een door Bacardi aan te wijzen accountant. Het volstaat dat de controle wordt verricht door een accountant die niet eerder in opdracht van Van Caem werkzaamheden heeft uitgevoerd of met Van Caem anderszins zakelijke banden heeft.

D.F. de Lange, Noot onder HvJ EU zaak C‑133/11 (Folien Fischer/Ritrama), JBPr.
Een bijdrage van Daan de Lange, Brinkhof.
Arrest onder IEF 11924. IPR. Verordening (EG) nr. 44/2001 (EEX-Verordening); internationale rechtsmacht; grensoverschrijdende onrechtmatige daad; negatieve declaratoire vordering.

Een negatieve declaratoire vordering tot bepaling dat niet onrechtmatig werd gehandeld, valt onder de werkingssfeer van artikel 5(3) EEX-Verordening. Als de omstandigheden die in de negatieve declaratoire vordering aan de orde zijn, aanknoping kunnen rechtvaardigen met de staat van de schade veroorzakende gebeurtenis of waar de schade zich heeft voorgedaan of kan voordoen, kan de rechter van een van deze twee plaatsen zich op grond van art. 5(3) EEX-Verordening rechtsgeldig bevoegd verklaren om kennis te nemen van die vordering, ongeacht de vraag of deze is ingesteld door de vermeende benadeelde van een onrechtmatige daad of door de potentiële schuldenaar van een daarop gebaseerde vordering.

Uit deze rechtspraak zou men kunnen afleiden dat ook bij andere ‘Streudelikten’ de omvang van de rechtsmacht van de rechter van het Erfolgsort beperkt moet blijven tot het territoir van het desbetreffende land. Zo heeft ook de Nederlandse rechter het Shevill-arrest in de (intellectuele eigendoms)praktijk toegepast (zie bijvoorbeeld Th.C.J.A. van Engelen, Intellectuele eigendom en internationaal privaatrecht, Den Haag: BJu 2007, nr. 458.). Een en ander zou betekenen dat in de onderhavige casus de uitspraak van de Duitse rechter alleen betrekking zal hebben op de situatie in Duitsland. Of Folien Fischer en Fofitec in andere landen onrechtmatig jegens Ritrama hebben gehandeld, wordt daarmee dus nog niet beslist.

D.F. de Lange
Amsterdam, 12 september 2013

HR 27 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1733 (Boston Scientific tegen OrbusNeich)
Zie eerder IEF 9915 en IEF 9209. Octrooizaak. Proceskostenveroordeling in incident (art. 1019h Rv). Nu de provisionele eis in eerste aanleg dezelfde strekking had als de vordering in de hoofdzaak had het hof dienen te onderzoeken welke extra kosten voor OrbusNeich met haar verweer tegen de provisionele eis gemoeid zijn geweest met een specificatie of ten minste een beredeneerde schatting van die kosten.

Het hof kan niet zonder nadere motivering beslissen tot toerekening van een zesde deel van de totale proceskosten aan de provisie. Er is echter geen grond voor veroordeling tot terugbetaling van hetgeen op grond van het bestreden arrest reeds is voldaan. De Hoge Raad vernietigt het arrest van het Hof Den Haag en verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing. De Hoge Raad veroordeelt OrbusNeich in de kosten van het geding in cassatie.

3.2. (...) Het heeft omtrent die kostenveroordeling overwogen dat Boston Scientific zich heeft verweerd met de stellingen dat provisie en hoofdzaak zodanig samenhangen dat geen afzonderlijke kostenveroordeling in het incident is aangewezen en dat de door OrbusNeich voor de eerste aanleg opgevoerde totale kosten (€ 375.000) onevenredig zijn (rov. 3.1). Voorts, dat een afzonderlijke kostenvergoeding in het provisionele geschil (ook) in eerste aanleg op haar plaats is, aangezien een eventueel ongelijk van OrbusNeich in de bodemprocedure nog niet meebrengt dat de provisionele vorderingen achteraf bezien toch hadden moeten worden toegewezen, temeer nu de afwijzing van de provisionele vorderingen door de rechtbank berustte op de grond dat Boston Scientific daarbij onvoldoende belang had en niet op een oordeel omtrent de geldigheid van het octrooi of de gestelde inbreuk (rov. 3.2). Nadat het hof had overwogen dat OrbusNeich bij pleidooi in hoger beroep te kennen had gegeven het redelijk te achten een derde deel van haar proceskosten in eerste aanleg toe te rekenen aan haar verweer tegen de provisionele vorderingen (rov. 3.3), overwoog het hof (rov. 3.4):

“Het hof acht aannemelijk dat ook in eerste aanleg enige kosten zijn gemaakt ten behoeve van het verweer tegen de provisionele eis. Gelet op het zeer beperkte deel van de gedingstukken in eerste aanleg dat daaraan is gewijd, acht het hof een derde deel van de totale, in eerste aanleg gemaakte kosten, evenwel niet redelijk en evenredig. Het hof zal van die totaalkosten een zesde deel toerekenen aan het verweer tegen de provisionele vordering. OrbusNeich heeft de door haar in eerste aanleg gemaakte kosten nader begroot op € 371.348,71 (productie 31 bij akte van 19 januari 2012). Een zesde daarvan komt uit op (afgerond) € 61.891,-. Grief 2 van OrbusNeich slaagt in zoverre.”

(...)
3.3.3 Onderdeel 2.2 klaagt dat het hof heeft miskend dat de partij die op de voet van art. 1019h Rv vergoeding van de volledige proceskosten vordert, de gevorderde kosten zo tijdig dient op te geven en te specificeren dat de wederpartij zich daartegen behoorlijk kan verweren, en dat dat verweer zich ook dient te kunnen toespitsen op de vraag welk gedeelte van de in rekening gebrachte kosten op het provisionele geschil betrekking heeft. Onderdeel 2.3 behelst de klacht dat het hof zijn beslissing om een zesde deel van de totaal door OrbusNeich gevorderde proceskosten in eerste aanleg toe te rekenen aan het verweer tegen de provisionele vordering, onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd, mede in het licht van de overweging dat slechts een zeer beperkt deel van de gedingstukken in eerste aanleg is gewijd aan het verweer tegen de provisionele eis.

