Overige  

Vzr. Rechtbank Arnhem 27 april 2012, LJN BW6176 (eisers tegen gedaagden)

Als randvermelding in navolging van IEF 9796. Procesrecht. Beslagrecht 705 lid 2 Rv. Opheffing van de gelegde beslagen omdat de samenwerking rechtsgeldig is opgezegd (kort gedingbeslissing is nog van kracht).

Know how bescherming. Stukgelopen samenwerking. Geheimhouding. Gedaagde heeft in 2004 een idee bedacht en uitgewerkt om een middenas aanhanger (caravan) te verbeteren. In kort geding vordert eiser de voortzetting en vordert een verbod op zijn (gedeelte van de) intellectuele eigendomsrechten, terwijl gedaagde de samenwerking heeft opgezegd. Tegen het kort geding is hoger beroep ingesteld, maar nog geen arrest gewezen. Na verlof te hebben gekregen heeft Lusaro conservatoir derdenbeslag gelegd.

Volgens art. 705 lid 2 Rv dient het beslag te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Degene die de opheffing vordert moet deze ondeugdelijkheid, met inachtneming van de beperkingen van de voorzieningenprocedure, aannemelijk maken. Uitgangspunt in deze procedure is hetgeen in kort geding is beslist. Dat betekent dat er vooralsnog van moet worden uitgegaan dat de samenwerkingsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd. Gelet daarop, is de op onrechtmatige beëindiging van de overeenkomst gebaseerde vordering van gedaagde, summierlijk ondeugdelijk gebleken. De vordering voor wat betreft de vergoeding van de schade bestaande uit de kosten voor montage van het prototype caravan, treft eenzelfde lot.

Gelet op het bovenstaande hebben eisers voldoende aannemelijk gemaakt dat de door gedaagde gepretendeerde, aan het beslag ten grondslag gelegde vordering ondeugdelijk is. De beslagen worden aldus opgeheven, en de gedaagde wordt veroordeeld in de kosten.

4.5.  Bij kort geding vonnis van 16 mei 2011 is de vordering van [gedaagde] om [eisers] te veroordelen de samenwerkingsovereenkomst voort te zetten echter afgewezen. Overwogen is onder meer dat de samenwerkingsovereenkomst, gegeven de omstandigheden van het geval, door [eisers] eenzijdig mocht worden beëindigd. Tegen het vonnis is hoger beroep ingesteld maar daarop is tot op heden nog geen arrest gewezen. Ook in de bodemprocedure, waarin op 25 januari 2012 een tussenvonnis is gewezen, is over de beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst nog geen beslissing gegeven. Uitgangspunt in deze procedure is dus hetgeen in het kort geding vonnis van 16 mei 2011 daarover is beslist. Door [gedaagde] zijn geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan thans anders zou moeten worden geoordeeld. Dat betekent dat er vooralsnog van moet worden uitgegaan dat de samenwerkingsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd. Gelet daarop, is de op onrechtmatige beëindiging van de overeenkomst gebaseerde vordering van [gedaagde], summierlijk ondeugdelijk gebleken.

 

4.6.  De vordering van [gedaagde] voor wat betreft vergoeding van de schade bestaande uit de kosten voor montage van het prototype caravan, treft eenzelfde lot. [gedaagde] heeft weliswaar gesteld dat [eisers] de caravan in zijn geheel zou moeten teruggeven, maar dat blijkt niet uit het vonnis. In het kort geding vonnis van 16 mei 2011 is bepaald dat [eisers] het chassis van de caravan aan [gedaagde] diende terug te geven. [eisers] heeft aangevoerd dat hij de caravan móest demonteren om het chassis aan [gedaagde] af te kunnen geven. Het chassis heeft hij naar zijn zeggen conform het vonnis afgegeven. Daartegen is door [gedaagde] niets, althans niet voldoende aangevoerd zodat aangenomen moet worden dat [eisers] aan de veroordeling in het vonnis heeft voldaan.

Voorts is bij tussenvonnis van 25 januari 2012 de vordering tot teruggave van de caravan afgewezen. De rechtbank heeft (samengevat) overwogen (r.o. 4.14) dat onder meer ten aanzien van de neuswielmodule van de caravan en het omhulsel van de caravan door [eisers] is aangevoerd dat deze niet meer in zijn bezit zijn en dat dit door [gedaagde] niet is weersproken zodat de vordering tot teruggave daarvan niet kan worden toegewezen. De door [gedaagde] gepretendeerde vordering is daarom ook in zoverre summierlijk ondeugdelijk gebleken.

4.7.  Gelet op het bovenstaande heeft [eisers] voldoende aannemelijk gemaakt dat de door [gedaagde] gepretendeerde, aan het beslag ten grondslag gelegde vordering ondeugdelijk is. De vordering tot opheffing van de beslagen ligt daarmee in beginsel voor toewijzing gereed. Een belangenafweging tussen partijen maakt dat niet anders.

Het belang van [gedaagde] bij verhaalsmogelijkheid van zijn vooralsnog summierlijk ondeugdelijke vordering dient in de gegeven omstandigheden te wijken voor het belang van [eisers] bij opheffing van de beslagen. [eisers] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de uitvoering van het project Lusaro 2 ernstig wordt belemmerd door de gelegde beslagen.

Hof 's-Hertogenbosch 8 mei 2012, LJN BW5688 (Retriever Packaging Company LLC tegen Lolaar Spuitgiettechniek B.V.)

Samenwerking. Mede-eigendom van mallen. Exclusieve levering.

Gevolgen van beëindiging van overeenkomst tot levering van plastic producten, plastic bloemenemmers en vazen, die zijn vervaardigd met aan partijen gezamenlijk toebehorende matrijzen (mede-eigendom). Voor de productie van die emmers en vazen is gebruik gemaakt van matrijzen. Beide partijen hebben een aanzienlijk bedrag geïnvesteerd voor de ontwikkeling en aanpassing van die matrijzen.

Bij vonnis van 2 mei 2011 heeft de voorzieningenrechter in conventie [geïntimeerde] verboden om zonder schriftelijke toestemming van RPC gebruik te maken van de matrijzen genoemd in de door partijen getekende confirmation of ownerschip d.d. 15 februari 2007, op straffe van een dwangsom. In reconventie heeft de voorzieningenrechter RPC veroordeeld om aan [geintimeerde] een bedrag van € 179.490,73.

Het vonnis wordt door het Hof 's-Hertogenbosch bekrachtigd. Dat geïntimeerde niet meer aan anderen zou mogen leveren, staat contractueel vast. Vanwege een betalingsachterstand en de verminderde orders van geïntimeerde meent RPC dat hier sprake is van oneerlijke concurrentie en geïntimeerde zelf klanten wilde beleveren. Dat betoog verwerpt het Hof, nu er ook geen relatie- of concurrentiebeding is overeengekomen. Het mede-eigendom van de mallen staat niet ter discussie. Het door de voorzieningenrechter opgelegde verbod om de matrijzen niet te gebruiken zonder schriftelijke toestemming, eindigt niet met de beëindiging van de samenwerking. Er geldt dan geen ander regime rondom de eigendom.

Niet aan anderen mogen leveren

4.5.3. Het hof begrijpt deze grief aldus, dat RPC betoogt dat in de “confirmation of ownership” is vastgelegd dat [geintimeerde] in het geheel niet aan anderen dan RPC mag leveren, ook niet met gebruik van andere matrijzen dan de matrijzen die in deze verklaring worden genoemd en dat dit zowel binnen als buiten de contractuele relatie tussen partijen geldt.

4.5.4.Naar het voorlopig oordeel van het hof ligt de uitleg van RPC met betrekking tot de bevoegdheid van [geintimeerde] om voor anderen te produceren niet voor de hand. De “confirmation of ownership” heeft expliciet op de daarin genoemde matrijzen betrekking. Niet is betwist dat [geintimeerde] steeds ook aan andere klanten producten heeft geleverd, echter met gebruikmaking van andere matrijzen. Aangenomen moet worden dat de “confirmation of ownership” over het gebruik door [geintimeerde] van die andere matrijzen voor andere klanten niets bevat. RPC heeft haar stelling dat [geintimeerde] geen producten aan anderen zou mogen leveren ook in hoger beroep niet onderbouwd. Het hof volgt RPC daarom niet en onderschrijft het voorlopig oordeel omtrent de uitleg van de voorzieningenrechter, te weten dat [geintimeerde] zich heeft verbonden de bewuste matrijzen niet te gebruiken om voor anderen dan RPC te produceren, tenzij RPC daartoe toestemming heeft gegeven. Grief 1 van RPC faalt. De voorzieningenrechter heeft in rov. 5.6 overwogen dat het verbod om de matrijzen voor anderen dan RPC te gebruiken naar zijn voorlopig oordeel niet eindigt met de beëindiging van de samenwerking, omdat die beëindiging geen invloed heeft op de eigendomsverhouding tussen partijen. Ook dat oordeel acht het hof juist. In zoverre faalt grief 2 van [geintimeerde], waar zij in de toelichting aanvoert dat de “confirmation” geen nawerking heeft.

4.7.3. Ondanks RPC’s inspanning om de betalingsachterstand in te lopen hield [geintimeerde] steeds meer de boot af met het uitvoeren van orders, met als gevolg dat RPC geen inkomsten meer kon genereren. [geintimeerde] pleegde daardoor volgens RPC wanprestatie en handelde te kwader trouw, omdat achteraf is gebleken dat het [geintimeerde] er om te doen was zich van RPC te ontdoen om zelf de klanten van RPC te beleveren, aldus RPC. Dit is volgens RPC een vorm van oneerlijke concurrentie en dus onrechtmatig. Het hof verwerpt dit betoog van RPC.

Afspraak mede-eigenaar van de mallen

4.8.2.Niet in geschil is dat partijen hebben afgesproken wat in de “confirmation of ownership” staat, waaronder de afspraak dat de matrijzen voor 2/3 eigendom zijn van RPC en voor 1/3 van [geintimeerde] en dat [geintimeerde] de mallen niet mag gebruiken zonder schriftelijke toestemming van RPC. Zoals het hof in rov. 4.5.4. heeft overwogen is het hof het eens met het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat het verbod om de matrijzen voor anderen dan RPC te gebruiken niet eindigt met de beëindiging van de samenwerking, omdat die beëindiging geen invloed heeft op de eigendomsverhouding tussen partijen met betrekking tot de matrijzen. Het hof is evenals de voorzieningenrechter van oordeel dat er geen aanleiding is om thans in kort geding te beslissen dat [geintimeerde] dit verbod naast zich neer mag leggen. Partijen dienen eerst een regeling te treffen over overname van de matrijzen door een van hen of over de verkoop daarvan, dan wel het geschil daarover in een bodemprocedure aan de rechter voor te leggen. De door [geintimeerde] genoemde omstandigheden in randnummer 54 van haar pleitnota in eerste aanleg, waarnaar [geintimeerde] verwijst, brengen niet mee dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat RPC [geintimeerde] aan het verbod houdt. Het enkele feit dat RPC de samenwerkingsovereenkomst heeft opgezegd brengt dat niet mee, zelfs niet indien zou moeten worden aangenomen dat RPC tot opzegging is overgegaan om een relatie te kunnen aangaan met een andere leverancier of wellicht reeds met een andere leverancier in overleg was getreden. Er is geen aanleiding om [geintimeerde] toe te staan de matrijzen te gebruiken zolang RPC haar schuld aan [geintimeerde] niet heeft voldaan, omdat tussen het verbod om de matrijzen zonder toestemming van RPC te gebruiken en de schuld van RPC geen rechtstreeks verband bestaat. Er is nog minder aanleiding voor zo’n voorwaarde indien [geintimeerde] beschikt over een titel om haar vordering op RPC te executeren. Het hof verwijst naar de bespreking van de vierde grief van RPC.

4.8.3.Terecht heeft de voorzieningenrechter artikel 6:60 BW niet van toepassing geacht, zij het dat hij daarvoor naar het oordeel van het hof niet het juiste argument heeft gehanteerd. Genoemd artikel mist toepassing omdat hier geen sprake is van schuldeisersverzuim. Hier was sprake van verzuim van RPC in haar verplichting als schuldenaar tot voldoening van de overeengekomen koopprijs.

4.8.4.Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot het oordeel dat terecht aan [geintimeerde] is verboden zonder schriftelijke toestemming gebruik te maken van de in de “confirmation of ownership” genoemde matrijzen. De grieven 3 tot en met 5 van [geintimeerde] falen dus.

Vzr. Rechtbank Alkmaar 16 mei 2012, LJN BW6030 (Masdac tegen Domas)

Uitspraak mede ingezonden door Milo Kroone, Van Diepen Van der Kroef Advocaten.

Know how-bescherming. Broncode. Gevorderd wordt de afgifte van documenten na een tussentijdse beëindiging van de bouw van een geoctrooieerde (koekjes)bakmachine door de machinebouwer. De vordering is gebaseerd op het auteursrecht.

Masdac is een internationale groothandel en ontwerper en producent van machines voor de bakindustrie. Domas bouwde eerder voor Masdac machines onder een geheimhoudingsovereenkomst. Masdac heeft ook een 'high capacity line' Manju-Line ontwikkeld en daarvoor een octrooi EP2002724 (B1) geregistreerd. Domas bouwt ook deze machine, maar er werd geen geheimhoudingsovereenkomst gesloten.

Nadat Domas aanvankelijk de opdracht had geaccepteerd, heeft zij, na enige verwikkelingen en correspondentie, laten weten dat zij niet langer geïnteresseerd is in de opdracht tot het bouwen van een nieuwe Manju High Capacity Line. Masdac verzoekt meerdere malen tevergeefs om de afgifte van de verstrekte en ontwikkelde gegevens, schema's, software en instelgegevens met betrekking tot de Manju High Capacity Line. Masdac betoogt dat de auteursrechten op de machine bij haar rusten omdat zij "een patentrecht heeft op de Manju machine", dat auteursrechten op eventuele verbeteringen aan Masdac zijn overdragen en dat Domas slechts de bouwer is van de machines en voorzover daarbij al bepaalde keuzes worden gemaakt deze zijn ingegeven door de functionaliteit van de machine.

De afgifte van bedrijfsgevoelige informatie heeft, aldus de voorzieningenrechter, een dusdanig verstrekkend gevolg zodat in kort geding deze vordering wordt afgewezen. Nu er geen afspraken zijn over de broncode, is Domas niet gehouden de broncode af te staan. Masdac heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij het auteursrecht heeft. De vorderingen worden afgewezen.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Domas echter in reconventie evenmin voldoende aannemelijk kunnen maken dat het auteursrecht op de gegevens waarvan zij op haar beurt afgifte vordert bij haar berust, of dat die informatie anderszins uitsluitend aan haar toekomt.

 

4.5 De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Een vordering tot afgifte van bepaalde (bedrijfsgevoelige) informatie heeft bij toewijzing daarvan een dusdanig verstrekkend gevolg, dat een dergelijke vordering in kort geding slechts toewijsbaar is, indien zeer waarschijnlijk is dat de bodemrechter, geconfronteerd met hetzelfde feitencomplex, eveneens tot toewijzing van die vordering zal beslissen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoet de onderhavige zaak niet aan dit criterium. Daartoe wordt het volgende overwogen.