3.3.4 Deze klachten, bezien in hun onderlinge samenhang, slagen. Nu de provisionele eis in eerste aanleg dezelfde strekking had als de vordering in de hoofdzaak – en het verweer tegen de provisionele eis zich derhalve slechts hierin van dat in de hoofdzaak onderscheidde dat werd aangevoerd dat en waarom voor een voorlopige toewijzing van het gevorderde geen grond bestond – had het hof, daartoe door OrbusNeich met een specificatie of ten minste een beredeneerde schatting van die kosten in de gelegenheid gesteld, dienen te onderzoeken welke extra kosten voor OrbusNeich met haar verweer tegen de provisionele eis gemoeid zijn geweest. Bovendien kon het hof, dat vaststelde dat slechts een zeer beperkt deel van de gedingstukken in eerste aanleg aan dat verweer was gewijd, niet zonder nadere motivering beslissen tot toerekening van een zesde deel van de totale kosten aan de provisie, aangezien de toerekening van de door OrbusNeich opgevoerde totale kosten aan haar verweer in het incident recht dient te doen aan de hiervoor geschetste omstandigheid dat het bij de provisie slechts gaat om vergoeding van de extra kosten bovenop de kosten die toch al gemaakt moesten worden in de hoofdzaak.

3.4. Nu het bestreden arrest niet in stand kan blijven en verwijzing moet volgen, teneinde het hof alsnog te laten beoordelen welk gedeelte van de door OrbusNeich in eerste aanleg gevorderde proceskosten uitsluitend op het verweer tegen de provisionele eis betrekking heeft gehad, is de proceskostenvordering van OrbusNeich thans nog niet afgedaan. Bij deze stand van zaken bestaat geen grond voor een veroordeling tot terugbetaling van hetgeen door Boston Scientific aan OrbusNeich ter uitvoering van het bestreden arrest is voldaan, zoals Boston Scientific in cassatie heeft gevorderd.

Lees de uitspraak:
Rechtspraak.nl (link)
ECLI:NL:HR:2013:CA1733 (pdf)

Rechtbank Den Haag 11 september 2013, HA ZA 09-528 (Cybergun tegen KLM - Wargaim)
Uitspraak ingezonden door Daan de Lange, Brinkhof.
Zie eerder IEF 8547. Anti-Piraterij. Doorvoer. Algemeen bekende merken. Vervaardigingsfictie. Cybergun, rechthebbende op het  Gemeenschapsmerk KALASHNIKOV en procesgevolmachtigde voor de merken UZI en GALIL, maakt bezwaar tegen transport via Schiphol van “dozen met geweren en aanverwante goederen bedoeld voor "airsoft", een oorlogssimulatiespel dat onder meer voor trainingsdoeleinden van leger en politie wordt gebruikt”. Aanhouding i.v.m. nog onbeantwoorde prejudiciële vragen (Philips en Nokia; IEF 10604 en IEF 10605).

Louter doorvoer van goederen in de EU onder een schorsingsregeling is geen handeling die inbreuk kan opleveren. Cybergun voert aan dat de Taiwanese producent en toeleverancier van Wargaim via internetsites van dealers binnen de Europese Unie AK replica's ten verkoop aanbiedt aan consumenten. Dat AK-74 en Kalashnikov kunnen worden aangemerkt als algemeen bekende merken, zijn in de APV noch het Philips en Nokia arrest aanwijzigen te vinden dat voor algemeen bekende merken de vervaardigingsfictie wél zou gelden.

Van een (dreigende) inbreuk op merk- of auteursrechten in de EU, is geen sprake ex 2(1)(a) en/of (b) jo. 16 en 17 APV. De rechtbank verklaart zich onbevoegd tot kennisneming van de vorderingen jegens Wargaim voor zover die zijn gebaseerd op de gestelde dreigende inbreuk in Rusland en wijst de vorderingen jegens KLM c.s. af.

3.1. Cybergun legt (...) aan haar vorderingen ten grondslag dat (i) het risico bestaat dat de tegengehouden goederen als genoemd in r.o. 2.1 van het tussenvonnis (hierna: de tegengehouden goederen) binnen de Europese Unie in het verkeer worden gebracht en (ii) Wargaim inbreuk dreigt te maken in het land van bestemming (Rusland) op de aan Cybergun toekomende, althans aan haar gelicentieerde, merkrechten uit hoofde van artikel 6bis Unieverdrag van Parijs en auteursrechten onder toepassing van Russisch auteursrecht. (...)

4.1. De rechtbank stelt met Cybergun en Wargaim vast dat het Hof van Justitie voor de Europese Unie (HJEU) in zijn arrest van 1 december 2011 in de gevoegde zaken C-446/09 en C-495/09 (hierna: het Philips en Nokia arrest) de zogenoemde 'vervaardigmgsfictie' bij de beoordeling van de vraag of sprake is van inbreukmakende goederen als bedoeld in de Anti-Piraterijverordening (Verordening (EG) nr. 1383/2003) van de hand heeft gewezen. Louter doorvoer van goederen in de Europese Unie onder een schorsingsregeling is geen handeling die inbreuk op een intellectueel eigendomsrecht kan opleveren. Gelet daarop komen de vorderingen jegens de niet-verschenen gedaagde KLM, die uitsluitend op de vervaardigingsfictie zijn gebaseerd, ongegrond voor en zullen worden afgewezen.

4.4. De rechtbank wijst dit standpunt van Cybergun van de hand. Gelet op het verwerpen van de vervaardigingsfictie en de bewoordingen waarin het HvJ EU dat heeft gedaan, moet het enkele (hypothetische) risico dat goederen die in de Europese Unie inbreuk zouden maken op rechten van intellectuele eigendom, op enigerlei wijze in de Europese Unie in het verkeer zouden worden gebracht, onvoldoende geacht worden om goederen te kunnen tegenhouden en (doen) vernietigen. Zoals het HvJ EU in r.o. 68-71 van het Philips en Nokia arrest heeft overwogen, dient aan de hand van bewijs te worden vastgesteld of specifiek ten aanzien van deze tegengehouden goederen dat risico bestaat. Dat bewijs ontbreekt in het onderhavige geval. Dat de toeleverancier van Wargaim (en niet Wargaim zelf) soortgelijke (en niet specifiek deze) goederen aanbiedt in de Europese Unie en dat Wargaim in Rusland (en niet de Europese Unie) handeh in dergelijke goederen, zoals door Cybergun aangevoerd, is geenszins toereikend om het bestaan van zo'n concreet risico te kunnen aannemen. Dat geldt temeer nu Cybergun eerder in onderhavige procedure heeft aangegeven (zie met name dagvaarding randnummers 9, 10 en 15) dat de tegengehouden goederen bestemd waren voor Wargaim in Rusland en zij niets heeft aangevoerd waaruit raoet worden afgeleid dat dit toch onjuist of nadien gewijzigd zou zijn. Integendeel, de eerder wel vrijgegeven partij goederen is naar onweersproken stelling van Wargaim naar Rusland vervoerd en voorts heeft Wargaim -naar de rechtbank uit de stukken afleidt-juist een onthoudingsverklaring voor gebruik van de intellectuele eigendomsrechten van Cybergun in de Europese Unie aangeboden.