4.6 Ten aanzien van de software is door Domas onweersproken gesteld dat zij deze heeft ontwikkeld en dat Masdac met haar vordering blijkbaar doelt op afgifte van de bewuste broncodes, aangezien de gegevens voorzover nodig voor het maken van de handleiding al zijn verstrekt. Nu in dit kort geding niet is gesteld of gebleken dat er afspraken zijn gemaakt tussen Masdac en Domas bij het sluiten van de overeenkomst over afgifte van de broncode van de te vervaardigen software, dient er voorshands van te worden uitgegaan dat Domas niet gehouden kan worden de broncode van de software af te staan aan Masdac. Voor zover Masdac dit met dit deel van haar vordering voor ogen heeft gehad, dient dit deel van de vordering te worden afgewezen. Voor zover de vordering van Masdac tot afgifte van de software uitsluitend is gebaseerd op haar stelling dat aan haar het auteursrecht op die software toekomt, wordt daartoe het volgende overwogen.

4.7 Ten aanzien van de gegevens waarvan Masdac afgifte heeft gevorderd op de grond dat aan haar het auteursrecht op die gegevens toekomt, wordt overwogen dat Masdac ter zitting onvoldoende aannemelijk heeft kunnen maken dat zij inderdaad het auteursrecht heeft op de bedoelde informatie en dat de informatie uitsluitend aan haar toekomt. Om dat te kunnen vaststellen zou nader feitenonderzoek en/of nadere bewijslevering moeten plaatsvinden. Daarvoor leent een kort geding procedure zich naar zijn aard niet. Om die reden dient de vordering tot afgifte in conventie te worden afgewezen. Daaruit volgt dat ook het gevorderde verbod om kopieën achter te houden en/of gebruik te maken van deze informatie dient te worden afgewezen.

 

Hof Amsterdam 19 april 2012, LJN B5860 (X tegen Inspecteur Belastingdienst)

Fiscaal. Merkenrecht en licenties als aftrekpost. [A] B.V. heeft in 1998 de aandelen in [B] B.V. verworven. De enige activiteiten van [B] B.V. bestonden uit het ontwerpen en uitbrengen van damesmode onder de naam ‘[C]’. De rechten op deze merknaam waren in het bezit van [A] B.V. Op basis van een licentieovereenkomst was [B] B.V. gerechtigd deze merknaam te exploiteren. Begin 1998 is een voorovereenkomst gesloten tot een joint venture tussen [B] B.V. en een Duitse en Portugese onderneming. In februari/maart 1999 werd duidelijk dat voornoemde samenwerking niet tot stand zou komen. Naar het oordeel van de rechtbank moet vanaf dat moment duidelijk zijn geweest dat aan de merknaam ‘[C]’ geen waarde toegekend kon worden en de dat de inkomsten uit de exploitatie van die merknaam nihil zouden bedragen.

Evenals bij de rechtbank is bij het Hof in geschil of belanghebbende op zijn vorderingen op [A] B.V. € 100.000 mag afwaarderen ten laste van het resultaat uit werkzaamheid. Binnen de bron resultaat uit overige werkzaamheden is geen ruimte voor het ten laste van de winst afwaarderen van een geldverstrekking die voor fiscale doeleinden als informeel kapitaal (bodemlozeput-leningen) dient te worden gekwalificeerd. Het beroep op vertrouwensbeginsel wordt niet gehonoreerd.

De Rechtbank:
4.4 (...) Naar het oordeel van de rechtbank moet vanaf dat moment duidelijk zijn geweest dat aan de merknaam ‘[C]’ geen waarde toegekend kon worden en de dat de inkomsten uit de exploitatie van die merknaam nihil zouden bedragen. Gesteld noch gebleken is dat in [A] B.V. nog andere vaste activa aanwezig waren naast deze licentie, en in [B] B.V. werden geen andere activiteiten ontplooid behalve het ontwerpen en uitbrengen van kleding onder de merknaam ‘[C]’. Vanaf dat moment moet derhalve duidelijk zijn geweest dat de vennootschappen [B] B.V. en [A] B.V. geen inkomsten zouden gaan genereren. Derhalve moet tevens duidelijk zijn geweest dat deze vennootschappen nimmer aan hun terugbetalingsverplichtingen zouden kunnen gaan voldoen. Anders dan eiser heeft gesteld, is niet aannemelijk geworden dat andere ondernemingsactiviteiten in [A] B.V. of in [B] B.V. te verwachten waren. De rechtbank is daarom met verweerder van oordeel dat sprake is van een zogeheten ‘bodemloze-put-lening’ als bedoeld in het voornoemde arrest van de Hoge Raad.

Het Hof:
4.2. Tussen partijen staat vast dat belanghebbende in de jaren 2000 tot en met 2002 een viertal bedragen aan [A] B.V. heeft verstrekt, hierna ook wel omschreven als lening I tot en met lening IV, waarbij de eerste geldverstrekking (lening I) heeft plaatsgevonden op 24 oktober 2000. Eveneens is tussen partijen komen vast te staan dat [A] B.V. niet over andere vermogensbestanddelen beschikte dan de licentie op het merk ‘[C]’ en de deelneming in [B] B.V., aan wie exclusief de rechten zijn verleend om voornoemd merk te exploiteren. Tot slot staat vast dat de (enige) activiteiten van [B] B.V. bestonden uit het ontwerpen en uitbrengen van damesmode onder de naam ‘[C]’.

4.3.1. In hoger beroep heeft de inspecteur zich primair op het standpunt gesteld dat de onderhavige geldverstrekkingen voor de toepassing van het belastingrecht moeten worden aangemerkt als informele kapitaalstortingen, en wel als zogenoemde ‘bodemlozeput-leningen’. Dit brengt mee dat moet worden beoordeeld of ten tijde van het verstrekken van de gelden, voor het eerst op 24 oktober 2000, aanstonds duidelijk was dat de verstrekte bedragen niet (volledig) zouden worden terugbetaald.

Hof Amsterdam 12 april 2012, LJN BW5894 (X tegen Inspecteur Belastingdienst)

De activiteiten van eiseres in 2003 bestaan uit het voeren van directie over diverse vennootschappen, handelsactiviteiten en het beheren van octrooien en merknamen. De activiteiten vinden plaats op de internationale markt van voedingsupplementen. In de jaren 50 is een methode ontwikkeld om [O] te bereiden uit een plantaardig extract. Aan gespecialiseerde bedrijven werd door middel van licenties toegestaan [O] te produceren. In 1979 heeft [E] de merknaam [OP] aan het [O]-product verbonden.

De BV verkoopt het merkenrecht dat bij haar op de balans staat. De Directeur-Grootaandeelhouder staat in enige landen geregistreerd als merkgerechtigde. BV betaalt een deel van de verkoopopbrengst door aan DGA. Echter het is niet aannemelijk geworden dat aan DGA [C] een hogere vergoeding toekomt dan het bedrag van € 200.000 waarmee reeds bij de uitspraak op bezwaar rekening is gehouden. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd. Het Hof komt niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van de overige stellingen van partijen.

4.3. Het Hof verenigt zich met dit oordeel van de rechtbank in dier voege dat het, op grond van de door de rechtbank in aanmerking genomen feiten en omstandigheden, aannemelijk acht dat tussen belanghebbende en [C] (al dan niet stilzwijgend) is overeengekomen dat het volledige economische belang bij de merknaam [OP] bij belanghebbende ligt. Evenals de rechtbank acht het Hof daarbij van belang dat [C] nimmer enige financiële bijdrage heeft geleverd aan de (juridische) verwerving en exploitatie van de merknaam [OP]. Deze kosten zijn steeds en uitsluitend door belanghebbende gedragen. [C] heeft terzake van de exploitatie van de merknaam [OP] ook nooit opbrengsten (in de vorm van royalty’s of anderszins) ontvangen. Op grond van deze omstandigheden komt de volledige opbrengst aan belanghebbende toe. Door desalniettemin bij de uitspraak op bezwaar een bedrag van € 200.000 aan [C] toe te rekenen, is de (bij uitspraak op bezwaar verlaagde) aanslag eerder tot een te laag dan een te hoog bedrag opgelegd.