Een bijdrage van Oscar Boeder, Gerechtsdeurwaarder te Haarlem bij Agin Boeder.
Beslagrecht, bepaalde bescheiden, cloud, smartphone, Het leggen van conservatoir bewijsbeslag is wellicht de meest ingrijpende vorm van beslaglegging. In de praktijk betekent dat bij het leggen van bewijsbeslag, zonder dat de beslagene is gehoord, de gerechtsdeurwaarder voor een bepaalde periode een bedrijf stil legt en vertrouwelijke informatie kopieert en meeneemt. De beslagene ervaart dit beslag als een huiszoeking en is daardoor zeer ingrijpend. Met de beantwoording van de gestelde vragen geeft de HR het bewijsbeslag in niet IE-zaken de noodzakelijke legitimiteit [HR 13 september 2013, IEF 13035].

De rode draad in de door de HR gegeven antwoorden is het veilig stellen van vooraf duidelijk omschreven informatie met een medewerkingsverplichting door de beslagene zonder inzagemogelijkheid voor de beslaglegger. Een zuiver conserverende maatregel.

De antwoorden die de Hoge Raad geeft, voorkomen dat het bewijsbeslag uitmondt in een fishing expedition. Daarnaast geeft de HR aan de feitenrechter een grote mate van vrijheid voor het bepalen van de uitvoeringsmaatregelen, voor de wijze van beslag en voor de wijze van inzage. In deze noot behandel ik de antwoorden die direct gevolg hebben voor de beslagpraktijk van de aanvrager van het verlof en van de gerechtsdeurwaarder als legger van het beslag. Dit betekent dat de onderliggende casuïstiek en literatuur niet worden besproken.

Inleiding
Bewijsbeslag is een conserverende maatregel waarbij de beslaglegger gegevens kan veiligstellen in afwachting van een vordering tot inzage of afschrift van bescheiden ex artikel 843a Rv of tot een voorlopig deskundigenbericht.

In niet-IE zaken gaat het om alle overige zaken of procedures in de handelspraktijk, veelvoorkomend zijn, concurrentiebeding, een ontslagprocedure, inzage in een deskundige rapport, belastende email of een deel van bedrijfsadministratie waaruit aansprakelijkheid blijkt, distributieovereenkomsten en verzekeringsrecht.

Wettelijk kader
Bij de wijziging van rechtsvordering in 1992 is geen algemene regeling omtrent bewijsbeslag opgenomen.

In 2007 is met de invoering van de artikelen 1019b-1019d Rv het bewijsbeslag in IE zaken wettelijk vastgelegd.

Artikel 1019 Rv bepaalt expliciet dat titel 15 (uitsluitend) van toepassing is op de handhaving van rechten van intellectuele eigendom ingevolge de in het artikel genoemde wetten en verordeningen. In de rechtspraak is wisselend geoordeeld over de mogelijkheid voor het leggen van bewijsbeslag in niet-IE zaken op grond van artikel 730 jo 843a Rv.
Aan deze rechtsonzekerheid heeft de HR nu een einde gemaakt.

Voorwaarden aan het verzoekschrift / verlof
De Hoge Raad oordeelt dat de artikelen 730 en 843a Rv voldoende grondslag bieden voor het leggen van een bewijsbeslag in niet IE-zaken. In r.o. 3.6.1 worden de artikelen 1019a lid 1 en 3, 1019b lid 3 en 4 en 1019c Rv van overeenkomstige toepassing verklaart. Uit de beantwoording blijkt duidelijk dat ook digitale bestanden vallen onder het criterium van 843a “bepaalde bestanden”.

Bepaalde bescheiden, the cloud, de smartphone
De gerechtsdeurwaarder moet in zijn proces-verbaal voldoende duidelijk omschrijven waarop beslag wordt gelegd. Hierdoor kan worden getoetst of is voldaan aan de voorwaarde uit artikel 843a Rv “bepaalde bescheiden”. Uit de beantwoording door de HR leid ik af dat er weinig beperkingen zijn om beslag te leggen zolang in het verlof maar zeer duidelijk wordt omschreven waarop het beslag moet worden gelegd. Dit blijkt uit de beantwoording van vraag 6 (medewerkingsplicht). De ruime beantwoording belet geen beslag bij technologische vernieuwingen. Als er geen medewerking is om (in het verlof omschreven) bestanden toegankelijk te maken kan de deurwaarder de gegevensdrager zelf in beslag nemen. Dit laatste is niet mogelijk wanneer de data zijn opgeslagen in the cloud.

Ik ben van mening dat de deurwaarder indien in die omstandigheid medewerking wordt geweigerd hij daarvan nadrukkelijk melding maakt in zijn exploot en in het procesverbaal. Aan die constatering kan de Rechtbank vervolgens die gevolgen verbinden die zij wilt.

Daarnaast bestaat de mogelijkheid om in het verzoekschrift een dwangsom op te nemen indien medewerking wordt geweigerd en de gegevensdrager zelf niet in beslag kan worden genomen. Ik heb nog geen verzoekschrift gezien of verlof waarin deze mogelijkheid is opgenomen. De vervolgvraag of het verleende verlof ook een executoriale titel vormt voor verhaal van verbeurde dwangsommen, valt buiten deze beschouwing. Zelf ben ik van mening dat, gelet op het ex parte karakter van het bewijsbeslag, daar niet te lichtvaardig mee moet worden omgegaan.

Gegronde vrees voor verduistering
In r.o. 3.7.1. worden de voorwaarden besproken waaraan het verzoekschrift dient te voldoen. De HR noemt nadrukkelijk de noodzaak tot het stellen en omschrijven van de gegronde vrees voor verduistering van de betrokken bescheiden. De vrees is uiteraard inherent aan het bewijsbeslag, maar deze eis is met name van belang om de proportionaliteit en subsidiariteit van het beslag vast te kunnen stellen als waarborg voor de beslagene.

Opgeheven beslagen
Mede door het gebrek aan een wettelijke regeling is het regelmatig voorgekomen dat een bewijsbeslag (in een executiegeschil) werd opgeheven. De voorzieningenrechter toetst of de beslagen zaken vallen onder de reikwijdte van het verlof (bepaalde bescheiden) en of er met het proces-verbaal geen inzage wordt gegeven aan de beslaglegger.

Woonhuizen
In het arrest van het gerechtshof Leeuwarden van 4 augustus 2009 (LJN BJ4901) is het bewijsbeslag onder meer opgeheven omdat het de beslaglegger niet is toegestaan om een huiszoeking uit te voeren.

Mede naar aanleiding van deze uitspraak is vraag 2.1 geformuleerd:

“Indien bewijsbeslag in niet IE-zaken mogelijk is, moet er dan bijzondere terughoudendheid worden betracht bij het leggen van bewijsbeslag in woonhuizen? En als dit zo is, dient de voorzieningenrechter daarvoor in zijn beslagverlof bijzondere bepalingen op te nemen?”

De Hoge Raad:

“Vraag 2.1 moet aldus worden beantwoord dat aan de stelplicht van degene die verlof vraagt om bewijsbeslag te leggen, hoge eisen moeten worden gesteld. Indien het verlof wordt verleend, geldt wat betreft de omstandigheid dat het beslag in een woning moet worden gelegd, dat de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit meebrengen dat het privéleven en het familie- en gezinsleven van degene onder wie het beslag wordt gelegd, zoveel mogelijk worden gerespecteerd. De voorzieningenrechter kan op de omstandigheden van het geval toegesneden voorwaarden in zijn uitspraak opnemen."

Met het antwoord bevestigt de HR de keuze die in 2009 door de gerechtsdeurwaarder is gemaakt.

Bewijsbeslag bij een derde
De praktijk worstelt met de vraag of bewijsbeslag bij een derde mogelijk is (bijvoorbeeld een provider of boekhouder) De voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden heeft in de Spinder uitspraken (Vzgr Rb Leeuwarden 1 september 2010 en Vzgr Rb Leeuwarden 10 september 2010) beslag bij een derde gesanctioneerd.
In het geval het verzoekschrift ook verlof wordt gevraagd om bij een derde beslag te leggen antwoordt de HR bevestigend.

Bij de beantwoording van vraag zes merkt de HR op

“De rechterlijke toestemming tot beslaglegging omvat in dit soort gevallen immers uit haar aard mede een tot de beslagene of de derde gericht bevel om de noodzakelijke medewerking te verlenen aan de beslaglegging omdat die toestemming anders zinloos zou zijn.”

Verplichte medewerking beslagdebiteur
In bijna alle gevallen maken digitale gegevens onderdeel uit van de bescheiden die in het verlof zijn bepaald. In de praktijk wordt regelmatig (door de advocaat van de beslagdebiteur geadviseerd) geweigerd om de benodigde wachtwoorden te verstrekken.

Indien redelijke grond bestaat om te vermoeden dat bestanden zijn aan te merken als bescheiden bedoeld in het beslagverlof, kan de deurwaarder de gegevensdragers zelf in beslag nemen indien de bestanden niet voor hem toegankelijk worden gemaakt.

Vraag 6. Bestaat voor de beslagene een verplichting om mee te werken aan de beslaglegging in die zin dat hij verplicht is het in het verlof bedoelde bewijsmateriaal toegankelijk te maken voor beslaglegging door het verstrekken van gebruikersnamen, wachtwoorden, etc.?

Zo ja, bestaat die verplichting reeds in het stadium van de beslaglegging of ontstaat deze verplichting pas nadat in het kader van artikel 843a Rv is bepaald in welk deel van het beslagen materiaal inzage mag worden genomen?”

De Hoge Raad:

Bij de beantwoording van vraag 6 ten slotte wordt het volgende vooropgesteld. De in de vraag bedoelde medewerkingsplicht heeft betrekking op de tenuitvoerlegging door de deurwaarder van het door de voorzieningenrechter gegeven verlof tot beslaglegging. Zij moet worden onderscheiden van de op de voet van art. 843a Rv te beoordelen vraag of, en zo ja in hoeverre, de beslaglegger inzage, afschrift of uittreksel van de in beslag genomen bescheiden wordt verschaft.

De medewerkingsplicht waarop de vraag betrekking heeft, betreft de tenuitvoerlegging van het beslagverlof.

3.9.9. Een medewerkingsplicht als hier bedoeld hoeft niet te worden aangenomen indien tijdens de beslaglegging een gegevensdrager wordt aangetroffen waarop een of meer versleutelde of met een toegangscode beschermde bestanden staan. Indien redelijke grond bestaat om te vermoeden dat deze bestanden zijn aan te merken als bescheiden in de zin van het beslagverlof, kan de deurwaarder deze gegevensdrager zelf in beslag nemen indien de bestanden niet voor hem toegankelijk worden gemaakt. De rechter in de hoofdzaak beoordeelt of de wederpartij of de derde is gehouden de toegang tot de bestanden te verschaffen; hetzelfde geldt voor de consequenties voor het geval dit ten onrechte wordt geweigerd.

3.9.10. Indien tijdens de tenuitvoerlegging van het beslagverlof echter redelijke gronden blijken te bestaan om te vermoeden dat de beslagene of de derde digitale bestanden elders dan op een aangetroffen gegevensdrager (bijvoorbeeld ‘in the cloud’) bewaart, en dat deze bestanden vallen onder het beslagverlof, dient hij – onverminderd hetgeen hiervoor in 3.3.2 is vermeld - deze bestanden voor de deurwaarder toegankelijk te maken. De rechterlijke toestemming tot beslaglegging omvat in dit soort gevallen immers uit haar aard mede een tot de beslagene of de derde gericht bevel om de noodzakelijke medewerking te verlenen aan de beslaglegging omdat die toestemming anders zinloos zou zijn.

Bepaalde bescheiden / fishing expedition
De gerechtsdeurwaarder moet in zijn proces-verbaal voldoende duidelijk omschrijven waarop beslag wordt gelegd. Op deze manier kan worden getoetst of is voldaan aan de voorwaarde uit artikel 843a Rv “bepaalde bescheiden”. Gelijktijdig mag met de omschrijving in het proces-verbaal aan de beslaglegger geen inzage worden gegeven van de zaken en informatie waarop beslag is gelegd. Dat creëert een spanningsveld.

Een door de gerechtsdeurwaarder gemaakte te gedetailleerde beschrijving van de beslagen zaken kan leiden tot opheffing van het beslag (Vzr. Rechtbank Arnhem 1 juni 2007 Synton / Astellas LJN:BA9615, IEF 4073)

In de uitspraak in de procedure Oracle / Philips (Rb Amsterdam 21 april 2010, IEF 9139) is een uitvoerig bewijsbeslag opgeheven. In dit geval is niet voldaan aan de omschreven “bepaalde bescheiden” in het verlof. Het beslag is als te globaal en als een fishing expedition gekwalificeerd. De omschrijving in dit proces verbaal luidde:

“kopieën van de administratieve bescheiden als genoemd in artikel 34 van voormelde beschikking “ “2 harddisks welke derhalve identieke gekopieerde data-informatie bevatten etc”. In de uitspraak is overwogen “Uit de processen verbaal kan niet worden afgeleid welke documenten en bescheiden, die zich bevinden op de in beslag genomen harddisks, cd roms, administratieve bescheiden en ander digitale bestanden, precies door het beslag zijn getroffen en in welke van deze gegevens Oracle nu concreet inzage wenst. Inzage in de stekken leidt gelet hierop tot een fishing expedition naar nader bewijs. Daarvoor artikel 843a Rv niet bedoeld”.