4.5.2. Het Hof begrijpt, mede op grond van hetgeen hieromtrent door partijen naar voren is gebracht, dat de vermelding Applicant (alleen) ziet op de (rechts)persoon die het merkrecht in het desbetreffende land heeft aangevraagd, hetgeen niet gelijk staat aan de (rechts)persoon op wiens/wier naam het merkrecht ook is geregistreerd en die daarmee gerechtigd is tot het gebruik van de merknaam in het betreffende land. (...)

4.5.3. Ook indien ervan wordt uitgegaan dat uit deze Appendix A volgt dat [C] de juridische eigenaar was van de merknaam in vijf rechtsgebieden (waarvan in drie rechtsgebieden exclusief juridisch eigenaar), is daarmee – gelet op hetgeen in 4.2 en 4.3 omtrent het economisch belang bij die merknaam is overwogen – niet aannemelijk geworden dat aan [C] een hogere vergoeding toekomt dan het bedrag van € 200.000 waarmee reeds bij de uitspraak op bezwaar rekening is gehouden.

Conclusie A-G Mazák HvJ EU 15 mei 2012, zaak C-457/10 P (AstraZeneca tegen Europese Commissie)

Als randvermelding. Mededingingsrecht. Misbruik van het octrooisysteem. ABC. Conclusie tot afwijzing van de hogere voorziening.

Hogere voorziening tegen het arrest van het Gerecht (zaak T-321/05, IEF 8950), houdende gedeeltelijke nietigverklaring van de beschikking van de Commissie, waarbij een geldboete van € 60 miljoen aan rekwiranten is opgelegd wegens het misbruik dat zij van het octrooisysteem en de procedures voor het in de handel brengen van farmaceutische producten hebben gemaakt om te voorkomen dat concurrerende generieke producten op de markt zouden komen of om dit af te remmen. Over de bepaling van de markt. Uitlegging van artikel 19 van Verordening (EEG) nr. 1768/92 betreffende de invoering van een aanvullend beschermingscertificaat voor geneesmiddelen.

Conclusie A-G Mazák:
151. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging:
i) de hogere voorziening van AstraZeneca AB en AstraZeneca plc af te wijzen;
ii) de incidentele hogere voorziening van de European Federation of Farmaceutische Industries and Associations (EFPIA) af te wijzen;
iii) de incidentele hogere voorziening van de Commissie af te wijzen;
iv) AstraZeneca AB en AstraZeneca plc te verwijzen in de kosten die zijzelf en de Commissie in verband met de hogere voorziening hebben gemaakt;
v) EFPIA te verwijzen in de kosten die zijzelf en de Commissie in verband met de door EFPIA ingestelde incidentele hogere voorziening hebben gemaakt;
vi) EFPIA te verwijzen in de kosten die zij in verband met de door AstraZeneca AB en AstraZeneca ingestelde hogere voorziening heeft gemaakt;
vii) de Commissie te verwijzen in de kosten die zij in verband met haar incidentele hogere voorziening heeft gemaakt.

In citaten:
A – Afbakening van de relevante productmarkt
1. Eerste middel: de Commissie heeft niet naar behoren rekening gehouden met het feit dat de stijging van de verkoop van PPR’s ten koste van H2-blokkers geleidelijk is verlopen
26. In de eerste plaats heeft het Gerecht in punt 91 van het bestreden arrest vastgesteld dat het feit dat de stijging van de verkoop van een nieuw product dat een bestaand product vervangt, geleidelijk verloopt, in beginsel op zich niet de conclusie wettigt dat het bestaande product noodzakelijkerwijs aanzienlijke concurrentiedruk op het nieuwe product uitoefent, zelfs niet op een markt voor farmaceutische producten. Rekwirantes betwisten in het kader van hun hogere voorziening noch deze vaststelling noch de theoretische onderbouwing ervan door het Gerecht in de punten 86 tot en met 90 van het bestreden arrest. Zij komen evenmin op tegen de vaststelling van het Gerecht in punt 92 van het bestreden arrest dat zij geen enkel element hebben aangevoerd waaruit zou blijken dat de geleidelijke stijging van de verkoop van PPR’s is veroorzaakt door de aanzienlijke concurrentiedruk die H2-blokkers hebben uitgeoefend. Het Gerecht heeft mijns inziens dan ook terecht vastgesteld dat rekwirantes louter zijn uitgegaan van een vermoedelijk causaal verband tussen de geleidelijke stijging van de verkoop van PPR’s en de concurrentiedruk die H2-blokkers op PPR’s zouden hebben uitgeoefend. Het Gerecht heeft dus terecht vastgesteld dat in beginsel geen dergelijk vermoeden bestond, en dat er in deze zaak geen specifieke elementen zijn die de conclusie wettigen dat een dergelijk causaal verband bestaat. Aldus heeft het Gerecht de op de Commissie rustende last om te bewijzen welke de relevante productmarkten zijn, niet omgedraaid. Het Gerecht heeft louter vastgesteld dat het aangevoerde middel niet door bewijzen werd gestaafd.

27. In de tweede plaats heeft het Gerecht in punt 96 van het bestreden arrest vastgesteld dat de verkoop van PPR’s in 1993 weliswaar veel lager was dan die van H2-blokkers, maar dat dit niet de conclusie wettigde dat deze laatste gedurende dat jaar aanzienlijke concurrentiedruk op PPR’s uitoefenden, aangezien de asymmetrische substitutie door de stijging van de verkoop van PPR’s en de daling of de stagnatie van de verkoop van H2-blokkers en de daarmee samenhangende vaststelling dat het gebruik van H2-blokkers is verschoven naar de behandeling van mildere vormen van aandoeningen, de opvatting bevestigden dat H2-blokkers geen aanzienlijke concurrentiedruk op PPR’s uitoefenden. Deze vaststellingen van het Gerecht zijn evenmin door rekwirantes betwist.

28. Mijns inziens kan de relevante markt in mededingingszaken niet louter worden afgebakend op basis van het onderzoek van de vraag welk product op een bepaald ogenblik het meest wordt verkocht. In het geval van evoluerende markten moeten de verkoop- en substitutietendensen zoals deze zich in de loop der tijd voltrekken, worden onderzocht. Het loutere feit dat aan het einde van de relevante periode aanzienlijke hoeveelheden H2-blokkers werden verkocht betekent, anders dan rekwirantes suggereren, niet dat H2-blokkers en PPR’s tot dezelfde relevante productmarkt behoorden. Het is mogelijk dat een „nieuw” en een „oud” product op twee afzonderlijke markten naast elkaar bestaan.

32. Voorts ben ik, anders dan rekwirantes, van mening dat de wijze waarop het Gerecht de inertie van het voorschrijfgedrag van de artsen enerzijds bij de afbakening van de markt en anderzijds bij de beoordeling van de machtspositie heeft behandeld, niet incoherent is. Het Gerecht heeft de inertie van het voorschrijfgedrag van de artsen zowel bij de afbakening van de markt als bij de beoordeling van de machtspositie onderzocht, en is in beide gevallen tot totaal verschillende conclusies gekomen. Mijns inziens kunnen dergelijke verschillen evenwel worden verklaard door het feit dat de afbakening van de markt en de beoordeling van een machtspositie vanuit mededingingsrechtelijk oogpunt twee totaal verschillende zaken zijn. Bovendien en vooral is het in het licht van de specifieke feitelijke vaststellingen van het Gerecht volkomen logisch en begrijpelijk dat het Gerecht de inertie in het kader van de afbakening van de markt anders heeft behandeld dan bij de beoordeling van de machtspositie. Het Gerecht heeft geoordeeld dat de inertie weliswaar de vervanging van PPR’s door H2-blokkers heeft afgeremd, maar dat dit niet aantoont dat H2-blokkers concurrentiedruk op PPR’s uitoefenden, aangezien de inertie niet haar oorsprong vond in de therapeutische kwaliteiten van H2-blokkers, maar veeleer in het gebrek aan kennis over PPR’s, die in feite therapeutisch superieur waren. Wat de machtspositie betreft, heeft het Gerecht evenwel vastgesteld dat de inertie van de voorschrijvende artsen, gekoppeld aan AZ’s positie van eerstkomer en het sterke merkimago van Losec, AZ een aanzienlijk concurrentievoordeel opleverde op de markt voor PPR’s, dus voor therapeutisch soortgelijke producten