Eenzelfde probleem deed zich voor in de zaak Den Hartogh Liquid Logistics / Qbex Logistics Rechtbank Breda 11 mei 2010 (ECLI:NL:RBBRE:2010:BM4382). Dat beslag is opgeheven omdat een aanwijzing in het proces verbaal ontbreekt dat de in beslag genomen stukken betrekking hebben op de in beschikking genoemde zaken (fishing expedition). Daarbij is ook de afweging dat een nadere omschrijving in het procesverbaal de beslaglegger inzage zou geven in de beslagen informatie afgestraft door opheffing van het beslag.

Als laatste voorbeeld verwijs ik naar de uitspraak van de Rechtbank Arnhem van 27 jui 2009 Eurovite / Van Dijk. In het proces-verbaal van beslag is omschreven Beslag op 2 laptops, usb sticks, 1 personal computer en diverse bescheiden. Het beslag is opgeheven en gekwalificeerd als fishing expedition omdat op geen enkele wijze kon worden geconstateerd welke stukken relevant zouden kunnen zijn in de context van de stellingen van eiser. In het proces-verbaal is niet specifiek aangegeven van welke bepaalde bescheiden Eurovite een afschrift wenst.

Aanwezigheid van een rechter commissaris of voorzieningen rechter?
Het bewijsbeslag heeft de kenmerken van een huiszoeking in het strafrecht. Gelet op de belangen van de beslagene in combinatie met de afwegingen die de deurwaarder tijdens de beslaglegging moet maken is gezocht naar waarborgen voor de beslagene.

Vraag 3.1
Dient de voorzieningenrechter bij de beslaglegging (in geval van bewijsbeslag in niet IE-zaken) aanwezig te zijn? Zo ja, geldt dit altijd of alleen als het gaat om beslag in woonhuizen?
Zo nee, dient hij zich dan beschikbaar te houden voor vragen of problemen die zich tijdens de beslaglegging voordoen?

De Hoge Raad:

Vraag 3.1 leent zich niet voor beantwoording omdat de noodzakelijke waarborgen voor de beslagene in verschillende richtingen kunnen worden gezocht, bijvoorbeeld door de beslaglegger te verplichten tot zekerheidstelling voor de door hem eventueel verschuldigde schadevergoeding, of door toezicht van de voorzieningenrechter die het verlof voor de beslaglegging heeft gegeven, of doordat de advocaat van de beslaglegger bij de beslaglegging aanwezig moet zijn en de beslaglegging, nadat conserverende maatregelen zijn genomen, geen voortgang vindt voordat ook een advocaat of andere vertrouwenspersoon van de beslagene ter plaatse aanwezig is, of door een combinatie van deze of andere maatregelen.

Overigens verdient opmerking dat de voorzieningenrechter zitting houdt op alle dagen en alle uren zodat hij, indien zich bij de beslaglegging problemen voordoen, op zeer korte termijn benaderd moet kunnen worden.

Opvallend is de veronderstelde waarborg door de aanwezigheid van de advocaat van de beslaglegger. Ik ben van mening dat deze mogelijkheid alleen aanwezig is wanneer dit nadrukkelijk in het verlof is bepaald.
Het genoemde toezicht door de voorzieningenrechter lijkt er van uit te gaan dat er situaties denkbaar zijn waarbij de voorzieningenrechter tijdens het beslag ter plaatse aanwezig is. De algemeen geformuleerde opmerking dat de voorzieningenrechter op zeer korte termijn moet kunnen worden benaderd duidt mijn inziens op de mogelijkheid van een telefonisch overleg tussen de deurwaarder en de voorzieningenrechter, zonder dat daarvoor de renvooiprocedure ex artikel 438 lid 4 Rv behoeft te worden gevolgd.

Twee processenverbaal
In de wet is voor veel beslagen omschreven op welke wijze die moeten worden gelegd en de eisen waaraan een proces verbaal moet voldoen. Voor het bewijsbeslag is er geen bijzondere regeling opgenomen. Het procesverbaal valt onder de vangnet regeling van artikel 474bb Rv Rechten waarvan de executie niet elders geregeld is, en niet opeisbare rechten waarop beslag onder derden mogelijk is, kunnen met overeenkomstige toepassing van de eerste afdeling worden geëxecuteerd, tenzij uit de wet of de aard van het recht anders volgt.
Dit betekent dat alleen de eisen voor een beslag op roerende zaken gelden voor het procesverbaal. De gerechtsdeurwaarder heeft hierdoor een grote vrijheid bij het leggen van bewijsbeslag.

Met de eis dat uit het proces-verbaal duidelijk moet blijken dat er geen fishing expedition heeft plaatsgevonden, en duidelijk moet zijn dat de beslagen zaken vallen onder de bepaalde bescheiden zoals die in het verlof zijn geformuleerd, zonder dat de beslaglegger inzage krijgt in de beslagen zaken is een haast onwerkbare situatie gecreëerd.

Vanwege dit spanningsveld is vraag 5 geformuleerd.

Vraag 5. Is het de deurwaarder toegestaan twee verschillende versies van het proces verbaal van beslaglegging op te maken?

De KBvG heeft in haar schriftelijke opmerkingen aan de HR een oplossing voorgesteld voor dit probleem.

“Exploot versus proces-verbaal
Als eerste is relevant de vaststelling dat bij beslag op roerende zaken de wetgever spreekt van een “exploot” (artikel 440 Rv) en dat in andere gevallen de wetgever spreekt van een ‘proces-verbaal’ (bijv. het beslag op onroerende zaken in artikel 504 Rv).

Over voormeld verschil merkt Oudelaar [H. Oudelaar, Executierecht (studiereeks Burgerlijk Procesrecht, nr. 5), Deventer: Kluwer 2003] het volgende op:

“Veel verschil tussen ‘exploot’ en ‘proces-verbaal’ is er niet. Men kan stellen dat een beslag bij exploot gelegd wordt in die gevallen, waarin de mededeling van het beslag aan de beslagdebiteur of een derde een constitutief vereiste is; in die gevallen waarin de bedoelde mededeling geen constitutief vereiste is (zoals bij een beslag op een onroerende zaak; zie artikel 504 Rv) kan het beslag gelegd worden door een proces-verbaal. Laatstgenoemd proces-verbaal moet echter nog wel aan de geëxecuteerde (d.m.v. een exploot) betekend worden (artikel 505 lid 1 Rv).”

In de toelichting op artikel 45 lid 1 Rv (de wettelijke vereisten die gelden voor een exploot) wordt een exploot als volgt omschreven:

“Een exploot kan worden omschreven als een schriftelijk relaas of proces-verbaal van de tot de desbetreffende handeling bevoegde deurwaarder, dienend ten bewijze dat de voor bedoelde handeling voor voorgeschreven formaliteiten door hem zijn nageleefd.”[A.I.M. van Mierlo 2012 (T&C Rv), artikel 45, aant. 1.]