B – Eerste misbruik van machtspositie
1. Eerste middel: AZ heeft concurrentie gevoerd op basis van kwaliteit en heeft het recht te goeder trouw geïnterpreteerdB –    Second heading: first abuse of a dominant position
50. Volgens vaste rechtspraak is het begrip misbruik van machtspositie een objectief begrip.(31) Ik ben dan ook van mening dat het Gerecht, anders dan rekwirantes stellen, bij de beoordeling of een bepaald gedrag misleidend is in een context waarin sprake is van misbruik van machtspositie, niet verplicht is om de subjectieve opvatting van AZ over de uitlegging van het recht te beoordelen, los van haar goede of kwade trouw, maar veeleer haar feitelijke gedrag dient te onderzoeken.(32) Voorts gaat de stelling van rekwirantes dat moet worden bewezen dat AZ wist dat het geen recht had op een ABC en dus bedrog pleegde, mijns inziens regelrecht in tegen het beginsel dat misbruik van machtspositie een objectief begrip is. Bovendien trachten rekwirantes met deze stelling strafrechtelijke bewijsnormen toe te passen op een procedure die volgens het Hof van administratieve en niet van strafrechtelijke aard is(33) en is deze stelling enigszins in tegenspraak met artikel 23, lid 5, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad(34), volgens hetwelk op grond van deze bepaling gegeven beschikkingen geen strafrechtelijk karakter hebben.

51. Het feit dat het Hof in de zaak Hässle (35) in het kader van een prejudiciële procedure is verzocht om toelichting te verstrekken bij artikel 19 van verordening nr. 1768/92 of dat twee door AZ ingehuurde advocatenkantoren in 1994, één jaar na het begin van het eerste misbruik, juridische adviezen hebben opgesteld die de theorie ondersteunen dat moet worden uitgegaan van de datum waarop het product daadwerkelijk in de handel is gebracht, is niet relevant en kan niet afdoen aan het feit dat AZ objectief misleidende verklaringen heeft afgelegd die – en dat wil ik beklemtonen – gelet op de vaststellingen van het Gerecht duidelijk verder gingen dan een uitlegging te goeder trouw van het toepasselijke recht. Volgens mij heeft het Gerecht, anders dan rekwirantes stellen, niet vastgesteld dat een onderneming met een machtspositie automatisch misbruik pleegt wanneer zij verzoekt om haar een recht te verlenen waarop zij aanspraak meent te kunnen maken, zonder te onthullen waarop deze opvatting is gebaseerd. Het Gerecht heeft daarentegen vastgesteld dat een onderneming met een machtspositie geen objectief misleidende verklaringen tegenover de openbare autoriteiten mag afleggen teneinde een recht te verkrijgen, ongeacht of zij gelooft dat zij aanspraak op dat recht kan maken. Met een dergelijke benadering stelt het Gerecht, anders dan rekwirantes en EFPIA stellen, de drempel om te kunnen spreken van misbruik niet op een laag niveau vast en zal het evenmin aanvragen voor intellectuele-eigendomsrechten in Europa ontmoedigen of afremmen door de op de ondernemingen rustende regeldruk en wettelijke en bureaucratische lasten te doen toenemen, maar zal het veeleer misbruik van machtspositie door sterk misleidende verklaringen tegenover de octrooibureaus of andere intellectuele-eigendomsautoriteiten beperken.

52. Ik ben tevens van mening dat het Gerecht terecht heeft vastgesteld dat het arrest van het Gerecht in ITT Promedia/Commissie(36) niet relevant is voor het onderhavige geding. Het Gerecht heeft zich in de zaak ITT Promedia/Commissie niet echt uitgesproken over de criteria op basis waarvan moet worden vastgesteld of een gerechtelijke procedure misbruik van machtspositie vormt. De verwijzing in de pleidooien van rekwirantes naar deze criteria is dus enigszins theoretisch.(37) Bovendien kan mijns inziens hoe dan ook geen zinvolle parallel worden getrokken tussen zaken die volgens rekwirantes betrekking hebben op misbruik van procedures en zaken die volgens hen betrekking hebben op misbruik van regelgeving. In het onderhavige geval zijn er geen gegronde redenen om ter bescherming van het fundamentele recht op toegang tot de rechter uiterste omzichtigheid te betrachten alvorens te concluderen dat het voeren van een geding misbruik vormt, aangezien de noodzaak om dit fundamentele recht veilig te stellen zich niet voordoet en het betrokken misbruik bovendien wordt gekenmerkt door sterk misleidende verklaringen tegenover de octrooibureaus.

2. Tweede middel: er is niet vastgesteld dat het gedrag gevolgen had voor de mededinging of deze werkelijk kon beperken

67. Voor de vaststelling van mededingingsverstorende gevolgen is niet vereist dat het onrechtmatige gedrag succesvol is(44) of – zou ik willen toevoegen – binnen een bepaalde termijn resultaten oplevert, voor zover de mededingingsverstorende gevolgen niet zo ver verwijderd liggen dat zij onwaarschijnlijk worden.

68. Mijns inziens heeft het Gerecht in punt 360 van het bestreden arrest terecht vastgesteld dat de omstandigheid dat bepaalde openbare autoriteiten zich niet hebben laten misleiden of dat de concurrenten hebben verkregen dat de ABC’s werden herroepen, niet betekent dat de misleidende verklaringen geen mededingingsverstorende gevolgen konden hebben op het ogenblik waarop zij zijn afgelegd. Bijgevolg moet de hierboven in punt 56 geformuleerde stelling van EFPIA worden verworpen. Het is aannemelijk dat zonder het optreden van derden de aanvragen voor ABC’s in de onderhavige zaak tot de verlening van ABC’s zouden hebben geleid en wettelijke hindernissen voor de mededinging zouden hebben meegebracht. Anders dan rekwirantes voor het Hof stellen, is hier geen sprake van een situatie waarin het gedrag „de mededinging enkel zou beperken indien een reeks verdere onzekere gebeurtenissen zou plaatsvinden”. Het gaat hier duidelijk eerder om een situatie waarin het gedrag de mededinging zou beperken, tenzij verdere onzekere gebeurtenissen (zoals acties van derden) zouden plaatsvinden die dit zouden voorkomen.

69. Mijns inziens stelt de Commissie terecht dat het door rekwirantes gestelde aanvullende vereiste dat de concurrenten op de hoogte moeten zijn, een subjectief element in het begrip misbruik van machtspositie introduceert, dat onverenigbaar is met de objectieve aard ervan. Zoals de Commissie heeft opgemerkt, brengt dit vereiste bovendien de rechtszekerheid in het gedrang, aangezien de onderneming met een machtspositie mogelijkerwijs niet kan weten of haar concurrenten op de hoogte zijn van haar gedrag.

70. Wat het door rekwirantes aangehaalde recht van de Verenigde Staten betreft, kan worden volstaan met de opmerking dat dit recht niet relevant is in het onderhavige geding, dat betrekking heeft op de toepassing van artikel 102 VWEU. Het Gerecht heeft dus in punt 368 van het bestreden arrest terecht vastgesteld dat het recht van de Verenigde Staten niet boven het recht van de Europese Unie kan prevaleren. Ik ben hoe dan ook van mening dat de bewijsnorm inzake mededingingsverstorende gevolgen die rekwirantes op basis van een overeenkomstige toepassing van het recht van de Verenigde Staten voorstellen, niet kan worden aanvaard. Dienaangaande citeren rekwirantes in hun memories een rechterlijke uitspraak van een United States District Court (Federal Court)(45), volgens welke „de loutere bedrieglijke verkrijging van een octrooi zonder een daaropvolgende poging om de daaruit voortvloeiende rechten af te dwingen in beginsel geen mededingingsrechtelijke inbreuk vormt”. Ten eerste trachten rekwirantes, zoals ik hierboven in punt 50 heb vastgesteld, met de stelling dat bedrog moet worden bewezen, ten onrechte strafrechtelijke bewijsnormen toe te passen op een niet-strafrechtelijk gebied. Ten tweede verzekert het vereiste van potentiële/aannemelijke mededingingsverstorende gevolgen dat artikel 102 VWEU voldoende afschrikkende werking heeft om misbruik van machtspositie te voorkomen, terwijl tegelijkertijd een mechanische of automatische toepassing van deze bepaling, die de mededinging op basis van kwaliteit zou dreigen te verstikken, wordt vermeden. Mijns inziens gaat het vereiste dat vervolgens wordt getracht om de rechten af te dwingen duidelijk bijna zover dat daadwerkelijk mededingingsverstorende gevolgen moeten worden aangetoond. Aldus worden te hoge eisen gesteld aan het bewijs dat van de mededingingsverstorende gevolgen moet worden geleverd, en dreigt in aanzienlijke mate afbreuk te worden gedaan aan de afschrikkende werking van artikel 102 VWEU. Het Gerecht heeft mijns inziens in punt 362 van het bestreden arrest terecht vastgesteld dat de uit de ABC’s voortvloeiende rechten niet echt hoeven te worden uitgeoefend, aangezien „[h]et loutere feit dat een onderneming houdster is van een exclusief recht [...] normalerwijs tot gevolg [heeft] dat de concurrenten worden geweerd, aangezien dezen krachtens de publieke regelgeving verplicht zijn dit exclusieve recht te eerbiedigen”.

C – Tweede misbruik van machtspositie
1. Eerste middel: mededinging op basis van kwaliteit

79. Ik ben het dan ook niet alleen volledig eens met de vaststelling van het Gerecht in punt 677 van het bestreden arrest, maar meen tevens dat deze vaststelling toereikend is gemotiveerd. Het feit dat AZ overeenkomstig richtlijn 65/65/EEG om intrekking van haar vergunningen voor het in de handel brengen van Losec-capsules kon verzoeken, betekent geenszins dat dit gedrag niet onder het verbod van artikel 102 VWEU kan vallen. Zoals de Commissie in haar memories heeft opgemerkt, staat de vraag of in strijd met artikel 102 VWEU misbruik is gepleegd los van de vraag of het betrokken gedrag al dan niet aan andere wettelijke regelingen voldoet.

80. De litigieuze beschikking en het bestreden arrest hebben betrekking op de actieve stappen die AZ heeft ondernomen om haar vergunningen voor het in de handel brengen te laten intrekken. Anders dan rekwirantes stellen, kan dus geen parallel worden getrokken tussen de specifieke feiten van de onderhavige zaak en het natuurlijke verval van een vergunning voor het in de handel brengen na een periode van vijf jaar. De litigieuze beschikking en het bestreden arrest hebben geen betrekking op een positieve verplichting van AZ om een verstreken vergunning of een vergunning die op het punt staat te verstrijken, te laten verlengen. Voorts moet het betoog van rekwirantes inzake de verplichting tot geneesmiddelenbewaking mijns inziens worden verworpen, gelet op de duidelijke feitelijke vaststelling van het Gerecht in de punten 688 tot en met 694 van het bestreden arrest dat de verplichting tot geneesmiddelenbewaking waaraan AZ in Denemarken, Noorwegen en Zweden onderworpen was, niet bijzonder zwaar was en dus geen objectieve rechtvaardiging vormde voor de verzoeken om intrekking van de vergunningen voor het in de handel brengen van Losec in die landen.

2. Tweede middel: gedrag dat de mededinging werkelijk kan beperken
97. Volgens mij heeft het Gerecht geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door vast te stellen dat het gedrag (de intrekking van de vergunningen voor het in de handel brengen) de vereiste mededingingsverstorende gevolgen had in de zin van artikel 102 VWEU voor de verhandeling van generieke producten in Denemarken, Noorwegen en Zweden. Het Gerecht heeft in punt 833 van het bestreden arrest vastgesteld dat voor de procedure op basis van de gepubliceerde literatuur of de hybride procedure moet worden voldaan aan strengere voorwaarden dan die van artikel 4, derde alinea, punt 8, sub a‑iii, van richtlijn 65/65/EEG. Zo moeten er extra gegevens worden verstrekt. Deze andere procedures zijn volgens het Gerecht de facto duurder voor de fabrikanten van generieke producten en duren noodzakelijkerwijs langer dan de verkorte procedure. De intrekking van de vergunningen voor het in de handel brengen bood AZ dus de mogelijkheid om de zware concurrentiedruk die de generieke producten op haar uitoefenden, althans tijdelijk, af te wenden. Het Gerecht was van oordeel dat elke vertraging bij de introductie van generieke producten op de markt de moeite waard voor AZ, gelet op de omvang van de verkoop die op het spel stond.(61) Anders dan rekwirantes stellen, is de betrokken vertraging mijns inziens aanzienlijk en voldoende groot om ervan uit te gaan dat de intrekking van de vergunning voor het in de handel brengen de handhaving of de ontwikkeling van de nog bestaande marktconcurrentie heeft tegengegaan.

98. Wat het juiste criterium betreft dat op de parallelimport in Zweden dient te worden toegepast, blijkt uit punt 862 van het bestreden arrest dat het Gerecht de facto heeft vastgesteld dat het Zweedse geneesmiddelenagentschap van mening was dat slechts vergunningen voor parallelimport konden worden verleend indien er geldige vergunningen voor het in de handel brengen waren(62) en dat dit agentschap de invoervergunningen heeft ingetrokken ten gevolge van de intrekking van de vergunning voor het in de handel brengen van Losec-capsules. Het Gerecht was dan ook van oordeel dat de intrekking van de vergunningen voor het in de handel brengen de parallelimport in Zweden kon belemmeren.

99. De omstandigheid dat de praktijk van de Zweedse autoriteiten in strijd was met het recht van de Unie, zoals rekwirantes stellen en zoals het Hof in latere arresten heeft toegelicht(63), doet mijns inziens niet af aan het feit dat het, gelet op de schriftelijke bewijzen betreffende de praktijk van deze autoriteiten, ten tijde van de intrekking van de betrokken vergunningen voor het in de handel brengen door AZ aannemelijk was dat de intrekking zou leiden tot een belemmering van de parallelhandel in Zweden.

D – Geldboete
110. Wat de stelling betreft dat het Gerecht heeft verzuimd de geldboete wegens de verwaarloosbare gevolgen van de inbreuk te verlagen, merk ik op dat het Gerecht in punt 902 van het bestreden arrest heeft vastgesteld dat de praktijken in het kader van het eerste en het tweede misbruik sterk mededingingsverstorend waren in die zin dat zij de mededinging in aanzienlijke mate konden aantasten. Het Gerecht heeft in de punten 902 en 911 van het bestreden arrest mijns inziens dan ook terecht vastgesteld dat factoren die verband houden met het doel van een gedraging, voor de vaststelling van het bedrag van de geldboete een grotere betekenis kunnen hebben dan de gevolgen van deze gedraging.(78) Bovendien blijkt duidelijk uit de aan het Hof overgelegde stukken dat het feit dat het eerste misbruik beperkte gevolgen had in bijvoorbeeld Denemarken en het Verenigd Koninkrijk was toe te schrijven aan het optreden van derden. Het lijkt mij niet passend dat rekwirantes profijt zouden trekken uit deze acties van derden. Bovendien zou een dergelijke benadering in aanzienlijke mate afbreuk doen aan de afschrikkende werking van artikel 102 VWEU.(79)

HR 11 mei 2012, LJN BW5408 ('Terror Jaap' / Inspecteur) - persbericht

In navolging van de eerdere randvermelding IEF 9820. Prijs voor winnaar ‘De Gouden Kooi’ vormt loon uit dienstbetrekking; niet van belang is dat die winnaar via een sms-stemming is aangewezen.