Uit voorgaande volgt dat de term exploot in de optiek van Oudelaar wordt gehanteerd in het geval de mededeling van het beslag aan de beslagdebiteur of een derde een constitutief vereiste is. Een proces-verbaal heeft daarentegen volgens Oudelaar een ‘minder’ formele strekking en kan worden gebruikt als mededeling van het beslag aan de beslagdebiteur niet vereist is. Deze zienswijze wordt noch door de toelichting, zoals hiervoor geciteerd, noch door de Parlementaire Geschiedenis bevestigd, maar wel door de wijze waarop de wetgever het begrip exploot en het begrip proces-verbaal toepast bij (conservatoire en executoriale) beslaglegging op roerende zaken.

“Globaal exploot”

Uit de bepalingen omtrent de vereisten voor beslag volgt dat bij een beslaglegging (zowel conservatoir als executoriaal) er sprake kan zijn een ‘globaal’ exploot én een proces-verbaal van nadere omschrijving.

Het ‘globale’ exploot moet voldoen aan de volgende vereisten (artikel 45 Rv):
de datum van de betekening;
de naam, en in het geval van een natuurlijke persoon tevens de voornamen, en de woonplaats van degene op wiens verzoek de betekening is geschiedt;
de voornamen, de naam en het kantooradres van de deurwaarder;
de naam en de woonplaats van degene voor wie het exploot is bestemd;

degene aan wie afschrift van het exploot is gelaten, onder vermelding van diens hoedanigheid of, indien het exploot elektronisch is gedaan als bedoeld in het tweede lid, het elektronisch adres waaraan afschrift van het exploot is gelaten. degene aan wie afschrift van het exploot is gelaten, onder vermelding van diens hoedanigheid of, indien het exploot elektronisch is gedaan als bedoeld in het tweede lid, het elektronisch adres waaraan afschrift van het exploot is gelaten.

Ten aanzien van het beslag op roerende zaken bepaalt artikel 702 lid 1 Rv jo. artikel 440 lid 1 Rv dat het globale exploot tevens de volgende gegevens dient te bevatten:
de vermelding van de voornaam, naam en woonplaats van de executant en de naam en woonplaats van de geëxecuteerde; de vermelding van de executoriale titel uit hoofde waarvan het beslag wordt gelegd;

Proces-verbaal van nadere omschrijving
In artikel 443 lid 1 Rv is vervolgens de mogelijkheid opgenomen dat naast het globale exploot een proces-verbaal wordt opgemaakt, te weten het proces-verbaal van bijzondere duiding. Artikel 443 lid 1 Rv luidt als volgt:

“De deurwaarder zal dadelijk, of uiterlijk op de volgende dag, overgaan tot de meer bijzondere aanduiding der zaken die hij in beslag neemt, en zal deze op het door hem daarvan onverwijld op te maken proces-verbaal nauwkeurig beschrijven met opgave van hun getal, gewicht en maat overeenkomstig hun aard. Het proces-verbaal wordt binnen drie dagen na de inbeslagneming betekend aan de geëxecuteerde en, als er een bewaarder is, ook aan deze.”

Over de mogelijkheid om op basis van één beslagverlof een globaal exploot op te maken én een proces-verbaal van nadere omschrijving wordt in Tekst en Commentaar het volgende opgemerkt [H.G. Punt, Memo Beslagrecht, Deventer: Kluwer 2012, p. 35.]:

“De geëxecuteerde heeft er belang bij precies te weten welke zaken onder het beslag vallen. Het artikel schrijft dan ook voor dat de deurwaarder deze zaken duidelijk omschrijft, hetzij bij het leggen van het beslag, hetzij later bij afzonderlijk te betekenen proces-verbaal van nadere omschrijving.”

De Memorie van Toelichting bij artikel 443 lid 1 Rv onderbouwt de mogelijkheid om een globaal exploot op te maken én later een proces-verbaal van nadere omschrijving als volgt [MvT Inv. Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w (Inv. 3,5 en 6), p. 110.]:

“In de praktijk pleegt bij het in artikel 440, eerste lid, bedoelde beslagexploit, terstond ook het hier bedoelde proces-verbaal te worden betekend. Het kan echter zijn dat het niet mogelijk is meteen ook alle in beslag genomen zaken gespecificeerd te beschrijven. Men denke aan een beslag op een bedrijfsvoorraad. Dan zal eerst in algemene bewoordingen beslag kunnen worden gelegd en de betekening van het proces-verbaal naderhand kunnen volgen.”

In de memo Beslagrecht wordt over het proces-verbaal met de gedetailleerde omschrijving zoals vereist door artikel 443 lid 1 Rv het volgende opgemerkt [A.J. Gieske 2012 (T&C Rv) artikel 443 Rv, aant. 1.]:

“Een beslag wordt gelegd bij exploot, dit betekent:

- bij roerende zaken: dat de gerechtsdeurwaarder daadwerkelijk ter plaatse de in beslag te nemen zaken moet bezien; deze worden beschreven in een exploot (art. 440 lid 1 Rv) (dus geen bureau beslag), de beslagen zaken mogen in het exploot globaal beschreven zijn. In dat geval moet er een proces-verbaal waarin de beslagen zaken nauwkeurig worden omschreven terstond doch uiterlijk de volgende dag worden gemaakt. Op deze termijn is de Algemene Termijnenwet niet van toepassing. Dit proces-verbaal van bijzondere duiding moet binnen drie dagen na het beslag aan de beslagene worden betekend (art. 443 Rv).”

Uit voorgaande uiteenzetting van artikel 440 lid 1 Rv jo. artikel 443 lid 1 Rv volgt dat het mogelijk is om op grond van één beslagverlof een globaal exploot op te maken én een proces-verbaal van nadere omschrijving.

In het licht van de onderhavige prejudiciële vraag dient de vraag te worden beantwoord of en welk document aan de opdrachtgever van het beslag door de deurwaarder ter hand moet worden gesteld. Artikel 15 lid 4 van de Gerechtsdeurwaarderswet bepaalt hieromtrent het volgende:

“Een gerechtsdeurwaarder verstrekt desgevraagd het origineel van het exploot aan degene op wiens verzoek hij de ambtshandeling heeft verricht. Van ieder exploot bewaart hij een afschrift ten behoeve van zijn administratie.”

Op grond van artikel 15 lid 4 Gerechtsdeurwaarderswet is de deurwaarder verplicht om het globale exploot ex artikel 440 lid 1 Rv aan zijn opdrachtgever ter hand te stellen. Artikel 15 lid 4 van de Gerechtsdeurwaarderswet wordt in de Memorie van Toelichting echter niet nader toegelicht waardoor het niet mogelijk is om basis van de uitleg van de wetgever de reikwijdte van artikel 15 lid 4 Gerechtsdeurwaarderswet te bepalen [MvT, Kamerstukken II, 1991-1992 (22 775), nr. 3.].

Het is aannemelijk dat de deurwaarder op grond van artikel 15 lid 4 van de Gerechtsdeurwaarderswet niet gehouden is om het proces-verbaal van nadere omschrijving integraal aan zijn opdrachtgever ter hand te stellen. Er is echter geen wettelijke bepaling die voorschrijft dat een deurwaarder het proces-verbaal van nadere omschrijving aan zijn opdrachtgever integraal ter hand stelt.

Het is echter aanbevelenswaardig om in het beslagverlof te bepalen dat de gerechtsdeurwaarder niet of enkel een uittreksel van proces-verbaal van nadere omschrijving (waarbij dus de nauwkeurige omschrijving van de beslagen zaken wordt weggelaten) aan zijn opdrachtgever ter hand mag en behoeft te stellen.

“Aan de beslaglegger is het niet gegund om kennis te nemen van de bescheiden, voordat de rechter in de hoofdzaak op basis van artikel 843a Rv (artikel 700 lid 3 Rv: een bodemprocedure of een kort geding) heeft geoordeeld dat dit is toegestaan.”

Op grond van een en ander meent KBVG dat het wettelijke systeem op zichzelf zich niet tegen verzet dat, zoals de Voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam dat uitdrukt “twee verschillende versies” van het procesverbaal van het bewijsbeslag gemaakt. Sterker nog, het doet recht aan het bewijsbeslag en een evenwichtige afweging van de belangen van de beslaglegger en de beslagenen, kort gezegd, inhoudende dat het bewijsbeslag strekt ter conservering van bepaalde informatie ten aanzien waarvan later in rechte moet worden vastgesteld of en zo ja hoe en in welke mate de bewijslegger daartoe - …. – toegang heeft (zie met name hiervoor sub III-1.2). “

De HR heeft het voorstel van de KBvG overgenomen. Het lijkt er op dat waar de HR spreekt over twee processen verbaal feitelijk wordt bedoeld het globale beslagexploot (bestemd voor de verzoeker, beslaglegger) en het proces verbaal van nadere beschrijving (bestemd voor de wederpartij, beslagene).

De Hoge Raad:
Vraag 5 dient aldus te worden beantwoord dat het de deurwaarder is toegestaan om, als daartoe aanleiding is, twee verschillende processen-verbaal van beslaglegging op te maken; een proces-verbaal dat is bestemd voor de verzoeker, waarin de in beslag genomen bescheiden slechts globaal zijn omschreven, en een proces-verbaal dat is bestemd voor diens wederpartij en, eventueel, de derde onder wie het beslag is gelegd, dat een gedetailleerde omschrijving van deze bescheiden bevat. Aanleiding hiertoe bestaat met name indien het beslag ook vertrouwelijke bescheiden omvat of kan omvatten.

Met de beantwoording door de HR is het bewijsbeslag in niet-IE-zaken gelegitimeerd. Aan de beslagene zijn waarborgen toegekend maar ook duidelijke verplichtingen opgelegd tot medewerking. Door de ruime formuleringen van de HR blijft ook bij nieuwe digitale technieken bewijsbeslag mogelijk.

Over de auteur:
Mr. O.J. Boeder is gerechtsdeurwaarder te Haarlem, docent conservatoir beslagrecht bij de SSR en bestuurslid ambtsuitoefening van de KBvG.

Vzr. Rechtbank Rotterdam 25 augustus 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:7399 (BSD tegen Honda)
Inbreuk, beeldmerk, woordmerk, procesrecht, opheffing beslag.
BSD vordert opheffing van het door Honda gelegde beslag op 587 voor haar bestemde generatoren, en een verbod om opnieuw op dezelfde of op andere grond beslag te leggen. Opheffing van conservatoir beslag kan bevolen worden, indien summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht. Dat is hier niet het geval. BSD maakt inbreuk op het woord- en/of beeldmerk GX waarvan Honda houdster is. Bij de afbeeldingen op de generatoren van BSD is de kans op verwarringsgevaar groot. BSD stelt nog dat de aanduiding GX een fout is van de fabrikant, maar dit wordt door Honda gemotiveerd betwist. Een extra omstandigheid om bij de belangenafweging van het beslag te betrekken is de vermeende onveiligheid van de generatoren. Subsidiair vordert BSD de vervanging van de stickers op haar generatoren en voorts opheffing van beslag. Gelet op het voorgaande hoeft Honda daar geen genoegen mee te nemen. De voorzieningenrechter wijst de vorderingen af.

Het geschil
2.1 BSD vordert - verkort en zakelijk weergegeven – primair opheffing van het door Honda gelegde beslag op 587 voor haar bestemde en uit China afkomstige generatoren, en een verbod om opnieuw op dezelfde of op andere gronden beslag te leggen. Subsidiair vordert BSD Honda te bevelen om te gehengen en te gedogen dat BSD de beslagen generatoren voorziet van nieuwe niet verwijderbare stickers zonder de letters GX, een en ander onder toezicht van een gerechtsdeurwaarder, en voorts opheffing van het beslag, eveneens met een beslagverbod zoals primair gevorderd. BSD vordert zowel primair als subsidiair een proceskostenveroordeling op de voet van artikel 1019h Rv.

2.4 De opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen, indien summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht. Meer in het bijzonder is in dit geval de vraag aan de orde of aannemelijk is dat BSD inbreuk maakt op een woord-/beeldmerk GX waarvan Honda houdster is.

2.4.2 Voorshands voldoende aannemelijk is dat de generatoren een inbreuk maken op het woord-/beeldmerk van Honda. Daarbij wordt ten eerste in aanmerking genomen dat voorlopig nergens uit blijkt dat andere aanbieders van identieke generatoren ook de aanduiding/typering GX gebruiken op hun producten. BSD heeft weliswaar gesteld dat ook Gulmay de aanduiding/typering GX gebruikt voor apparaten die vallen binnen de productgroep generatoren, maar dat betoog snijdt geen hout. De generatoren van Gulmay, waarvan BSD ook afbeeldingen in het geding heeft gebracht, zijn, gelet op die afbeeldingen, overduidelijk andersoortige generatoren dan de beslagen generatoren en de generatoren van Honda van het type GX. BSD heeft bovendien ook ter zitting erkend dat het gaat om andere apparaten. Dit alles betekent dat bepaald niet uitgesloten is dat het publiek, vanwege de aanduiding GX, (wel) een relatie met (producten van) Honda zal leggen. Ten tweede zijn de visuele verschillen tussen de stickers die Honda gebruikt en de stickers die op de beslagen apparaten zijn aangebracht beperkt, zodat ook op die grond verwarringsgevaar bepaald niet uit te sluiten is. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het, op het eerste gezicht anders dan BSD stelt, ook niet zomaar om onopvallende nauwelijks zichtbare stickers gaat.