Procedure bij hof en Hoge Raad
Het hof ’s-Gravenhage oordeelde op 22 juni 2011 dat de arbeidsverhouding tussen Talpa en belanghebbende moet worden aangemerkt als een dienstbetrekking. Het hof oordeelde voorts dat het winnen van de hoofdprijs bij belanghebbende opkwam in de sfeer van zijn dienstbetrekking en daarom moet worden aangemerkt als loon.

Belanghebbende heeft cassatieberoep ingesteld bij de Hoge Raad. Hij stelt zich op het standpunt dat hij de hoofdprijs niet heeft verkregen uit zijn dienstbetrekking bij Talpa, maar uit een kansspel waarbij de televisiekijkers de winnaar hebben aangewezen.

Uitspraak Hoge Raad
De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond. De Hoge Raad stelt voorop dat de arbeidsverhouding tussen Talpa en belanghebbende aangemerkt moet worden als een dienstbetrekking. De Hoge Raad oordeelt verder dat het hof terecht heeft geoordeeld dat de hoofdprijs een voordeel vormt dat door Talpa is verstrekt op grond van de overeenkomst die Talpa met belanghebbende had gesloten. Daarom is sprake van loon uit dienstbetrekking. Hierbij doet het er volgens de Hoge Raad niet toe dat belanghebbende via een sms-stemming als winnaar is aangewezen.

Gevolgen van deze uitspraak: Het oordeel van het hof is hiermee definitief geworden.

3.3.1. In 's Hofs uitspraak ligt het oordeel besloten dat belanghebbende het recht op de prijs uit hoofde van zijn deelname aan het programma ontleende aan de overeenkomst, en niet aan enige andere rechtsverhouding met Talpa. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, en behoefde geen nadere motivering.

3.3.2. Nu deze overeenkomst, naar in cassatie niet in geschil is, moet worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst, volgt uit hetgeen hiervoor in 3.3.1 is overwogen dat de prijs een voordeel vormt dat Talpa als werkgever heeft verstrekt op grond van een uit die arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichting. Het Hof heeft daarom terecht geoordeeld dat dit voordeel is aan te merken als een voordeel dat is genoten uit dienstbetrekking en daarom is aan te merken als loon in de zin van artikel 10, lid 1, van de Wet op de loonbelasting 1964 (vgl. HR 8 februari 2008, nr. 43514, LJN BB3896, BNB 2008/82). Hierbij doet niet ter zake of belanghebbende, zoals de toelichting op het middel stelt, redelijkerwijs geen (afdoende) invloed kon uitoefenen op zijn kans om de prijs te winnen. Evenmin doet ter zake of sprake was van een kansspel.

Op andere blogs:
Intellectueel Eigendomsrecht.nl (‘De Gouden Kooi’ bakermat van juridische discussie)

In't nieuws: De Eerste Kamer heeft dinsdag 8 mei j.l. besloten geen wetsvoorstellen in verband met de demissionaire status van het kabinet Rutte controversieel te verklaren. Hieronder valt onder andere het voorstel dat schriftelijk is voorbereid door de Eerste Kamercommissie voor OCW: Wijziging van de Wet op de vaste boekenprijs in verband met de evaluatie van die wet. De plenaire behandeling van dit voorstel is nog niet geagendeerd. De Eerste Kamercommissie levert op 15 mei 2012 inbreng voor het nader voorlopig verslag.

De aanleiding voor deze wijzigingen is de eerste evaluatie van deze wet. Het betreft de volgende wijzigingen: de zogenoemde werknemerskorting wordt (her-)ingevoerd (1), de vaste prijs voor uit het buitenland geïmporteerde bladmuziekuitgaven die in het buitenland zijn uitgegeven wordt afgeschaft (2) en de wet wordt ook van toepassing op buitenlandse verkopers die boeken of muziekuitgaven uit Nederland importeren en deze vervolgens rechtstreeks aan eindafnemers in Nederland verkopen (3).

Behalve de genoemde voorstellen voor wijziging bevat het wetsvoorstel nog enkele wijzigingen van meer technische aard. Deze aanpassingen vloeien voort uit de uitvoeringspraktijk van het Commissariaat voor de Media.

Afbeelding gelinkt van Eerste Kamer.nl

Vzr. Rechtbank Rotterdam 8 mei 2012, LJN BW5386 (EuroPsyche tegen Fides Europe)

EuroPsyche gebruikt de software ´Fides´, zij heeft daartoe een gebruikersovereenkomst afgesloten met Fides. In dit vonnis gaat het om de nakoming van de tegen eind 2012 rechtsgeldig opgezegde licentie- en outsourceovereenkomst (over en weer). Tevens gaat dit vonnis over het opheffen van een beperkte blokkering van het gebruik van de software.

De auteursrechten op de software behoort tot de eigendom van een aan Fides Europe verbonden onderneming, genaamd Systicon. De eigendom van de inhoud van de databank is het intellectuele eigendom van EuroPsyche. Door de programmeur van 'Fides' is geconstateerd, dat de software 'Fides' is geript / gecrawld, hetgeen onrechtmatig is jegens haar. EuroPsyche wordt verboden inbreuk te maken op de IE-rechten van Systicon.

Fides wordt verboden de toegang tot het digitale platform voor EuroPsyche en de bij haar aangesloten zorgverleners te blokkeren, te beperken dan wel anderszins te bemoeilijken, doch slechts indien en voor zover EuroPsyche gedurende de looptijd van de overeenkomsten aan haar betalingsverplichtingen onder die overeenkomsten blijft voldoen op de wijze zoals tussen partijen oorspronkelijk overeengekomen.

Er is geen sprake van een onrechtmatige mededeling op website. Het bericht bevat enkel een correcte en neutrale weergave van - de toen beschikbare en ook thans niet achterhaalde - feiten en kan reeds daarom niet tendentieus worden geacht.

Vordering onder 3.1 sub 3: gebod tot verwijdering mededeling website

In een artikel geplaatst in de Volkskrant van 4 februari 2012 is EuroPsyche, kort gezegd, in opspraak gebracht vanwege de door haar gehanteerde werkwijze en de mogelijke consequenties daarvan.

 De voorzieningenrechter vermag niet in te zien op welke wijze Fides met deze publicatie onrechtmatig jegens EuroPsyche gehandeld zou hebben. Het bericht bevat enkel een correcte en neutrale weergave van - de toen beschikbare en ook thans niet achterhaalde - feiten en kan reeds daarom niet tendentieus worden geacht. Immers, Fides constateert enkel dat EuroPsyche minder positief in het nieuws is geweest, dat zij de overeenkomsten met Fides heeft opgezegd en dat de verhouding tussen EuroPsyche en Fides een klant/leverancier relatie betreft, hetgeen niet onjuist is en door EuroPsyche op zich ook niet betwist wordt. Dat Fides een verband heeft gelegd tussen de opzegging en het artikel in de Volkskrant blijkt in het geheel niet uit de tekst geplaatst op de website van Fides, waarbij in het midden wordt gelaten of het leggen van een dergelijk verband schadelijk voor EuroPsyche zou (kunnen) zijn. Voorshands is de voorzieningenrechter dan ook van oordeel dat EuroPsyche met de plaatsing van dit bericht door Fides op haar website, mede bezien in het licht van het publieke verweer dat EuroPsyche zelf heeft gevoerd, niet blootgesteld wordt aan lichtvaardige beschuldigingen die onrechtmatig van aard zijn. De vordering onder 3.1 sub 3 zal worden afgewezen.