2.5.1 Voorts is van belang dat de stelling van BSD dat de stickers met de aanduiding GX door haar niet zijn besteld en te wijten zijn aan een fout van de fabrikant, door Honda gemotiveerd betwist wordt. De vraag rijst hoe het kan dat c.q. waarom die stickers dan wel op de generatoren terecht gekomen zijn. Overigens komt de omstandigheid dat de stickers op de generatoren zijn aangebracht, ook voor rekening en risico van BSD.

2.5.2. Geheel ten overvloede zij nog overwogen dat hoewel de vermeende onveiligheid van de generatoren op zichzelf beschouwd geen grond voor een civielrechtelijke beslaglegging kan opleveren, dit wel een omstandigheid is die kan worden meegewogen in het kader van een belangenafweging (als op andere gronden geoordeeld wordt dat het beslag niet opgeheven hoeft te worden). In dit verband wordt overwogen dat Honda gemotiveerd heeft aangegeven dat en waarom er redenen zijn om aan de veiligheid van de apparaten te twijfelen. Zij wijst daarbij op (onmogelijke) specificaties van de generatoren op de verpakking en betwist voorts gemotiveerd het door BSD overgelegde testrapport. BSD heeft al deze argumenten vrijwel onbesproken gelaten. Dit alles leidt ertoe dat een belangenafweging niet leidt tot toewijzing van het gevorderde.

2.7 De vorderingen van BSD worden afgewezen. BSD zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure aan de zijde van Honda worden veroordeeld. Voor de bepaling van het salaris voor de advocaat overweegt de voorzieningenrechter dat sprake is van een eenvoudig kort geding in een intellectuele eigendomszaak, waarvoor het (daarvoor geldende) maximale tarief van € 6.000,00 wordt toegekend.

De beslissing

De voorzieningenrechter,

wijst de vorderingen af;

Vzr. Rechtbank Zeeland-West-Brabant 13 september 2013, KG ZA 13-466 (ACS Systems B.V. tegen Terwa B.V.)
Uitspraak ingezonden door Lars Bakers, Bingh Advocaten
In navolging van IEF 10957, IEF 5062 en IEF 12009. Beslag, artikel 705 lid 2 Rv. "ACS en Terwa zijn sinds jaren verwikkeld in een juridische strijd. ACS verwijt Terwa dat zij bepaalde trekhaken van ACS slaafs nabootst en dat Terwa inbreuk maakt op haar auteursrechten." De voorzieningenrechter verklaart ACS Systems niet-ontvankelijk, maar wijst de vordering van ACS Holding tot het opheffen van het conservatoire beslag op het pand. Op basis van een eerdere beroepsprocedure blijkt summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht. Volgens artikel 705 lid 2 Rv dient het beslag te worden opgeheven.

2.1. ACS Holding en ACS vorderen na. wijziging van eis om bij vonnis:
Primair
a. Terwa te gebieden binnen 24 uur na het betekenen van het in deze te wijzen vonnis het conservatoire beslag op het pand gelegen te Oosterhout aan de Distributieweg 4A op te heffen en opgeheven te houden en al de daartoe noodzakelijke handelingen te verrichten;
b. Terwa te veroordelen tot het betalen van een dwangsom van € 10.000,00 per dag of gedeelte van de dag dat in strijd wordt gehandeld met het bevel genoemd onder a.;
c. Terwa te bevelen binnen 14 dagen na het betekenen van het in deze te wijzen vonnis het bedrag van € 2.000,00 terzake van de kosten gemaakte inzake het executoriale beslag te betalen aan ACS Holding;
d. Terwa te veroordelen in de kosten van het geding;
subsidiair
a. de vordering van Terwa te verlagen tot € 25.000,00;
b. Terwa te bevelen binnen 14 dagen na het betekenen van het in deze te wijzen vonnis het bedrag van € 2.000,00 terzake van de kosten gemaakt inzake het executoriale beslag te betalen aan ACS Holding;
c. Terwa te veroordelen in de kosten van het geding.
Beoordeling
3.2. ACS Holding en ACS leggen aan hun vordering ten grondslag dat het beslag ter zake van de (toekomstige) proceskosten dient te worden opgeheven omdat het niet mogelijk is conservatoir beslag te leggen voor toekomstige proceskosten, sprake is van een mogelijke toekomstige vordering en beslag voor een toekomstige vordering slechts mogelijk is onder bijzondere omstandigheden en een proceskostenveroordeling van ACS bij het Hof niet zeer waarschijnlijk is en er geen groot verhaal risico is. Het beslag ter zake van de vermeend verbeurde dwangsom dient te worden opgeheven omdat het conservatoire beslag misbruik van recht oplevert, het verlof niet voldoet aan de vereiste formaliteiten omdat er geen eis in de hoofdzaak aanhangig is en bovendien de belangen van ACS Holding bij de opheffing van het beslag zwaarder wegen dan die van Terwa, mede omdat de bodemrechter reeds heeft geoordeeld dat de vordering niet bestaat.
3.3. Terwa voert als verweer aan dat ACS in haar vorderingen niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat het beslag betrekking heeft op een pand van ACS Holding vanwege een aanspraak van Terwa op ACS Holding.
Dit verweer slaagt. ACS heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan zij opheffing van het onderhavige beslag kan vorderen. Dat ACS belang heeft bij opheffing van het beslag, zoals ter zitting door ACS is gesteld, doet hier niet aan af. ACS zal dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard.
3.6. Volgens art. 705 lid 2 Rv dient het beslag te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing vordert om met inachtneming van de beperkingen van de voorzieningenprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk of onnodig is (HR l4 juni 1996, NI 1997/481). Er zal evenwel beslist moeten worden aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen. Met een afwijzend bodemvonnis in eerste aanleg, waartegen de beslaglegger in hoger beroep is gegaan. is niet gegeven dat ex art. 705 Rv het conservatoir beslag dient te worden opgeheven, ook niet onder het voorbehoud van kennelijke misslagen in de uitspraak van de bodemrechter. Ook in een zodanig geval dienen de wederzijdse belangen van partijen te worden afgewogen. De omstandigheid dat de bodemrechter in eerste aanleg in de hoofdzaak al uitspraak heeft gedaan, dient daarbij wel te worden meegewogen. Van de voorzieningenrechter kan overigens niet worden gevergd dat hij in zijn vonnis of arrest mede een voorlopige beoordeling geeft van de kans van slagen van het door de beslaglegger tegen het vonnis in eerste aanleg ingestelde hoger beroep (l-IR 30 juni 2006, NJ 2007,483).
3.7 (...) De voorzieningenrechter is van oordeel dat gelet hierop ACS Holding, gezien haar beroep op het vonnis van 22 februari 2012, summierlijk de ondeugdelijkheid van de vordering van Terwa tot betaling van de dwangsom heeft aangetoond. De overige stellingen van ACS Holding kunnen op grond hiervan onbesproken blijven.