Vorderingen onder 4.1 sub 2, 3 en 4: inbreuk intellectuele eigendomsrechten

EuroPsyche heeft gemotiveerd betwist (zie punt 22 van haar pleitnotities) dat zij op (de "look and feel", het functionele element en het technische element van) de Fides software inbreuk maakt in de zin van de auteurswet en voorts heeft zij betwist dat zij inbreuk maakt op enig databankenrecht. Wel heeft zij erkend dat zij, zie o.a. punt 5 in de dagvaarding, reeds maanden aan de vervanging van het digitale platform werkt. In haar visie (zie punt 25 van de pleitnotities van EuroPsyche) staat het haar vrij om de - voor een ieder publiekelijk toegankelijke - schermafdrukken van de Fides software te sturen en te bespreken met de ontwikkelaar van de nieuwe EuroPsyche software, nu op basis van deze schermafdrukken haar bedrijfsproces (dat niet het auteursrechtelijke eigendom van Fides is) kan worden uitgelegd. Voorts stelt zij dat de databank door en in opdracht van EuroPsyche is ontwikkeld en dat de manier waarop de databank en de software werken het gevolg is van de substantiële investering die EuroPsyche hierin deed.

Reeds hiervoor onder 5.4.1 en 5.4.2 is voorshands vast komen te staan dat als auteursrechthebbende op de software en als producent van de databank vooralsnog aan te merken is Systicon. Fides is licentienemer van Systicon. Gelet hierop is EuroPsyche (als gebruiksgerechtigde van Fides), zonder toestemming van Systicon of Fides, niet gerechtigd aan de hand van en gebaseerd op het digitale platform van Systicon een vervangend systeem te ontwikkelen teneinde dit, na de beëindiging van de overeenkomsten, commercieel te exploiteren. Dat deze ontwikkeling wel aan DevLogic is opgedragen, is, blijkens de eigen stellingen van EuroPsyche, de door Fides onder de punten 14-21 in haar pleitnotities en ter terechtzitting verder geschetste en door EuroPsyche onvoldoende gemotiveerd bestreden omstandigheden en de door Fides overgelegde productie 15, voldoende aannemelijk geworden. Daarmee kan reeds voorshands worden aangenomen dat EuroPsyche (op grond van artikel 13 Aw (onrechtmatige nabootsing) en artikel 2 lid 1, aanhef en sub b Dw (onrechtmatige reconstructie)) in strijd handelt met de auteursrechten en databankenrechten die toebehoren aan Systicon en door Systicon in licentie gegeven zijn aan Fides. EuroPsyche is weliswaar eigenaresse van de in de databank opgenomen data, maar dat maakt niet dat zij, gelet op het bepaalde in artikel 2 lid 1 sub a Dw, gerechtigd is de inhoud van de databank naar believen op te vragen en te hergebruiken als bedoeld in gemeld artikel, zeker niet als zij daarbij het voorshands aannemelijke doel heeft om daarmee een op het recht van Systicon inbreukmakende vergelijkbare databank te gaan exploiteren. Het bepaalde in artikel 15b Aw, waarop EuroPsyche zich heeft beroepen, doet, indien en voor zover al van toepassing, aan het voorgaande oordeel niet af.

Het voorgaande leidt ertoe dat de vorderingen onder 4.1 sub 2 (primair) en sub 3 voor toewijzing gereed liggen op de wijze als hierna in het dictum bepaald. De gevorderde dwangsommen zullen daarbij worden beperkt en gemaximeerd. Bij het sub 4 gevorderde ontbreekt het spoedeisend belang, alsmede een voldoende concrete onderbouwing.

Vzr. Rechtbank 's-Gravenhage 10 mei 2012, KG ZA 12-337 (Diadora Sport tegen Sport Illimitato Gruppo)
Vzr. Rechtbank 's-Gravenhage 8 juli 2010, KG ZA 10-401 (Sport Illimitato Gruppo tegen Diadora Sport)

Uitspraken ingezonden door Simon Dack en Frank Eijsvogels, Hoyng Monegier LLP.

Licentieovereenkomst. Beslag op merkenrechten. Executiekortgeding waarin SIG wordt verboden haar eerdere vonnis uit 2010 te executeren, omdat zij geen licentievergoedingen meer heeft betaald en de overeenkomst alsnog tussentijds werd opgezegd.

Diadora is houdster van internationaal beeldmerk en gemeenschapsmerk ook wel 'forked badge device' genoemd.

SIG had een exclusieve licentie voor het in Nederland distribueren van kleding en schoenen. In een eerder kort geding in 2010, voerde SIG succesvol aan dat de distributieovereenkomst het faillissement van oude Diadora had overleefd, en dat de nieuwe eigenaar van het merk, Diadora Sport, gebonden was aan de overeenkomst.

Achtergrond van het executiegeding was dat SIG stelde dat Diadora Sport zich niet aan het vonnis hield en dat er dwangsommen waren verbeurd. SIG heeft zelf de afname van goederen en betaling van licentievergoedingen aan Diadora Sport opgeschort. Diadora vordert in dit executiegeding aan dat de beslagen worden opgeheven en dat aan SIG verboden wordt om verdere executiemaatregelen te treffen op basis van het vonnis uit 2010. De voorzieningenrechter heft de beslagen op en overweegt dat SIG geen rechtmatig belang heeft bij (verdere) executie, nu de overeenkomst alsnog door Diadora Sport rechtsgeldig is beëindigd onder Italiaans recht per 30 maart 2011. Er wordt een verbod opgelegd voor de executie van het vonnis van 8 juli 2010.

4.12. Voorshands oordelend was SIG derhalve (onder meer) gehouden tot betaling van licentievergoedingen op grond van de Overeenkomst. Diadora Sport heeft SIG in overeenstemming met artikel 13.2 van de Overeenkomst middels de door beide partijen als notice of default beschouwde brief van 25 februari 2011 in de gelegenheid gesteld die betaling (alsnog) te verrichten en daarbij een fatale termijn genoemd, waarna zij de overeenkomst als beëindigd zou beschouwen. SIG heeft zich weliswaar op 23 maart 2011, derhalve voordat de fatale termijn afliep, beroepen op de exceptio inadimpleti contractus, maar dit beroep is voorshands door de Italiaanse kort geding rechter – en thans ook door deze voorzieningenrechter – van de hand gewezen. SIG is derhalve niet van haar betalingsverplichting bevrijd. SIG heeft ook niet, nadat zij kennis heeft genomen van het oordeel van de Italiaanse rechter, alsnog betaald. Naar oordeel van de voorzieningenrechter dient er onder die omstandigheden voorshands van worden uitgegaan dat de Overeenkomst met inachtneming van artikel 13.2 daarvan per 30 maart 2011 rechtsgeldig is beëindigd.

Opheffing executoriale beslagen
4.13. In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, dienen de beslagen te worden opgeheven. Naar voorlopig oordeel heeft Diadora Sport immers niet gehandeld in strijd met het vonnis en zijn derhalve geen dwangsommen verbeurd.

Verbod op (toekomstige) executie
4.15. Met de onder 4.13. beschreven stand van zaken zijn de vorderingen van Diadora Sport die zien op een verbod op executeren van het vonnis van 8 juli 2010 toewijsbaar. Nu de aan de veroordeling ten grondslag liggende verplichting is komen te vervallen – er dient immers voorshands vanuit gegaan te worden dat de overeenkomst rechtsgeldig is beëindigd – heeft SIG immers geen in redelijkheid te respecteren belang bij gebruikmaking van haar bevoegdheid tot tenuitvoerlegging.

Dwangsom
4.16. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt en gemaximeerd. Een dwangsom ter hoogte van € 10.000,= per dag is naar voorlopig oordeel voldoende om de beoogde preventieve, afschrikkende werking te hebben.